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治安管理处罚法解读范文1
关键词：虚假公证；公证质量；公证法；公证诚信
一、出现虚假公证的原因分析
1.申请人公证造假收益大、成本低
目前，在�产继承、房屋买卖等财产类公证中，利用假证、假人骗取公证书的现象尤其突出。根据《公证法》的相关规定，当事人以及其他个人或者组织提供虚假证明材料，骗取公证书，利用虚假公证书从事欺诈活动，给他人造成损失的，依法承担民事责任；违反治安管理条例的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，要依法追究刑事责任。在刑法当中，对提供虚假材料骗取公证书的，也作出了明确的处罚规定。但是在现实生活当中，在办理公证时发现虚假材料的，公证员一般仅仅是拒绝办理公证，对假证假人通常不会采取什么措施。在出具公证书后，当事人持虚假公证获取了非法利益，对他人造成了损害，受害人要维权的话，此时往往要面对经办公证员、公证处、造假当事人、善意第三方等多方利害关系人，经常要费很大周折，要投入巨大的精力和钱财，然而有时取得的效果却并不乐观，提供虚假材料的当事人也因此难以得到追究。
2.个别公证机构、公证员片面追求经济利益
目前，我国的公证机构分为行政体制、事业体制、合作制三种类型，很多公证处实行事业单位企业化管理，在经济上实行自收自支，工资、奖金与收费挂钩，这种自收自支的管理模式使得公证处、公证员生存、发展的压力日益增大，对经济效益的追求成为公证处的首要目标，也成为公证处考核公证员的潜在基本标准，并且切实影响到公证员的收入和生活，这就驱使公证处之间的不正当竞争日益剧烈，公证员面对虚假材料时不得不面对收益和责任的权衡。
3.公证机构设备落后，查验手段不足
随着科技的不断发展，制假技术日新月异，有些假证件、假材料已达到几可乱真的程度。在申请办理公证事项的过程中，提交给公证处的材料种类繁多，出处各异，要想对这些证件材料逐一进行核实并且核实无误，不仅要投入较大的人力、物力，要保证完全正确仍有着较大难度。目前，很多公证机构都存在着硬件设备落后、核实手段不足的问题，在面对形形的假人、假证、假材料时，往往会感到心有余而力不足。
4.公证办理不能取得有关单位和个人的有效配合
在材料提交阶段，公证机构有时不能得到相关单位的配合：有的单位怕承担风险，不愿为当事人出具证明；有的则不顾事实，完全依照当事人要求出具证明。在公证核实阶段，有些政府工作人员怕担责任，以种种理由进行拒绝、搪塞，不愿协助核实，有些金融机构则以《银行法》、《邮政法》及行业规定为由，拒绝公证机构核实，一些个人完全拒绝公证机构核实。
二、公证执业环境中存在的众多问题
1.多种体制并存，公证资源分配不合理
行政体制、参公体制、全额拨款的事业单位、差额拨款的事业单位和自收自支的事业单位等五种不同的体制并存，同一地区存在不同性质（形式）的公证机构，同一城市存在不同层级的公证机构，这种体制上的混乱导致公证机构之间的不正当竞争非常普遍，给公证机构的管理带来很大的困难，严重影响了公证公信力。
2.法定公证缺失，法律法规不健全
《公证法》没有明确必须公证的事项，散落在《拍卖法》、《担保法》、《继承法》和《民事诉讼法》中有关公证的条款也都是选择性的。国家法律法规强制性规范少，在许多领域还是空白。作为民法典重要组成部分的《物权法》，在不动产物权变动等涉及物权效力的重大问题上没有引入公证制度，使公证在不动产领域的作用难以发挥。《公证法》第四十四条关于对当事人造假行为“违反治安管理的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定与《治安管理处罚法》和《刑法》中的相关规定没有衔接。公证行业长期处于守株待兔、等米下锅的状态，长此以往公证机构有被边缘化和被社会抛弃的危险。《公证法》颁布后，配套的法规也没有跟上。
3.与职能部门沟通困难，公众公证法律意识薄弱
缺少政府相关职能部门以及司法机关的沟通支持和相关硬性规定，使得公证机构、公证员在调查核实、业务开展、执业风险方面面临十分困难的局面；由于历史原因，社会的信用意识在我国没有充分发育，社会整体的信用意识水平较低。
三、提高公证质量，还公证诚信本质
1.以人为本
以人为本，建设一支政治坚定、业务熟练、纪律严明、作风过硬、服务文明的队伍，全面提升公证处人员整体素质，使公证人员拥有较高的职业道德素养，强烈的社会责任感。因为公证员在执业过程中也要承担相应的执业风险，这也促使公证员在办理公证业务中，将公证质量视为公证事业的生命线，将公证质量视为保护自己安全执业的盾牌。
2.严格公证程序规则办事
《公证程序规则》全面、具体地规定了办理各类公证事务必须遵守的基本程序规则，比如哪些公证事项需要申请人亲自办理、公证执业区域范围怎么划分、受理和出具公证书需要哪些条件等都作了明确规定。严格程序办事是公证机构进行证明活动的法律基础，是公证人员办理公证事务必须遵守的操作规程，是保证公证机构正确行使公证职权的保障。
3.实现公证机构内部管理规范化
治安管理处罚法解读范文2
新规规定饮酒后驾驶机动车的，由一次记6分调整为记12分。也就是说，从4月1日开始，只要是酒驾，无论是酒后驾驶还是醉酒驾驶，一旦被查出将一律扣12分，只不过前者是记分罚款，后者则要拘留处理。这意味着凡驾驶员血液中酒精含量超过20mg／100ml将受到扣12分的处罚。而普通人喝一杯啤酒血液浓度已经可以达到这个数值。
根据相关规定，驾驶证记分达到12分的，驾驶人必须参加道路交通安全法律、法规的学习并接受考试。考试合格的，记分予以清除，发还机动车驾驶证；考试不合格的，继续参加学习和考试。
昨天，广东省交管局有关负责人解读新规时明确表态，酒后驾驶涉嫌危害公众安全非同小可，只要有举报，交警部门就要严查，即便是涉嫌酒驾的行为发生在小区或者是收费停车场，也要当成是发生在社会道路上一样来处理。而酒后开车一次扣12分的措施，对于酒驾者也必将起到更大的震慑作用。
借道占道穿插行车扣2分
除了提高对酒后驾车行为的扣分力度，新规还规定，在高速公路上倒车、逆行、掉头，使用伪造、变造机动车牌证，也由一次记6分调整为记12分。
新规还规定：遇前方机动车停车排队或者缓慢行驶时，借道超车或者占用对面车道、穿插等候车辆，扣2分；机动车在高速公路或城市快速路上遇交通拥堵，占用应急车道行驶扣6分。这一规定规范了行车秩序，有利于道路交通的整体畅通。交警人士举了个例子，广州大桥南侧上桥位、黄埔大道华快立交桥下都采用信号灯控制放行，这就意味着同样是直行方向，某一时段内有些车道畅通而有些车道需要等灯，此时排队车辆如果一味求快，不按规定擅自跨线穿插前行，依据新规就可以给予记分处罚。
对于乱穿插现象如何执法?省交管局有关负责人表示，可以通过电子仪器对交通重点路段进行实时监控，路面执勤民警也可现场处罚。此外，新规对于违反禁令标志、禁止标线指示的违法行为也“从重处理”，记分分值由过去的2分提高到3分，交警人士解读说，比如在禁停路段乱停车等违法现象，依规都相应提高了记分标准。
澄清：网上歪招根本行不通
所谓上有政策下有对策，广东惩治酒驾大半年，网上也流传起了一套应对处罚的招数。不过，交管局人士昨天表示，网上流传的招数现实当中根本行不通。
招数1
随身带瓶酒
遇到交警查酒驾，立刻把酒喝下去，谎称之前没有喝酒，是遇到查车为壮胆才喝的。
破解：查实追加处罚
交警人士表示，一般遇到查车当着交警的面喝酒，交警有理由认定驾驶员此前有酒驾嫌疑，并将就此展开深入调查，驾驶员此前在哪里喝酒、和谁喝酒、喝了多少酒统统可以查清楚。一经查实，除了按照酒驾的标准进行处罚外，根据治安管理处罚法还可对当事人的这种行为进行治安处罚。
招数2
逃离至酒醒
酒驾肇事后径直逃离现场，直到酒醒后才回来接受检查。
破解：按肇事逃逸处理
交警人士表示，酒驾人员肇事后为躲避处罚而离开现场，交警方面根据车辆信息会第一时间联系上车主并找到驾驶员将其召回，不到现场的视情形还可按肇事逃逸处理。深圳不久前就发生过一单酒驾逃逸，之后联合友人一起做伪证的事件，结果双双受到了惩处。
招数3
弃车拔腿就跑
酒驾被交警拦下，车主弃车而逃，逃避处罚，酒醒后再回来领车。
破解：根本没机会跑
交警人士介绍说，这种躲避处罚的方式现实中也是行不通的，一般一拦下来就当即要求驾驶员做酒精测验，酒驾嫌疑者基本没机会跑。
链接：一次扣完12的6根“雷线”
驾驶与准驾车型不符的机动车的。
饮酒后或者醉酒后驾驶机动车的。
驾驶公路客运车辆载人超过核定人数20％以上的。
造成交通事故后逃逸，尚不构成犯罪的。
治安管理处罚法解读范文3
在动车事故发生之后，一些谣言以社交网站、BBs为平台，在互联网上迅速传播，其中造成较大影响有：事故伤亡人数远不止官方所公布的39人；事故并非雷击所致，而是另有人为因素；掩埋列车车头的目的并非清理场地、为救援提供便利，而是掩盖证据、为事故调查设置障碍；外籍遇难者家属将获得远远高于中国籍遇难旅客获赔的数额的赔偿金；高铁司机培训周期只有10天，等等。
据报道，事故发生之前，选择京沪高铁的出行的旅客比例占到六成，而事故发生后，七成游客却选择乘飞机出行，只有三成旅客选择乘坐动车出行，公众对动车的信任度直线下降。尽管公众对动车信赖降低的主要原因或在于事故本身，但由于信息鉴别能力的有限性，当网络谣言铺天盖地侵袭而来时，没有理由期望公众在心理上对其完全加以屏蔽，因此加剧了上述网络谣言的传播。当谣言被持续传递时，政府提供公共物品以及公共服务的能力即面临追问，政府的公信力整体上可能因谣言的扩散而减损，从而使政府行为面临合法性危机。可见网络谣言的弊害的确不容小觑。既然动车事件中的网络谣言已经不只是“谈资”，而是实实在在地招致上述弊害，那么政府便有义务采取措施对谣言加以平息。
目前政府采取的措施主要包括两种：其一，通过法律的强制性手段对谣言的制造与传播加以规制。在立法层面，已经存在《治安管理处罚法》第二十五条第1项针对“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序”等行为所规定的治安管理处罚，以及《刑法》第二百九十一条第一款所规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等。因此就实在法层面而言，对编造、传播诸如不法分子蓄意破坏以及高铁司机培训时间不达标因而可能导致事故频发之类的谣言者，可依法追究其法律责任，从而起到惩前毖后的效果。其二，通过辟谣对已经传播开来的谣言加以澄清。动车事故发生后，铁道部便在新闻会上针对掩埋车头的动机以及遇难者人数方面的传言相关信息。
但是，政府所采取的上述两种措施，其实效性并不明显；而且以法律手段对谣言加以规制，其合宪性亦可能受到质疑。
首先，在上述措施的实效性方面，可以说，实在法的规定不可谓不周延，辟谣举措也并非不到位，但是，正如任何刑事法律都杜绝不了犯罪一样，针对编造、散布谣言行为的罚则不能使我们免于谣言困扰。就前者而言，尽管“动车事件”中的谣言造成了一些负面影响，但是我们并未看到制造、传播谣言者受到任何处罚，不管其中的原因是谣言的制造者难以确定抑或传播谣言的群体过于庞大，类似谣言的制造与传播者今后或许仍会有恃无恐。就后者而言，政府的一些意在澄清谣言的言论不仅没有起到平息谣言的效果，反而甚至成为了网民调侃的对象，“至于你信不信，我反正信了”的流行语便是明证。由于政府本身对“动车事件”负有不可推卸的责任，因而政府自己澄清谣言，容易给公众造成政府本身既当运动员又做裁判员的印象，辟谣的效果自然不彰。与政府辟谣的公信力不足相比，其他社会组织及公民个人所参与的辟谣，如新浪微博推出的“虚假消息辟谣官方账号”，却似乎更受公众认可，这对于负有义务平息有害谣言的政府而言，着实有些讽刺。政府徒劳地忙于辟谣的景象不禁使人想起美国政府在上个世纪中叶的尝试――为了对抗谣言的泛滥，美国政府曾先后成立了“谣言诊所”和“谣言监督中心”，试图凭借政府在话语权方面的优势地位平息谣言，但其效果却不甚理想。政府目前所采取的这种“见招拆招”式的策略，似乎也只是重复着大洋彼岸的这个悲壮的故事而已。
其次，通过法律规制谣言是否符合宪法对言论自由的保护，也需要认真审视。如果“动车事件”中的各种谣言可以通过互联网上观点的论辩与交锋加以自动澄清，例如有相关领域的专业人士对掩埋车头为何有利于救援、事故原因是否纯属偶然进行解读，并且这些解读可以在网络上传播开来以对抗谣言的话，便没有必要动用法律的强制性手段，这就是关于言论自由保护的“思想的自由市场(the free market place of ideas)”理论。况且“动车事件”中关于事故原因、遇难者人数、掩埋车头是否出于救援需要等谣言，就其表面而言近似于一种追求真理的言论，而追求真理的言论属于“高价值言论”，相较猥亵性言论、粗俗的言论、诽谤性言论以及挑衅性言论，其所受宪法保护的程度更高，对其加以规制，便极有可能造成对言论自由的不当钳制。虽然正如商品市场可能出现所谓的“市场失灵”现象一样，思想的自由市场也并非总是能够有效运转，因而立宪主义国家的宪法并非绝对排斥对谣言的规制，如德国联邦在判断对否认纳粹大屠杀的言论加以规制的合宪性时，即认为“虚假的信息，即故意提出的、被证明为不真实的关于事实问题的论点，不属于值得保护的利益。”但与此同时，宪法也可能为政府限制言论的行为附加一些条件，如美国法上便发展出了“禁止事前抑制”、“明显而即刻的危险(clear－and－present danger)”、对法律的“明确性”要求以及针对诽谤行为的“实际恶意(actualmalice)”等一系列涉及对言论自由的“限制的限制”的精巧法理。因此，即便前述规制谣言的立法在“动车事件”中获得了实效性，即成功地对相关网络谣言的制造与传播者施加了制裁，此种措施是否符合宪法对言论自由的保护，恐怕也难以断然得出肯定结论。
可见，为充分履行消解谣言弊害的义务，政府有必要另觅他途。在本文看来，政府应转而侧重于采取以下两种措施。
第一，强化公共事件的信息公开。现代国家中，政府为履行职责，必然需要掌握大量普通民众无法凭一己之力获取的信息，因而政府信息的公开便成为公众了解公共生活的一扇不可或缺的窗口。尤其就与公权力行使相关的公共事件而言，公众了解、掌握信息的意愿非但不因自行获取信息能力的匮乏而减少，相反，由于权力的行使对普通民众的生活影响甚巨，公众愈发渴望获取与自身生活息息相关的公权力行使方面的信息。如果政府不能及时、主动地公开此类信息，而无从查证来源的信息又能在一定程度上满足公众对信息的
需求的话，那么，利用互联网的信息分享功能，谣言的受众与传播者便越来越多。政府在此次“动车事件”中的反应便未能满足公众对信息的需求。尽管民众要求公开失踪者名单的呼声颇高，但截至本文完稿之时，铁路部门只是对网络上流传的“29名失踪者名单”加以回应，却仍未公布失踪者名单，这一项信息的缺失必致使公众对于官方所公布的遇难者人数持怀疑态度。其可资反思之处或在于，既然政府与普通民众之间信息不对称的格局难以更变，这就要求政府通过主动而非被动公开的方式增加信息透明度，利用其信息优势对舆论加以引导，尽最大可能使公众掌握正确且完整的信息，从而在谣言大规模爆发之前，便形成理性的判断。
治安管理处罚法解读范文4
【典型案例】
北京市乾坤（深圳）律师事务所律师江同（化名），受国际商业软件联盟的委托，美国企业BepcF软件公司（化名），状告上市公司深圳迟贝软件股份有限公司（化名）侵犯其计算机软件著作权。深圳市中级人民法院于2011年11月1日受理此案，11月23日，法院到迟贝公司进行了相关证据保全。双方在协商此事过程中，矛盾越积越深。
为解心头之恨，迟贝公司董事长石华邀请江同到咖啡厅见面，商讨和解事宜。见面之后，石华将法院出具的“证据保全裁定”摔在江同面前，威胁其人身安全，要求其撤诉。江同据理力争，石华遂举起手边椅子，在咖啡厅内进行追打。最终，江同身体多处受伤，现住院治疗。医院鉴定江同“头皮出血、昏迷后头痛头晕”、“全身多处皮肤擦伤”。
事后，石华又到江同所在律师事务所闹事，恐吓事务所工作人员，要求该律师事务所撤诉。石华表示，国内外软件商业发展一直存在大量恶性竞争，国外大型软件企业通过技术垄断等不良方式，不断通过市场打压国内软件企业，并以诉讼或以媒体披露的方式不断威胁企业。这种方式是缺乏商业道德的行为，必将受到全社会的严厉谴责。BepcF公司因迟贝公司使用该公司盗版软件，曾请求法院判令迟贝公司赔偿其经济损失，以及制止侵权而支出的费用暂合计200万元整，石华认为这完全是流氓行径，打人是以个人的形式，为公司“自卫”。
网友言论：
—“CEO亲自打人实在不应该，但中国中小企业在面对外企‘版权之争’时的确无奈。”
—“中国企业发展承受来自外部和内部的双重压力。如急剧增加软件成本，必将影响到企业正常运转。”
—“国际大型软件企业最擅长的招数，不外乎恐吓、欺骗、上法院！律师就是替他们收钱办事，真是‘卖国贼’！”
—“国外软件厂商惯用‘钓鱼执法’、免费试用，形成用户消费习惯后，再用讹诈勒索等不正当竞争的商业手段……在国内大肆开展所谓的‘知识产权诉讼’，以此类惯用的手段逼迫国内企业购买。”
【案例解读】
该起伤害事件缘于一家美国软件公司诉国内一家上市企业的计算机软件著作权侵权纠纷案件。在案件尚未正式公开开庭审理之前，被告公司董事长采取如此极端的方式对待原告公司的委托律师，试图达到息诉的目的，显然有失理智，这不仅反映其法律意识淡薄，更表现出对他人人格尊严和权利的漠视。
通常意义的“钓鱼执法”是指在行政执法和刑事侦查领域，一些执法部门和执法人员采取利诱、欺骗、胁迫、暴力等不正当手段诱使当事人从事违法活动，以获取相关证据。作为认定违法事实的依据，由于该行为本身明显滥用国家公权力，程序严重违法，因此所获得的证据也就不具有合法性，不能作为认定事实的依据。
在证据收集方面，当事人可以通过自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品，并进行公证，以所获得的实物、发票、公证书等作为证据，这种取证方式是法律所认可的，合法有效，与所谓的“钓鱼执法”有着本质的差别。
本案中，如果被告认为自己的行为不构成侵权，原告的诉求缺乏事实和法律依据，可以提供充分有效的证据予以证明，摆事实讲道理，据理力争，说服法官；如果被告承认侵权事实存在，可能承担赔偿责任，就不该采取强硬的态度激化矛盾，而应本着平等协商的诚意力求和解，在自愿、合法的基础上使侵权的成本降至最低。
【律师坐堂】
首先，作为一名律师，对于自己的同行在执业过程中所遭受的人身损害深表愤慨，侵害人的不法行为理应受到社会的强烈谴责，并承担相应的法律责任。
对于伤人者，应按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条之规定，对其进行惩罚—“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”
此外，《中华人民共和国侵权责任法》也对相应伤害行为进行了明确描述：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及应误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”如果情节严重甚至可能触犯刑法，构成犯罪。
在《中华人民共和国刑法》中，第二百三十四条也有明确规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；犯前款罪，致人重伤的，处三年以上有期徒刑，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，本法另有规定的，依照规定。”
至于该事件中所提到的“恶性竞争”、“违背商业道德”等问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国反垄断法》等相关法律、法规也有的规定，经营者在经济活动中违法经营，违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则，侵犯了其他经营者的合法权益的，其他经营者完全可以通过法律途径寻求司法救济。
近几年来，随着我国高新技术产业的不断发展，以及知识产权司法保护力度的不断加强，有关知识产权方面的法律诉讼的数量也随之飞速增加。除此之外，该类诉讼已不仅仅是当事人单纯维权的手段，一些当事人已经把其作为商业竞争的一种工具，以此实现打击竞争对手，破坏竞争者形象、扩大市场影响力、索取经济赔偿、寻求商业合作等目的，而这其中那些在技术、资金等方面具有优势的国际企业往往占据主动地位。
然而，这并不意味着国内企业只能被动接受，而是应该积极应对，本着一种客观、冷静、理性的态度解决问题，充分利用法律武器，比如证据的把握、事实的认定、法律的适用等方面，争取最大限度维护自己的合法权益，即便可能败诉，企业还可以通过协商的方式寻求庭外和解或调解，该妥协时做必要的妥协，审时度势，追求双赢，实现利益的最大化。
个人认为，对于任何企业而言，只有依法经营，不断自主创新，提高市场竞争力，既保护好自己的知识产权，又尊重他人的知识产权，才能最终营造一个公平竞争的市场环境，谋求共同发展。
【专家建议】
无论面对怎样的法律纠纷，通过暴力手段都无法从根本上解决企业的问题。
治安管理处罚法解读范文5
从人们被教育要“扶老人过马路”到现在“土豪才敢扶老人”，人们明白路没有变，“道”却变了。面对当下社会公序良俗的重建，法律需要亮出正义之剑，以整饬道德与法律之殇。
事件回放
2014年1月2日，新年开启，本是人们满怀新年期望、努力奋斗实现美好愿望的时候，广东省河源市东源漳溪街坊46岁的吴方（化名）却选择了跳塘结束刚刚开始的一年，也结束了他的一生。让吴方万念俱灰的不是什么坏事，而是他见义勇为做的一件好事。
2013年12月31日，吴方驾驶摩托车经过街市旁的一座小桥时，突然发现邻村的老人不知什么原因摔倒在路上。吴方赶忙扶起老人，并把老人送到了附近的医院。在垫付了几千元的医药费后，吴方联系到老人的家属。在取得检查结果后，吴方离开了医院。
2014年1月2日，吴方接到老人家属的电话，对方以老人是吴方撞倒为由要求昊方支付几十万元的医药费，并称如果老人不是吴方撞倒的，吴方怎么会“这么好心，送老人到医院，并且垫付几千元的医药费？”
2014年1月2日中午，吴方选择了以跳塘自杀的方式证明自己的清白。
在之后鉴定部门出具的鉴定报告中表明，吴方驾驶的摩托车并无摩擦、碰撞的痕迹……也就是老人不是昊方撞倒的，吴方是真真切切地好心做好事。
善人做善事非但没有善报，反而要以死来自证清白，这样的新闻让人看完有些不寒而栗。检索网络新闻，因“扶老人”引发的事件不时地占据着新闻头条：2006年的南京彭宇案、2011年的天津许云鹤案、2013年的四川小学生扶老人反被讹诈案……案件中的“扶人者”均因扶起老人而被老人指控：“他就是撞倒我的人！”
从人们被教育要“学雷锋做好事，扶老人过马路”到现在“土豪才敢扶老人”，人们明白路没有变，“道”却变了。在此，笔者暂且不就个案的是非曲直进行判断，而是对这一系列案件背后的法理进行分析。
法律解读
解读1 “彭宇案”的有责推定
2006年南京发生的“彭宇案”可谓登上新闻头条的“扶老人”第一案。该案案件本身的客观事实我们无法去揣测和评判，但是，该案的一审判决不得不让人细细去品味一番。
该案一审判决在认定老太太系与彭宇相撞后受伤的理由为：
第一，根据日常生活经验分析，被扶者倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形。但双方在庭审中均未陈述存在被扶者绊倒或滑倒等事实，彭宇也未对此提供反证证明。故根据案件已有证据，应着重分析被扶者被撞倒之外力情形。
第二，从常理分析，其与被扶者相撞的可能性较大。如果彭宇是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒被扶者的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在被扶者的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让被扶者的家人将被扶者送往医院，然后自行离开；但彭宇未作此等选择，其行为显然与情理相悖。
在上述判决中我们可以看出，在原告并没有充分证据可以证明彭宇是侵权责任人时，彭宇又没法自证自己没撞人的情况下，法院依据的是“生活经验”和“常理”进行的推定，推定扶人者彭宇是撞人者的可能性比较大。因此，要求彭宇承担赔偿责任。法院如此推理，显然是一种“有责推定”，让民众不由地得出以下结论：在没有足够证据可以证明你不是撞人者的情况下，见义勇为扶人的“活雷锋”是撞人者的可能性最大。如此一来，谁还敢“路见老人，好心相扶呢？”
此后，媒体中不断出现“扶老人”的新闻报道，让人们更加计算做好事的成本。于是，遇见摔倒老人，路过者或“见而远之”，或先寻证人录像后扶起老人。网上更是传出扶老人攻略，喊出“土豪才敢扶老人”的口号。在这里，我们不得不说，即使彭宇案判决对事实认定无误——彭宇就是撞人者，但是，如此的“推理论断”给社会传递的负能量远超出案件本身所维护的个案的公平和正义。
解读2 “有责推定”与“谁主张谁举证”
我国《民事诉讼法》遵从的是“谁主张谁举证”的原则：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据前述法律规定，“谁主张谁举证”的原则即要求到法院起诉打官司，不管客观事实如何，需要拿充分的证据去证明，使之成为法律事实。判决要求的“以事实为依据”，所谓的事实应是有证据证明的法律事实。
根据以上规则，反观彭宇案中对“相撞与否”的事实认定过程，法院认定事实更多的是依靠无证据依托的推论，而缺乏对双方证据证明力和证明分量的比对。在双方提交的证据证明力达到平衡状态而无法通过比对认定事实时，法院选择了“有责推定”，将扶人者首先推定为是撞人的责任人，将举证责任分配到了扶人者的身上，要求彭宇举证证明其没撞人，即“举证责任倒置”，这显然与“谁主张谁举证”的原则有所违背。
解读3 法院的价值选择
各地频繁出现的“扶人案件”中，扶人者有见义勇为、乐于助人的好心人，也有确实撞了人且逃避责任的侵权人。类似的扶人案件，案件事实如同真假孙悟空一般难辨真假。法院在审理此类案件时应当慎之又慎，因为此类案件的判决不仅涉及个案的公平正义问题，而且直接影响社会公序良俗的稳定，甚至稍有不慎会破坏社会原有的公序良俗。
互相帮助、诚信友爱是中华民族的传统美德，也是社会应有的基本道德准则。在类似扶人案件中，法院的判决公正合理与否，关系摔倒者的权利是否得到救济的问题，也关系扶人者的声誉问题，更关系社会公序良俗的问题。此类案件，如果能轻易地辨清是非，判决自然没有问题；难的是当面对原、被告——个摔倒者，一个扶人者，法律的天平无法衡量孰是孰非时，在当前的社会大背景下，法官又该如何作出价值选择？是维护“受害者的权益”的个案正义，还是维护社会应有的公序良俗和道德标准？
解读4 公序良俗的重建需要法律亮剑
在扶人案件中，面对故意讹诈、企图不劳而获的假摔者时，法律应亮起正义之剑，给予这类人应有的惩罚。这种惩罚从民事责任到行政责任甚至到最重的刑事责任，都有法律依据。例如，《侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，侵权责任承担方式包括赔偿损失、赔礼道歉等。《治安管理处罚法》规定，敲诈勒索公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。《刑法》规定，敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。
因此，结合本案情况，如果被扶的老人被认定为存在敲诈勒索行为，那么，法律不能仅因为被扶者是老人而网开一面，而是应当依法追究其相应的法律责任。因为，公序良俗的重建需要法律亮剑，以整饬道德与法律之殇。
作者简介
李东光
天津观典律师事务所律师，天津城建大学教师，主讲经济法与房地产法，主要执业领域为房地产与建设工程法律事务。
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厉永刚
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治安管理处罚法解读范文6
法律界有一个共识,举证责任很大程度上关乎一个案件的成败。自2001年最高人民法院的司法解释出台至今,医疗诉讼适用举证责任倒置引发的争议和对其负面影响的讨论从未间断。10年后,过错及过错推定原则随着2009年12月26日《侵权责任法》的正式出台,最终尘埃落定。
此法出台后,法律界人士认为,《侵权责任法》的最大意义在于明确了在医疗侵权中,适用过错责任原则。第一对医生是公平的,因为医生肩负的是过程,而不是结果;第二对医生的法律评价是正面的,不再是“出现不良后果就认定医生有过错”。医卫界人士认为,广大医生应该确实落实《侵权责任法》规定,尽到应尽的诊疗义务。
那么基层医生应如何尽快了解《侵权责任法》,又需要注意哪些事项?我们特邀请相关专家,就其中与基层医生关系最为密切的条款进行解读。
医卫界从没有一部法律如这部法律一样向公众广泛征求意见,也没有一部法律做到如此系统和细致。从2002年的“出生”到2009年12月26日的“出台”,《侵权责任法》的筹备面世整整经历了7年。
在2002年《医疗事故处理条例》出台前,医疗机构没有义务提供病历,而患者几乎要承担医疗诉讼中的全部举证责任,举证的过程对患方来说几乎是“不可能完成的任务”。根据1987年制定的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》),患者诉医疗案件,没有医疗事故鉴定结论及鉴定不属于医疗事故的,法院不予受理。随之,患者在各大媒体上“血泪控诉”,引起了公众对医院和医生的极大不满。
2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第4条第1款第8项规定,“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。虽然没有法律明确规定,但该司法解释被广泛理解为医疗诉讼适用“举证责任倒置”,并在实践中广泛适用。
2009年12月26日,比《规定》法律位阶更高的《侵权责任法》正式出台。其中涉及患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的,除医务人员提供相反证据外,推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系的条款被删除,取而代之的是过错及过错推定原则。
第五十四条
患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。
上海医院肖湘生教授:医疗过程很多都是带有损害的,例如胸外科要开胸,做肺叶切除;手术有时还要切掉一两根肋骨,或者切除一大段小肠;还有药物副作用、CT辐射等等,这些都是在诊断和治疗过程中必然出现的损害。损害原因可能是有的医生掌握不当导致,但如何界定损害的范围,什么情况下是允许的?期待有关部门出台更加明确的规定。
第五十五条
医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。
中国医师协会法律事务部邓利强主任:该条解释了三个问题:①什么情况下需要取得患者同意;②要说明的内容什么?当一种疾病有多种治疗方案,又互有优劣的时候,医生应该告诉患者有什么选择,让患者从自身利益最大化的角度来做出选择;③向谁说明,首先是患者,如有的情况不宜向患者说明的,则应向患者的近亲属说明,这是保护患者对自己身体的处置权和自身利益最大化做出的判断。该条同时规定了法律责任,医生没有尽到义务,没有损害,不承担责任;但是没有尽到义务,有损害,就需承担责任。
法条没有说明什么是“特殊检查”、“特殊治疗”,这不是立法的缺陷,而是立法保留一定的空间,“法有边,情无穷”,在现实面前尊重专业人员的选择。
第五十七条
医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。
卫生部中日友好医院刘德若教授:第五十七条、第六十三条都对医疗机构及医务人员的诊疗行为进行了规范。在今后的医疗纠纷中,医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,将是司法衡量的重要内容。这一点很可能在医疗活动中出现很多问题,因为是否尽到了相应水平的诊疗,是非常模糊的概念。一名医生给患者看病,应做多少检查才算是不漏诊?如何界定医生已经尽到了相应的义务?须有配套细则和部门规章。类似的问题需要一部法律在实施过程中发现问题不断完善,并由相应的法规和规章来加以补充。
第五十八条
患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
北京协和医院赵家良教授:该条第一款应具体明确医生违反了哪些法律、哪些诊疗规范是有过错的。目前各医院、学会都有诊疗规范,应该执行哪一个并没有明确。
中国医师协会法律事务部邓利强主任:此条特别提出病历资料将成为今后重要的证据。如果法律没有明示医生将病历篡改和销毁是有过错的行为,会造成司法适用过程中的混乱和患者维权的障碍。实际上,这里只是要求医生有积极配合的义务而已。
关于如何鉴定的问题,由于这部法律是实体法,鉴定问题属于程序,不规定也没有不妥。但是鉴于医疗纠纷鉴定中目前存在双轨制的混乱状态,如医学会鉴定、法医鉴定等,确实也带来很多问题。但是我认为,关于医疗技术的评价,作为专业技术人员,医生最有发言权。法医由于自身经历和知识结构的限制,对于临床医学的专业问题进行判断必然存在问题。所谓的 “医医相护”的说法是用价值判断来代替事实判断,是不客观、不科学的。
第五十九条
因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
北京大学医学伦理与法律研究中心王岳教授:根据《产品质量法》的规定,产品缺陷存在危及人身及他人财产安全的不合理因素。而产品本身应具有保障人体健康、他人财产安全的国家标准,产品缺陷是不符合上述标准的产品。
以药品为例,药物不良反应(例如社区医院常见的药物过敏反应)就不属于本条款所指的“缺陷”药品范畴,因为药品不良反应不是由于药品质量不合格造成的,相反,发生药品不良反应的药物必须是合格药品,必须是符合国家药品标准的药品。
如果社区医疗机构希望将产品质量责任和不良反应风险降到最低,可以在其与供货商的《买卖合同》中明确约定:“因缺陷产品或不良反应导致患者人身损害,患者向医院提出赔偿或补偿而使买方遭受经济损失的,买方有权向卖方进行等额追偿”。
另外,特别提示社区医院,尽量与大型药品生产经营企业签订《买卖合同》,因为他们抗市场风险能力和合同履行能力都比较强。
社区医疗机构还要注意的是,《侵权责任法》关于产品质量责任的其他规定。例如药品、消毒药剂、医疗器械投入流通后发现存在缺陷的,社区医疗机构应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成患者人身损害的,应当承担侵权责任。
如果社区医疗机构已经知道所用的药品、消毒药剂、医疗器械存在缺陷仍然生产、销售,造成患者死亡或者健康严重损害的,患者可以请求相应的惩罚性赔偿。
第六十条
患者有损害,因下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中,医疗机构及其医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。
刘鑫:该条第三款中,“限于当时医疗技术条件”的表述不清。如果能按照“当时当地同类或同级别”的医疗机构的诊疗水平来要求更好,因为在医疗事故鉴定中,常常会出现专家用高标准衡量下级医疗机构的情形,完全没考虑到对方的医疗技术水平。这种错误在医疗界都存在,更不用说法律界了。
赵家良:当医生把所有情况都告知了,医疗机构就不应该承担任何责任了。什么程度算是“合理诊疗义务”应有详细规定。而对于医生来说,当尽到合理的诊疗义务后仍不能达到理想的治疗效果,最好的办法是尽快让患者转诊或转院。所以如果规定限于当地当时的医疗水平会更好。医务工作者不能放大胆子什么都去做,必须知道自己的职责是什么,什么是该做的,什么是不该做的。从这个角度来说,该条款一方面对医生的医疗行为做出了规范,另一方面也调整了医生、医院、患者和家属的关系,保护了医患双方的利益,同时节约了社会成本、医疗成本。
王岳:我认为第三款中的“当时”是指一种客观标准和客观条件,它不仅仅指时间,还应包括:
(1)地域因素,即所谓“地理范围差异”。我国医院的硬件设施以及医务人员的技术知识水平存在差异。尤其是我国的一些偏远山区或农村,这些地方的医疗机构及其医务人员由于主、客观多方面条件的制约,对现代医学知识及医疗技术更新、进步知之甚少。因此,判定他们的医疗活动是否存在过失的时候,不能以大中城市的医疗机构及医务人员的技术设施与知识技术水平为依据,而应以同地区相类似地区的医疗机构及医务人员的技术设施与知识技术水平、医疗经验为准。
(2)级别因素。如果是基层技术设备不能诊治的患者,必须要判断基层医院是否履行了《医疗机构管理条例》要求的转诊告知义务,即是否用通俗的语言告知转诊的必要性和紧迫性。基层医疗机构必须要树立“疑病从有”的原则,将拿不准的患者转诊到上级医院。
(3)专科因素。在有些基层医疗机构和落后地区由于缺医少药,根本无法分专科,一个医生往往要充当全科医生。这样一旦发生过失,以专科医生的标准来要求所有医生是不合适的。
第六十四条
医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序,妨害医务人员工作、生活的,应当依法承担法律责任。
刘鑫:最后一条可以看作是宣誓性条款,如果患方侵犯了医生的权益应该承担责任,这在其他法律也有明确规定,如治安管理处罚法、刑法和民法通则。
刘宇:该条的现实意义很有限,但医生还是非常欢迎的,我们对此很高兴也很无奈。因为该条只是从意识精神层面上作了规定,对行为则没有具体的规定。我们理解这是整个社会大环境的问题,不能怪立法没有明确。
肖湘生:这应该是对医生有利的条文,但问题是谁来管?医院自己管不了,必须要有政府和公安机关明确职责,一旦发生对医务人员人身安全的损害,由谁处理,承担什么责任?这需要当地政府、公安机关与医院一起商讨,出台详细的规范,才能对现实有意义。
