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协议管辖范文1
协议管辖,亦称合意管辖,是指在法律允许的范围内,双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议,交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖是意思自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现,已为当今世界各国所普遍接受和采用。
(一)协议管辖制度在国际上的确立
协议管辖制度虽然最早可追溯至罗马法汇纂中的规定,但在相当长的历史时期内并未得到各国的广泛认同和重视。不过,自20世纪中叶起,国际社会对协议管辖的态度开始发生变化,过去那种不承认协议管辖的观点遭到越来越多的质疑。批评者指出,管辖协议剥夺法院管辖权的观点充其量仅是一种逐步退化了的法律拟制,反映出对其他法院的公平性采取的偏狭态度。以其他连结因素作为法院行使管辖权的依据往往带有一定的偶然性、不确定性、不便利性,法院也常援引不方便原则拒绝审理其原本享有管辖权的案件,而法律也明文规定调解、和解、仲裁优先于法院的审理,这就意味着问题的关键不在于法院是否被剥夺了管辖权,而在于法院是否应在特定的案件中对其自身的管辖权有所克制。况且,当事人签订协议时通常已经慎重考虑了诉讼便利的问题,即使有不便利的存在也是当事人事先可以预见到的,实难以不便利为由否定管辖协议的可执行性。
协议管辖制度逐渐为各国所接受并最终在国际上得以确立,其实就是其自身优越性在国际社会逐步得到广泛认同的集中体现,是一种历史发展的必然结果。总的来看,该制度主要具有以下一些优点:首先,该制度赋予了当事人选择法院的自主权,不仅有助于避免或减少因有关国家关于国际民事管辖权的规定过于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管辖的现象,而且借当事人之手使各国间的国际民事管辖权冲突轻松而巧妙地得到了解决。其次,在各国法院平行管辖的情况下,原告单方面拥有太多选择法院的机会,他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去起诉,而被告则只能屈就原告的选择,或者另择法院起诉。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等,后者则导致一事两诉,两者均不利于国际民事诉讼顺利、有效地实施。而承认协议管辖,则能实现当事人之间程序和实体的平衡,并能有效防止和减少一事两诉现象的产生。最后,承认协议管辖,允许当事人协议选择法院,当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼所采程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡,大大增强了国际民事诉讼的确定性和可预见性,有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。
(二)协议管辖制度的发展
随着时代的进步,各国间民商事交往与合作的日益密切以及科技的迅猛发展和商业实践的深刻变化,协议管辖原则在晚近也呈现出一些新的发展趋势,主要表现在以下几个方面:
1.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式,可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议,大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生,即使产生争议,也容易举证并及时解决。但是,过于强调书面形式,很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决,无益于保护当事人的正当权益。因此,许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如,1988年《瑞士联邦国际私法》第5条第1款即规定,管辖协议可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成。2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项也规定,选择法院协议可通过书面方式或其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传达方式缔结或证明。
2.协议管辖的适用范围日益拓展。各国均允许在涉外合同案件中适用协议管辖,但对于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允许当事人协议选择法院,则存在分歧。晚近的发展趋势是,越来越多的国家开始打破陈规,逐渐将协议管辖原则广泛适用于身份、婚姻家庭、继承等原先被视为禁区的领域。
3.协议法院与案件之间的联系日遭淡化。对于当事人协议选择的法院是否必须与案件之间有一定的联系,存在两种对立的观点。英、美等国家认为,当事人选择的法院与案件没有联系并不影响管辖协议的效力,不会对当事人将争议提交给与当事人及其争议均无联系但有着处理某类案件丰富经验的法院审理构成妨碍。另一种相反的观点则是要求当事人选择的法院必须是与争议和案件有着直接联系或实质性联系的地点的法院。如2005年海牙《协议选择法院公约》第15条规定:一国可以声明其法院拒绝审理排他选择法院协议所适用的争议,如果除被选择法院的地点外该国和当事人或争议间无联系。
协议管辖范文2
关键词：协议管辖；管辖权冲突；管辖权协调；香港法律
中图分类号：DF9 文献标识码：A
一、序言
协议管辖制度指双方当事人合意选择涉外民事案件管辖法院的制度。由于其体现了对当事人意愿的尊重，协议管辖制度有利于解决管辖权冲突，也有利于促进当事人信服和自觉履行法院的判决。正如美国最高法院曾说：“一个合同事前明确审判争端的法院和将适用之法，是一个获得对任何国际商业交易都很重要的秩序和可预见性的不可或缺的前提”。但是，由于立法差异，各国协议管辖制度的不同不仅可能引发协议管辖制度自身的法律冲突，而且将削弱协议管辖制度解决管辖权冲突的效用。“法律制度的差异将无法保护当事人选择法院时的正当期待”。要最大效能地发挥协议管辖制度以化解管辖权的冲突，必须对该制度的具体运用予以明确规定。在这一点上，2001年欧盟《布鲁塞尔规则》和2005年海牙《选择法院协议公约》作出了典范，在采纳协议管辖制度作为解决管辖权冲突重要机制的同时，两公约明确了排他性协议管辖的适用条件和优先效力。
协议管辖制度也是我国内地和香港都认可的管辖制度。2007年我国《民事诉讼法》第242条和第243条对其予以规定。香港《高等法院规则》也规定如果合同“载有一项条款，表明原讼法庭具有司法管辖权聆讯并裁定就该合约进行的任何诉讼”，则当事人可以申请法院对域外当事人进行送达。两地法院在各自司法实践中都认可并充分利用协议管辖制度化解两地管辖权冲突。与此同时，两地还通过磋商试图整合双方的协议管辖制度。最新的成果体现在2008年8月1日生效的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事判决的安排》(以下简称《安排》)的部分条款。但是极其有限的条款和旨在解决判决承认和执行的立法目的使得《安排》无法完全应对内地和香港协议管辖制度在适用范围、形式要求、限制条件、效力等方面的众多差异。往往，满足一法域要求的管辖协议在另一法域可能是无效的，这在很大程度减损了协议管辖制度协调两地管辖权冲突的效果。为此本文拟在比较两地协议管辖制度差异的基础上，考察国际社会协议管辖制度的最新发展，阐释在与国际接轨和立足本地特点的前提下整合两地协议管辖制度的必要和可能。
二、内地和香港协议管辖制度的具体整合
(一)扩大协议管辖制度的适用范围并限定单一法院选择
协议管辖制度的适用范围决定了哪些纠纷允许当事人选择管辖法院，因而一直是冲突集中的地方。大多数国家对于协议管辖的适用范围都有不同程度的限制。有的只允许涉外案件协议管辖，如德国《民事诉讼法》第38条。有的只允许合同争议协议管辖，如土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》第31条。有的只允许财产争议协议管辖，如瑞士《国际私法》第5条。有的允许非合同领域也适用协议管辖，如秘鲁《民法典》。内地和香港对协议管辖的适用范围也存在明显的差异。内地限于涉外财产权益纠纷和涉外合同，排除有关身份、能力、家庭关系方面纠纷事项。香港则基本没有限制，任何涉外民事纠纷都可以协议选择管辖法院。协议管辖适用范围的差异将影响到管辖协议有效性的判断。例如涉港婚姻中，当事人双方在离婚时约定选择香港法院，但原告违反约定在住所所在地的内地法院，被告在香港法院，此时依内地法律，当事人之间的纠纷不属于协议管辖的范围，管辖协议无效，内地法院根据《民事诉讼法》可以审理该案件；香港法院则因为认可协议的有效性而享有案件管辖权，两地管辖权冲突不可避免。
运用协议管辖制度化解管辖权冲突首当其冲要解决的问题是明确协议管辖的适用范围。《安排》第3条将其限制在民商事合同领域，并排除雇佣合同、消费合同、家事合同和非商业性合同。《安排》确立的适用范围明显小于当前两地立法所允许的适用范围，这是出于尽快达成两地判决承认和执行方面一致意见的需要，并不代表在适用范围上两地再无进一步融合的可能。从国际立法上看，各国有关协议管辖的适用范围大都呈现出不断放宽的趋势。欧盟《布鲁塞尔规则》第1条和海牙《选择法院协议公约》第1条都采用排除法将协议管辖适用范围限制为民商事案件，回避了各缔约国在民事或商事概念上的争议，也顾及了未来可能出现的新类型的民商事纠纷。这一点值得两地借鉴。由于香港没有限制协议管辖的范围，因此关键在于内地立法能在多大范围内允许选择法院。放宽内地立法中协议管辖制度的适用范围并不会引发与香港协议管辖制度的进一步抵触；另外，鉴于两地对于民事或商事案件上的不同概念，借鉴采用排除法化解差异也是行之有效的。因此建议两地可将协议管辖适用范围限制为涉外合同和涉外财产纠纷，同时出于对现有《安排》中两地共识的尊重，可排除雇佣合同、消费合同、家事合同以及非商业性合同。
协议管辖适用范围的另一个问题是当事人选择法院的数量是否有所限制。这一点两地立法都没有提及。内地理论探讨上多明确要求当事人必须选择内地法院或外国法院，不允许当事人做多个法院的选择，如《中国国际私法示范法》第47条和《民诉法修改建议稿》第30条。《安排》中也做了同样要求，即当事人“约定内地法院或香港法院有唯一管辖权”。严格限制选择法院数量的做法和两大公约的规定有所不同。《布鲁塞尔规则》第23条和《选择法院协议公约》第3条都将协议管辖的法院限制在“某一成员国的某一法院或某些法院”，即当事人对于协议管辖的法院选择范围限制在单个成员国，但是可以选择单个成员国中的一个或者数个法院。两公约做此方面的妥协一方面是因为公约的目的是协调国际民事诉讼管辖权，只在国家之间分配管辖权，因此要求当事人只能选择一个缔约国；另一方面是让步于缔约国在选择法院数量方面存在的允许选择一个法院或多个法院的冲突。但就内地和香港管辖权冲突而言，两地是同一国家下的两个法域，整合协议管辖制度是为了能从根本上解决区际管辖权分配；因此，对于当事人选择法院的数量，应坚持《安排》中的做法，严格限制为选择单一法院，不允许当事人进行多个法院的选择。
(二)宽泛解释协议管辖的书面形式要求
管辖协议的形式要求，有些国家严格规定书面形式，如奥地利、法国、日本和英国等国家；有的国家也允许口头协议，如瑞士《国际私法》第5条。内地和香港立法也存在形式要求的差异。内地明确要求书面形式而香港允许书面或口头选择法院。于涉港合同纠纷中，双方当事人若口头约定选择香
港法院管辖，纠纷发生后原告在内地法院，被告在香港。由于内地法院不承认口头约定的效力，因此约定无效，内地法院直接根据《民事诉讼法》的其他规定行使管辖权；香港法院承认当事人的口头协议效力并据此行使管辖权，此时将造成两地管辖权的积极冲突。
两大公约采取了折中的做法，一方面要求协议管辖必须采用书面形式，另一方面对书面形式做扩大解释。《布鲁塞尔规则》第23条将书面形式扩大到符合当事人之间的交易习惯或国际商贸惯例。《选择法院协议公约》认为书面形式包括其他任何能够提供可获取的并能经日后使用的信息的客观证明方式，如电话、录音、录像等。《安排》也采用了宽松书面形式要求，包括“合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容、可以调取以备日后查用的形式”。借鉴两大公约的立法，在整合两地协议管辖形式要件规定时，一方面应肯定内地书面形式的要求，以保持内地法律的连贯性，避免口头协议管辖引发的争议；另一方面，对书面形式宜宽泛解释以顺应香港立法的现状。基于此，可以将电话、录音、录像等能有形表现所载内容并能经日后调取查用的客观证明方法也纳入书面形式的范围。
(三)淡化合理联系的限制条件，坚持级别管辖和专属管辖限制
限制之一，是要求当事人所选择的法院与案件之间存在某种合理联系，有些国家对此予以明确肯定，如丹麦《民事诉讼法》。有的国家持反对态度，认为当事人选择法院的行为本身就建立了法院与合同争议之间的联系，例如瑞士《国际私法》第5条、意大利《国际私法制度改革法》第4条和突尼斯《国际私法》第4条。内地立法肯定合理联系要求的必要性而香港立法则不加限制。因此一份授权与案件没有任何联系的香港法院管辖的协议，在内地法院看来是无效协议，在香港法院看来则是有效约定，两地管辖权冲突不可避免。合理联系要求虽致力于保证法院管辖权的充分性和合理性，但是却排除了当事人选择一个中立法院的自由和可能。基于此，大部分国家正在逐渐弱化这种合理联系。国际条约也排除这一限制。《布鲁塞尔规则》与《选择法院协议公约》均不要求当事人所选择的法院和案件本身有实际联系，保障了当事人选择一个中立法院的权利，有利于促进当事人在选择具体哪个法院的问题上达成一致。2006年《安排》采纳了香港的做法，删去了内地立法中的合理联系要求。相应引发的问题是涉港案件的协议管辖在合理联系要求上将和其他涉外案件不同，前者不是法定条件，后者仍然是衡量协议管辖合法与否的重要标准。这势必需要化解内地立法的这种内部冲突，现实的方法是通过司法实践尽量淡化内地其他涉外案件中合理联系的要求，对合理联系做相当广泛的要求，包括认定准据法也构成内地合理联系的因素。
限制之二体现在级别管辖和专属管辖的效力上。不允许对上诉法院进行选择是各国的普遍共识。盖上级审法院为职务管辖，不许任意变更管辖权。如日本《民事诉讼法》第25条。内地和香港立法都有同样的限制。但是，仍然可能引发管辖权冲突的问题是如果当事人错误地进行了级别管辖选择，是否必然导致被选择法域没有管辖权?还是仍然可以由被选择法域根据本地法律确定应受理的级别管辖法院?《布鲁塞尔规则》没有提及，海牙《选择法院协议公约》第5条第3款则规定：“当事人对管辖权的选择不应该影响：诉讼标的或者请求数额的管辖权限；缔约国国内法院管辖权的分配，但是，当被选择法院有权自行裁量是否移送某一案件时，当事人的选择应被适当考虑。”可见，当事人的选择如果违反了级别管辖的规定，选择是无效的。此外，内地立法还限制协议管辖不能违反专属管辖制度，香港法律没有规定专属管辖权，因此不存在着这一限制要求。《布鲁塞尔规则》第25条肯定了专属管辖的优先效力。两地《安排》也要求协议管辖不得违反级别管辖和专属管辖制度。就管辖权的性质而言，级别管辖是程序法对国内管辖权的分配，专属管辖体现的是法律的强制性规定，其效力都应该优先于当事人的意思自治。因此未来仍应坚持级别管辖和专属管辖限制。
(四)如无约定，选择法院协议应推定为排他性协议
当事人选择管辖法院的协议包括排他性协议和非排他性协议两类。有的国家没有明确如何认定协议的性质，如意大利《国际私法体制改革法》第4条。有些国家认为如果当事人没有特别约定，则推定该管辖协议为有排他性的协议管辖，如瑞士《国际私法》第5条。有的国家认为协议的排他性是一个合同解释的问题，与当事人在协议中是否采用排他性的字眼无关，如英国冲突法。内地立法没有区分两类协议，实践观点认为，在当事人没有明确约定的，视为排他性管辖协议。香港认为协议是排他性还是非排他性和当事人是否在合同中采用“排他性”字样没有必然联系。判断标准是协议是否使原告有义务在双方约定的管辖法院，即协议是否对原被告双方设置了强制性义务。如果双方约定由香港以外的法院管辖，但原告选择在香港，被告根据管辖协议对香港法院的管辖权提出异议的，被告必须承担以下举证责任：(1)原被告双方的诉讼纠纷属于协议管辖条款的适用范围；(2)管辖条款的有效性；(3)管辖条款具有强制性。被告必须证明双方当事人的约定不仅授予外国法院管辖权而且当事人排除了所有其他法院的管辖。被告举证后，对于管辖协议是否具有排他性，香港法院享有自由裁量权。香港法院自由裁量权的行使遵循英国法院在“Sohio案”中的意见：(1)判断协议选择的管辖法院享有排他性还是非排他性管辖权仅仅是一个关于合同条款的解释问题，合同解释的依据是合同的准据法；(2)应该根据合同的本意判断该条款是否使当事人有义务服从相应法院的管辖，这与合同条款是否适用了“排他性”的术语无关；(3)对合同进行解释时要考虑合同的渊源背景或者相关情况。
两地对选择法院协议在性质认定上的不同标准是实践中经常引起管辖权冲突的原因之一。以“Yu Lap Man v.Good First InvestmentLtd”案为例，原告以被告违约为由在香港。被告以双方已作出管辖权选择为由请求香港法院中止诉讼。该案的《合同》第5条的中文表述是：“双方当事人同意协议受中华人民共和国法律保护。所有相关的纠纷受中华人民共和国法院的管辖权，并适用相关的中华人民共和国法律。”但在该条款被翻译成英文时，其中“受”字被同一个人翻译成两种版本，一种是“shall be subject to”，强调该管辖权具有强制性，即“应受内地法院管辖”；另一种是“are sub-ject to”，即“受内地法院管辖”。原被告双方争议只在于对“受”字如何理解，即管辖条款是否具有强制性。香港初审法院认为双方协议中的管辖条款只具有宣示的性质，并不是排他性的。初审法院特别指出，“如果双方意图是建立这种排他强制性义务，
在管辖条款中加入明确的措辞本是轻而易举的事。”上诉法院认可初审法院的结论：“毫无疑问，当事人在这个特定问题上表达了他们的意愿，但是，他们并没有希望排除在其他任何地方的可行性。合同中术语‘受’字并没有施加任何人只能在中国内地的义务。事实上，条款仅仅具有宣示或者许可的作用：这仅是两个外方当事人在合同中对中国内地法院的管辖权的认可”。基于此，香港法院认定该管辖协议不具有排他性而主张管辖权。本案中，如果当事人到内地法院时，内地法院则可以根据该管辖协议行使协议管辖权，由此将引发两地管辖权的冲突。
两地关于选择法院协议的性质认定分歧较大，直接地影响了两地对协议管辖的效力认定。遗憾的是，《安排》回避了这一问题。从国际公约的立法看，《布鲁塞尔规则》和《选择法院协议公约》都采取了相同的立场，规定“协议管辖权应该是排他性的，除非当事人另有约定”。由此将协议管辖权的性质都区分为排他性和非排他性两种，如果双方当事人有明确约定为排他性或非排他性的，尊重双方的意见；在双方没有明示约定时，协议被推定为排他性的。从顺利解决两地管辖权冲突的角度，应明确规定协议管辖的性质认定，避免因自由裁量而进一步引发的管辖权冲突。建议在当事人没有明确约定的情况下，将选择法院协议性质认定为排他性协议。
(五)确立排他性选择法院协议的优先效力
排他性选择法院协议的效力也是一个富于争议的问题。有些国家认为当事人的选择不应该约束法院管辖权的行使，法院可以根据不方便法院机制自由裁量是否行使管辖权，如《美国冲突法第二次重述》第80条。有些国家则认为排他性选择法院协议授予了被选择法院排他性管辖权，可以排除其他国家对该案件的管辖，如瑞士。2006年《安排》没有涉及到选择法院协议的性质，因此也没有提及到排他性协议的效力。实践中，内地法院认为，排他性管辖协议无论是当事人明确约定还是法院推定为排他性，都对当事人和法院有法律约束力，当事人只能在约定法院提讼，约定外法院不能受理当事人的诉讼。香港法院也考虑排他性协议的特殊效力。“如果合同约定的管辖条款是排他性管辖权条款，则当前诉讼将中止，除非原告有充分理由证明不应该中止”。一般而言如果当事人违反约定向香港法院并申请香港法院许可向域外被告进行送达时，香港法院会拒绝根据第11号令进行域外送达，从而拒绝对纠纷行使管辖权。但是，尊重当事人之间排他性管辖协议并不是香港法院的义务，当事人之间订立的外国管辖权条款对香港法院无必然约束力，香港法院的管辖权也不会必然被当事人之间的协议所排除。是否中止香港诉讼，香港法院享有自由裁量权。在此方面，香港法院遵循英国“Elamria”案确立的基本原则：(1)如果协议约定将纠纷提交外国法院受理，原告违反协议在香港法院，被告申请中止诉讼时，香港法院没有义务要中止诉讼，但是香港法院有自由裁量权决定是否中止诉讼；(2)除非有充分理由证明不应该中止诉讼，否则香港法院一般应行使自由裁量权中止诉讼；(3)原告承担举证责任证明存在着不应中止诉讼的充分理由；(4)行使自由裁量权时法院应该考虑个案的所有情况和相关因素。
两地对于排他性管辖协议效力认定不同将可能引发两地的管辖权冲突。对于类似“本协定受内地法院专属管辖”的约定，内地法院会认为赋予了内地法院排他性管辖权，香港法院不能行使管辖权；而即使香港法院认同这是一个排他性管辖协议，也不代表香港法院对该案不能行使管辖权，如果原告能够举证证明存在着不应中止香港诉讼的充分理由，则香港法院不会中止对案件的诉讼，此时将产生管辖权冲突。对于排他性管辖协议的效力，《布鲁塞尔规则》第23条规定：对于排他性管辖协议而言，当事人所选择的管辖法院享有排他性管辖权。其他缔约国法院，即使根据公约的其他规定享有管辖权的，其管辖权也被排除。《选择法院协议公约》则明确了选择法院协议效力的3条基本原则：(1)被选择法院有管辖权并且必须行使管辖权。(2)非被选择法院应该拒绝行使管辖权。(3)当事人选择的法院作出的判决应当得到承认与执行，除非出现公约规定的可以拒绝承认和执行的理由。根据内地和香港现行的情况，结合国际立法趋势，建议两地明确尊重排他性协议管辖的优先效力，其内容包括：(1)确认排他性协议管辖权对当事人效力。要求在纠纷发生后当事人应该依协议向所选择的法院和应诉，不得另行选择法院，即在排他性协议下，当事人承担了不得向其他法院的义务；(2)确认排他性协议管辖权对法院的效力。一方面，排他性协议对被选择法院具有确定力，被选择的法院由此获得管辖权，不论其原先是否对该案具有法定管辖权。一旦一方当事人根据该协议，受诉法院也应受该协议的约束，不能以没有法定管辖权而拒绝、驳回或者移送其他法院管辖。另一方面排他性协议对非被选择法院具有排除力，非被选择法院对案件没有管辖权，即使其具有法定管辖权也不能取得对案件的管辖权。(3)协议管辖与判决承认和执行，如果非被选择的法院仍然受理案件并作出判决，对其判决不予承认和执行。
(六)非排他性管辖协议不具有专属效力
非排他性选择法院协议的问题在于当事人能否向约定外法院提讼。内地法律没有明确，司法实践中有两种不同的做法，第一种做法是约定外法院也可以行使管辖权，如果当事人约定香港法院的非专属管辖权，内地法院不因此丧失管辖权。第二种做法是对于非约定法院能否行使管辖权要进行个案分析，如果非约定法院为不方便法院的，则不能受理案件。香港法院则认为非排他性管辖协议也不能构成法院行使管辖权的义务。“香港法院将根据不方便法院决定是否中止当前诉讼”。如果当事人违反非排他性外国管辖协议的规定，在香港法院时，只要符合香港法律有关管辖权的规定，香港法院对此可以行使管辖权。此时如果被告希望中止在香港的诉讼时，被告必须证明约定的法院是一个方便法院。
两地对于非排他性管辖协议效力认定不同也容易引发管辖权冲突。例如“日本某银行向北京法院诉北京某投资公司借款合同案”，双方在《贷款合同》中约定：“本协议各方不可撤销地同意，香港的法院拥有非排他性的司法管辖权，协议各方服从此类法院的司法管辖。”发生纠纷后，原告在北京法院，被告根据管辖协议对北京法院的管辖权提出异议。但北京法院基于对合同签订地、履行地、被告住所地都在内地的考虑，驳回当事人管辖权异议，行使了管辖权，引发了两地管辖权冲突。同样的情况还可以见“中国银行(香港)有限公司、廖创兴银行有限公司汕头分行与汕头经济特区粤东房地产开发有限公司等单位贷款纠纷案”。从上述分析可见，内地和香港对于非排他性协议的效力是存在着部分共识的，包括两地都认为非排他性管辖并不构成管辖法院惟一的管辖权，如果非被选择法院具有法定管辖权的，也可以审理案件，而且两地法院也都认定在非排他性管辖协议中，允许适用不方便法院机制，这些共识应在未来协调两地管辖权冲突中予以确认。
三、结论
协议管辖制度主要用于解决专属管辖权之外其他类型管辖权之间的冲突，充分发挥该机制的效用需要化解该制度本身立法上的差异。内地和香港在协议管辖制度的条件和效力等方面的诸多立法差异引发了实践中多个管辖权冲突案例。发挥协议管辖制度以化解区际管辖权冲突，应当在顺应国际立法趋势和立足两地实际情况的基础上进行制度整合，包括整合两地协议管辖制度适用的条件和协调协议管辖的效力。对于前者，香港法院对协议管辖制度的限制较少，适用范围和适用条件方面的制度整合主要视乎内地立法的宽严而定，并不影响香港现有的制度。因此建议内地立法应倾向于尽量地放宽对协议管辖的限制，尽量尊重当事人选择管辖法院的意愿。对于后者，应该充分地尊重当事人选择法院的主观意愿，肯定协议管辖的排他性效力。值得注意的是，在整合两地制度时还应该和《安排》的规定保持一致，以避免出现新的法律冲突。基于上述分析，未来两地协议管辖权的整合可以考虑为以下具体制度：
(一)双方当事人可以书面协议约定内地法院或者香港法院对于双方之间因特定民商事法律关系而已经产生或可能产生的争议具有管辖权，但不得违反级别管辖和专属管辖。
所谓特定民商事法律关系，是指当事人之间的民商事合同和财产权益，不包括雇佣合同以及自然人因个人消费、家庭事宜或者其它非商业目的而作为协议一方的合同。所谓书面协议是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容、可以调取以备日后查用的客观证明方式。
协议管辖范文3
关键词：跨国知识产权；协议管辖；中国立法；公共政策
目前国际上对于跨国知识产权协议管辖问题的研究已经相对较为成熟：美国法学会2007年制定并通过的《知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择和判决原则》（简称《ALI原则》）、2010年日韩起草并通过的《知识产权国际私法原则》以及2011年欧洲马克思朗普克知识产权冲突法小组公布的《知识产权冲突法原则》（简称《CLIP原则》）、1968年《民商事管辖权与外国判决执行公约》。相比而言，目前我国的研究多数是结合三大成果，提出一些笼统的建议，不利于实践发展。本文将在目前已有成果的基础上，着重探讨我国相应制度建设的具体问题，进行针对性思考。
一、是否允许协议管辖
协议管辖有许多优点：当争议发生时，当事人往往更倾向于本国法院进行管辖，如果立法允许协议管辖，至少给当事人一个自由选择的空间。对此有学者认为，中国的知识产权保护水平较之发达国家而言较弱，允许协议管辖可能会导致我国法院丧失很多管辖权。但笔者认为，这是一种典型的“受害者心态”，且不说中国未来在知识产权保护方面会有较大进步；单就当事人自身而言，中国也不乏可以利用自身谈判能力和交易实力，确立有利于自身的管辖权规则的当事人；即使不能确定本国法院管辖，经过协商选择一个相对中立的法院也并非难事；其可以提高确定性和可预见性，尤其是和协议确定法律适用结合在一起时，这种优点将更加明显；另外，协议管辖也可以避免管辖权冲突、平行诉讼等较为棘手的问题。虽然阻力重重，但相对其具备的优点，协议管辖还是非常值得提倡的。
二、协议管辖的适用范围
对于知识产权跨国纠纷，现实中主要包括两大类：合同纠纷和侵权纠纷。即使我国承认协议管辖，也应仅限于合同纠纷。合同领域适用意思自治原则，目前基本上已达成非常广泛的共识，鉴于其本身就是用来调整平等主体之间的财产利益，双方当事人可以在签订知识产权合同时，约定相应的管辖权，这既符合目前的国际趋势，又具有现实可操作性。但在侵权领域，由于侵权行为往往是单方面的，故事先很难达成“合意”；另外对比合同纠纷，侵权具有社会危害性，部分侵权行为甚至会损害社会公共利益，允许意思自治不利于公权力发挥作用，故在侵权领域不应规定协议管辖。
三、协议管辖的具体要求
对此我国可以参考三大原则的相关规定，在实质要件、形式要件、具体内容、默示协议等方面，进行统一规范。当然，这一切必须在本国强行规范允许的范围内。
1.协议的形式。《民诉法》规定，管辖协议在形式上必须是书面的，其合理性、必要性都值得商榷：在1999年《合同法》施行前，我国立法与司法实践均要求合同为书面，但《合同法》修改后，将其扩展到口头或其他形式。而管辖协议，无论是单独的文本，还是单一条款，其本质上都符合《合同法》第2条对“合同”的定义，故理应遵循新的《合同法》；更何况目前《民诉法》对于国内默示推定管辖的效力已经予以承认，为了避免国际社会误解中国“宽内严外”，也不应强求涉外管辖协议必须采用书面形式。2005年6月30日，海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》明确规定：排他性选择法院协议必须以书面或其他可以证明的形式订立。这也反映了国际社会的态度。
2.约定的法院。对于约定的具体法院，现行立法要求“有实际联系”，但究竟什么叫有“实际联系”，立法却未做明确说明，只是以简单列举的方式进行阐释，然而有限列举毕竟无法穷尽现实生活的各种情况。在具体认定上，是由当事人自行判定？还是由法院判定？亦或是根据《民诉法》第259条规定认为其规定不明而适用国内法规定？以上问题现行立法没有加以说明，实践中，往往由法官自由裁量。但不论如何裁量，法官都需本着保护当事人利益和维护国家和公共利益这一基本准则，既不能限制太多违背意思自治精神，又不能限制太少导致挑选法院。如何公允判断、灵活裁量，是对法官自身素质和能力的考验。从当代国际通行做法看，多数国家都不要求协议管辖的法院必须与争议有实际联系，1965年《海牙协议选择法院公约》第15条规定：“任何缔约国得保留对选择法院协议不予承认的权利，如果争端与所选择法院并无联系，或在具体情况下，由所选择法院处理该争端实属严重不便。”由此可见，公约也进行了比较宽松的规定。
3.公共政策的约束。在允许协议管辖的同时，我们不能忘记给其上一个“紧箍咒”，即公共政策。在Bremenv.ZapataOff-shoreCo.(1972)案中，美国联邦最高法院指出：“在联邦海事诉讼中，选择法院条款表面上应为有效，除非持反对意见的当事人能够证明该条款不合理。”而在CarnivalCruisesLinesv.Shute(1991)案中，美国联邦最高法院更是进一步确定选择法院条款的例外——“违反公共政策”。
3.1公共政策的具体含义。在各国立法、国际条约中，公共政策的概念随处可见，但若真要为其下一个准确的定义，却极为困难。《布莱克法律词典》中将其定义为：“是指不能有对公众产生损害的趋势或者违背公共利益的法律原则。在这一法律原则下，合同或者私的交易的自由要受到保护社会利益的法律的限制。‘政策’这个词，当它用于法律、法规、法治、行为的过程等类似方面时，是指它可能的结果、趋势目标必须要同时考虑到一国的社会或者政治利益。因此，除了违反法律和违反道德以外，当法律以其有危害倾向并且损害国家利益等理由拒绝承认与执行时，某些层面的行为就被认为是‘违反公共政策’。”通过这个表述，我们不难发现，这个所谓的“定义”是从其本身的特性出发进行阐释，是对其功能的描述，而不是一个精准的定义。其实“公共政策”最大的魅力就在于它的灵活性，各国也往往利用其定义和理解上的模糊性，创造排除他国管辖权的空间，以保护自身的利益。
3.2公共政策在美国的应用。依据美国冲突法理论和实践要求，“公共政策”主要体现在适用不方便法院原则，具体而言：适用不方便法院原则必须满足“充分可替代法院要件”,即案件至少存在一个完全可替代的法院。通常美国法院倾向于认定可替代的外国法院是“充分”的，即只要“被告能够遵从另一法域的诉讼程序，则该外国法院即为充分可替代的法院”。但这一原则的适用，有一个非常重要的例外因素——公共政策。在美国，公共政策虽然没有被明确列为不方便法院原则适用的排除因素，但实践中，较低级别的法院在审理反托拉斯法、证券法、环境保护法以及劳工法案件时，往往会加以适用。因此，美国的当事人在确立协议管辖时，必须充分注意因公共政策而导致选择的法院成为不方便法院的风险。
协议管辖范文4
（1）________________（以下简称酒店）地址：__________________________
（2）________________（以下简称承租人）地址：__________________________双方共同制定。
一、双方经友好协商达成如下协议：
1.酒店方同意将号房间出租给承租人（以下简称出租房间），自_____年_____月_____日截止，租金不变。
2.酒店为承租人提供_______部分机电话。因线路原因，如承租方需加直线电话，分机电话将相应减少。
二、承租人同意
1.自起租日开始5天内，向酒店支付相当于一个月租金（）的押金。此押金不包含利息，在合同期满时酒店退还给承租人。然而任何由于承租人违反合约而造成的损失，酒店，应从押金中扣取一部分或全部作为赔偿。
2.从承租开始第一天起及以后合同期内的每个月5日前，承租人需支付相当于每间每天___________元的全月租金。该价格不含电话费。电话费及其它费用应在每月月末支付。如有拖欠，将自拖欠之日起，每天加罚2％的滞纳金，如拖欠逾期30天，则视为承租方单方终止合同。
3.在承租期内没有酒店的书面同意，不得转换、转让或分租部分房间给其他人。
4.遵守酒店的规章制度。
5.不得使用出租房间进行任何非法及不道德活动。
6.未经征得酒店的书面同意，不得对出租房间做出任何改变。
7.出租房间的内部、地面、墙壁、顶棚及室内的装置，包括所有出租房间的门、窗、电器设施、排风扇、管道、线路应保持良好状态。
8.在接到酒店书面通知七日之内，赔偿不论是由于承租人疏忽还是由于承租人的服务员、职员、工人、客人或租人无法控制的因素造成的任何损坏的原有设施的更换费用。
9.在出租房间内不得做任何对建筑结构、设备、设施的任何一部分会产生伤害、损坏的活动。
10.在出租房间内不得安装使用除标准办公用品以外的任何设备、机器用品，未经事先征得酒店书面同意，也不得安装额外的电线。心须配电的办公设备，必须征得酒店批准同意，由酒店派电工进行安装。
11.允许任何酒店授权的酒店人员在任何合理的时间内进行出租房间检查，并完成必要的维修与保养工作。
12.除了指出酒店的地址、位置外，不得在与承租人有关的生意经营中使用酒店名称。
13.不得在出租房间或部分出租房间内存放易燃物、大量物品或做饭。
14.任何时间不得在出租房间内大声播放音乐、制造噪音。
15.不得改换出租房间入口门上现有的门锁、栓或其他装备，未经酒店书面痛意，也不得额外增加门锁、门栓或其他装备。
16.空调系统运转时，请保持门窗在关闭状态。
17.不得在出租房间外摆放任何物品。
18.合同期满时，归还出租房间内的所有原有设备，所有设施应保持在完好、干净、可出租状态，并清理掉所有个人物品。
19.分机电话不可做传真机使用，如承租方需安装直线或传真机，须征得酒店同意并由承租方支付相应费用。
三、特别提示
1.酒店将对电动扶梯、电梯、公共照明、火警监视、空调系统的失灵或停止运转向承租人做出合理保证，但不能减少降低所应该付的租金或部分租金。
2.在任何情况下，酒店不对在出租房间内发生的丢失、盗窃向承租人做任何保证与赔偿，但可以协助承租人报案及公安机关调查。
3.酒店应为承租方提供信件、报纸传递、清除垃圾、卫生清洁等服务，并为出租房提供电视机一台、电视柜一个。
四、装修承诺
酒店在承租方租期内，可能对酒店的某些部分进行装修，届时酒店将保证承租方员工正常出入，对因施工给承租方可能造成的影响，请承租方给予谅解，但不能减少所应该付的租金或部分租金。
五、终止协议：
在承租期内，双方都有权提前终止此协议，但应提前30天以书面形式通知对方，在扣除对酒店的所有未付帐款后，酒店应在协议终止后将承租方所付两个月押金退还承租方。
六、未尽事宜：
双方在执行合同时应保持诚意，在试图解决任何不符合之处时应采取友好态度，并且坚持相互信任的原则。
七、本合同及合同中的条款条件交由酒店、其继任或指派人监督执行。承租人也应履行义务，严格执行承租承担的责任。
酒店授权代表： 承租人代表签名：
协议管辖范文5
房屋承租人：_________（以下简称乙方）
根据厦府[_________]地_________号建设用地批文，拆许字（_________）第_________号，厦国土房拆通[_________]号拆迁通告，因"_________"用地建设需要，乙方所承租的位于_________路（街、巷）_________号的房屋，应予拆除。甲、乙双方依照国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《厦门市城市房屋拆迁管理规定》及有关规定、计价标准进行协商，双方就拆迁补偿安置事宜达成如下协议：
一、甲方拆除乙方承租的住宅房屋建筑面积为_________平方米，实行_________的补偿方式。按照《厦门市城市房屋拆迁管理规定》，经评估，标准房市场价为_________元／平方米；则区位房屋补偿价_________元／平方米；上季度区域住宅商品房（不含别墅）平均售价_________元／平方米，补贴金额为_________元／平方米。
二、因乙方选择货币补偿的补偿方式，按市房改政策乙方享受的房改住房面积控制标准为_________平方米，未超过房改住房面积控制标准部分的建筑面积为_________平方米，甲方根据《厦门市城市房屋拆迁管理规定》第三十六条规定应付给乙方货币补偿款计人民币：_________（￥_________）
三、因实行房屋安置，实际安置房总建筑面积为_________平方米，安置房户型：跃层_________套，三房二厅_________套，三房一厅_________套、二房二厅_________套，二房一厅_________套，一房一厅_________套，共_________套。
安置房地点、幢号、楼层：_________，安置房评估单价为_________元／平方米（含楼层调节价_________元／平方米）。
按《厦门市城市房屋拆迁管理规定》第三十七条规定，乙方应向甲方缴纳安置分配费计人民币：_________（￥_________）。
四、甲方应补偿乙方各项补偿补助费合计人民币：_________（￥_________）。
1、房屋装修及附属物补偿费经评估为人民币：_________（￥_________）。
2、有线电视、电话等补助费计人民币：_________（￥_________）。
五、甲方按规定一次性付给乙方按其承租房屋建筑面积_________平方米，按7元／平方米次搬迁补助费计人民币：_________（￥_________）。
六、因安置房原因需过渡，乙方选择自行过渡方式，过渡期限按乙方搬迁完毕之日起至_________年_________月止，甲方应按《厦门市城市房屋拆迁管理规定》第49-51条规定预付给乙方_________月过渡安置费，计_________（￥_________）；乙方选择周转房过渡方式，周转房地址：_________，建筑面积_________平方米。
七、综合第二、三、四、五、六条之款项，_________方应付给_________方人民币：_________（￥_________）（本协议所列补偿款项见补偿安置费用表）。
八、乙方应在_________年_________月_________日前搬迁完毕，并将原房屋及附属物完整地交给甲方拆除。甲方按《厦门市城市房屋拆迁管理规定》第四十八条规定给予乙方按被拆迁房屋建筑面积_________平方米以区位房屋补偿价10％即_________元／平方米，计人民币：_________（￥_________）作为搬迁奖励；乙方逾期不搬迁的，取消奖励，甲方可依法申请强制执行，强制执行的费用由乙方承担。
九、若乙方隐瞒已享受房改货币化补贴及经济适用房等优惠政策或承租合同造假的，应承担由此产生的法律责任，甲方有权依法追回乙方非法所得。
十、付款方式：本协议第七条款项于乙方搬迁完毕之日起七日内甲方一次性付清。因甲方原因逾期支付的，甲方应按总金额每日万分之二支付违约金。
十一、补充条款：_________
十二、凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，双方协商不成的，按以下_________项方式解决争议：
1、提交厦门仲裁委员会按照该会现行仲裁规则进行仲裁；
2、向有管辖权的人民法院提讼。
十三、本协议一式柒份，甲方贰份，乙方壹份、市国土房产局贰份，实施拆迁单位贰份。
十四、本协议自甲、乙双方签章之日起生效。
甲方（盖章）：_________
乙方（盖章）：_________
代表（签字）：_________
代表（签字）：_________
_________年____月____日
_________年____月____日
协议管辖范文6
【关键词】 医患关系； 医疗纠纷
随着医学科学技术的发展，医疗水平逐步提高，人们的身心健康得到了更好的保障；同时，人们的自我保护意识逐步增强，维权意识逐渐提高。由于各种因素的影响，目前医患矛盾激化，医患关系日趋紧张，医疗纠纷明显增加［1］。医疗纠纷的产生有其复杂的原因，如医务人员职业道德水平低下、患者对医学问题认识不足、医患之间的沟通与交流少、错误舆论导向、医疗体制不够完善、医疗纠纷的处理机制不够完善等，都与医疗纠纷的发生存在较大关系。笔者针对我国医患关系现状，提出以下解决对策，以期利于医疗纠纷的解决及和谐医患关系的构建。
1 加强医学科学知识的普及教育
在当前的医学水平下，尚没有绝对安全、没有任何副作用的药物，也没有绝对安全、没有任何缺陷的治疗方法。作为患者，需要认识这种客观存在的风险性不是现实条件下可以人为消除的，从而减少医疗纠纷的发生。目前在我国，医学知识的普及还相当有限，普通群众对医学知识缺乏必要的了解，对绝大多数疾病的发生、发展及自然转归缺乏足够的认识，对医学新技术风险性的认识更是缺乏。因此，患者常常会对医院的某些正确的医疗行为产生误解，引发医患之间的纠纷，进而影响了正常的医疗行为，最终损害患者自身的利益。因此，进行医学知识的普及教育，促使人们正确了解医疗行业的特殊性，对于促进医学的发展，减少医疗纠纷的发生，具有积极的现实意义［2］。
2 正确引导舆论导向
很多媒体对医疗纠纷的报道缺乏专业性和客观性，往往以偏概全，容易对人们的思想观念产生误导。各种因素导致的“看病贵、看病难”，以及日渐恶化的医患关系，在媒体舆论的误导下，全部归咎于医疗行业本身，这显然有失公正、公平与客观。因此，正确引导舆论方向，有利于化解医患矛盾、减少医疗纠纷。
首先，加强对医疗卫生行业的正面宣传。虽然医疗卫生行业中存在一些不正之风，但毕竟不是主流，我国广大的医务工作者为维护广大人民群众的身心健康做出了应有的贡献。我国的医疗卫生体制目前虽然还存在一些缺陷，但是国家正在努力探索新的医疗改革方案，并对医疗体制进行彻底改革，努力解决人民群众看病贵、看病难的问题。因此，作为媒体工作者，有责任进行正面宣传，也有责任避免一些不客观的误导，从而有效减少医疗纠纷的发生。其次，加强对媒体工作者的职业道德教育和政府监管。媒体工作者有责任对医疗纠纷进行客观报导，同时也必须坚守基本的职业道德。报导应实事求是，不能以偏概全，更不能带有倾向性，防止影响人们对客观事实的正确认识。特别是医疗纠纷，其原因复杂多样，报道应科学分析，正确引导，从而有利于构建和谐的医患关系。对因虚假医疗广告导致的医疗纠纷，政府对媒体应加强监管，促使媒体工作者加强自律性和职业道德建设。同时，要建立完善的法律法规，对导致不良后果者进行必要的处罚，直至追究相应的法律责任［3］。
3 加强医患沟通，改善医患关系
新型医学模式要求医疗服务必须以患者为中心，既要重视对躯体健康造成损害的致病因素，又要重视对精神健康造成危害的心理、社会因素。医患之间有效沟通，不仅可以打消患者的疑虑，减轻甚至去除患者的精神负担，而且能增进对医生的理解，积极配合治疗，取得良好的治疗效果。目前，人们的维权意识逐渐加强，加强医患沟通，能减少因沟通不良、告知不及时所引起的医疗纠纷，有效维护医患双方的权利［4］。
随着医学的发展，医生诊断、治疗疾病对仪器设备的依赖性越来越高，但传统医学中的望、闻、问、切及现代医学中的视、触、叩、听仍然有着不可替代的作用，且通过视、触、叩、听能增进与患者交流。医患之间良好的沟通不但对疾病的诊断、鉴别诊断及治疗发挥着积极作用，也可有效改善医患关系，化解医患矛盾，减少医疗纠纷。
4 深化医疗体制改革，合理配置医疗资源，加强医疗卫生事业的公益性
4.1 合理配置医疗资源，促进就医机会的公正、公平 目前，我国80％的医疗资源分布于占人口20％左右的大、中城市，而占人口大多数的农村等偏远地区，医疗资源短缺，人民群众“看病难”的问题仍然十分突出，无法享受必需的医疗服务，从而激化了社会矛盾。因此，必须合理配置医疗资源，促进广大人民群众就医机会的公正、公平。
4.2 注重医疗卫生事业的公益性 医疗卫生事业是为保障国民身心健康服务的公益性事业，但在现行体制下，我国的绝大多数医院带有明显的盈利目的，这就加重了患者的负担，激化了医患矛盾。因此，国家必须加强对医疗卫生事业的支持力度，增加投入，既要改善医疗卫生事业的硬件环境，又要改善基层医护人员的待遇，减轻患者的负担，使病者有所医，体现医疗卫生事业的公益性［5］。
4.3 建立健全医疗保障制度 我国推行的医疗保障制度，使部分患者的医疗负担降低了，但由于覆盖面低，这一制度并没有从根本上解决人民群众“看病贵”的问题。医院布局不合理，也没有从根本上解决人民群众“看病难”的问题。目前进行的医疗体制改革，中央及地方都做出了巨大努力，不仅制定了相应的政策，并且提供了强有力的财政支持，但在执行的过程中，需要加强监督监管，保障各项措施执行到位。健全医疗保障制度，不仅要积极推广城镇居民医疗保障制度，还要扩大农村居民医疗保险的覆盖面，并且鼓励个人参加健康保险，分担医疗卫生行业的从业风险，提高人民群众的健康保障水平［6］。
5 对医学科学新技术带来的伦理、法律及社会问题进行规范
医学技术的发展解决了很多医学难题，如人工生殖技术，器官移植，基因治疗等，但医学新技术造福人类的同时，也对传统伦理道德产生了挑战，带来了一系列的伦理、社会及法律问题，在一定程度上提高了医疗纠纷的发生率［7］。为有效化解医患矛盾，减少医疗纠纷，有必要对医学新技术进行法律规范。
5.1 对人工生殖技术进行法律规范 人工生殖技术为解决不孕不育和由此引起的生理、心理、家庭和社会等问题提供了必要的手段，但也带来了对传统伦理道德观念和现行法律的冲击。我国还没有相关法律法规对人工生殖技术所带来的问题给予明确规范，随着人工生殖技术的成熟与完善，并逐渐为民众所接受，相应的医疗行为逐渐增多，但是也带来了越来越多的医疗纠纷。从根本上来看，从法律层面上对其予以规范，可以有效减少或预防此类纠纷的发生。如规定供精、供卵者知情同意权的行使方式和范围；规定医生销毁胚胎的必要条件；并以法律形式规定试管婴儿的亲属谱系，以免造成社会与伦理的灾难等。
5.2 对基因诊断与基因治疗进行法律规范 基因诊断的医学意义巨大，但每个人的基因图谱属于个人隐私，为了有效维护医患双方的合法权益，减少医疗纠纷的发生，须从法律角度对基因诊断和基因治疗作出调整、规范和控制。如以法律形式规定医生是否需要对被诊断出遗传病的患者保密，如果医生泄密造成了不良后果，医生如何承担责任；基因治疗涉及改变人类的遗传物质，也必须规定基因治疗的范围和标准；人体基因是否允许买卖，如果确有买卖必要，如何买卖等［8］。
5.3 对器官移植进行法律规范 器官移植技术使许多本来难以康复的患者得以康复，使患有不治之症的患者有了生的希望和可能。由于可供移植的器官严重匮乏，刺激和引发了商业化行为，曾一度出现器官非法买卖的情况。我国至今尚未颁布有关器官移植的全国性法律法规，使器官移植技术得不到法律保障，而缺乏法律良好保护和有效调整的器官移植带来许多法律、伦理学问题。因此，笔者认为，对器官移植依法进行规范是当务之急，只有这样才能有效的化解这方面纠纷，促进医患关系和谐，并使器官移植技术得到更好发展［8］。
5.4 加强对死亡标准的法律规范 心肺功能停止作为传统死亡标准被长期运用，但由于心肺功能的可替代性，使传统的死亡标准受到挑战，出现了脑死亡的概念。目前，我国传统死亡标准和脑死亡标准并存，造成了死亡判断标准的模糊，并因此产生医疗纠纷。因此，应制定脑死亡的判定标准并严格执行，规定医生何时停止对患者的抢救与治疗，何时摘取脑死亡者的器官，防止因此引起医疗纠纷的发生［9］。
6 建立健全医疗纠纷处理机制
目前，我国处理医疗纠纷的方式主要包括3种：（1）医患之间协商解决。但这种方式缺乏必要的依据，有些案件中医方确有过错，且直接导致严重后果，但由于患方缺乏基本医学知识，导致自身利益损害，同时也不利于加强医方防范医疗纠纷的意识，存在一定缺陷。（2）进行医疗事故技术鉴定。医疗事故技术鉴定虽然能体现较强的专业技术性，但由于体制的关系，其意见往往不能使患方信服，最终还要诉诸法院，通过司法途径解决。医疗事故技术鉴定客观上作为解决医疗纠纷的一种方式，在实际操作上却难以真正发挥作用，某些情况下，反而增加了解决纠纷的成本。目前，医疗事故技术鉴定存在的问题日益突出，有必要进行改革［10］。（3）医疗纠纷司法鉴定。其执行主体为司法鉴定机构，鉴定的主要内容包括是否存在医疗过错，过错与损害后果之间的因果关系以及过错的参与度等问题。医疗纠纷司法鉴定由司法鉴定机构进行，消除了与医疗机构之间的利益关系，客观上更能体现医疗纠纷司法鉴定意见的客观性、公正性。但是，医学基础理论深奥，实践性强，且分科繁多，作为医疗纠纷司法鉴定的具体执行者--鉴定人，不可能对所有的临床学科都具有丰富的实践经验，如果没有相关医学专家参与，也难以保证鉴定意见的科学性。因此，医疗纠纷司法鉴定亦存在一定缺陷。不同的国家，解决医疗纠纷所采取的方式有很大不同，建立健全医疗纠纷处理机制，在某些方面可借鉴其他国家的方式方法，如建立医疗纠纷仲裁制度［11］，成立由卫生行政机构、法官、保险公司、医学专家构成的医疗纠纷仲裁委员会，该委员会可直接隶属于当地最高行政机关。在处理医疗纠纷案件时受社会监督人员监督，能有效排除外界干扰，保障医疗纠纷处理的科学性、客观性及公正性，有利于化解矛盾，促进社会和谐稳定。
参 考 文 献
［1］ 谢雅静，李灿. 运用循证医学构建和谐医患关系的探讨.中国现代医生，2010,48（34）:10,31.
［2］ 梅春英.新闻媒体在构建和谐医患关系中的作用.中国医学伦理学,2008,21(5):39-40.
［3］ 游小留.大众媒体对解决医疗纠纷的影响.医学与社会,2008,21(11):15-17.
［4］ 杨征宇,张秀华.加强医患沟通构建和谐医患关系.中国医学伦理学,2007,20(3):93-94.
［5］ 吕兆丰,王晓燕,鲁杨,等.构建和谐医患关系政府任重道远.中国医学论理学,2008,2l(6):40-42.
［6］ 张素祁,王有民.论我国处理医疗事故的传统和特点.中国司法鉴定,2005,2:46-47.
［7］ 吴崇其.卫生法学.北京:法律出版社,2005:527-530.
［8］ 丘祥兴.医学伦理学.北京:人民卫生出版社,2005:206-209.
［9］ 况成云,兰明银,张昌军.医学伦理学.北京:人民卫生出版社,2008:256-257.
［10］ 李萍.论医疗事故技术鉴定制度的缺憾与完善.中国司法鉴定,2006,(4):38-40.
