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民法典关于欺诈的处罚条款范文1
从合同法的法理角度说，认定无效合同的主体只有法院和仲裁机构。但是在现实法律实践中，出于有意或者无意而没有发生争议，合同双方或相关利益的第三人也没有将此无效合同提交至法院和仲裁机关，此时法院和仲裁机关不能对此类合同的效力进行确定，而这个任务就交给了与合同内容有关的行政机关，行政机关对此类合同的处罚就是在事实上确认该合同为无效合同。有学者认为，这种现象违背了合同法的初衷，合同作为一种私法认定，只有国家司法机关才有权对其作出效力认定，行政机关行为必须符合合同法才能有效。笔者以为，无效合同在现实生活中的违法性和对国家利益、社会公共利益的损害性是明显的，由相关行政机关来认定这一类无效合同会节省合同双方的各种成本，效率较高。
二、无效合同的时效规定空白
对于无效合同的时效问题，不同学者有着不同看法。有学者从无效合同本身的特征主张合同自始至终都是无效的，因此无效合同的时效是不应受到期限的限制，即认为对于无效合同可在任何时候主张其无效。也有学者认为，尽管无效合同是当然无效的，但应限制主张无效合同的主体权利，对主张无效给予应有时间的限制。从国外的立法规定看，不同国家的规定也不尽一致，意大利民法典第1422条明确规定：“契约因绝对无效行为而产生的诉权，不因时效经过而消灭。”法国民法典第2262条规定：“一切物权或债权的诉权，均经30年的时效而消灭”，而从我国合同法内容看，对无效合同的时效问题没有明确规定，这是合同法不足之处。
三、完善我国无效合同制度的构想
通过上文对无效合同法律制度的分析，结合合同法在我国实行的情况，根据现有的法律实践，笔者认为对无效合同制度可作如下完善:
（一）对合同法第52条判定无效合同的标准进一步
修订如前所述，我国合同法上有关无效合同的标准存在不少瑕疵，需要进行修订。第一，在第一条款中将“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”[2]的合同列入可撤销合同范围。根据《民法通则》规定，民事行为必须以意思表示真实为前提，而一方以欺诈、胁迫的手段所订立的合同，显然是违反民事行为应当平等的基本法律精神。这样既可避免在认定无效合同时由于国家利益这一概念的抽象性导致的可操作性不强，同时也可以保护被胁迫一方的合法权益。此外，随着社会的进步，社会公共利益也可以是国家利益的一部分，因此建议这一条款与第四条款合并。第二，在第二条款中将“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”[2]的规定细化。对恶意串通而损害国家利益的合同可归入无效合同。对其中的“集体”一词可以删除，这是因为在我国现代社会领域，集体利益比国家利益一词更为抽象，在司法实践中更难以把握。因此，对于侵害特定集体组织的利益，可以归入可撤销合同。将恶意串通损害第三人利益的合同也分为两类，不论侵害的是不特定的第三人的利益，还是侵害的是特定的第三人的利益，都由司法机关以侵权法加以裁定，而不宜用无效合同全部概括。第三，第三条款与第五条款有重复嫌疑，建议二者进行合并。在第三条款中“以合法形式掩盖非法目的”[2]的合同的违法性决定了其效力，这与第五条款“违反法律、行政法规的强制性规定”内涵是相一致的，不管合同是否以合法形式出现，只要违反国家法律和相关行政法规，就是无效合同。
（二）明确无效合同的主张人的权利范围
首先要确认无效合同的请求权人范围，笔者以为以现有的法律规定，应该包括合同当事人、有利害关系的第三人以及与合同内容、合同执行有关的行政机关。法院和仲裁部门则不能作为主张无效合同的主体之一，因为法律行为的裁判机关。只有在合同当事人和与其它利害关系人、行政机关已经提讼后，才能确认合同是否为无效合同。这样可以防止合同自由权利的滥用，从而能够最大限度地保护公共利益。其次对主张无效合同人的权利范围进行限制，合同双方当事人、与合同有利害关系的第三人基于其自身利益向司法机关提出认定无效合同时，司法机关要从公平正义的法律精神出发，对双方的真实意图进行证实，对签订合同前的相关情况进行深入了解，防止因为权利滥用损害另外一方的利益。对于无人告发的无效合同的问题，法律要赋予行政机关在发现合同有违社会公共利益而又无人的情况下，可以以合同法的第52条的相关条款向司法机关提起确认合同无效之诉。
（三）扩大有权确认无效合同机关范围
在上文中，笔者详细论证了我国确认无效合同机关范围狭窄的问题，得出的结论认为可以将行政机关纳入确认无效合同机关的范围。这里唯一要说明的是，要在法律上进一步细化相关规定，对行政机关认定无效合同的权力和程序上做出规定，促使行政机关能够依法来行使确认无效合同。笔者建议，在法律中将行政机关认定无效合同的范围界定在合同违反了强制性的行政法规范围内，同时给予双方当事人、与合同有利害关系的第三人相应的救济权，当他们认为行政机关确认无效合同的行为有违法嫌疑或着显失公平时，可以申请由法院或仲裁机构判定是否是无效合同。
（四）增加关于无效合同时效规定，对无效合同要进行法律追究
民法典关于欺诈的处罚条款范文2
[关键词]赃物；善意取得；受让人
[中图分类号]D923
[文献标识码]A
[文章编号]1006-5024(2008)06-0190-03
一、善意取得的制度确立
善意取得制度是一项古老而又年轻的民法制度，早在日尔曼习惯法确立“以手还手”或“一手还一手”原则以来，时至今日它依然有无穷的生命力。善意取得制度不像其他许多民事法律制度一样源于古罗马，因为古罗马法是非常强调物权的追及效力，除非成立取得时效，否则，“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利转让给他人”。而在日尔曼法中，动产所有权的享有，必须以占有为条件，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让给第三人，原权利人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿。”保护由所谓无权利人善意取得动产和不动产的制度是伴随着财产流通安全的要求而成长起来的。然而，由于立法的取舍和制度的选择偏重于保障流通安全和保护信赖的第三人利益的同时，对于真正的权利人的权益却造成了损害。因为就像白天和黑夜的不同一样，善意取得的价值判断就在于善意受让人和原权利人之间的利益天平上作出了一个有利于善意第三人的取舍。但是，有的问题还是没有解决，什么财产可以善意取得?是适用占有脱离物还是占有委托物?不动产能不能善意取得?占有脱离物中赃物可不可以适用善意取得等有关问题，还存在很多盲点，需要我们去进一步探讨。
二、赃物善意取得的制度表达
(一)赃物的概念。赃物作为司法中经常使用的术语，立法没有统一的内涵和外延，一般来说，是指因犯罪而取得的财物，包括犯罪分子通过贪污、盗窃、诈骗等手段获得的财物，国家工作人员所得到的贿赂，以及将赃物变卖所得到的赃款。根据我国有关法律的解释，赃物是行为人通过非法手段所取得的一切财物。
从以上的概念中，我们可以推断出赃物具有以下几个特征：1．赃物的有形性；2．赃物获取的手段是非法的；3，行为人对赃物的取得没有取得法律的认可；4．赃物是由有关权力机关在其职权范围内通过生效裁判加以确认的，是违法所得。
(二)赃物善意取得在各国的立法规定。为保护交易安全，各国立法都设有动产善意取得制度，但对于脏物能不能适用善意取得制度，各国立法有不同的规定。归纳起来主要有三种立法体例：
一是有条件的承认脏物可以适用善意取得制度，即对脏物在一定的条件下可以流通。《日本民法典》第193条、194条规定：“盗赃或遗失物如系占有人由拍卖处或公共市场或出卖同种类的商人处以善意思购买的，被害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”《法国民法典》第2279条第2项规定：占有物如系遗失物或盗赃物时遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，可以向占有人要求返还其物，但占有人得向其所取得该物之人行使求偿权。
在我国台湾地区，综合其《民法典》801条、第886条及948条规定观之，善意取得之效力因标的物的不同而不同，标的物系盗赃或遗失物者，其被害人或遗失人自被盗或遗失之时起二年内，得向占有人请求回复其物，但盗赃或遗失物系由拍卖或公共市场或贩卖与其同种之物之商人以善意思买得者，非偿还其价金不得回复其物，对于盗赃或遗失物如系金钱或无记名证券不得向善意占有人请求返还。
二是完全适用善意取得制度，如《美国商法典》第2-403条规定：“货物的购买人获得他的转让人过去有权转让的全部所有权除利益有限的购买人获得与购买的利益相当的权利。有可以取消的权利人过去有权把可靠的所有权转让给付出代价的诚实的购买人。当货物已在购买交易中交付时，购买人有这种权利，即使交付是通过如刑法中犯盗窃罪那样的处罚的欺骗来完成的。”根据《意大利民法典》第1153条至1157条的规定，无论受让人有偿或无偿取得动产，取得的动产是占有脱离物或占有委托物都适用善意取得制度。
三是赃物不适用善意取得制度。《德国民法典》935条的规定，“所有人因为被盗、遗失或其他原因而丧失动产时，受让人不能取得所有权，次项规定不适用于金钱、无记名证券以及公开拍卖方法而让与之动产”。前苏联《苏俄民法典》第152条规定，“对拾得物和赃物，丧失占有人有权要求返还该财产，只有当财产是为执行法院判而依规定的方法出售时，才不允许要求返还财产。”
目前，我国在立法中不承认善意取得制度对赃物的适用。在我国法律法规以及司法解释中涉及到对赃物处理的法律条款主要包括：
1．1995年《票据法》第12条第1款规定，“以欺诈，偷盗或胁迫等手段取得票据的，或者明知有前例情形的，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”
2．最高人民法院1996年的《关于审理诈骗案中具体应用法律的若干问题的解释》第11条，“行为人将赃物已用于归还个人欠款、贷款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗的财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确善意取得，则不再追缴。”
《物权法》中没有规定的赃物善意取得制度，只是规定了对无权处分的动产的善意取得和对于遗失物的善意取得。虽然我们现在还没有制定赃物善意取得制度，但这并不能说明其他国家对于脏物采用善意取得制度的国家的立法不科学，综观世界各国的立法，对于脏物的善意取得，是有不同的价值取向的，有的国家偏重于保护财产的静的安全，有的国家更重视财产的交易安全，这种不同的立法规定的原因是多方面的，采用哪一种方式是根据本国的不同社会背景和传统历史文化来决定的。从长远的利益来看，善意取得制度对于赃物的适用是必要的，是注重交易的次序、安全的需要，也符号社会发展的要求。
三、脏物善意取得制度的存在前提
(一)善意取得制度的完整性。当物权的善意取得制度因为公示原则而被认为不言自明的时候，善意取得就成为一个完整的制度而得到公信的效果。但是，在这个制度中，并不是不分占有委托物或占有脱离物都可以在一个等级上被法律给予相同的关爱，一样不分差别地适用善意取得制度的。那么，什么该适用善意取得?什么不能适用善意取得呢?
动产善意取得应当得到一体化的整合，它不能仅适用于动产中的某一部分，而让另一部分在法律的门外徘徊，应该把动产放在一个平等的地位。现在的善意取得之动产化其实有其名无其实，交易过程中，人们为了交易的安全不得不牺牲大量的时间和精力去考虑或查证财产的权利瑕疵问题。
从善意取得的价值来考量，赃物和遗失物、漂流物一样，
作为占有脱离物都不是出于动产所有人的意思而转让的，一些人认为赃物适用善意取得制度可能会伤害人们的法律情感，有害于社会，其实完全没有这个必要。众多西方、欧美国家采用脏物有条件或无条件取得制度，并没有出现上述情况的发生。赃物也应该适用善意取得制度，其理由大致有以下几个方面：
首先，动产善意取得的制度安排是一个目标，都是为物权变动交易提供一个法律保障，为保护善意第三人的权利取得。而且他们都是采用推定和抑制的法律技术，把有权的权利人视为无权，把无权的权利人视为有权，即存在交易的第三人，而且第三人信赖不动产登记或动产占有形式的情况下，法律根据权利推定，抑制这些形式所表证的物权具有真实性。这样真正的权利人反而变成非权利人，而真正的非权利人却成为权利人。
其次，物权变动交易应该具有同等的法律效力，物权交易依据标的物的形态可以分为动产物权交易与不动产物权交易，动产物权的交易以交付或占有为公示方法，不动产交易以登记为公示方法。在动产中包括占有委托物与占有脱离物，所谓“委托物”是指根据原权利人的意思而为他人所占有的物，主要包括因租赁、借用、承揽、保管等合同而交付他方占有的动产；所谓“脱离物”是指非基于原权利人意思而丧失占有的物，包括盗赃物、遗失物、遗忘物和误取物等。我国大陆立法中对脱离物进行拆开，有的脱离物可以适用善意取得制度，有的不可以适用善意取得制度是对善意取得制度的人为割裂，物权中的不动产善意取得的法律效力应该具有同等性，不能因为交易对象的不同面有差异。如果绝对采取赃物的善意取得不受法律保护的原则，如果权利形式的法律效力因为受制于交易对象的不同而有区别，就会产生同等性质的交易产生不同的法律后果，那么，当事人的信赖利益就不能同等的受到保护，就有悖于善意取得制度的价值。比如，根据“动产善意取得理论”，两兄弟基于对动产占有的信赖，同时在手机超市购买了两个一种型号的手机，而其中一个是赃物，那么这两个兄弟基于善意取得理论，其中一人可以得到手机的所有权而另一个却不能取得其购买的手机，这种性质的信赖利益产生不同的法律后果的情形，完全没有足够的依据和理由。
(二)赃物善意取得制度的有限性。对于赃物善意取得的完整性，笔者不是要求绝对和无条件的，应该有节有度，即赃物因为其特殊性应该有一个适当的有限度，不然就达不到善意取得制度设置的价值目标，是对善意取得制度的曲解。不仅对交易安全不利而且有害于安全交易，因为如果善意受让人获得赃物所有权不受任何限制，不仅刑侦人员不能采取冻结、扣押等强制措施，而且原所有人也不可以请求返还原物，这样就等于鼓励销赃行为，默许不法行为，为法律所首倡的正义观所不容。
但是，善意取得的制度设计是为了优先保护交易的安全，其所代表的法理是，当无权处分人处分财产，导致所有人的静的安全与受让人的动的安全即交易的安全发生冲突时，而牺牲静的原所有人的利益，保护动的善意的受让人的利益。如果善意买受人购买赃物时支付了合理对价，而因为收缴赃物，其支付的对价得不到任何补偿，买受人的利益得不到任何保护，那么将会导致人们无法正常大胆地去交易，怀疑交易的公平性，失去对交易法律制度的信赖，其结果将最终损害社会利益。在社会经济的流转过程中，公益应该优先于私益，善意取得中受让人的利益与社会的交易息息相关，它体现一种普通人的利益，而原所有权人的利益属于个人利益。应该说，原权利人的利益不能高于社会交易的安全利益。现在市场经济的发展要求有相适宜的法律制度模式相配套，如果一味保护真正权利人的利益，否定交易相对人的信赖利益，就会造成交易低效，不利于动产的转让和流通。
四、脏物善意取得制度在我国的完善
赃物的处理，是善意取得制度上最困难的问题，各个国家有不同的规范模式。正确的选择是既不完全否认赃物的善意取得，着力保护原所有权人的利益，也不完全适用赃物的善意取得规定，应该有一个合理、科学的立法取向，有条件地适用赃物善意取得制度。这样，既可以保护赃物善意取得人的利益，又不会使善意受让赃物的所有权不受任何限制，损害原所有人的利益而不合乎法律的正义观念。
日本、瑞士和我国台湾规定了对于赃物的善意取得，有相同的法律规定，明确规定赃物可以适用善意取得，但给原权利人在一定的期限内有回复其物的权利，超过了法律规定的期限，所有人的利益将不再保护。
我国台湾地区的民法中规定所有人可以于二年内请求回复其物，其期间与日本民法相同，而瑞士民法的规定是原所有人可以在五年内请求回复其物，包括盗赃物或遗失物。
综上所述，从制度发展的路径来看，是否采用赃物善意取得制度完整性的方略，要借鉴其他国家以及我国台湾地区的立法经验，作出一个合理的选择。笔者的观点是：应该借鉴日本、瑞士和我国台湾地区的规定，对于善意购买赃物的第三人有条件地适用善意识取得制度。
1．所有人的权利应该得到保护，但占有物系受让人于拍卖场所、公共市场或出卖同种类商品的商人处善意购买，原所有人要求回复的除非清偿其支付的对价。
民法典关于欺诈的处罚条款范文3
[关键词]消费欺诈；消费者欺诈；经营者
由于《消费者权益保护法》为消费者权利特别保护之法，我国几乎所有经济法学著作中谈到消法时也只强调和解释“消费者的权利”和“经营者的义务”。然而，随着科技与商业的发展，雇“托”消费、店内盗窃、退货、促销欺骗等消费者欺诈和消费者知假买假或参与黑市交易等严重损害经营者权益的消费行为时有发生。谁来保护和怎么保护经营者的权益?著名民法专家江平教授明确指出，消费者法律体系仍有不协调和空白之处，维护经营者与消费者的利益平衡，加强经营者权益保护理应引起立法者的重视。中国
一、经营者权益保护的理论基础：平等权的尊重
生产与消费的分离产生信息不对称，使生产者与消费者的支配关系代替了平等关系，但是，他们之间在市场交易和消费环节中的平等权都应得到尊重。
(一)民事主体平等权。在交易过程中，无论经营者还是消费者都可能因为某种利益驱动产生欺诈心理，从而出现针对交易相对方的消费欺诈或消费者欺诈。但是，消法对消费欺诈与消费者欺诈分别采用了不同的标准，而使之承担了不同的责任，如对经营者的消费欺诈使用惩罚性赔偿和严格责任，而消费者欺诈则适用过错责任。事实上，经营者与消费者在交易中处于平等的民事主体地位，因此欺诈应该受到相同的处罚。
(二)公平交易权。诚实信用原则不仅作为一种习俗和伦理准则为交易双方平等地遵守，而且作为一种“帝王条款”式的法律规则，保护交易者和竞争者的公平。因此，消费者有权拒绝经营者的强制交易行为，经营者也有权拒绝消费者的强制消费行为，二者均享有公平交易的权利。
(三)信用权。信用“是指一个人具有受托人品格中所包括或要求的有关信任、信赖和谨慎善意、坦诚的品格”，“或企业或个人及时借款或获得商品的能力，是特定出借人等债权人或其他权利人一方对于对方有关偿债能力和可靠性所持肯定性意见的结果”。可见，信用兼有道德性和经济性特征，前者主要指个体在人格与美德上的信誉；后者主要指一种特殊的财产利益，即交易中的特殊经济能力。但是人们在谈论信用时往往会偏重于信用的某一方面。如顾客信用，侧重信用的道德性，指的就是顾客在交易中的信誉；而消费信用，侧重信用的经济性，是指对消费者进行信用供给。事实上，信用既表现为一种人格利益，也表现为一种财产利益。作为一种独立的权利，经营者和消费者因拥有信用权而受到法律的平等保护。
(四)自由选择权。经营者享有自由选择权，其拥有在法律范围内自主选择有利于其经营方式、经营条件、经营理念和特色、市场定位的选择权；而消费者享有自主选择权，能够自主选择商品或服务。尽管二者“自由”的界限(义务)仍有着根本的差异：作为享受主体的消费者可以自由选择服务主体，但不可将这一“选择权”扩张为一种不平等权，如欺凌其所选择的服务主体；而作为服务主体的经营者可以自由选择服务内容或服务方式，但不可选择服务的对象或对之加以分类，予以歧视性的区别对待。但是，经营者与消费者之间是服务与被服务的关系，从社会地位上看，他们有着平等的自由选择权。
(五)公平竞争权。消费者欺诈还体现在其他经营者做“托”上。如一些商场或私立医院等经营者经常雇佣“消费者”(通常谓之“托”)进行虚假消费而损害其他经营者的公平竞争权。这种虚假消费行为具有两面性：一方面表现为经营者的“消费欺诈”，从而增加消费者的风险和不确定性；另一方面，表现为消费者的“消费者欺诈”，从而降低消费者与经营者的信任度，损害经营者的利益。而在一个文明的社会——国家对实施市场法律负有最终责任——不能对社会的底层人民撒手不管。因此，在竞争与垄断、形式正义和实质正义的冲突中，必须保护公平竞争权，对欺诈进行规制，以达成社会弱者与强者之间的平衡。
因此，尊重平等权，将消费者与经营者的关系建立在一种平和而非对抗的基础之上，本身有利于确立不同“人格体”参与社会生活时的基本规范与价值观念，奠定相互交往中的基本模式和基调，也为经营者权益保护提供法理依据。
二、经营者权益保护的现实需要：消费者不当行为
(一)消费者不当行为的原因分析
1、立法滞后。随着社会转型期内“知假买假”、教育消费、医疗服务消费和雇“托”消费等各种新的消费现象的出现，消法有必要进行修正，对消费者、消费者行为、消费者欺诈的界定作出明确的、具体的规定。立法的滞后，特别是消费者义务、经营者权利和救济条款的缺位，使得“盗版”消费规制和经营者维权无法得到应有的保护。
2、科技进步。计算机和互联网技术等科技高速发展，促进销售与经营方式的革新，不仅使传统的店铺交易走向规模化、标准化，而且出现了电子商务，实现有形经济向无纸化交易发展。如上门直销、电视购物、网上订购等商业经营模式和交易形式上的变化，既方便了消费者，也增加了经营者的销售或服务成本，极易引发交易安全，经常导致信息的截取、窃取、篡改、假冒、交易抵赖等等各种消费者欺诈行为发生。
3、消费心理。消费信息不对称，使商家往往能够掌握顾客受益的信息而顾客却毫不知晓商家的信息。于是，一部分消费者出于不当得利的趋利性或对经营者不满的报复心理而不得不采用欺诈来损害经营者利益。
(二)消费者不当行为的具体表现。立法滞后、科技进步、消费心理不仅产生消费者不当现象，而且也使经营者开始在交易中处于不利的地位。具体来说，消费不当行为表现为：
1、滥用实体权利。主要表现为滥用法律赋予消费者的求偿权、监督批评权、知情权和产品“三包”规定等。如弄脏弄坏超市试穿、试用商品，故意制造产品缺陷或服务不满事件，漫天要价，强制退货，索赔无度，甚至恶意敲诈或请求赔偿精神损失费等，这些行为不仅引起经营者的不安，而且对经营者有失公平。于是，消费者的权利扩张与滥用必然造成对经营者权利的挤压，它不仅使经营者的利益受损，而且有违我国民法通则、消费者权益保护法规定的“诚实信用”和“公平”原则，最终严重损害消费者和经营者的和谐关系。
2、滥用诉讼权利。近年来通过网络成名的“芙蓉姐姐”、“天仙妹妹”等现象如同商业领域一个新产品之所以能迅速获得广泛的知名度和关注度，是因为通过新闻媒体或互联网，以某种事件为载体，将特定的人或物聚焦于社会公众的关注下，这就是“炒作”。同样，个别消费者也借助“极端性维权”等滥用诉讼权利的方式，甚至不惜损坏或诋毁经营者的商业信誉，以“炒作”自己，达到其不可告人的目的，这很显然不符合诉讼法律的原则和消费者权益保护立法精神。
3、实施消费者欺诈。一是实物消费欺诈。主要指店内盗窃、退货欺骗、服务购买、促销欺骗等等店铺交易中各种有损经营者利益的欺诈行为。二是信息消费欺诈。如电子商务、电视购物等无纸化交易极易导致信息的截取、窃取、篡改、假冒、交易抵赖等等消费者欺诈发生。三是竞争消费欺诈。如在医疗、培训和商业促销等方面，具有竞争性的同业经营者，通过雇佣“托”，进行不正当竞争性的虚假消费。
由此可知，消费者行使权利必须有个边界，以维持消费者与经营者之间的利益平衡。过度地保护经营者，使广大消费者的合法权益受到严重侵害，会造成消费萎缩；过度地偏向消费者，使经营者无利可图，必然损害到经营者的合法权益，导致经济衰退，最终也将损害消费者的合法权益。
三、经营者权利的确立与我国《消费者权益保护法》的完善
(一)我国消费者权利保护法的立法缺陷。相对经营者来说，消费者的“弱势地位”使消费者受到消法的特别保护，这也使我国消法存在以下方面的缺陷：
1、消费法律关系主体的权利与义务不对等。法律的价值应当体现公平与正义。德国历史学家德里希·迈内克曾指出：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。”而在消费关系中，经营者与消费者的自利性及权力的本质特性都极易导致二者的行为超越界限。而权利(力)与义务是相关联的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。但是，我国现行消法却没有体现权利与义务的一致性，牺牲了经营者权益，赋予消费者权利，消费者权利和经营者义务被放大。如消费者权利的种类及范围不断扩充，消费者权利逐步发展成为一个内容丰富、独具特色的权利束。经营者的义务也不断延伸，如具有建议和咨询义务、发货义务、保证义务、安全义务和信息披露义务，等等。整部法正如它的标题一样就是一部消费者权利保护法，消费者的义务和经营者权利的条款缺位，具体表现为：
一是消费者义务没有具体化。作为一种民事行为的主体，消费者在消费活动中应担负两方面的义务：(1)消费者负有对于消费行为相对方，即生产经营者的相关义务。(2)消费者从事民事活动时负有对于整个社会的义务。前者属于合同义务的范畴，主要包括给付价款、受领标的物和拒收时的保管义务等，后者属于消费者的社会义务，如诚实信用等道德规范。但是，我国消法并没有具体规定消费者义务，只是部分地方性消费者权益保护条例有消费者义务的规定，如《河南省消费者权益保护条例》(1995年7月5日起施行)第7条规定“消费者在行使权利的同时，应当相应履行下列义务：(1)尊重经营者的劳动和合法权益；(2)挑选商品时应当爱护商品；(3)遵守营业服务秩序；(4)投诉、举报应当实事求是。《辽宁省消费者权益保护规定》(2004年8月1日起施行)也规定消费者承担下列义务：(1)讲究文明礼貌，尊重售货、服务人员的劳动；(2)遵守营业场所的秩序；(3)选购商品时爱护商品；(4)投诉必须符合事实，并提供购物凭证及有关证据。这样，消费者义务不是通过消法而只能通过合同法上的消费者合同或民法上的诚实信用原则等来确定。
二是经营者权利没有特定化。在民事领域，作为经营者权利之“经营权”只是作为财产权或经营自较之人身权更受关注。而经济法的国家适预性特征使得经营者的权利不局限于民事领域，如在商业领域，我国《全民所有制工业法》《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》分别规定了自主经营权、自主定价权、公平竞争权和公平交易权等多项经营者权利。但是，经济法“以公为主、公私兼顾”的理念使得经营者的权利须从公共领域着手方能周全。而作为经济法律体系中的消法不仅没有对经营者公平交易权特别化，也没有设专章或专门的法条规定经营者权利。可见，经营者的权利既未成体系，其权利也没像其义务那样受到理论研究和立法实践的重视。
2、消费者行为和欺诈界定不合理。整个消法没有对“消费行为”和“欺诈”作出科学明确的界定，不仅引起了学术纷争，也使经营者权利受到消费者的欺诈时无法进行救济。
一是消费行为界定。消法第2条所规定的消费行为以“为生活需要”作为消费动机明显过窄。它无法解释现存的“知假买假”、金融服务、医疗服务、法律服务、会计师服务，甚至教育培训、商品房投资等各种消费行为。就国外消费者立法来看，消费者行为并没有严格“生活需要”，而是指“当消费者为了满足其需求和欲望而进行产品与服务的选择、采购、使用与处置，因而所发生的内心里、情绪上以及实体上的活动”。事实上，消费动机有多种，既包括生活需要，也包括生产需要，还包括投资需要等等，一个人无论在不同还是相同的环境下均可能会因需要不同而采取不同的消费行动。因为，若不能正确界定消费行为，不仅降低消费者权益保护的效率，而且也会伤害经营者的利益。
二是欺诈的界定。法国、德国民法典围绕意思表示规定欺诈，而英国《错误陈述法》和美国《统一商法典》将欺诈与错误性陈述相联系。尽管各国对欺诈的界定没有统一的标准，但是均规定因欺诈而订立契约“可撤销”。我国《民法通则》《合同法》和《消费者权益保护法》都有关于欺诈的规定，但均没有给欺诈一个明确的定义。因此，学者们对我国消法上的“欺诈”有不同的理解。一种是主观标准，认为我国《消费者权益保护法》第49条、《民法通则》第58条和《合同法》第52条上的“欺诈”概念应采取同样的文义、同样的构成要件。具体应当参考学说解释和最高法院的解释，以“故意为构成要件”，“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”。另一种是客观标准，认为基于消费者与经营者在交易过程中的实质不平等性，法律对消费者实施倾斜保护，即无需考虑经营者的主观状态，也无需考虑消费者是否基于欺诈陷入错误判断并且为错误的意思表示，只要经营者实施了欺诈行为，就可以认定《消费权益保护》中规定的“欺诈”已经成立。我们认为，在法律解释上，要求对三部法律上的欺诈概念作统一解释。
3、经营者的救济手段缺失。消费者权益受到经营者侵害，可通过消费者协会、惩罚性赔偿或向行政部门申诉等方式获得权利救济，而经营者的权利受到消费者的侵害则没有任何的规范。作为一个普通的经营者来说，特别是小商人、商合伙等经营者，面对“王海”等专业消费者，若完全以私法上意思自治为基础或因民事诉讼而索赔，不仅经营者在扣留、搜查和消费者侵权的风险很高，而且影响生产者的声誉和信誉，浪费经营者的经营机会，甚至会放松和纵容对经营者利益的侵害。在这方面，美国部分州的立法可以借鉴，如在美国每个州都有商业保护法，如果商家为其扣留、搜查和个人提供合适的理由，该法为商家提供“条件性特权”或民事责任豁免权。除了刑事，有50个州已经实施了商业民事补偿法，允许商家向那些在店里偷窃被抓获的人收取服务。该法的实施不仅可以遏制消费者欺诈行为，而且很好地保护了经营者的权利。
(二)确立经营者权利与完善我国消费者权益保护法的法律对策。日本学者星野英一认为，现代民法对权利的抽象把握，已转变为坦率地承认人在各个方面的不平等、根据社会经济地位把握具体的人、对弱者保护的年代。从消费欺诈角度看，消费者是弱者，但是从消费者欺诈的角度看，经营者是弱者。实际上从平等权上分析，无所谓强者与弱者，权利的保护与义务的履行是相对应的。我们认为；消法应当突出权利本位，但不可忽视消费者义务，在加强消费者权利保护的同时，也应该彰显经营者权利。具体来说，应该从以下几个方面完善我国现行的消费者权利保护法。
1、立法理念上应该承认消费者与经营者在法律地位、市场交易和消费环节中的平等权。作为交易中的平等主体，应该平等保护经营者和消费者的权利，将消费者欺诈和消费欺诈纳入经济法的调整范围。即使是对消费中的信息不对称所造成的不平等问题，合同法自身没有作任何的涉及，这也不是合同法的功能，只能借助经济法的力量，对信息优势者直接限权和对信息劣势者的信息服务来完成。
2、严格界定消费者行为和欺诈。在消费者行为界定上不采主观标准，而采客观标准，即将消费者行为定位为进行产品与服务的选择、采购、使用与处置的行为，而对欺诈的界定则应以“故意”为构成要件，并将民法、合同法和消法中的“欺诈”作统一解释。
民法典关于欺诈的处罚条款范文4
本文案例启示：套取贷款行为性质的认定关键在于为套取贷款而签订的合同效力，在此基础上，以合同的效力认定为参考依据，将套取贷款行为区分为“套贷”和“骗贷”，并衡量行为人是否具有非法占有的目的，进而确定行为人应负的责任。
[基本案情]原告陈某（卖方）与被告李某（买方）签订房屋买卖合同，并进行了产权过户登记。同时，被告李某向银行申请购房贷款40万元。之后，原告陈某一直实际居住于系争房屋，并每月存入被告李某还贷账户2400元或2500元不等。期间，被告李某持系争房屋产权证向案外人张某抵押贷款20万元，该抵押现尚未注销。原告称，双方系虚假买卖，目的为套取银行贷款，要求确认买卖合同无效，恢复原告产权；被告称，双方意思表示真实，买卖已成立，要求解除租赁关系，原告迁出系争房屋。
一、从民事角度审视套取银行贷款行为
上述套取银行贷款行为在实践中屡见不鲜，有的为了规避限制，有的为了逃避债务，有的为了少付利息，当事人双方大多数有亲戚、朋友等密切关系，可谓是你情我愿、万无一失。但仍会出现反目成仇式的纠纷，作为案外人，我们能做和应该做的是还给当事人一份公平，这份公平应从各种角度评价。首先，在民事领域，应做如下思考：
（一）以意思表示为切入点认识套取贷款行为
众所周知，对民事行为进行评判的核心依据是意思表示，意思表示是“旨在达到某种特定法律效果的意思表示。”[1]意思表示真实与否，决定着民事行为的效力，如果意思表示不一致或不健全，则构成意思表示瑕疵。在《德国民法典》中，意思表示瑕疵分为“‘心理保留’、‘游戏表示’、‘虚假意思表示’、‘表示错误’、受欺诈的意思表示、受胁迫的意思表示和重要性质错误七种瑕疵形式。”[2]其中，虚假的意思表示又称为虚伪表示，指“表意人与相对人同谋，共同订立法律行为的外观，而不使此法律行为原应产生的法律效果产生，是为虚伪表示。”[3]本文中的套取贷款行为即表现为合同双方当事人的目的并不是买卖房屋，而是通过房屋买卖的形式获得银行贷款，即虚伪表示。这意味着为套取贷款而签订的合同并不能认定为有效合同，所以需要进一步分析合同的效力问题，以正确解决纠纷。
（二）“套贷”与“骗贷”两种情形中的不同合同效力
通过上文的分析，我们应认识到为套取贷款而签订的合同并不能认定为有效合同，具体的合同效力问题，可以通过以下两种情形分别讨论：“套贷”与“骗贷”。所谓“套贷”是指行为人虽然骗取贷款，但并没有非法占有贷款拒不返还的意思，即本文开篇所列举的案例情形；而所谓“骗贷”是指套取贷款者在套取贷款时有将银行贷款据为己有或无归还意思的情况。在“套贷”情形中，名义出卖人签订合同时并不是基于真实的意思表示，因此，此时的合同属于可变更、可撤销的合同；在“骗贷”情形中，合同行为已经损害了国家、集体和第三人的利益，因此应认定为无效合同。
二、民事效力与刑事责任的关系
合同的民事效力因具体情形不同而有差异，如果是可变更、可撤销的合同，会因为当事人不行使撤销权而使合同变为自始有效，但这种效力的差异是否会影响刑事责任问题，则需要我们进一步分析。
（一）民法与刑法指导精神的差异
合同的民事效力如何并不会影响行为人的刑事责任问题，因为民法和刑法指导精神存在差异，即民法调整的是平等主体之间的人身、财产关系，其目的是确认民事主体的权利义务以定纷止争。由于民事案件数量十分庞大， 所以其更注重的是以形式要件的规范提高确权的效率， 因而当民事领域的法律事实与客观真实背离时， 民法允许为追求效率而采信形式真实、牺牲客观真实，进而导致民事责任承担与客观真实的背离。民事领域责任承担以财产转移或金钱支付为主，不涉及公民自由或生命的剥夺，即使是为追求效率而有悖于部分实质正义（毕竟客观真实与法律真实背离的案件不多），也系两害相权取其轻的明智选择。而刑法的内容是认定罪与非罪、此罪与彼罪，以及如何量处相应刑罚。刑事责任动辄涉及公民财产、人身自由乃至生命的剥夺，一旦误判将给公民带来无以恢复的痛苦，因此其价值定位是公正高于效率，更注重的是实质合理性。认定罪与非罪、此罪与彼罪应该而且只能以客观真实为依据， 在形式真实与客观真实背离时也不例外。
（二）不同的民事效力对刑事责任认定的指导
众所周知，合同是市场经济的主要载体， 在大力发展市场经济的今天，出于维护交易安全、保护信赖利益的需求，公权力介入私权领域，认定合同无效应秉持限制精神。正因为如此，《合同法》修改了《民法通则》的规定，如果不涉及损害国家利益、恶意串通等情形，欺诈合同的效力就不是绝对无效而是可撤销的，并且《合同法》将撤销与否的选择权授予了被欺诈方。肯定此合同的效力是为了维护市场秩序的稳定，避免交易主体时刻提心吊胆，担心自己的利益无缘无故被法律否定。
这种对无效合同与可变更、可撤销合同两种效力类型的区分一方面最大限度地维护了市场流通与秩序，另一方面也从某种角度为刑事责任的认定提供了思路。以本文的套取贷款行为为例，如果是“套贷”行为，则行为人因没有非法占有贷款的目的，不会构成诈骗类罪，而如果是“骗贷”行为，则行为人已经具有非法占有的目的，可能会涉及诈骗类犯罪。
三、套取贷款行为的刑事责任认定
对于可变更、可撤销的合同，名义买受人可能会因为无人行使撤销权而获得了不应得的利益；即使是无效的合同，名义买受人也并不会因此失去任何自身财产，这一结果是不公平的。因此，我们要从刑法角度反思这一行为。
（一）套取贷款行为可能涉及的刑事责任
在这种假戏真做的行为中，名义买受人、名义出卖人和银行都是潜在的受害者，社会秩序因这种行为的存在而受到了破坏。因此，在刑法中，规制这类行为的条款有以下三个：1.根据刑法第175条之一规定，骗取贷款是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。2.根据刑法第193条规定，贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，通过编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保等方法诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为。3.根据刑法第224条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的，或者以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，或者没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱使对方当事人继续签订和履行合同的，或者收受对方当事人给付的货物、贷款、预付款或者担保财产后逃匿的，骗取对方当事人财物的行为。
（二）“套贷”行为应定性为骗取贷款罪
一
般认为，骗取贷款罪与贷款诈骗罪及合同诈骗罪的区别在于是否有非法占有的目的，判断行为人是否具有非法占有目的，是区分骗取贷款罪与贷款诈骗罪的关键，即骗取贷款是借而欲还，而贷款诈骗是借而不还。对于本文列举的案例，我们应从这一角度分析：既遂以贷款的发放为标志，从着手到既遂都要求其有贷款诈骗罪的故意和非法占有的目的，而行为人占有贷款后形成非法占有目的的，因不可能再有诈骗的行为，而属于事后故意，而非行为实施中的故意（事中故意）。事后故意是不能构成故意犯罪的罪过的。肯定这一观点的立法依据是2001 年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》：“对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”本案当事人双方按时归还贷款，并不存在非法占有贷款的目的，所以，应否定其构成贷款诈骗罪和合同诈骗罪。进一步分析，骗取贷款罪的逻辑结构为借款人实施了欺骗行为，相关银行工作人员陷入了认识错误，并在认识错误的基础上决定向借款人发放贷款，借款人因而取得了贷款，并给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节。本案中，当事人双方通过签订房屋买卖合同，骗得银行信贷人员的信任，获得房屋贷款40万元，这一行为具有很大的不稳定性，不仅会使当事人双方陷入未知的风险中，也使银行面临不应有的风险，因此是一种扰乱社会秩序的行为，需要受到刑法规制。
（三）“骗贷”行为应定性为贷款诈骗罪
如上所述，“套贷”与“骗贷”行为的区别在于行为人是否有非法占有贷款的故意，这会引起民事合同的效力差异，也会影响刑事责任的认定，因为骗取贷款罪与贷款诈骗罪的最大区别在于行为人是否有非法占有的目的。“这就要从以下几个方面判断：申请贷款时是否使用了刑法规定的诈骗手段（对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚）；取得贷款后是否按贷款用途使用；是否适用贷款进行违法犯罪活动；是否携款潜逃；到期后是否积极准备偿还贷款等等。”[4]这些判断方法具有一定的客观性，能够使非法占有这一主观目的得到明确。具体的标准可细化为：“（1）假冒他人名义贷款的；（2）贷款后携款潜逃的；（3）未将贷款按贷款用途使用，而是用于挥霍致使贷款无法偿还的；（4）改变贷款用途，将贷款用于高风险的经济活动造成重大经济损失，致使无法偿还贷款的；（5）为谋取不正当利益，改变贷款用途，造成重大经济损失，致使无法偿还贷款的；（6）使用贷款进行违法犯罪活动的；（7）隐匿贷款去向，贷款到期后拒不偿还的；等等。”[5]如行为满足上述标准之一，可认定套取贷款行为人具有非法占有的主观目的，应构成贷款诈骗罪。
四、结语
综上，我们可以看出套取贷款行为本身会使得合同存在效力瑕疵，或者构成无效合同，或者构成可变更、可撤销合同。但民事领域的规制并不能否定此类行为需要承担相应的刑事责任。在我国的二元体制下，是否受到刑事追究需要考虑行为性质是否达到一定程度。最高人民检察院、公安部2010 年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27 条规定，凡以欺骗手段取得贷款等数额在100 万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在20 万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，应予立案追诉。因此，面对套取贷款的行为，一方面要从民事角度确定当事人签订的合同效力；另一方面可以合同效力为参考，判断行为人构成何种罪名，并依据立案追诉标准追究行为人的刑事责任。
注释：
[1]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第447页。
[2]同上，第484页。
[3]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第284页。
民法典关于欺诈的处罚条款范文5
关键词:效力性规定;悖法性;策源性;失补正性;当罚性
中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:16723198(2010)01024902
1 问题的提出
《中华人民共和国合同法》第52条对有关合同无效情形进行了列举性说明,其中第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于“强制性规定”,《最高人民法院关于合同法司法解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包含“管理性规范”和“效力性规范”。《合同法解释二》用这一限制性解释,把管理性规定从强制性规定中剔除,在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。这样,科学地缩小了判定合同无效的依据范围。避免了因把“强制性规定”同合同效力一律关联,疏于区分立法目的、过分干涉意思自治,造成对违反法律“强制性规定”的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。《合同法解释二》完善了合同无效制度,援引违反法律、行政法规的“强制性规定”来判定合同无效,就需要进一步确定“强制性规定”到底属于“管理性”的规定(又称“取缔性”)还是“效力性”的规定。违反效力性强制性规定,合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处理。
2 对已有认定方法的简述
准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。
前两种情况,法律有明确的效力规定,依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的效力,那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问题的关键所在。
对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。
以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。 可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。
还有学者认为,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”,当事人不得为该合同行为,因为对于此类型的合同行为,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。
这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路,具有积极意义,但其不周延更加明显,从而导致应用性的欠缺。因为“某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制,违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”,这似乎是有效行为了。(因为,无法知晓这属于某一类型的合同还是 “对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。)但事实上为了保障特别重要的公共利益,为了维护金融秩序,此行为是应认定行为无效,显然是效力性规定而不是管理性规定。
3 重构效力性强制性规定的认定方法
第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。
比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。
交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。
同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。
第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。
首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。
其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。
如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。
二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。
判断是否具有策源性的方法,一是看规范侧重的是管理行为还是目的。(或者管理行为的本身也包含目的行为。)不可容忍目的行为的,为具有策源性质的规定。二是具有对国家利益和社会公共利益以及其他重大利益的直接触及性。三是一般规定侧重的是行为的内容,对主体资格鲜有规定,除非该主体资格事涉特别保护,并在合同关系中造成主要实质要件的欠缺,直接造成内容的不可容忍。
三是失补正性。从立法目的看,如果是为了实现管理的需要而设置,而不是为了侧重内容的本身,并且其本身结果的出现并非不可容忍,甚至结果本身还有促进流转的益处,则是管理性规定。这管理性规定具有事后的补正性。所谓失补正性是指行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价,不得补正后有效。
四是当罚性。所谓当罚性是指:该规范所指的行为,必须处罚,否则其行为及造成的结果“继续存在”会造成严重危害。如果禁止履行的已经实际履行了,在不违反合同法五十二条一至四项的条件情况下,为不当罚。比如,建成并实际验收合格的建筑物,无资质的建筑承包人得按照合同主张权利。这时,由于建筑承包人已经按要求验收合格,并没有因为其主体资格缺乏而给对方当事人造成损失。至于其应当履行行政上的管理手续,即要求申领相应的资质证书则是行政管理上的问题;虽然没有相应资质证书,在合同履行的实质要求都成就的情形下,却还用没有资质证书为由去断定合同无效,并按照合同无效来处理当事人的权利义务就会构成过度干涉当事人意思自治并造成社会资源的浪费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。虽然字面上是把“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的情形下签订的合同认定为无效,但处理方式依然参照合同有效。所以,对于“不应当罚”的情形,不可认定为效力性强制性规定。因为,即使援用假定的效力性强制性规定,而判定“合同无效”,也无法按照“合同无效”的定性去不加修正地处理。
参考文献
民法典关于欺诈的处罚条款范文6
民事执行制度承担着将裁判的生效判决以及各种有效的法律文书付诸实施，以实现债权人权利的重要任务。因此，它在民事司法制度中占据的地位是，既可承接民事诉讼法的目的和任务，又可运载实体法进入社会生活，可谓是法治国家不可或缺的重要制度之一。
然而，自新民事诉讼法于1991年4月颁布实施之前及以来，与新法的孕育和分娩、成长伴生的苦楚就是民事执行难。从那时到现在，举国上下各级司法机关都在为民事执行难寻找对策，然而却总是不得要领，因此，执行难依然故我，惟令权利人权利难以实现，而逐渐将此事与司法腐败、司法不公等因素联系起来，致使其成为司法机关（尤其是法院）遭受唾骂的口实。司法制度赖以呈现其国家强制力的执行制度，在中国的现实社会中真正遇到了不可低估的抵抗。应该说，执行制度已经为某一种病菌所侵袭，以致于它毫无生气。一句话，民事执行制度病了，对其病进行会诊者比比皆是，所下的处方也数不胜数，可是，迄今为止并未见有从根本上治愈的转机。
那么，民事执行制度的病理究竟是什么？人们对执行难原因的一般归纳是：一是“重审轻执”观念影响，二是受地方保护主义影响，三是约束债务人的法律疲软，四是诉前保全制度缺位，等等。 不过，笔者认为，所谓病理者，乃是指疾病发生和发展的过程和原理。如此来看，则中国民事执行制度存在的问题，就决非仅仅描述其病症就可以寻找到其发病原理的。那么，如何看到民事执行制度的病理呢？笔者认为，民事执行制度存在的严重病患，其病理在于先天身体存在缺陷和后天缺乏营养所致。
所谓先天存在缺陷，是指民事执行制度在我国始终没有以一个完整的形态出现在世人面前，因此，它没有人格没有能力，专业化地说，就是没有被法制化。为什么要这样危言耸听呢？因为，为了摆脱对旧有制度的眷恋，为了脱胎换骨的需要，中国民事司法非常需要一个既健康、有强壮的、富有人格魅力的执行制度了。如果我们仍然满足于在现有制度的基础上修修补补，或者陶醉于那些并不令我们乐观的数据化的成绩，进而津津乐道于名不副实的“改革”，则民事执行制度将会逐渐病入膏肓，并最终引发司法制度的全面危机。
所谓后天缺乏营养，是指在先天不足的前提下，人们过分地鄙弃这么一个先天不足的孩子，并且可能在认为没有“成长希望”的心理作用下，放弃了对制度培育所需的投入和荷护，以致它过着衣不蔽体、食不果腹的“贫困”生活。
正是因为民事执行制度存在的上述问题，导致了民事执行制度在司法制度中始终没有占据应有的地位。可是，偏偏是这么一个没有地位的制度，也就是由于它的无地位，反而使它成为制约司法公正实现的重要障害。所以，如果人们同意上述的病理说明的话，则必然会引致我们对这种病理在民事立法、司法上的临床反映进行更细致、全面的观察和分析。
我们仅仅从一般的病症来透析民事执行制度的存在病理，而且归结为一点，那就是民事执行制度缺乏法制化的待遇和保障，进一步说，民事执行缺乏实体法和程序法的保障。针对此，笔者拟从实体法和程序法两个方面论述民事执行制度存在问题的病理及对应措施。
二、实体法保障的缺陷及弥补
一般认为，民事执行法直接担负着实现裁判判决的重要使命，它是为民事诉讼法目的和任务的实现，为民事实体权利的实现而被制定出来的。然而，民事执行制度病症的表现之一，就是它在很多时候无力完成上述实体法和民事诉讼法交予的任务。从结果看，似乎是民事执行法存在问题，这也是我们将会在下面论及的。可是，从原因看，民事执行制度存在的问题，恰恰是民事实体法缺乏保障机制所造成。执行制度存在的最大障害，就是债务人无财产可供执行，或者有财产也抗拒执行，极端地反映了民事实体法在保护债权人权利方面缺乏应有的规定。之所以作出这样的断论，是基于以下几个方面的现实和理由。
第一，诚实信用原则适用范围的偏窄以及违反原则时责任追究的乏力。众所周知，市场经济也罢，一般的社会生活也罢，乃至人们的一般社会行动，都时时刻刻处于诚实信用原则的拘束之下（尽管其拘束效力不尽相同），该原则作为人们社会交往和经济交易的重要指导原则，已无可置疑。对此，我国民法通则，尤其是新近通过的合同法对诚实信用原则均有详细且原则性的规定。而且新合同法在许多制度和条款中都将诚实信用原则予以具体化，为其广泛适用提供了重要的法律保障。不过，即便如此，我们仍然无法否定诚实信用原则作为实体私法的“帝王原则”，在中国民事实体法中缺乏应有的地位。究其原因，除了其适用范围仍然偏窄之外，更重要的是其拘束力的软弱，即违反诚实信用原则时，责任追究的乏力。在这方面，突出表现为实体法与诉讼法的严重脱节。诚实信用原则既然作为民事行为的重要原则，对于违反该原则时的法律效果，应该在诉讼法上得到体现。换言之，违反诚实信用原则除了在实体私法上应该承担必要的责任外，在诉讼法上也应该承担相应的责任。就此而言，我国实体私法的规定明显令人失望。正因为如此，在民事活动中违反诚实信用原则者，可以肆无忌惮地继续其交易活动，并继续为公正、有序的交易制造麻烦。现实生活中，债权人流泪，债务人陶醉的景象比比皆是；诉讼程序中，债务人振振有辞否认责任，债权人苦苦哀求仿佛在讨施舍的情景不也使人心惊吗？
第二，债务履行保证措施和手段的不完善。在整个民法体系中，担保权究竟占有什么样的地位？从我国民法通则、合同法以及担保法的规定看，可以说，实体私法已经确立了中国的担保法体系。然而，由于担保权的从属性质，致使担保法没有能够在确保主债权的实现上作出有效的规定。例如，就担保金额与风险承担的比例而言，仍然留给给债务人以较大的规避法律和逃避债务的空间。表现为：其一，本来，债权担保的存在，使得债权人的债权受偿或者越出了债务人的财产范围，或者取得对债务人的财产的间接支配。 然而，我国实体法规定的担保金额与债务金额大致相等（担保的范围限制）的原则，为债务人重复担保，以及不顾自身能力，冒险投资开放了绿灯。在这些方面，为了确保债权人的利益，一些国家开始议论，并甚至已经在判例中确立了概括性财产担保制度，以防止债务人、担保人在财产运用上的随意性和不负责任行为；其二，确保担保手段的不足。担保的提供以及担保的履行，都是为了保证债务人积极、主动地履行债务，减少社会交易风险。可是，概览我国的担保体系，在对主债务和担保债务进行监控方面，主要强调了登记制度，而对债权人、债务人已经担保人之间的监控关系缺乏规定，致使债权人不能不有效地监控债务人的状况，为今后的纠纷埋下了祸根；其三，担保中抵押登记制度的不完善。主要表现为抵押登记机关的混乱。抵押登记的目的在于便利债务人、第三人了解被抵押财产的现状，防止抵押人的重复、欺诈抵押。可是，由于抵押登记机关林立，既造成了登记上的标准不同，同时也不便于权利人了解有关情况。因此，前述的重复抵押等情况便难以避免。另外，强制抵押登记范围的偏窄，也会造成人们对抵押登记制度效力的忽视。这些缺陷，都有使债务不履行的可能性增大，也成为日后酿成纠纷，进行诉讼的导火线，并最终导致民事裁判生效后执行难的重要根源。
综合上述，应该说，担保法在民法体系中的地位仍然处于不甚明朗、而且相对微弱的地位。如此势必影响债权保护机制的有效运作和发挥作用。
第三，民事实体法对民事行为要件规定的无诉讼法状态。我国向来将实体法视为主法，程序法为从法。一定程度上反映了我们对民事、商事活动的风险缺乏应有的防范、解决意识。在民事实体法的立法上，对民事行为要件的规定局限于民法通则的一般性规定。更为甚者，在实体法中缺乏应有的程序法意识和程序法考虑，形成民事行为实施者的无预测性行动。所谓无预测性行动，是指没有实体法和程序法意识下的随意性很大的行动。其实质是忽视社会交易、交往行为的安全性，漠视他人的利益。典型的是，我国民事实体法很少规定证明责任的要件。近年来，我国诉讼法学者对此有了较深的研究，为民事实体法关于证明责任要件规定的具体化作了许多具体的工作。无奈我国的实体法本身并无程序法考虑，因此，尽管学者们找到了一些有关证明责任的分类要件， 可毕竟都是支离破碎，缺乏与诉讼法内在逻辑联系的规定，更何况这些规定在程序法上的效果如何，理论及实务界依然云雾一团，疑问重重。
我国民事立法的上述缺陷的成因，从根本上说是我国长期忽视法治的结果。我国历经20余年的改革，方逐渐迈向法治国家的轨道，各种立法工作基本上由专业人士操刀，缺乏兵团作战的协调，致使法律结构彼此脱节，形不成相互对应性和支持。因此要想在现行法律结构中寻找执行制度程序保障的有效规定，着实不甚容易。可是，我们已经将实体私法的缺陷作为执行制度存在病理的重要部分来看待，自然应该在现有法律的基础上“缝缝补补”，暂作“遮风避雨”之权宜之计了。
那么，对实体私法关于民事执行制度保障的欠缺应该如何弥补呢？笔者以为，根据上述民事执行制度存在的病理，以下的对策可以在我们考虑的射程之内。
首先，扩大诚实信用原则在民事生活及民商事交易中的适用范围，更为重要的是逐渐在实体法中予以具体化。
其次，强化债权担保体系，减少民商事交易的风险，增加安全性。在这方面，必须做的工作主要有担保物的登记、情报的公开，债务人情况的监控等等。
再次，从根本上说，在民法典的立法中适当吸收程序法专家的参与，加强实体法和程序法的对话、交流和相互协调，将社会生活、民事生活及交易的风险预测范围扩展到司法层面上，提倡民事交往、交易的公正有序。
三、程序法保障的缺陷及弥补
我国民事执行制度病理形成的法制上原因之二在于缺乏程序法的保障。本来，民事执行制度属于程序法的范围。但是，我国的现实却是虽有执行规定而实际上无法。规定和法的重大差别在于，法以目的为统帅，以制度为将，以条文规定为兵卒，而规定只不过是兵卒而已。所谓三军整齐，完整的法必然具有此特征。而徒为兵卒的规定，何以为战？
我国民事执行的无法、无制度状态，指的是仅仅在民事诉讼法中的第20章规定了9条条文，再加上最高人民法院关于民事诉讼法实施若干意见中的相关规定（共49条），也不过58条，而且，考虑到条文之间的重合，实际条文数不足以构成民事执行可靠的制度基础和程序保障。下面，我们试从几个方面分析这种缺陷产生的严重影响。
（一）对民事执行制度功能把握欠准
民事执行无法、无制度，这或许是我们的妄言。可是，退一步看，即使依照我们现在认可的制度结构来说，可以说是不完整的。反映在法律调整的原理和机制上，我们并没有准确的把握。日本民事诉讼法权威三月章关于执行程序及其法律规定与实体法、诉讼法之间的关系有一段发人深省的论证， 这里简单地介绍如下。
三月章教授指出，一般认为执行程序的法是在判决程序的法的基础上建立起来的。其实这是一种误解，执行程序与判决程序一样，具有完全独特的调整原理。因此，与其说在权利观念的形成以及事实形成方面二者具有相互包容的关系，不如说二者在司法活动领域处于并列的关系。
三月章教授进而考察了强制执行程序的形态和对象后论述道，由于强制执行程序的形态和对象有着显著的个性差异，反映在法典上就是根据具体的执行形态和对象采取罗列的调整方法。可以说，仅仅从根据对象进行纵横分割的调整这一特点看，强制执行法的调整与实体法的调整方式具有相同的原理。再进一步深入地说的话，执行法与实体法交错的场合并非少见，正如确定权利的程序那样，在裁判的判断标准（实体层面）和达到裁判的过程的调整（程序层面）方面将实体规定与程序规定分离开来十分困难，可以说强制执行法作为实体法延长之特征极为浓厚。
最后，三月章教授在没有否定诉讼法与执行法关系的前提下强调，尽管说强制执行的法与判决之法的特征方法具有显著的异质性，但是我们仍然不能忽视二者之间存在的复数程序法体系具有的相互包容关系这一特征。在执行程序的进行过程中，不可避免地会遇到派生性纠纷，这些纠纷必然会涉及实体和程序两方面，对这些纠纷的处理也是强制执行法本来的课题。例如在请求异议之诉中，执行程序就几乎采用了判决程序的法律调整方式和原理，因此二者之间的必然包容关系是不能否定的。正是在这一意义上说，如果没有对判决程序的理解，那么要理解执行程序也不可能。尽管说强制执行制度有着与实体法密切联系的一面，然而，如果仅仅将强制执行法理解为实体法的延长，则几乎不能真正理解其真实的意义。
上述的论断，对中国的民事执行制度研究者来说，应该是某种启示。我们长期依赖始终将民事执行法及其制度的建设作为诉讼法建设的一部分来看待，忽视了其与民事实体法具有的同种功能，因此也忽视了其作为一种法律具有的独立地位，其结果是遭受到了不该有的报复。
（二）民事执行制度的结构缺陷
民事执行的结构缺陷是指作为制度的法律基础，并无统一、完整的结构。除不存在民事执行法这一单一法典之外，民事诉讼法及其他相关法律中的有关执行规定也是不统一、不完整的。这种不统一、不完整表现为：
一是执行的目的不明确。这在上面的（一）中通过介绍三月章教授的观点已经加以明确；
二是执行机关及其执行行为性质的不明确。我国民事诉讼法规定的执行机关是人民法院，但是，人民法院作为执行机关究竟应该如何执行，并无具体的规定。所以，关于审判与执行的“审执关系”经历了审执分立－审执合一－审执分立的不同阶段，及至今日，关于民事执行机关的问题，仍然没有得到妥善的解决。尽管各地、各级法院都设置了执行庭，并配备了相关的业务人员，可是由于执行工作的复杂，往往吸收不了精于业务的执行骨干；此外，关于执行的行为性质，在理论及实务界也还存在争议，这也导致了究竟以法院作为执行机关，还是以行政部门作为执行机关争议的出现。这样的争议，一方面固然反映了我国理论及实务界的问题关系，另一方面也反映了民事执行机关在中国的微弱地位，从长远看，自然不利于执行制度的健全和发展；
三是执行方法的类型化和具体化不够。民事执行的对象客体为财产和行为。但是，不同的客体，同种类客体适用的执行方法是有差异的。我国民事诉讼法中一般性规定的查封、扣押、冻结、变卖等手段，显然，于方法论上说过于简陋，从实际执行角度看过于笼统和缺乏较贴合现实的可操作性。尤其是在执行协助方法方面，对有关机关必须协助法院执行的规定没有强制性，也使得执行方法处于软弱乏力的境地；
（三）债权确保机制及功能不全。在关于执行难的实体法病理分析中，我们已经指出了在民事生活中强调防范民事交往、交易风险的重要性，而且指出了从司法层面强化防范功能的必要性。我们这里所说的债权确保机制功能不全，主要是指：
首先，诉讼保全制度及措施缺乏规定。在德国和日本，特别制定有民事保全法，在英美国家，也设置有信用保证及诉前财产保全制度。我国民事诉讼法中有关财产保全的规定仅有6条，总体上说保全程序很不健全。而且在实际运作面临着债权保护具体化，以及债务人与债权人之间利益关系的协调，甚至在保全程序上如何处理保全申请等等，都存在较大的问题。可以说，与作为财产保全制度的要求相比，尚有较大的差距；
其次，对债务人拒绝执行有法律效力文书的行为缺乏有效的处罚手段。大多数崇尚司法优越的国家，都将法院的司法行为视为法律实施的重要标志，有违反法院命令、判决者，必须按照蔑视法院罪予以惩处。在这方面，除了刑法313条规定有拒不执行法院判决罪之外，其他蔑视法院的行为并无追究规定。而民事诉讼中的强制措施，在适用上如何把握，存在着很多实践方面的问题。例如，有义务协助调查、执行的单位违反义务时，法院权威的可及范围仅仅是责令协助执行、罚款和建议行政处分。对直接责任人员没有办法追究相应的、严格的法律责任。而且，拒不履行判决、裁定，拒绝协助执行等行为给权利人造成的损失，在民事上应该承担什么责任，目前甚至都不在立法和司法的考虑范围之内。可见，功能不全，不正是不力、乏力、软弱的代名词吗？
那么，如何完善民事执行的程序保障呢？当务之急是将现有的执行规定加以充分利用，在可行的条文中注入新的司法精神和政策，焕发现有条件下的民事执行的生命力。从长远看，在不久的将来制定单行、独立的民事执行法典，直接承接民事实体法和民事诉讼法赋予的任务。更为根本的措施，是加强法院在中国社会中的地位，强化司法优越之观念，扩大法院的功能，确立中国民事民事执行制度在民事司法中的独立人格和能力。我国一日无此条件，则中国的法治便无实现之可能，既然如此，民事执行制度的法制化便是空谈。
四、简单结语
综上所述，我国民事执行制度的病理，其病症是执行难，其病理，从法制层面上看来自于两方面的先天不足，至于后天投入的匮乏，更造成了该制度目前的“面黄肌瘦”，再加上目前中国国民不健全法治意识的作祟，造成了病症的大范围蔓延，引发了司法的信任危机。
