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民法典家务劳动补偿范文1
关键词：离婚自由保护
当面对不断升高的离婚率、更多的因父母离婚而受到伤害的儿童以及因离婚而陷入贫困和痛苦的一方当事人时，我们必须有所行动，应该建构一套有效的制度和程序，以确保将离婚给当事人的伤害降至最小程度，并切实保障离婚后经济上处于弱势的一方及未成年子女的生活不因离婚而陷入贫困。
一、对离婚自由进行适当限制
（一）自由的相对性特征
“自由是社会中的自由，不是孤立的、无联系的、个人的自私的自由。此时，自由是一种状态，自由是通过平等的限制来实现的。自由又是一种结构，个人的自由、团体的自由和众人的自由都不能找到任何凭借和渠道来侵犯社会中任何个人或任何类别的人的自由。从而认为这种自由只是正义的代名词，是与正义的同一。”[1]从这个角度说，自由是社会中的自由，社会中的自由要求行为主体行使自由权利的同时不妨碍、不损害其它人和整个社会的自由，所以说自由就是社会正义，或者说自由的限度或外延是社会正义，人类对自由的不懈追求就是对社会正义的不懈追求。为了实现社会正义，人类必须对自由作出某种程度的限制或者说要准确把握自由的内涵和外延。
（二）离婚自由的相对性表现
离婚自由相对性主要表现在婚姻法自身的约束。
首先，婚姻自由的目的是为了建立和巩固以爱情为基础的婚姻关系，离婚自由是对结婚自由的补充和完善，是对婚姻自由的保障。无论结婚自由还是离婚自由都不是绝对的而是相对的，因此婚姻法规定了结婚和离婚必须经过一定的程序，指明了结婚自由和离婚自由的范围，划清了合法与违法的界限。因此不得滥用离婚自由这一权利损害配偶及他人的合法权益和社会利益。
其次，婚姻法在属性上虽是私法性质，但亦应该看到婚姻家庭主体之间有不同于一般市场经济主体间的利益价值运行规则，人身依附关系、伦理关系强烈，家庭成员间社会责任和道德义务表现得尤为突出，因此婚姻法具有强烈的“公法”功能、社会保障功能，所以2001年修正《婚姻法》第三十三条、第三十四条在一定程度上对离婚自由进行了适当的限制和必要的调整。
最后，我国是多民族国家，各民族生活风俗习惯和历史文化传统不尽相同，对婚姻自由的理解上尚存在着一定的差异，离婚自由的相对性、地域特性、特殊性更为强烈。所以2001年《婚姻法》第五十条对民族自治地区的婚姻家庭法作出允许变通的规定。
（三）正确理解离婚自由应有之意
真正做到离婚自由将能体现出社会的进步和社会的文明程度，离婚自由在婚姻法中的应有之意应为：
1、离婚以夫妻感情确已破裂、无和好可能为基本前提，这是由社会主义婚姻的本质（以爱情为基础的两性结合）和婚姻家庭的自然属性决定的。
2、离婚的目的是为了埋葬死亡的婚姻，是为了解除双方肉体和精神的痛苦，而不应该因为离婚而加重痛苦或造成新的折磨。
3、离婚自由体现的是社会正义，不应该因为离婚而造成一方特有的生活困境，不应该因为离婚而造成家庭其他成员创伤式的精神伤害。
4、结婚意味着爱情的结合和社会责任、家庭责任的承担，离婚也应该反映爱情的破灭和家庭责任、社会责任的承担，不应因为离婚而造成家庭责任和社会责任的缺失。[2]
二、离婚具体法律制度的相关构思
（一）离婚原因立法宜采用概括的破绽主义
婚姻法关于离婚原因应采用概括的破绽主义，即以婚姻破裂为离婚的惟一充分而必要的理由，具体应包括以下几个方面：
1、婚姻双方当事人就离婚达成合意即可申请离婚，由当事人双方同时到婚姻登记机关提交申请，领取离婚证。如仅就离婚达成合意，就财产的分割没有能达成协议的，由婚姻当事人单独向法院提起分割财产的诉讼。
2、婚姻双方当事人均无证实对方有过错或因犯罪行为造成婚姻破裂的义务。
3、“婚姻破裂”的标准确定为配偶一方向法院提起离婚诉讼，经法院调解无效。除法律明确规定外，婚姻当事人无需向法院说明离婚理由，法院只审查确系婚姻当事人一方的真实意思表示即可确认。
4、不因婚姻当事人一方有过错而剥夺其提起离婚的权利，否则在当事人双方均有过错的情况下，这一死亡婚姻将无法解除。
5、应当尊重婚姻法对离婚权的限制，如在女方怀孕、哺乳期内，男方不得提起离婚诉讼等。
（二）确定共同财产分配的按需分配原则
离婚财产分割方法是离婚自由利益衡平机制的重要一环，生活中有人极端地认为“离婚官司就是分财产官司”，而现实也表明多数离婚诉讼的财产分配左右着当事人对待离婚的态度。
夫妻财产制度及其离婚时分割方法的演进反映了在世界范围内妇女地位的不断提高和社会正义理念的逐步实现。从妻子离婚后一无所有的财产并吞制到可以拿回部分嫁妆价金的统一财产制、从夫妻各自所有的分别财产制到离婚时有权获得一半财产的共同财产制，直至结婚后实行分别财产制，离婚时有权分享增值的分享财产制，更多的国家对家务劳动给予与职业劳动等同价值的评价。无论夫妻双方是否均外出工作，是否有经济收入，对家庭所作的贡献视为相同，因此，即使在婚姻关系存续期间实行分别财产制，根据离婚时公平财产分割法，一方仍有权分得对方的财产。中国2001年修正《婚姻法》规定，夫妻婚后所得的共同财产离婚时适用均等分割原则，以及照顾子女和女方权益、照顾无过错方等原则，但这些貌似公平的原则，在具体实施中所引致的后果常常使当事人感觉不公平，违背正义的理念。因为尽管对夫妻共同财产平等分割的原则隐含着保护无社会工作、承担主要家务劳动一方的利益的理念，但这只是肯定了家务劳动的价值，是对家务劳动付出的回报。但是，从事家务劳动一方减损的人力资本并没有得到补偿，也无法分享因其贡献而提高了人力资本一方的预期利益。
笔者认为，中国婚姻法应当采用公平财产分割法，公平分割财产的机制就是要在离婚时，主要不考虑婚姻期间财产的状况和财产的来源，而重点考虑当事人的具体情况和需要，因此，各方面条件处于弱势的一方，不仅可以分割一半共有财产或分享对方增值的财产，而且还可以获得更多的比例：
1、分割财产时首先区分共同财产和个人财产，区分的标准有（1）当事人约定，婚姻当事人就全部或部分财产的性质进行约定的，从其约定；（2）取得时间，结婚之前取得的为个人财产，结婚以后取得的为共同财产；（3）财产性质，专属于婚姻当事人一方的财产为个人财产，其余均为共同财产。
2、对共同财产的分配不再与过错相联系，分配的标准是以当事人当时或未来的财产需要和收入能力为基础。分配时考虑的因素主要有：（1）夫妻双方各自的就业能力、商业机会；（2）夫妻双方各自的受教育程度、经济状况；（3）夫妻双方各自的身体状况、年龄差异；（4）个人财产的数量和质量；（5）婚姻持续的时间和各自对家庭的贡献。
（三）确立对未成年子女的保护原则
对于有未成年子女而需要离婚的家庭，现行2001年修正《婚姻法》没有从保护未成年子女的角度进行规范，笔者认为婚姻法应当从程序和实体诸方面设计，保护未成年子女在父母的离婚过程中受到最小的伤害。
1、有未成年子女的离婚应当通过诉讼程序进行。
与诉讼离婚相比较，两愿离婚更不利于社会对婚姻的挽救，婚姻登记机关只要审查离婚合意是婚姻双方当事人的真实意思表示即同意离婚，发给离婚证，并不问双方当事人对离婚引起的其他问题的解决，特别是对未成年子女的抚养有没有尽到责任。现实中，有很多的当事人为了尽快达到离婚的目的、或为了满足对方提出的要求，甚至迫于对方的压力等原因，会主动放弃代未成年子女向对方索要抚养费或足额生活费的权利，表面上是自愿的，但其实质是违反婚姻法精神的，将未成年子女置于危险困境的边缘，极易导致未成年人陷于贫困和痛苦之
中。强制通过诉讼程序离婚，法院会考虑未成年子女的利益，减少其因父母离婚陷于贫困和痛苦之中的可能性。
2、采取强制性的法律规定，为保护未成年子女的利益暂缓离婚。
可由法律做出强制性的规定，凡是有未成年子女的夫妻要离婚的，配偶双方必须先就未成年子女的抚养达成一个令社会能够接受的合意，由受理离婚诉讼的法院进行审查，在配偶双方没有就未成年子女的抚养达成一个令社会能够接受的合意之前，离婚诉讼中止进行。
（四）建立配套的离婚辅助救济制度
法律在保障离婚自由的同时应当实现保护弱者利益的社会正义。离婚救济制度通过损害赔偿强制过错方补偿无过错方的损害，抚慰受害者的精神，达到明辨是非、分清责任的目的，实现法律正义；通过离婚扶养费、补偿费和经济帮助的方式在一定程度上消除离婚时的弱势一方在经济上的后顾之忧，保障离婚自由的真正实现。综观各国立法，离婚救济制度有离婚损害赔偿、离婚扶养、离因补偿和离婚经济帮助等多种形式：
1、离婚损害赔偿
离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在实行过错离婚主义的1804年法国民法典中就明确规定：如离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。这一规定一直沿用至今。[3]尽管现代盛行无过错离婚主义，一些国家仍将离婚损害赔偿作为重要离婚的救济方式。因为，过错可以不作为是否准予离婚的法定条件，但法律对确因一方过错所引起的离婚不应无所作为，只有追究有过错方的损害赔偿责任，才符合法律的正义。
但是，近年来，对在无过错离婚的背景下是否还应采用离婚损害赔偿制度在一些国家出现了反思与讨论。有学者认为，离婚损害赔偿制度背离了无过错离婚原则，加大了离婚成本，有使纠纷时间延长、扩大当事人之间的鸿沟，延缓当事人走出阴影之嫌。[4]这种反思在制定法律上得到了反映，如2000年修订的瑞士民法典亲属编取消了离婚损害赔偿制度，设立了易于操作的离婚扶养制度，对婚姻关系中弱势的一方生活困难者与遭受损失者通过离婚扶养予以保护和救济。
2、离婚扶养
综观现代各国的离婚扶养制度，原则上是基于需要，不考虑当事人的过错情况，是对于没有独立生活能力的原配偶提供的必要的救济方法，以公平和补偿为理念。离婚扶养与夫妻之间的扶养性质不同，离婚已解除了夫妻之间的身份关系和财产关系，双方自婚姻关系解除之日起，相互扶养的权利义务即已消灭。但对于因离婚而陷于生活困难，或生活水平严重下降的一方，则通过离婚扶养的方式，补救因离婚所产生的消极后果，补偿当事人一方因结婚所产生的对婚姻信赖利益的损失。设立离婚扶养制度意在确保离婚自由的同时，有效保护当事人的合法权益，特别是婚姻关系中弱者的利益，以实现法律的公平正义，维护社会稳定，减轻社会负担。所以有学者认为，离婚扶养请求权是因夫妻身份而生之扶养义务在离婚时的延伸和表现，或者说是离婚导致的婚姻生活保持请求权的丧失之填补或救济，是对离婚不良后果的有效弥补。[5]离婚扶养制度变化的趋势是更加追求公平正义，注重保护弱者利益，逐渐摈弃过错理念，不拘泥于形式平等。
3、离因补偿
离因补偿是指离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失。离因补偿重在公平，保障离婚当事人不因离婚而造成生活水平严重下降，减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响。同时，离因补偿的请求权人无须负担他方有过错的举证责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，是否应当给予补偿，则由法官根据具体情节裁判。如法国民法典第270条规定：离婚时，一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。补偿的数额，依受领方的需要以及给付方的收入情况而定，但一般应当考虑离婚时双方的生活水平以及在可预见的将来此种情况的变化。
4、离婚经济帮助
离婚经济帮助是指离婚时对生活困难的一方，另一方有扶养能力的应当从其个人财产中给予困难方一定的资助的制度。离婚经济帮助是中国自1950年《婚姻法》颁布以来一直沿用的离婚救济方式。
2001年修订《婚姻法》在1980年《婚姻法》规定的离婚时应对困难一方给予经济帮助的基础上，增设了离婚损害赔偿制度与家务劳动补偿制度，强化了经济帮助的内容，形成了较为完整的离婚救济制度体系，它反映了我国有关离婚指导思想的重大变化，由保障离婚自由、反对轻率离婚发展为保障离婚自由、实现保护弱者利益的社会正义与法律公平。不可否认，这一离婚救济体系仍存在一些问题，首先，立法观念仍显落后，一些法律条文只注重追求形式上的平等，而未充分考虑实际结果的公平与平等，这就使表面上公平平等的规定难以落到实处，身处弱势一方的利益难以得到救济。如修订后的离婚经济帮助仍然存在条件苛刻、帮助时间短、适用范围窄，受助者难以得到真正帮助的问题。其次，各种相关规定仍过于抽象、有些规定不符合实际情况，如关于离婚时对家务劳动的补偿规定就几乎是形同虚设。[6]再次，程序公平的重要性没有得到重视，如损害赔偿的取证难就是由于举证规则没有从受害方的视角为他们着想，其结果必然造成离婚损害赔偿难以真正实现其本应有的作用和价值，甚至引起负面影响。
笔者认为，如何将公平原则、补偿原则、衡平理念实质性地体现在我国的离婚制度和保护妇女离婚权益的妇女权益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正义，注重保护弱者利益，周密严谨，操作性强的离婚衡平制度仍然是我们所面临的重大课题。
三、相关法律制度的保障与完善
（一）对现行民事诉讼法的修改
1、婚姻案件民事诉讼的特殊性分析
婚姻纠纷属于民事关系纠纷的范畴，但与其他适用民事诉讼法审理的普通民事案件又有所不同，因为婚姻关系是以人身关系为主、财产关系为辅，财产关系大多带有强制性，且权利义务的对等互动要求低。[7]由于婚姻关系的特殊性，中国现行民事诉讼法对诉讼制度已作了某些特殊规定，如权的特别限制、必须的调解程序等，然而这些特殊规定并不能完全适应婚姻案件审理的需要，因为普通民事诉讼程序的普适性与婚姻诉讼的特殊性之间存在很大的差距：
（1）普通民事诉讼的对抗性不适用于婚姻案件
婚姻案件虽然是当事人之间的纠纷，有时甚至是比较激烈的冲突，但由于当事人之间特殊的身份关系，以及这种关系的自然属性、人身和伦理属性，使他们之间的争议不仅需要运用事实和证据加以解决，更重要的是以情感人、以理服人，因此处理案件时要考虑合情合理合法，要考虑他们日后生活的和睦相处，以对抗式诉讼处理婚姻案件，容易加剧当事人之间的紧张关系，导致案件向极端方向发展，造成当事人之间互不相让、彼此敌视。
（2）普通民事诉讼的公开性不适用于婚姻案件
婚姻案件一味强调公开原则，对妥善解决当事人之间的争议或许弊大于利，尤其在我国“家丑不可外扬”传统文化影响下，婚姻纠纷本来就是不可示人的私事，在大众面前论争，会使双方受到很大的伤害，一旦公开审理，双方为了面子都想胜诉，其行为可能会走上极端，结局可能会只剩离婚一种了，婚姻关系改善几乎不再可能。
（3）普通民事诉讼对审判效率的追求不适用于婚姻案件
在一般民事诉讼中强调“迟来的正义非正义”是正确的，但对于婚姻案件强调效率未必有益。有时，婚姻诉讼的发生是出于当事人的一时激愤，对这类案件除了依据事实和法律处理外，时间也是很好的方法，给当事人较长时间思考、反思，也给了当事人自己妥善处理矛盾和亲友协助转化矛盾以较充分的时间，所以对婚姻案件宜拖延不宜速决。[8]
2、建立婚姻案件专门民事诉讼程序
制定专门的婚姻诉讼法或者民事诉讼法中的婚姻特别程序，建立专业化的法官和法庭。
（1）离婚案件的审理不适用简易程序。
适用简易程序审理的前提条件是“事实清楚、权利义务关系明确”的案件，一般而言，在离婚诉讼中导致双方当事人无法就离婚诉讼达成协议的情形主要包括有是否同意离婚、子女由谁抚养、抚养费用的确定、夫妻财产如何分割以及共同债务的承担等问题。有的就其中一个问题争执，有的就多个问题争执。实际生活中，大量的普通的离婚案件不属于可以适用简易程序的民事案件。
（2）离婚案件的审理不设最长期限。
就离婚案件个案而言，没有审理期限的限制，给当事人较长时间思考、反思，也给了当事人自己妥善处理矛盾和亲友协助转化矛盾以较充分的时间，要求承办法官高度的自我约束。
（3）强化法院审理期间的调解力度。
调解是离婚诉讼法定的不能省略的必经程序，法院在审理离婚案件的整个过程中都必须贯彻调解原则，从受理案件开始到判决前为止，审判人员都可以依职权主动进行调解。[9]同时，调解不仅是审理离婚案件的程序性要件，也是判断应否准予离婚的实质性要件之一，只有当夫妻双方“感情确已破裂、调解无效”时，法院才可以准予离婚。
（4）对离婚案件中涉及身份关系的判决，实行一审终审。
离婚诉讼审理的对象是双方当事人的身份关系和财产关系，有关身份关系的判决应当确定一审终审原则，避免双方当事人的身份关系长期处于不确定状态，否则对社会、对他人均会产生诸多不良影响。
（二）加快发展社会保障制度
1、实施自由离婚制度与发展社会保障机制的关系
中国传统婚姻家庭的社会价值还体现在具有一定的社会保障功能。结婚、组成家庭是婚姻当事人减轻社会对个人不利影响的堡垒，离婚使得婚姻当事人抗击外部对己冲击的能力减弱，如果社会保障体制能够及时弥补所丧失的婚姻家庭的这一功能，对于平衡其利益、慰抚其精神，尽可能减少离婚事件给当事人的生活以及社会安定带来负面影响具有积极的意义，以使当事人不必因离婚后的生活保障问题而长期忍受配偶的重婚、家庭暴力、虐待遗弃等行为，能够让当事人在这些行为发生之初即寻求法律上的救济，从而真正实现离婚自由。
2、加快发展与离婚相关的社会保障制度
建立离婚后社会保障救济制度。对离婚后造成的一方陷于贫困，可以通过离婚辅助救济途径解决，如果不能使生活困难者达到社会平均生活水平，国家应当承担离婚后的社会保障救济责任，即离婚后生活困难的或在社会上失去竞争力的一方可以得到必要的社会保障救济。
如英国现行的法律在处理夫妻离婚时的财产分割和子女抚养问题上，强调要把这些问题纳入到整个国家的社会保障体系中去考虑，因为英国离婚的人群当中大部分是收入较低的平民，在离婚时一方要求另一方付比较高的抚养费几乎是不现实的。相当一部分英国妇女在结婚以后，就把自己的主要精力放在家里，从事家务劳动，照顾家庭，失去了必要的在社会上竞争劳动岗位的能力，或者说她占有的社会资源与其他人相比要少得多。如果有一个健全的社会保障制度，妇女离婚后就可以得到必要的社会保障救济，她也不必因为担心离婚之后得不到生活保障，而在一个不幸福的家庭中继续迁就下去。
建立健全完善的社会保障制度，对婚姻家庭的立法有深远意义。中国婚姻家庭法律制度的建设绝对离不开社会保障制度的同步发展，因为家庭物质生活的内容与社会保障制度息息相关。这也要求中国进一步完善离婚救济制度的立法，以对离婚之后的弱势一方提供更趋公平合理的法律救济。
注释：
[1][英]埃德蒙·柏克著，蒋庆、王瑞昌译，《自由与传统》，商务印书馆2001年版，第105-106页。
[2]梁冰、王道强：“论‘离婚自由’的‘必然性’和‘相对性’”，载中国法学网，/shownews.asp?id=12503，2005年7月4日。
[3]《法国民法典》，罗洁珍译，中国法制出版社1999年版，第87页。
[4]罗丽：“论日本的离婚抚慰金制度”，载《法学评论》2002年卷第2期。
[5]陈小君著，《海峡两岸亲属法比较研究》，中国政法大学出版社1996年版，第209页。
[6]夏吟兰：“离婚救济制度之实证研究”，载《政法论坛》2003年第6期。
[7]曹诗权著，《婚姻家庭继承法学》，中国法制出版社1999年版，第48页。
民法典家务劳动补偿范文2
夫妻财产制度是规定夫妻财产关系的法律制度。夫妻财产制的主要类型包括：古代的妆奁制，早期资本主义的“统一财产制”，近代的共同财产制，分别财产制，联合财产制。我国夫妻财产制立法经历了较长时期，2001年新《婚姻法》颁布实施。新《婚姻法》较1980年旧《婚姻法》有很大进步性：明确了共同财产范围，构建了夫妻专有财产制度，健全了夫妻约定财产制度。同时新《婚姻法》具有显著的合理性，表现在其完成了以下三个过程的转变：从家庭本位到个人本位，从法定财产制到约定财产制，从静态财产制到动态财产制。新《婚姻法》在某些方面仍存在部分缺陷，主要表现在共同财产规定得很不周延；夫妻财产制度的约定缺乏公示程序的规定；夫妻财产制度缺乏协议变更程序；未规定别居制度等方面。笔者针对上述缺陷，提出了相关的完善建议。
关键词：夫妻财产制度 夫妻共同财产制 夫妻专有财产制 夫妻约定财产制
Abstract
Couple property system is made to regulate couple legal system of property relation. The main type of the matrimonial regime concludes the ancient absorption property system， early" unify property system" of capitalism， modern common property system， the separate system of the property and unify system of the property. The matrimonial regime of our country’s legislation has gone through relatively over a long time. The new marriage law is issued and implement in 2001. It makes very great progress in defining common property range， constructing exclusive property systems of couple and perfecting the system of the couple property agreement. And it has remarkable rationality at the same time such as from family standard to personal standard， from legal property system to agreement property system and from dynamic property system to static property system. Also the new marriage law has two defects. Display and stipulate very undistributedly in the common property mainly; The agreement of property systems of couple lacks the regulation of the announcement procedure ; Property systems of couple lack the agreement and alter the procedure ; Have not stipulated that does not occupy such respects as the system ，etc. . The writer accordingly puts forward the legislative suggestion.
Keyword: property system of couple. couple common property system. couple exclusive property system. couple agreement property system.
引言
家庭作为社会组织中最基本的单位，它的内部关系的变迁在很大程度上反映着人们之间社会关系的嬗变过程。家庭制度因此也就成为社会制度基本的组成部分。就家庭制度的构造而言，它在总体上可以分成两部分，家庭人身关系和家庭财产关系。由于进入近代以来，夫妻之间的人身关系已逐渐抛弃了我国传统中陈旧的内容而逐步吸纳世界文明中的先进理念，并最终形成了比较固定的模式，因此夫妻之间的人身关系已步入了一种比较稳定的也可以说是比较成熟的阶段。相比之下，夫妻之间的财产关系则活跃得多，随着社会经济的不断发展，这种财产制度也必然会相应地做出种种变化。
一 夫妻财产制概说
（一）夫妻财产制释义
财产关系是夫妻关系的重要内容，是实现家庭经济职能的基础性要素。夫妻财产关系包括夫妻的财产所有权，夫妻间的扶养关系和夫妻财产继承权等。其中，夫妻的财产所有权是夫妻关系存续期间财产关系的核心，因其涉及双方各自的，共同的以及第三人的权益而受到各国法律的普遍重视。
夫妻财产制又称婚姻财产制，是规定夫妻财产关系的法律制度，内容包括夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益和处分；家庭生活费用的负担；夫妻债务的清偿；婚姻关系终止时夫妻财产的清算和分割等。其核心是夫妻婚前和婚后所得财产的所有权问题，某一个国家采用什么的夫妻财产制，既取决于它本身的社会制度，又受着立法传统，风俗习惯以及其他思想，文化因素的重要影响。[1]因此，一个国家不同历史时期可能采用殊不相同的财产制度；社会制度相同的国家也可能存在着夫妻财产制度的明显差异。
（二）世界各国及我国夫妻财产制的类型
1、统一财产制：即在婚姻关系成立后，妻将婚前财产的所有权交夫享有，仅保留返还请求权，在婚姻关系终止时，夫应当将妻之婚前财产或财产折价金额，返还给妻。如《瑞士民法典》第199条规定，在联合财产制中，作茧自缚约定财产制度的一种。我国台湾民法第1042条规定，“夫妻得以契约约定将妻之财产除特有财产外，估计价额转移给其所有权于夫，而取得该估定价格之返还请求权”（该条圩1985年6月3日被删除）。
2、联合财产制：指夫妻双方结婚后，条自所有的财产合并为夫妻财产，由夫管理，夫对妻的财产享受占有权、用益权甚至是处分权，其代偿是夫应负担婚姻生活费；当夫妻关系终止时，妻的原有财产由其本人收回或由其继承人继承。联合财产制在瑞士民法典上也称为夫妻财产合并制。如《瑞士民法典》178条规定，“配偶人相互间，如在夫妻财产契约中未有另行约定或未受特别财产制支配的，财产之支配应依财产依合并制的规定”；第179条规定，“夫妻财产合并制，系指配偶双方在结婚时各自所有的财产以及在婚姻存续期间继承或通过其他方式取得的财产，合并为夫妻财产。” [2]
3、分别财产制：指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有，并各自实行管理、使用、收益和处分权的夫妻财产制度。这种财产制是建立在夫妻别体主义的理论基础之上，充分肯定了夫妻是各自不同的独立之人，承认了已婚妇女具有独立的人格和财产权利。英美法系的国家和地区，包括美国的绝大多数的州、加拿大、大洋洲各国以及一些属于大陆法系的国家都采用分别财产制。美国从19世纪开始进行了改善已婚妇女的运动，绝大多数州通过了《已婚妇女财产法》。该法律规定丈夫和妻子实行分别财产制。
4、共同财产制：指夫妻的全部财产或部分财产依法合并为夫妻共同共有财产，按共同共有原则行使有关权利，承担相关义务，婚姻关系终止时加以分割的夫妻财产制度。实行夫妻共同财产制的国家有巴西、德国、瑞士、法国等国家。
5、妆奁制：妆奁又称“嫁资”，即妇女因结婚而陪嫁到夫家的财产，包括动产和不动产。妆奁制是关于奁产的提供、所有、管理、处分、收益及返还的法律制度。装奁制起源古罗马前期，近现代许多资本主义国家都曾或仍在法律规定中规定这种制度，如法国、德国、意大利、巴西、葡萄牙等。
我国2001年修订后的《婚姻法》明确了夫妻共同财产的范围，完善了夫妻的约定财产制，增设了夫妻的个人财产制度。根据《婚姻法》第17、18、19条的规定，我国夫妻财产制从其产生形式来看，有法定财产制和约定财产制两种。法定财产制有共同财产制、个人财产制和混合财产制三种。我国婚姻法学界普遍将夫妻财产制分为共同财产制、个人财产制、约定财产制三种。
二 我国现行婚姻法关于夫妻财产制度的规定评析
（一）现行婚姻法较旧婚姻法关于夫妻财产制度规定的比较与进步
修订后的《婚姻法》，明确规定了夫妻财产的三个部分：即夫妻约定财产、夫妻共同财产、夫妻个人财产，弥补了我国原有的婚姻法对夫妻财产界定上的一些漏洞，增强了法律的可操作性，具有一定的进步性。新《婚姻法》具有显著的合理性，表现在其完成了以下三个过程的转变：从家庭本位到个人本位，从法定财产制到约定财产制，从静态财产制到动态财产制。具体表现在：
1、夫妻之间可约定财产。新婚姻法新增加一条作为第十九条规定了约定财产的相关内容，即夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分共同所有、部分各自所有等。此项规定充分反映了对民事权利主体意愿的尊重，体现了当事人之意思自治，符合私法自治的基本精神。
修订后的《婚姻法》对夫妻之间可约定财产的规定，反映了以人为本的立法价值取向，符合世界各国民事法律发展之潮流，但对此规定也有些学者不甚赞成，认为“它是无异于对离婚诉讼的一种引诱”. [3]对此观点笔者不敢苟同，夫妻关系的建立除了感情基础外，更需要物质作后盾。正是由于有了事先的财产约定，才会为日后可能产生之摩擦提供了剂，更能消弭双方可能产生的不快，增加夫妻关系之间的向心力，又有何不可？再说我们经常说“亲兄弟明算帐”，难道能说是对兄弟反目的一种引诱吗？答案显然是否定的。
2、完善了我国的物权制度，体现了物权法定原则。我国民法中未规定物权的取得时效制度，而婚姻法修订以前出台的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中却规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的房屋及其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，同样可视为共同财产。”该司法解释其实创造了物权的时效取得制度，实际是典型的法官造法，这种造法并不符合立法法的规定，是对物权法定主义的违背，实有检讨之必要。此次《婚姻法》的修订，对夫妻财产作了明确的规定，即除当事人之间另有约定外，依法属于个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，从而解决了我国以前婚姻立法中的这块硬伤。
3、规定夫妻个人财产制度，有利于提高婚姻当事人创造财富的积极性。我国原有的“夫妻共同财产”范围规定过于宽泛，特别是随着市场经济的建立，个体业主、私营企业主大量出现，而他们的财产数额巨大，一旦发生继承或赠与，将其个人财产规定为夫妻共同财产，会挫伤他们创造财富的积极性。司法实践中，有人正是利用这种法律规定，通过不正当结婚、离婚等手段来敛富聚财，因此这种扩大夫妻共同财产的做法已证明是行不通的，甚至会引发道德灾难。修订后的《婚姻法》规定了夫妻个人财产制度，即新增加了一条作为第十八条，规定有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。这样就免除了婚姻双方当事人的后顾之忧。由于夫妻财产关系明确，也排除了第三人的交易顾虑，有利于推动整个社会资源的最有效利用。
4、夫妻财产内容进一步充实，反映了社会发展的要求。[5]我国原有的夫妻财产制度为婚后所得共同所有制，但这种制度的内容却几乎一片空白。事实上此制度的核心是夫妻财产本身。我们知道财产包括有形财产和无形财产（知识产权等），原来的夫妻财产制度对无形财产未加规定，修订后的《婚姻法》对此作了完善。如第十七条对夫妻关系存续期间所得财产列为共有财产，增加了“知识产权的收益”。
5、体现了对弱者的保护，更好的反映了私法本质——实质正义。修改后的《婚姻法》体现了对弱者的保护，反映了社会主义新型夫妻关系的要求。比如说第四十条规定了“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权请求补偿，另一方应当予以补偿”；还有对妇女儿童有特殊的保护，比如说离婚时贯彻“儿童优先”原则等。
（二）现行婚姻法关于夫妻财产制度的规定存在的缺陷与不足
我国现行婚姻法在夫妻财产制度方面作了不少努力，为解决夫妻财产方面的争议提供了有效的法律依据，有助于建立稳定的社会主义家庭关系。但笔者认为现行婚姻法仍存在许多缺陷，现略述如下：
1、共同财产规定得很不周延.婚姻法第十九条规定：没有约定或约定不明确的适用本法第十七条或第十八条的规定。而第十七条和第十八条分别规定的是共同财产与个人财产，在此两者并不兼容，更严重的是，第十七条第五款规定：其它应当归共同所有的财产；第十八条第五款规定：其它应当归一方所有的财产。两者都是“口袋型”条款，都可以作扩张解释，当二者发生冲突时，如何处理？立法者本意可能是避免不能穷尽共同财产与个人财产的范围而有意为之，但却留下更大的法律空子，甚至可能引起法律适用混乱。在这方面，日本的婚姻家庭法规定得比我们清楚得多，也爽快得多：“夫妻间归属不明的财产，推定为共有。”法国民法典和德国民法典也有类似的规定。
2、夫妻财产契约的签订必须遵守诚信原则，不得有违社会之公序良俗，婚姻法对此有所疏漏。实践中，夫妻之间的一方可能凭借其优势地位，或者诱使、利用对方的无经验，签订不公平之协议；或借财产协议规避债务。法律在这方面应作出规定和限制，而我国法律恰恰缺乏相应的规定。或许立法者以为这是不言而喻的，但往往是一些社会常理，法律不规定就会产生歧义，比如说关于丈夫是否享有生育权以及配偶权等问题的争论，就是因为法律规定不明或者缺乏规定而产生。[7]
3、夫妻财产制度的约定缺乏公示程序的规定，令该约定缺乏公信力。我国婚姻法第十九条规定：夫妻可约定婚姻关系存续期间以及婚前财产归各自所有。共同所有或部分各自所有、部分共同所有。虽然该规定约定必须采用书面形式。但是笔者以为，该约定毫无公信力，根本不足以对抗第三人。由于书面约定，乃是夫妻之间的合意，无公证机关的介入，其约定势必可任意曲解，第三人根本不可能知情。于此，善意第三人利益不应因此受损，根据法律最终之价值取向，将不得不以牺牲该约定的公信力为代价，在与夫妻任何一方发生交易之时，第三人的债权可向夫妻任何一方主张债权。在这方面，许多发达国家法典比我们规定得明确：法国民法典规定夫妻所有财产协议，均应有公证人在场，当事人对此协定均表同意并且必须有公证人在契约上签字，该证书必须指明在举行结婚前交至身份官员，德国法也有类似之规定.笔者认为，这些规定固然会增加财产约定的成本，但考虑到约定可能涉及第三人的利益，我们仍然应当借鉴。[8]
4、与前一问题相关，夫妻财产制度缺乏协议变更程序。由于夫妻财产协议是夫妻双方意思一致达成的结果，是其意思自治的反映，那么，当事人当然有权利对夫妻财产协议进行变更。遗憾的是，我国婚姻法对此却没有作出相应的规定。相比较而言，西方发达国家的婚姻家庭法对夫妻财产的协议变更有明确的规定，如法国民法典规定：夫妻之间对财产契约作任何更改，须具备前述签订财产契约的条件，并且必须以书写在婚姻财产契约的原本之后，才能对抗第三人。这些都是值得我们学习和借鉴的。
5、婚姻法未规定别居制度，造成夫妻在关系存续期间难以对财产进行分割。我国现行婚姻法规定，夫妻的财产分割必须是以婚姻关系破裂为代价，这就掐断了当事人选择的余地。实践中，有的夫妻仅只想进行财产方面的分割，而不想婚姻关系破裂，走向离婚之路的情况也是普遍存在的。事实上，正是没有规定别居制度，夫妻关系存续期间，一方当事人对个人财产行使完整的物权也显得困难重重。
三 如何完善我国现行夫妻财产制度
完善我国的夫妻财产制，需要对许多方面进行认真而详尽的研究。笔者试从我国夫妻财产制的立法宗旨、夫妻法定财产制、夫妻约定财产制、夫妻个人特有财产制几个方面进行探讨。
(一)明确我国夫妻财产制的立法宗旨
保护婚姻和家庭，保障公民在婚姻家庭中的合法权益，是我国宪法所规定的调整婚姻家庭关系的基本准则。在步入社会主义市场经济的今天，根据宪法的规定明确我国夫妻财产制的立法宗旨，对重新构建夫妻财产制具有特别重要的意义。我认为，关于夫妻财产制的立法设计，应当遵循以下三项立法宗旨：
1、夫妻财产制必须紧紧地同我国的社会经济制度和社会保障制度相联系。中国现行的社会经济制度和社会保障制度，深刻地影响着夫妻财产制，因此，夫妻财产制的设计如果离开中国现行的经济制度和社会保障制度，这种设计是空洞的，对社会现实生活中夫妻财产关系的调整不会产生实际的意义。目前，我国绝大部分公民的物质生活保障还离不开婚姻家庭，而要满足婚姻家庭物质生活的需求，在夫妻财产制的设计方面必须强调法律规范的强制性；另一方面，在当代社会经济关系多元化的情况下，还要尊重当事人在法律允许范围内的意思自治。
2、夫妻财产制的制度设计必须同我国的物权立法相统一。有关夫妻财产制的规定，离不开民法中物权法的基本规则。我国物权法正在起草拟定之中，如果将来公布的物权法与婚姻法规定的夫妻财产制有矛盾的话，将会造成我国民事立法的冲突，妨碍到法制的统一。
3、坚持男女平等原则与婚姻家庭观念现代化的结合。在婚姻家庭领域中，我们一方面必须遵循男女平等原则，另一方面还要适应社会的进步，用现代化的婚姻家庭观念引导人们建立互爱、平等、和睦的婚姻家庭关系。在夫妻财产制方面，我们应当鼓励婚姻家庭成员从事创造性的劳动，否定不劳而获的观念。同时，我们要承认家务劳动在夫妻财产价值构成中的贡献，这是与劳动创造财富的时代精神相配套的一个价值观念。效率优先、兼顾公平是现代社会市场经济制度下的一个定律，在我们的婚姻立法中也应当体现出来。
(二)完善对共同财产，专有财产的规定
新婚姻法在第十七条、第十八条规定了在没有约定情况下夫妻共同财产和个人财产的划分；在第四十一条规定了离婚时有关债务的清偿；还在第四十六条、第四十七条规定了过错责任。以上构成了我国的婚姻关系中的法定财产制。与旧的婚姻法相比，新的规定更为具体，例如，第十八条明确列举了归夫妻一方所有的财产。但原有的一些问题在新的法律中并没有得到解决，有的甚至变得更加复杂。
1、分居期间的财产归属
“夫妻关系存续期间所得的财产是夫妻共同财产”，这是我国婚姻法的一项原则。依照这一原则，因为分居期间夫妻关系依旧存在，其间所得的财产理应为夫妻共同财产。（这是多数学者的观点，司法实践中也是这样做的）在新婚姻法中，法定财产制的这一原则并没有改变，但在有关离婚的规定中，明确的增加了一条“因感情不和分居满二年的”，调解无效，应准予离婚。这样一来，我们是否可以做如下理解：婚姻法将分居作为婚姻关系解除的“预备期”，是婚姻关系存续过程中的一个特殊阶段，对于这个阶段一方取得的财产也应该特殊处理。这就使有关分居期间财产归属的问题更为复杂。
笔者认为，婚姻关系应该允许存在特殊阶段，特殊阶段的财产问题应该特殊处理。夫妻财产关系的基础是夫妻身分关系。婚姻法确定法定财产制度本质上是在双方没有约定的情况下，推定双方基于夫妻的身分关系愿意对财产进行共同的管理、使用、收益、处分，并愿意对婚姻关系存续期间产生的债务承担连带责任。而在分居、离婚诉讼进行等特殊时期，夫妻双方的身份关系处于极不稳定的状态，在这种时期内仍然按照一般的原则推定双方默认财产权的混同，明显违背了财产取得方的真正意愿，是不合适的。[9]如果我们承认婚姻关系存在特殊阶段，那么我们同样应该承认，在特殊阶段，夫妻之间的某些权利义务是中止的，这其中包括部分的身份权和部分的财产权。在这一问题上，我们的立法可以借鉴国外法有关“分居制度”的规定。法国民法典就规定：“分居效力及于夫妻财产，因分居当然成为分别财产，夫丧失妻的财产管理权。”实行分居制度意味着夫妻一旦分居，夫妻财产即采用分别财产制。即在分居的期间，夫妻各自所得的财产归各自所有。
2、无形财产的问题
无形财产是指以权利形式存在的财产利益，主要是知识产权。随着社会生产力水平的提高，无形财产进入家庭，在家庭财产中所占的份额也越来越大，有关无形财产的争议也越来越多。新婚姻法在第十七条（三）中规定：夫妻关系存续期间的知识产权收益归夫妻共同所有。这主要解决的是知识产权有关财产权部分的问题。而知识产权中的人身权部分，因其基于智力成果创造人的特定身份，与智力成果创造人人身不可分离，争议也不大。目前，主要问题集中在“知识产权还未曾实现的经济利益”，即所谓的财产期待权。知识产权实现其经济利益是需要一定时间的，并且利益能否实现还要受到诸多因素的影响，存在一定风险。一项专利，一个商标，一本书稿，一幅画，将来可能价值巨大，也可能一文不值。 创造者或许愿意实现知识产权的经济利益，但也有可能他根本就不想让自己的研究成果进入流通领域。这样，无形财产是否有期待利益，这种期待利益到底有多大，就缺少衡量的标准。正常情况下，婚姻关系存续期间，夫妻一方知识产权的取得，离不开另一方的支持，进行研究的投入往往包含了大量的夫妻共同财产。从某种意义上讲，一项知识产权的取得是夫妻双方共同努力的结果。如果仅仅规定既得知识产权收益为夫妻共同财产，而对期待利益没有一个明确合理的说法，对当事人中的一方是不公平的。[10]在这个问题上，各国婚姻法都给了法官较大的自由裁量权。由于无形财产的特殊性，我国在修改婚姻法的过程中也没有涉及这个问题。在今后的司法解释中应该会有相关规定出台。
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3、有关“过错责任”
新婚姻法中增加了关于“过错责任”的规定。“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1) 重婚的；(2) 有配偶者与他人同居的；(3) 实施家庭暴力的；(4) 虐待、遗弃家庭成员的。”这是我国婚姻法的一大突破，旨在惩罚婚姻关系中的过错方，保护弱者的合法利益。出发点是好的，但还在可操作性上存在一定缺陷，下面介绍两宗具有代表性的离婚诉讼案件，一宗是刘某诉王某离婚诉讼案，该案中，王某长期对刘某实施家庭暴力，给刘某造成了严重的精神伤害，王某在请求损害赔偿时要求了精神损害赔偿，而法院认为对于损害赔偿请求权的范围是否包括精神损害赔偿新婚姻法尚无明确规定；另一宗是佟某诉曲某离婚诉讼案，佟某追加了明知曲某已结婚而与其重婚的方某为共同侵权人，要求其共同承担赔偿责任，此案涉及第三者是否能作为共同侵权人等比较尖锐的问题。（上述两则案例引自于《婚姻家庭继承法案例——百姓法律通丛书》.）毕竟，“过错责任”的规定是我们的一次尝试，有关这一规定的利弊还要由实践来检验，这项制度也还是需要不断完善的。
4、有关期待利益问题
辽宁省大连市司法实践中出现了这样一个案件：2002年2月，于某（女，带有一子）与杨某（男）登记结婚，结婚三个月后，于某经杨某同意使用杨某婚前个人财产15万元购买了一投资性保险，受益人为其子，该保险协议约定，15年后，投保人可全额取回15万元保险金，另外保险公司每年向受益人支付1万元，该保险协议为不可撤销协议。结婚一年后，于某向法院起诉离婚，于某与杨某在分配上述财产时发生争议。法院在处理该案时，认为无明确法律依据可以遵循。（该案例为大连市甘井子区人民法院受理的民事案件，曾被大连海事大学法学院翟云岭教授多次引用。）该案争议财产分为15年后可以取回的保险费用15万元以及因此产生的保险收益每年一万元两部分，都属于期待财产利益，应如何处理，修改的婚姻法没有涉及这个问题，在今后的司法解释中应有相关规定予以明确。
（三）其它相关立法建议
由于《婚姻法》刚修改不久，再行对其修改的可能性已经不大，但却可通过与之不相冲突的婚姻法实施细则或在以后民法典亲属篇的制订中加以完善，就夫妻财产制度方面，具体说来可以作以下几方面的完善：
1、法律中明确规定：夫妻财产约定不明或未加约定的，推定为共同共有。这样规定可以明确夫妻双方新增的但尚未约定权利归属财产的权利归属，有利于减少双方因此发生的争议。
2、夫妻财产协议应遵守诚信原则、公平原则、合法原则、不违背公序良俗等民法基本原则。即使是制订民法典，仍然应当对夫妻财产协议应遵行上述原则作出特别规定，因为夫妻财产协议制度属于民法中的一项特殊制度，无论从立法习惯还是守法意识方面讲，这种规定都是必要的。
3、规范夫妻财产协议，规定登记公示程序，未经公示程序不得对抗第三人。这样规定可以避免夫妻通过财产协议制度来逃避债务，甚至可以避免当事人利用现行《婚姻法》第三十九条规定规避对第三人所负债务。对于夫妻财产协议的公示程序，可借鉴法国民法典的一些做法。
4、建议增加财产协议变更程序，规定夫妻双方对财产协议变更重新达成一致时，可以按法定的程序进行变更。但同时，为了确保协议的公信力，应当对夫妻财产协议的变更次数和条件作出必要限制，这也是对夫妻的财产协议变更冲动和轻率作出的必要规制。至于限制的方法，笔者认为不能简单的规定变更的次数，而应当将变更条件和次数综合考虑，针对夫妻制度的总体特点作出必要限制。
5、增设夫妻关系存续期间财产分割制度，既为更好地体现民事权利主体之意愿，也为挽救更多的婚姻。
6、法律应明确规定：破坏他人婚姻（即通常所称的“第三者”），情节严重的，无过错方可以将其列为共同侵权人，要求赔偿。这样既可以加大对破坏他人家庭幸福不以为然者的约束力度，也可以适当减轻无过错方的精神痛苦。笔者认为，在离婚损害赔偿中，第三者可以被列为赔偿请求的对象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，与婚姻一方同居、结婚，以至婚姻方离婚，那么，第三者就具备了所有离婚赔偿的条件，应该对婚姻的另一方作出赔偿。但在离婚损害赔偿中，配偶一方的故意往往是明显的，应该注意的是第三者的主观故意和过失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事实，她（他）自己本身也处于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主观上的过错，不应当承担赔偿责任。
独立见解：
由于夫妻财产协议是夫妻双方意思一致达成的结果，是其意思自治的反映，那么，当事人当然有权利对夫妻财产协议进行变更。遗憾的是，我国婚姻法对此却没有作出相应的规定。因此建议增加财产协议变更程序，规定夫妻双方对财产协议变更重新达成一致时，可以按法定的程序进行变更。但同时，为了确保协议的公信力，应当对夫妻财产协议的变更次数和条件作出必要限制，这也是对夫妻的财产协议变更冲动和轻率作出的必要规制。
法律应明确规定：破坏他人婚姻（即通常所称的“第三者”），情节严重的，无过错方可以将其列为共同侵权人，要求赔偿。这样既可以加大对破坏他人家庭幸福不以为然者的约束力度和惩戒力度，也可以适当减轻无过错方的精神痛苦。
结 语
新婚姻法对我国夫妻财产制度进行了一定程度上的完善，原有的规定变得更加具体，同时还做出了很多新的规定，这些新规定对社会上普遍争论的焦点问题做出了较为明确合理的回答，顺应了社会发展的需要。但是，不可否认，新的婚姻法依旧存在规定过于抽象、宽泛的老问题，想用几条规定就涵盖夫妻财产制度的所有方面是不现实的。我们在立法时经常有意的回避某些尖锐矛盾，把一些难度较大的规定留给司法机关去解释，这或许才是更值得我们反思的问题。
致谢
在撰写这篇毕业论文的过程中，我有幸得到了法学院老师的大力支持和帮助。各位老师在百忙之中不辞辛劳，多次为论文的修改提出宝贵意见。各位老师学识之渊博、治学之严谨，堪称为学之楷模；其人格之高洁、待人之宽厚，更可谓为人之典范。老师的言传身教，使我感悟甚多。高山仰止，景行行止，虽不能致，心向往之。
感谢老师您的精心培养和耐心指导。
参 考 文 献
[1]马忆南.婚姻法修改中几个争议问题的探讨[J]中国法学2001（1）
[2] 李明舜《民法典的制定与结婚、夫妻法律制度的完善》，《民商法学》2003年第1期。
[3]陶毅.新编婚姻家庭继承家庭法[M] 高等教育出版社2002.7
[4]龙陈.试论我国现行夫妻财产制度法学论坛[M]2004.7
[5] （德）迪特尔梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》，法律出版社2000年11月第一版第710页。
[6]蒋月.夫妻财产制分民事交晚安全若干问题[J] 法学2002
[7]王利明.婚姻法修改中的若干问题[J]法学2001.5
[8]金天星. 中国当代婚姻法学[M]湖南师范大学出版社1992.145
[9]赵江红.论我国夫妻财产制的创制[J]当代法学 2001.10
民法典家务劳动补偿范文3
关键词：[K] 身份法身份关系自由原则
从广义上说，身份是指一个人的法律地位和资格。但身份法之身份系为亲属关系中的身份，而非一般的身份。此身份具有不可让与性。然何为身份法？学者的观点并非一致。争议的焦点在于身份法是否包括继承法。笔者认为，身份法是指规范身份关系的法律规范的总称。身份关系是与财产关系相对而言的，规范财产关系变动的法律为财产法，规范身份关系变动的法律则为身份法。身份关系的变动虽然也会涉及财产关系，但这仅是身份关系变动的相应或附带后果。因此，笔者认为，继承法中的继承权虽以特定身份关系为前提，但继承法毕竟不是以规范当事人间的身份关系为内容的。“现代法上之‘继承’，系属财产法之制度，而与往昔所存在之‘祭祀继承’或‘身份继承’制度为身份关系而与有财产色彩者，大有差别”。①继承法原则上应为财产法，而不属于身份法。这里所言的身份法主要是指婚姻法、收养法，或者说亲属法。关于身份法的基本原则，现行法上有明文规定。②对未来的身份法立法应采取哪些基本原则，学者的观点大同小异。如梁慧星教授主持制定的《中国民法典草案建议稿》在亲属编规定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童、老人合法权益、善良风俗、家庭生育计划；③王利明教授主持制定的《中国民法典学者建议稿及立法理由》在婚姻家庭编规定婚姻家庭法的基本原则为：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老人合法权益的婚姻家庭制度。④笔者认为，身份法立法的原则主要应为自愿原则、平等和人格独立原则、保护弱者和儿童最大利益优先原则。
一、自由原则
身份法与财产法同为民法的组成部分，也就是说，身份法属于民法。民法的主要特征及规范意义在于私法自治，即个人得自主决定，自我负责地形成彼此间的权利义务关系。⑤诚然，正如德国学者拉伦茨所言，亲属法方面的法律行为，由于对当事人具有特别重要意义，而且它们通常还涉及到公共利益或第三人的利益，因此都需要具备某种形式。人身法方面的、旨在变更婚姻状况的法律行为，通常不得附有条件，而且只能由本人亲自从事，不得由人来执行。对于亲属法关系（婚姻、亲子关系）的内容，当事人不能自由约定和处分。除了法律规定的亲属法行为外，当事人不得从事其他亲属法方面的行为。这就是说，同物权法一样，在亲属法领域也适用“类型强制”原则。⑥这说明身份法具有自身的特殊性。但我们必须看到，身份法毕竟属于私法，是民法的一部分，私法自治原则也为其基本原则，类型强制原则不能否认私法自治原则，类型强制不能否认当事人的意志自由。因此，自由原则应为身份法的立法原则。身份法上的自由原则主要包括以下方面内容。
（一） 选择共同生活方式或者家庭模式的自由
自确立私有制以来，以婚姻这种身份关系为中心的家庭承担着人类再生产的职能，传宗接代、维持血缘关系的纯净是婚姻的基本任务，因此，婚姻以生育为目的，婚姻只能是男女两性的自然结合，且婚姻成为家庭这一社会生活细胞的基础。而为保障实现生育目的，各国法上无不对婚姻规定了相应的条件。然而，在现代社会，尽管家庭仍然承担着人类再生产的职能，但是，一方面现代生育技术使生育可以与两性的自然相分离；另一方面，随着社会的发展，传统的家庭职能也已经发生了变化，生育或者说传宗接代已经不再成为许多人组成家庭的目的。现代社会中的家庭作为自然人社会共同生活的组织形式，是自然人追求共同的精神生活以及于此基础上的共同的物质生活的结果。事实上，现实中除了传统的基于异性婚结成的一夫一妻为中心的家庭，还存在大量的单亲家庭以及非传统婚姻的同居关系。而选择何种形式的共同生活，应是人的自由。人们可以基于两性且以生育为目的结成婚姻，以求共同生活；也可以单身抚育子女，以过一种单亲的家庭生活；还可以基于两性结合但不求生育或者采取不生育的措施，只求共同生活在一起。另外，从生物学的意义上说，有的人还有不同于一般人的性趋向，即同性恋而非异性恋。有同性性趋向者追求的不是异性婚姻而是同性婚。如果立法上仅从生育的目的、异性结合上规定婚姻的条件，就会使这些人失去以婚姻形式结成共同生活体的权利。随着人权运动的发展，现在有的国家已经承认同性婚家庭。徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》中规定：“婚姻是男女两性以共同生活为目的按法定程序以人身和财产事项为内容达成的合伙。两性人彼此之间或与全男人或全女人缔结的婚姻，允许之。同性人之间缔结的民事结合，在性质相宜的范围内，适用本编的一切规定。”⑦不可否认，在各种类型的共同生活体中，当事人之间都有一种与其人身不可分离的身份权益，为维护当事人利益和社会的稳定，这些身份关系都应受到法律的保护。因此，未来的身份立法应当应对这种社会现实需求，承认传统婚姻关系外的同居关系，承认各种不同的家庭模式。
（二） 身份行为的自由
身份行为是指以发生身份关系的得丧为目的的法律行为。有学者谓：所谓身份，是个人在亲属的身份共同生活关系秩序时，与之不可分离之属性又是其资格。故以此种身份之得丧为目的之行为，自为个人将要进入或脱离该身份共同生活关系秩序时之事实上行为。⑧但笔者认为，身份行为仍属法律行为，须以发生身份关系的得丧为目的，若无此目的，不能构成身份行为。身份关系的得丧，表现为建立还是脱离家庭共同生活关系秩序。因此，身份行为也是以当事人的意志自由为其基本生效要件的。无论是建立共同生活秩序（如结婚或同居⑨）还是脱离共同生活秩序（如离婚或解除同居关系）都须基于当事人的自由意志。如果非基于当事人的真实意志或者行为人的意思表示不自由，当事人有权撤销该身份行为，而不使其发生建立或脱离共同生活关系秩序的法律效果。
身份关系也可基于单方行为与自然事实而发生。如继父或继母抚养未成年继子女即属因单方行为发生父母子女间的身份关系。（收养查找不到生父母的弃婴、儿童也应属单方行为，但需经一定程序才可发生养父母子女关系。依现行规定，查找不到生父母的弃婴、儿童应在社会福利机构抚养。收养这些儿童的，社会福利机构为送养人，这时收养身份关系仍是基于收养人与送养人间的双方行为发生。但笔者主张未来立法应承认对查找不到生父母的儿童的收养。）亲子关系是基于子女的出生而当然发生的，有身份关系的双方因一方的死亡而使该身份关系消灭，这都是基于自然事实发生的身份关系变动。单方行为须有行为人以发生身份关系为目的的自由意思，为其当然。即使在因出生这种自然事实发生身份关系中，父母一方发生父母子女关系的自由的意思表示也是起着关键性作用的。在传统的亲子关系中，血缘关系是认定亲子关系的唯一依据，因此，发生是否为亲子关系的争议时，DNA鉴定成为必要的技术手段。但是，在现代生育技术的情形下，通过人工生育技术生育的子女却不能以血缘关系为认定亲子关系的根据，而应以生育子女的当事人的意志为决定亲子关系的依据。于此情形下，DNA鉴定失去了在认定亲子关系中的作用。因为，DNA鉴定为有血缘关系的，并非有亲子关系；DNA鉴定没有血缘关系的，并非没有亲子关系。
身份之种类及内容等，皆不能依当事人之效果意思加以决定。⑩这是由亲属关系法定化决定的，但我们不能以此得出身份关系与当事人的意思无关的结论，更不能认为当事人在身份行为中的意志没有意义。诚然，对于法律没有承认的身份关系，当事人决定发生此种关系的意志不具有法律意义，不会导致该身份关系的成立。例如，在法律未承认同居关系的情形下，当事人双方即使有同居生活的合意和事实，也不能发生法律认可和保护的身份关系。但是，对于法律认可的身份法上的身份行为，当事人的意志对于身份关系的成立确有决定性意义。依《婚姻法》第8条
规定，结婚登记是夫妻关系成立的法定要件，但笔者认为，婚姻关系的成立不是基于登记，而是基于当事人结婚的合意。结婚登记仅是对于男女双方婚姻行为的一种确认，而不能代替当事人自愿结婚的意思表示。法律之所以对于婚姻关系即夫妻关系的成立规定一定的形式要件，其目的在于以特定的形式公示婚姻关系。因此，即使取得结婚证，若并无当事人结婚的意思或合意，也不能认定当事人间确立夫妻关系。例如，甲以乙的名义与丙在婚姻登记机关进行结婚登记，领取了双方为乙与丙的结婚证，不能据此就认定乙丙间成立夫妻关系。因乙丙间并无结婚的意思，乙丙间的婚姻并不能成立，该婚姻关系只能在甲丙间成立。乙知情后当然有权请求登记机关注销该结婚登记（而不是撤销婚姻关系），登记机关应当注销该登记，而根据甲丙间的条件决定是否对甲丙间婚姻予以登记。也正因为结婚必须是双方完全自由的合意，因此，婚姻关系的成立须有当事人双方结成夫妻关系的真实自由的意思表示。如果当事人的意思表示不真实，当事人间的结婚这一身份行为应属于可撤销的行为。《婚姻法》第9条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”受胁迫的一方之所以得撤销婚姻，正是因为其并没有与对方结成婚姻关系的真实意思，该婚姻违反其自由意志。由于婚姻法仅规定胁迫的婚姻可以撤销，学者中对于受欺诈的婚姻可否撤销有肯定与否定两种不同的观点。笔者认为，从法理上说，不仅受胁迫的婚姻可以撤销，受欺诈的婚姻也可以撤销。也就是说，因受欺诈结婚的当事人也应有权请求撤销违反其自由意志的婚姻，因为该婚姻关系的成立并不是当事人自由的真实意思。
二、平等和人格独立原则
平等为民法的基本原则，它不仅仅贯穿于财产法，当然也贯穿于身份法，因此，平等也应成为身份法的立法原则。
在古代社会，身份关系是一种服从关系，当事人各方并没有平等地位。罗马法中人格的产生或确认完全基于人的地位和身份。B11在家庭中，无论是妻还是子女，并无独立人格。近代社会的私法以“人生而平等”为基本理念，每个人都有自己的独立人格。但在近代身份法上仍遗留着罗马法中家父权的痕迹。无论是在1804年的《法国民法典》中还是在189年的《德国民法典》中，在身份法领域，当事人并无平等地位。我国古代身份法的身份关系也是以不平等和妻及子女的不独立人格为特征的。“夫为妻纲，父为子纲”的观念深植于身份关系中。如陈棋炎先生所言：吾国自古以来就有三从四德为妇女美德，且以夫妻一体、夫唱妇随为夫妻共同生活关系上之理想。故无论在哪一方面，妻应听从夫之指使，不敢有所违，换言之，妻之人格，于婚姻关系成立以后，为夫之人格所吸收，故妻在法律上并无人格可言，也就无从成为法律行为主体。此种夫妻同体主义，在近代法上渐由夫妻别体主义所取代，即夫妻在法律上各应有独立人格，又各应有法律行为能力。惟纵在近代法，亦不以人格独立为夫妻对抗之前提。B12而现代社会，尤其是随着女权和人权运动的深入，各国普遍修改法律，赋予身份关系中男女以平等地位，使身份关系真正建立在人格独立的基础上。没有人格上的独立也就谈不上平等；没有平等也就不会有人格独立。现代身份法不仅应以平等和人格独立为基础，而且应以维护当事人的平等地位和人格独立为目标。
身份关系的确立，不仅发生当事人间的人身关系，也发生财产关系。但无论是在人身关系方面，还是在财产关系方面，当事人都不会也不能因身份关系的确立而失去其独立性与自主性。例如，就财产关系而言，婚前的个人财产不会仅因结婚而改变其个人所有的性质，只有结婚后夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产才可成为夫妻共同共有财产。然而，无论是婚前财产还是婚后财产，均可由当事人自主约定。《婚姻法》第19条明确规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”而当事人得以自主约定的基础就在于双方具有平等的地位和独立的人格。因此，这一确定财产关系的规则在未来的身份立法中仍应坚持。
B12前引⑧，第90—91页。
B13陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2010年版，第58页。
既然身份关系的当事人具有平等地位和独立人格，每个人就都有行为自由，每个人都应尊重他人的人格和自由。在家庭成员间不尊重或侵害他人人格的主要表现形式就是家庭暴力。对何为家庭暴力，学者有不同观点。有学者认为，广义的家庭暴力，是指家庭成员以暴力或胁迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成员的人身权利包括身体上、精神上或性方面的权利，造成一定损害后果的行为；狭义的家庭暴力，即是夫妻暴力，指在婚姻关系存续期间夫妻一方以暴力或胁迫、侮辱等手段，侵害夫妻他方的人身权利包括身份上、精神上和性方面的权利，造成一定损害后果的行为。B13笔者赞同将家庭暴力作广义与狭义上的区分。从字面意义上说，暴力行为是指一种作为。但笔者认为，对于家庭暴力的解释应不局限于字面意义。家庭暴力为家庭成员间一方侵害他方人身权利的不法行为，主要表现为作为，但也应当包括不作为。特别是在夫妻关系中，一方对另一方予以冷落、轻视以至羞辱等情感上的虐待，以致对方身心受到伤害的现象更为常见。例如，夫妻一方实行网络恋，热衷于网络婚、过网络家庭生活，而对另一方予以冷落，严重损害他方的夫妻感情。这种冷暴力有时对他方伤害更严重。为预防和制止家庭暴力，国际社会和各国的立法采取了相关的措施。我国《婚姻法》第3条也明确规定“禁止家庭暴力”，并于第43条规定了对发生家庭暴力时的救助措施和法律责任。但笔者认为，现行身份立法禁止家庭暴力主要是从维护婚姻和家庭关系上考虑，而在保障人权、维护和保护身份当事人的人格尊严上考虑不足。因此，未来的身份立法应当从当事人地位平等和人格独立的原则上设计预防和制止家庭暴力的制度，应当将家庭暴力行为作为一种侵害人身权权益的侵权行为，实施家庭暴力者首先应当承担侵权责任。
三、保护弱者与儿童最大利益原则
现代法上身份关系的当事人具有平等的法律地位。但由于天然条件的限制，有的人实际上会处于弱势地位，因此，为实现平等原则，使身份关系的当事人真正具有平等地位，法律必须对弱势的一方给予特别的保护。就整体而言，妇女、儿童、老人在人身关系中是处于弱势地位的。也正因为如此，《中华人民共和国民法通则》第104条特别强调“老人、母亲和儿童受法律保护”。国家还专门制定了老年人权益保护法、妇女权益保护法、未成年人权益保护法。这种对老年人、妇女、儿童权益的特别保护在身份立法上应得到充分的体现。
老年人权益的保护主要体现在对老年人的赡养和扶养上。现行《婚姻法》对此有明确规定，第30条还特别规定：“子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止。”子女对父母的赡养，在我国养老模式中有重要意义，可以说是基本养老模式。因此，尽力使老年人能有子女赡养，应是法律制度设计要考虑的。但是，现行收养法规定，被收养人只能是未成年人，而不许可收养成年人。B14而现实中，有的老年人出于养老的需求，更希望收养成年人为其子女。老年人收养成年人为其子女并无害于社会。所以，从保护老年人权益上说，未来的身份法应当许可老年人收养成年人，以使双方形成父母子女关系，从而保障老年人的养老需求。
B14这里涉及对《收养法》第7条规定的收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受“被收养人不满14周岁的限制”的理解。对此学者间存在分歧：一种观点认为应理解为可收养14周岁以上的未成年人，即成年人不能成为被收养人；另一种观点认为应理解为可以收养超过14周岁的未成年人，也可以收养成年人。有学者指出，在确有需要成立收养关系且不违背社会公序良俗的情况下，似不应以三代以内同辈旁系血亲为限。
妇女权益的保护主要体现在夫妻关系上对女方的照顾。应当承认，现行法在夫妻关系的规定上体现了妇女权益保护原则。例如，《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”第40条规定了离婚时一方的补偿义务，第42条规定了适当帮助。无论是补偿还是帮助，尽管也包括女方对男方的补偿和帮助，但主要是男方对女方的补偿与帮助。但婚姻法的上述规定太抽象，应当予以具体化，才能更好地保护妇女的权益。例如，就补偿而言，第40条规定：“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”何为付出较多义务？实务中是难以量化的。笔者认为，解决这一问题的关键是承认婚姻关系存续期间一方在家务劳动中的价值，与另一方从其他方面得到的财产价值等同。就适当帮助而言，第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”何为生活困难？依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》规定，生活困难“是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平”。这一标准显然太低。笔者认为，离婚时的生活困难应当是与离婚前的生活水平相比较的，而不应与当地基本生活水平相比较。也就是说，如一方依靠个人财产和离婚时分得的财产的生活水平与离婚前的生活水平相差悬殊，尽管可维持当地基本生活水平，也应属于“生活困难”。
儿童权益的保护主要体现为在父母与未成年子女间关系上优先保护儿童利益。古代社会，在亲子关系上，子女是父之财产，并无独立人格可言。近代社会，虽承认子女具有独立的人格，但在亲子关系上，实行“父母本位”主义，优先考虑的是父母利益而非未成年子女的利益。现代法在亲子关系上则实行“子女本位”主义，优先考虑未成年子女的利益。“儿童最大利益优先原则”作为亲子法的立法原则已是现代法的趋势，我国应当将其确立为身份法的立法原则。
身份法上贯彻儿童最大利益优先原则，应当体现在涉及儿童利益的事项上充分尊重儿童的意愿。例如，在收养关系的成立和解除上，现行《收养法》第11条规定，“收养年满10周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意”。第2条规定，在被收养人成年以前，收养人与送养人双方可以协议解除关系，“养子女年满十周岁以上的，应当征得本人同意”。这两条规定将收养未成年人和解除未成年人的收养关系，仅限于被收养人为10周岁以上才应征得本人的同意，这是不够的。笔者认为，只要被收养人有相应的认识能力，就应当征得本人的同意。再如，在父母离婚时决定子女抚养上，现行《婚姻法》第3条规定：“哺乳期后的子女，如因双方抚养问题发生争执不能达成协议的，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”这一规定尽管规定了法院作出判决时应考虑子女的权益，但并未规定应尊重未成年子女的意愿和优先考虑子女的利益。与此相关的，在父母离婚后对子女的探望事项决定上，也应尊重未成年子女的意愿。《婚姻法》第38条规定离婚后不直接抚养子女的父或母“行使探望权利的方式、时间，由当事人协议”。这里的当事人显然仅指离婚的双方，而未包括未成年人子女。这种仅由离婚的父母协议行使探望权的方式、时间，而未规定应征求未成年子女的意见的形式，不足以维护儿童最大利益。再如，在监护的设立上，也应征得未成年人的同意。
民法典家务劳动补偿范文4
主题词：配偶权 离因损害 离婚损害 精神损害赔偿
目 录
一、在《婚姻法》中明确规定配偶权
（一）、配偶权的概念
（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系
（三）、《婚姻法》应对配偶权作出具体规定
二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围
（一）、拓宽请求权主体范围
（二）、赔偿义务主体应包括第三者
三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形
（一）、离婚精神损害赔偿的情形
（二）、离因精神损害赔偿的情形
四、确定离婚精神损害赔偿的其他因素
（一）、结婚时间
（二）、侵权情况
（三）、损害后果
（四）、经济因素
《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)第四十六条，最高人民法院《关于适用若干的解释(一)》（下称《解释(一)》）第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等有关规定确立了我国离婚精神损害赔偿制度。但现有法律规定不具体、赔偿范围狭窄等立法缺陷，使离婚精神损害赔偿制度存在不足，在这一制度确立之初，法律界就有争鸣。笔者试从《婚姻法》保护配偶权的本质出发，对离婚精神损害赔偿的请求权主体、赔偿义务主体、赔偿范围和赔偿数额等问题谈一些看法。
一、在《婚姻法》中明确规定配偶权
配偶权在我国是一项有争议的权利，界对配偶权是什么，还没有最终的定论，但是随着《婚姻法》和《解释(一)》的出台，离婚精神损害赔偿制度的建立，离婚案件中基于配偶权由过错方对无过错方进行精神损害赔偿的案例越来越多。由此笔者认为，配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利，与离婚精神损害之间有着必然的内在联系，要完善我国的离婚精神损害赔偿制度，就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。
（一）、配偶权概念
配偶权是由英美法系国家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利(1)。我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务(2)。也有人认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权(3)”。，国内外对配偶权的概念虽然没有形成共识，但是，对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。
（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系
结合《婚姻法》和相关司法解释的规定，可以给离婚精神损害下个定义，即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时，无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里，非财产上损害，指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”(4)。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害，并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。由此，笔者认为配偶权与离婚精神损害之间具有密切关系，具体表现为：
其一，上明确配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度两者目的相同。我国《婚姻法》确认了配偶、血亲、姻亲为亲属的三大种类，但对三种亲属关系权利、义务的规定却是零散和不完整的。配偶关系作为血亲和姻亲关系赖以发生的基础，配偶权理所当然的成为婚姻家庭关系中各种权利得以产生的源权利，并反映着婚姻家庭关系的实质，是调整婚姻家庭关系的核心权利，保护配偶权就是保护婚姻家庭关系不受非法侵害。因此，笔者认为在《婚姻法》中明确规定配偶权，目的就是通过对配偶权的保护，更好地发挥《婚姻法》维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能(5)，对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和作用，维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。可以说，在法律上明确规定配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度，二者是殊途同归。
其二，配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴。恋爱或订婚的男女之间并不享有配偶权，他（她）们只有到婚姻登记机关领取结婚证书后，形成了合法的夫妻关系才具有法律确认和保障的配偶身份权，因此，当事人按法定程序结婚的目的就是获得法律对配偶权的确认。反过来说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。可见，配偶权因合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生了非财产上损害，法律上称为离婚精神损害。现实生活中男女解除同居关系也会产生非财产上损害，但是法律不以提起精神损害赔偿加以保护，原因在于法律承认配偶权合法而认为同居关系是非法的。由此可以得出结论，没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的非财产上损害。
其三，适用离婚精神损害赔偿要以配偶权为依据。配偶权在调整婚姻家庭关系中发挥着其他民事权利不可替代的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。我国现行法律规定的提出离婚精神损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，作为配偶权的派生身份权在《婚姻法》第三条第二款有着相应的规定。这说明我国法律确认适用的离婚精神损害赔偿范围，以《婚姻法》明确规定的配偶权派生身份权为依据。司法实践中法院对因第三者插足、通奸而引起的离婚纠纷，判处过错方对无过错方的离婚精神损害赔偿，作为审判机关对《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的类推适用，法条中规定的配偶间的忠实义务成了审判机关类推适用离婚精神损害赔偿的基本依据。由此可见，在法律上规定配偶权对离婚精神损害赔偿的司法适用具有指导意义。
（三）、《婚姻法》应对配偶权做出具体规定
1、配偶权所派生身份权的范围。应当明确规定，男女双方结为合法夫妻后即享有配偶权。配偶权的范围包括：夫妻姓名决定权、住所决定权、同居的权利义务、生育的权利义务、监护子女的权利义务、夫妻感情联络的权利义务、忠实的权利义务、扶养扶助的权利义务、选择职业和活动自由权、日常事务权等。笔者认为，上述十项权利，基本上涵盖了婚姻家庭关系中配偶权的主要。
2、配偶权是绝对权且受民法保护。应当明确规定，任何人不得以任何方式侵犯配偶权，故意或过失侵害配偶权的，应当按民法的规定承担侵权赔偿责任；配偶一方与第三者共同实施侵犯另一方配偶的配偶权利的行为，应当承担共同的侵权责任，另一方配偶可选择追究配偶一方与第三者的共同责任或仅追究配偶一方或第三者的民事责任。配偶权作为一种身份利益，当事人受到侵害时造成的是非财产上损害，应规定侵权人侵犯配偶权承担责任的主要方式是精神损害赔偿(6)。
二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围
按照《婚姻法》第四十六条和《解释(一)》第二十九条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度显然是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶。在赔偿请求权主体上，排斥了与婚姻当事人双方共同生活的、受离婚过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员；在赔偿义务主体上，排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。这种规定明显违背了《婚姻法》的立法意图，不仅了离婚精神损害赔偿制度功能和作用的发挥，而且显失公平正义，并与公德相悖。笔者认为，最高人民法院在对《婚姻法》做新的司法解释时，应进一步拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体，以保护婚姻家庭中权利被侵害或利益受损害当事人的合法权益。
（一）、拓宽请求权主体范围
受到离婚过错损害的家庭成员都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。从立法上看，根据《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权人被限定为夫妻一方，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，从《婚姻法》第三章家庭关系的有关规定来看，家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。虽然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉或刑事附带民事诉讼，但是，这样做在诉讼上是不的，不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者因不愿诉讼得不到法律保护。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，因此，法律应允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，并有权独立请求精神损害赔偿。从婚姻家庭的社会功能来看，在社会主义初级阶段家庭作为社会的最小细胞仍担负看育幼养老的社会功能，因一方重大过错导致婚姻解体家庭破裂，受害者不仅是无过错的配偶一方，与其一起生活的家庭成员同样会受到非财产上的损害。例如，父母共同对未成年子女人身方面的照顾、、管束等亲权保护，因父母离婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父爱或母爱（亲权保护），加上社会的歧视和偏见，会使孩子的成长付出更大的代价，甚至发生人生轨迹的变化，走向歧途。又如，与离婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶离婚的过错原因不是对配偶一方父母进行家庭暴力或有虐待、遗弃的行为，他（她）们因子女离婚同样会产生一定的精神痛苦，并使生活受到影响甚至失去生活来源，离婚配偶的过错方如不给予赔偿，婚姻家庭中老人的权益将难以保障。综上所述，笔者同意有学者提出将《婚姻法》第四十六条“无过错方有权请求损害赔偿”中的“无过错方”改为“受害方”的观点(7)，但笔者认为应将“受害方”的范围加以限制，以另一方配偶、子女和与配偶共同生活的任一方配偶父母为离婚精神损害赔偿的请求权主体。
（二）、赔偿义务主体应包括第三者
侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上免除了共同侵权人的连带责任。在上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失(8)。”但是，《解释（一）》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此，把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内，对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。在立法上将故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿义务主体范围要注意二点，一是在离婚案件中第三者作为共同侵权者承担连带责任的前提，是第三者对这种侵权行为是否“明知”，若为“明知”则当然成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体；二是受害方即可在离婚案件中对过错方配偶和第三者提出共同赔偿请求，在原谅过错方配偶并愿意保持婚姻关系的前提下，也可单独对第三者提出侵害配偶权的精神损害赔偿。
三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形
我国学者将离婚损害分为离因损害、离婚损害，离因损害其实质是引起离婚的原因，即侵权行为造成的损害，离婚损害是离婚本身对婚姻当事人造成的损害。前者必须符合侵权行为的构成要件，后者应是上对弱者保护的特殊规定。《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害，司法实践中对因离婚对弱者造成的损害，因法律无明文规定，一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为，为维护婚姻关系的稳定，保护婚姻家庭中弱者的权益，将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时，都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。
（一）、离婚精神损害赔偿的情形
从构成离婚损害的角度来，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约，是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的责任，在自愿平等的基础上达成的协议，结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚（无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约），经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方可以请求精神损害赔偿。有学者认为，这种精神损害，依侵权行为解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当(9)。《日本民法典》有类似的规定，其第一百五十一条第二款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金(10)。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述，在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础，离婚事实的产生受到损害的受害方，不仅是婚姻合同中的另一方配偶，还包括合同受益人，即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母，从发挥家庭的社会功能来讲，把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，有利于保护婚姻家庭中弱者的利益，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。
（二）、离因精神损害赔偿之情形
离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害，法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中，选择对婚姻关系危害较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。应由法律明文规定的侵权行为主要有：
1、婚外性行为。配偶不为婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本质要求，是夫妻忠实义务的具体体现，夫妻性生活的排他性决定了婚外性行为是婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外性行为的表现，现实中婚外性行为的形式是多种多样的，因各种婚外性行为导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进，西方性解放思想使婚外性行为愈演愈烈，对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。笔者认为，应当提起离婚精神损害赔偿的婚外性行为有下例6种：重婚、有配偶者与他人同居、包养情人、、通奸、第三者插足等。
2，、危害家庭的不良行为。对此法律可规定如下，“因一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、长期赌博、吸毒或有其他危害家庭不良行为造成婚姻关系破裂的，受害人可以在离婚时提出精神损害赔偿。”实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员是《婚姻法》规定的离婚精神损害赔偿法定情形，笔者将其归入危害家庭的不良行为中。赌博、吸毒两大恶习不仅是违法行为，如长期为之，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害，《婚姻法》规定为离婚的理由，却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为，如“婚姻”，当网络的普及给人们带来方便的同时，也成了人们婚外情感交流的工具，有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”，因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间感情的交流，已经成为婚姻解体的新杀手(11)。
3、侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。笔者将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一，主要是基于以下考虑：第一，侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在，如一离婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元，理由是妻子唐某无正当理由，未经丈夫代某同意擅自将符合规定的胎儿引产的行为，侵害了代某作为丈夫的生育权(12)；第二，侵害配偶生育权具有潜在的危害性，根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇终生只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时，就会导致侵权后果的产生；第三，第三人也能对配偶生育权造成侵害，如妻子因与他人通奸而怀孕生子，第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。
4、不承担家庭义务。婚姻当事人，不履行法律规定或习惯认可的婚姻家庭义务，经亲友或有关单位说服，仍不履行，对家庭造成严重后果的，可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分即是权利也是义务，一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意，因上述原因产生严重后果当事人要求离婚，受害方提起精神损害赔偿的，法律应明确加以保护。
四、确定离婚精神损害赔偿应考虑的因素
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干的解释》第十条，明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的六种因素，但是具体到离婚精神损害赔偿时，仍然存在规定不具体、不便于操作的问题。笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：
（一）、结婚时间
双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。
（二）侵权情况
侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。
（三）、损害后果
过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。
（四）经济因素
主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。
注释：
〔1〕转引自马强：《试论配偶权》，网（chinalawedu.com）。
2〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第292页。
〔3〕彭万林：《民法学》，政法大学出版社1999年版，第204页。
〔4〕唐德华：《〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干的解释〉起草说明》第一部分，载于唐德华主编，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。
〔5〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第16页。
〔6〕关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第129页。
〔7〕颜洪、胡怀葆：《简评离婚救济制度》，中国法院网（chinacourt.org）。
〔8〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第315页。
〔9〕周 旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（chinalawedu.com）。
〔10〕转引自周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（chinalawedu.com）。
〔11〕李 云：《“婚姻”面临的法律问题》，中国法院网（chinacourt.org）。
〔12〕兰 平、马世玉 ：《妻子擅自堕胎丈夫可否索赔》，中国法院网（chinacourt.org）。
资料
1、杨立新著：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版。
