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诉讼法学论文范文1
论文摘要：诉讼法学教学内容以法典为基础、以注释为方法，基本组成是基础理论、基本原则、诉讼制度和诉讼程序四大版块。笔者建议拓展法律适用的教学内容，因为它是诉讼制度中的必要组成部分。
诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中，刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课，行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容，哪些应当固守、哪些应该拓展，笔者谈一点个人己见。
一、诉讼法学教学内容的组成与固守
纵观改革开放以来，我国诉讼法学统编教材的体例和内容，就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一，体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二，理论内容主要是对法典条文的注释。例如，陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材，其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如，宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》，教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的，它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定，在较短的时间内理解现行法律法规。
以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格，在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如，民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方，中世纪后兴起的法学，首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释，传播法学知识、灌输法律理念，对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育，尤其是本科教育，应当坚持这个传统，提高人才培养的有效性。
当然，言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主，绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议，在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言，本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为，可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分，它们分别是:
1.基础理论
该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容，尽管有人阐述得多，有人介绍得少。[6]???
2.基本原则
这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看，法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析，法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律，以及可以弥补具体规则之漏洞。因此，这部分的学习其实非常重要，但常被学生所忽视。
3.诉讼制度
诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度，往往称之为“基本制度”，例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的，或者其制度安排有特色的诉讼制度，例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度，民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排，对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要，是学习的一个重点内容。
4.诉讼程序
诉讼程序是诉讼法学教学内容的重中之重，是最为复杂的一个版块。以民事诉讼程序为例，首先，它可以分为国内诉讼程序和涉外诉讼程序;其次，国内诉讼程序可以分为审判程序和执行程序;第三，审判程序可以分为通常审理程序和特殊审理程序;第四，通常程序又包括一审程序、二审程序和审判监督程序，特殊程序又包括特别程序、督促程序、公示催告程序、海事诉讼程序等;第五，一审程序可以分为一审普通程序和一审简易程序。如此众多的诉讼程序构成一个严谨的体系，内容复杂，学习难度也大，但是也最重要。
笔者认为，以上这些教学内容都是诉讼法学应该固守的。但是，除此之外，诉讼法学的教学内容还需要拓展。
二、诉讼法学教学内容的拓展与理由
笔者一直主张且在自身的教学实践中施行，诉讼法学应当拓展法律适用技能的讲授。
1.在诉讼法学中增加法律适用的教学内容的理由
(1)这是司法裁判的本质要求。陈光中先生指出:“司法”从中外的词义来说，具有以下三项相关的内涵:其一，实施法律;其二，解决狱讼;其三，体现公正。而作为司法中心的审判，则是指法院或者法庭对案件通过审理，认定事实，适用相关法律，加以裁判的活动。[7]这充分表明，诉讼活动是一个法律适用的活动，就是把相关法律规则作为大前提、把案件事实作为小前提，运用三段论推理得出裁判结论的过程。诉讼法学作为研究诉讼活动的法学学科，为什么重视事实认定而轻视、甚至忽视法律适用呢?为什么看到裁判推理的小前提而忘却大前提呢?笔者认为这是一种误解。那就是认为事实认定困难、法律适用容易，是法官就自然会法律适用。其实，不是这样，至少不完全是这样。
(2)这是诉讼程序救济的审查内容。我国的《刑事诉讼法》第189条、《民事诉讼法》第153条、《行政诉讼法》第61条都规定:适用法律、法规正确是二审法院维持一审裁判的必要条件之一;适用法律、法规错误是二审法院更改一审裁判的充分条件。可见，在程序救济的体制安排中，一审中的法律适用是与事实认定、程序规范一样作为审查的内容的。毫无疑问，诉讼程序有三个主要问题:一是事实认定，它要求清楚、证据确实充分;二是程序操作，它要求规范合法;三是法律适用，它要求正确、准确。既然都是程序的组成部分、都要面临上级法院、社会大众的监督，为什么只是关注程序操作和事实认定，偏偏又忘却了法律适用呢?
(3)这是有效解决疑难案件、遏制司法错案的具体措施之一。什么是疑难案件?无非是事实认定难、法律适用难，或者案件事实与法律法规结合难。[8]什么是错案?也无非是事实认定错误、法律适用错误。如何解决这些疑难案件或者错误案件?当然应当采取包括提高法律适用技能在内的各种综合措施。如果仅仅解决了事实认定中可能出错的地方，而忽视法律适用中的错误，同样会发生疑难案件和错误案件。
有人认为，外国和民国时期的诉讼法学教育也没有法律适用的专门内容，不是照样培养了许多合格的法律人才，这如何解释?笔者认为如果一个国家或者地区的法科学生，他们本身的教育模式就是以法律适用为教学依归，那么诉讼法学教科书中有无这个内容就不重要，因为他们每堂课都在学习着活生生的法律适用。美国的判例教育法就是如此。如果一个国家或地区的法科学生的教学计划中有专门的、必修的法律适用方面的课程，那么诉讼法学也可以忽视这部分内容，因为学生可以在其他课堂上学习到法律适用的技能。德国注重法律方法论的学习就是如此。假如这两类情形都没有，试问:法科学生何以获得法律适用技能的理论学习与培训呢?仅仅在法理学课程中讲一点就足够了吗?笔者认为不够。而我国法科学生现行的教育模式和教学内容恰恰就是欠缺这方面技能学习的。所以，作为诉讼法学教师，笔者主张应当首先在诉讼法学教学内容中拓展法律适用技能的学习。 转贴于
2.诉讼法学中增加法律适用部分的内容
如果说在诉讼法学教学内容中增加法律适用的部分是有必要的，那么我们应当给学生讲授哪些具体内容呢?笔者主张最低限度应当告诉学生如何找法、定法、释法、用法。
(1)所谓找法就是三段论裁判大前提的寻找与确立。找法可以分找到、找不到、找到不太适合的等情形，出现这些情形时法官如何采用体制内许可的方法加以解决是一项重要的技能。[9]笔者认为:找到合适的法律规则需要对其进行结构分析;找不到法律规则就要进行诸如漏洞补充的措施;找到不太合适的法律规则就要进行诸如利益衡量的措施。
(2)所谓定法就是排除已经找寻到的法律规则之间的冲突。如果说找不到适合于本案的法律规则是法律的消极冲突，那么找到两个以上可以适用于本案的法律规则、而彼此又有矛盾，就是法律的积极冲突。由于立法主体的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因，法律规则之间的积极冲突是一个无法根本杜绝的现象。出现这些现象就要遵循一定的法律适用规则加以确定。这些规则很多，诸如“新法大于旧法”、“特别法大于一般法”等皆是。
(3)所谓释法就是对确定下来的法律规则进行一定的解释，包括文义解释和各种论理解释。[10]正如本文前述，诉讼法学本身的内容结构就是一种对诉讼法典的解释。培养的法律人才也应当会对实体法和程序法进行必要的解释。
(4)所谓用法就是将法律规则这个大前提与案件事实这个小前提进行结合推理和法律论证。推理要遵循一定的逻辑规则，包括形式逻辑的规则和辩证逻辑的规则。这种规则的运用还要体现为心证公开中的裁判理由公开。也就是说法官不仅要会推理论证，还要把这个过程表示出来接受上级法院和当事人以及社会的监督。
三、结束语
诉讼法学应当为培养合格法律人才做出应有的贡献。
在某些场合，法学已被人戏称为“垃圾专业”了。当然这种说法是否正确值得讨论。但是，某种程度和某些方面的贬抑应当引起我们从事法学教育的人的思考:我们应当如何培养法科学生?合格法律人才的标准又是什么?笔者认为，法学教育不能培养“华而不实”、“夸夸其谈”的人，应当培养能够熟稔运用法律的人才。法学是一门应用之学，不能教给学生“屠龙之技”，而应当传之以“杀牛之术”。
参考文献：
1 陈光中.刑事诉讼法(第三版)[M].北京:北京大学出版社，2009
2 宋朝武.民事诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社，2008
3 陈瑾昆.刑事诉讼法通义(郭烁整理)[M].北京:法律出版社，2007
4 [日]松尾浩也.日本刑事诉讼法(丁相顺译)[M].北京:中国人民大学出版社，2005
5 刘玫.刑事诉讼法[M]. 北京:中国政法大学出版社，2008
6 褚剑鸿.刑事诉讼法论[M].台北:台湾商务印书馆股份有限公司，2001
7 陈光中.中国司法制度的基础理论问题研究[M].北京:经济科学出版社，2010:4～9
8 邱爱民、张保玲.论司法裁判中的辩证推理[J].经济与社会发展，2004(1):120～121
诉讼法学论文范文2
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⑷郑良、杨著：《5年来人民陪审员参与全国法院审理案件近200万件》，载/2010-05/14/content-1606220.htm于2010年6月10日访问。
⑸肖恩・多兰著：《陪审团审判》，载《英国刑事司法程序》，麦高伟、杰弗里和威尔逊主编，姚永吉等译，法律出版社2003年，第346页。
⑹施鹏鹏著：《陪审制度研究》，西南政法大学博士学位论文，2007年3月出版，第81页。
⑺[英]麦高伟、杰弗里和威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第56页。
⑻宋冰编著：《程序、正义与现代化--外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第102页。
⑼谭世贵主编：《中国司法改革研究》，法律出版社2000年12月版，第56页。
⑽刘辉著：《论陪审制度》，中国政法大学硕士学位论文，2006年3月出版，第37页。
⑾刘辉著：《论陪审制度》，中国政法大学硕士学位论文，2006年3月出版，第36页。
⑿熊秋红著：《司法独立与法官责任追究》，载《转变中的刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版第176页。
⒀夏庆山著：《陪审制度在中国与美国的运作》，载《山东审判》第21卷总第165期。
⒁施鹏鹏著：《陪审制度研究》，西南政法大学博士学位论文，2007年3月出版，第192页。
⒂[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第20页。
⒃王利明著：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第388页。
⒄陈平著：《试论中国的人民陪审制度》，载《法制与社会》，2009年第2期，第365页。
⒅尹章华著：《再论陪审制度之诉讼功能及社会功能》，载台湾《军法专刊》42卷第4期，1998年4月。
⒆陈桂明著：《诉讼公正之程序保障论--民事诉讼程序之优化》，中国政法大学1995年博士学位论文，第38页。.
诉讼法学论文范文3
[关键词]教学改革 民事诉讼法学 模拟法庭
近年来，随着法学教育规模的扩张，法学专业的毕业生人数迅速增加。在就业压力逐年加大的形势下，传统的法律原理讲授型教学模式更是备受指责。正是在这一背景下，我国法学专业的本科学生培养计划，也将实践教学作为一项重要的教学内容。
一、法学教育的历史发展
因法律渊源及培养目标的不同，两大法系的法学教学方法也有明显的不同。大陆法系的教学内容偏重于对法学理论的传授、法律概念和法律条文的解析，教学目的意在培养学生的理论思辨能力，教学资料一般由系统的、有着严格部门法区分的学者论著和法典注释构成，教学方法强调教师的系统讲授而不是与学生讨论。英美法系以培养法律服务型人才为目标，旨在将学生训练得“像律师一样思考”，强调对学生分析问题、口头辩护以及语言表达能力等法律应用能力的培养。而判例法的渊源，为通过分析司法判例来了解法律原则与获得法律知识提供了大量的经验材料。因此，教学方法主要是案例分析法。该方法以判例为研究对象，教学内容强调对法官思维过程的探求以及对思维结果的分析、推理，并不强调对基本概念的阐释及原理的演绎，也不严格区分实体法与程序法，教学过程注重师生之间的互动，在教师的带领下组织学生对判决的意见进行分析和研究。
二、我国法学教育方式的改革现状及存在的问题
我国法律在亲缘关系上更接近于大陆法系，因此教学方法不可避免地带有浓厚的大陆法色彩。课堂教学以讲授知识为主，辅之以作业练习、课堂讨论、指导论文撰写和专业实习等。但随着高校扩招，学生人数的增加，在很多的法学院系中，作为辅助环节的内容不同程度地被弱化，理论知识的讲授成为主导的教学方法。
随着我国法学教育培养目标的变化，传统的教学方式越来越不能适应形势发展的需要。各种教学方法的改革在一些法学院系进行了有益的尝试。比如案例教学法的引入。案例教学法在主要以培养法律实务人才的英美国家是一种最主要的教学手段。英美案例教学法的本质却是对原汁原味的案例的研读，目的就是要锻炼学生们从纷繁复杂的案情陈述中一点点剥离出案件的实质。我们的案例，是经过加工整理过的、更适合教学的案例，问题的设计也是由老师进行，这和英美法系完全由学生自己从原汁原味的案例中寻找问题发现问题的基本做法并不相同，最终使得英美的案例教学法又成为一种本土化改造的产物，其实质是一种举例法。
除案例教学法外，模拟法庭教学也是法学方式改革的有益之一尝试。模拟法庭教学是指在教师的指导下，由学生扮演诉讼法律关系主体，以司法审判中的法庭审判为参照，模拟审判某一案件的教学活动。模拟法庭教学最主要的教学目的在于通过对司法案件的实践，提高学生的司法技能，培养学习兴趣和主动性的学习态度。但改革中同样暴露出一些问题，例如：许多课程难以用模拟审判的方式进行。在教育部规定的十四门主干课程中，法理学、宪法和中国法制史就很难采用模拟法庭的形式。即使是在那些可以适用模拟法庭教授的课程中，也存在着实体法课堂只注重实体结果的推导，而程序法课堂仅注重程序的演进等明显的部门法特征，导致学生难以对诉讼形成整体的、全面的认识。
三、民事诉讼法教学方法的改革方向及措施
民事诉讼法学是一门既有自身理论体系又具有极强实践性特点的学科。在传统教科书的整体构成方面，理论性的知识大多体现在总论部分，侧重于对诉讼理念与意识的培养，而分论部分的内容主要是各种审判程序、执行程序，更侧重于实际操作。通过对总论部分理论知识的学习，使学生深入了解法律的基本概念、原理和规则，形成较为完善的知识结构，培养良好的诉讼意识，为法律思维的训练奠定基础。此后，在具体制度的学习中，辅之以规范分析和案例分析的方法，引导学生发现问题、分析问题并提出解决问题的办法，从而进一步培养学生们的法律思维能力与法律适用能力。案例分析的教学方法，不必完全迎合英美法系的案例教学法，可以由教师对案例的原始材料进行适当的加工整理，以使案例脉络清晰，争议焦点突出，并设置针对性较强的问题。教师可以通过案例分析来阐释理论，学生也可以运用所学的理论对案例进行分析，以检验对理论知识的掌握。
在学生们初步具有了诉讼的意识以及发现、分析并处理事实和法律问题能力的基础上，进入审判程序的学习阶段。此时理论的讲授、案例的分析应该退居次要的位置，观摩庭审、模拟审判等方式应该成为主要的教学方式。观摩审判，既可以走出去，到法院去进行观摩，也可以请进来，因为法学院现有的模拟审判实验室完全可以胜任民事案件的审判工作。模拟案例的选择，要选取那些案情复杂、争议较大、证据较多的真实案件，以避免出现双方当事人将书、答辩书宣读完毕之后无话可说的尴尬。在模拟之前，除角色安排以及各自分组准备之外，教师无须做过多的指导，学生们也无须做过多的演练，避免模拟异化为演戏，以锻炼学生的谈判和庭审辩论能力，以及临场应对、制作规范法律文书的能力，最后由教师，也可以邀请法律实践部门的人士共同对模拟审判进行点评。
综上，民事诉讼法的教学方法，应该是一个由理论讲授、案例分析、观摩审判、模拟法庭以及理论、司法能力测试相结合，针对不同教学对象、教学阶段和教学内容的多元化的综合方法体系。
参考文献：
诉讼法学论文范文4
【关键词】台湾地区；诉讼标的；法律关系说；权利主张说
【写作年份】2009年
【正文】
一、引言
诉讼是当事人为了实现法定权利或维持法律秩序而通过法院审理作出法律判断的活动。在行政诉讼活动中，必须确定法院审判的对象及范围，同时需要确定法院的裁判对当事人的效力范围，从而需要有诉讼法上的技术性概念作为支撑。在大陆法系国家，这一技术性概念称为“诉讼标的”。诉讼标的作为诉的构成要素，是三大诉讼法学共同面临的课题。我国大陆地区法学界对民事诉讼标的理论关注相对较早，学术研究已初具规模。近年来，刑事诉讼法学领域也有学者开始关注诉讼标的，唯独行政诉讼标的理论尚未展开讨论。我国行政诉讼制度中有关管辖权的确定、诉的合并、诉的变更、第三人参加诉讼、二重起诉禁止以及判决效力范围的确定等都与行政诉讼标的具有紧密的联系。因此，行政诉讼标的有必要进入学理研究的范围而值得认真对待。台湾地区行政诉讼法制度移植于德国、日本，其理论界与实务界对发轫于德国民事诉讼法的诉讼标的理论关注较早，对行政诉讼标的的功能及重要性已达成较为一致的认识，行政诉讼标的理论在行政诉讼法学理论体系中的地位也日趋明确。虽然大陆和台湾地区行政诉讼体制与结构不同，但是同作为以诉讼的方式来解决行政争议的制度，其具有共同的诉讼法理和规律。因此，借鉴台湾地区成功的理论研究成果和实践经验，无疑对大陆地区行政诉讼法学的进一步深入研究有所裨益。
二、行政诉讼标的的概念范畴
（一）行政诉讼标的与诉之构成
行政诉讼标的在我国台湾地区属于法律概念，但是在其行政诉讼法中对诉讼标的的概念并没有进行明确界定。由于理论与实务界对诉讼标的的内涵认识不同，致使行政诉讼标的概念并不一致，不同的理论学说笔者将在后文中介绍。但是从诉的构成角度，台湾地区理论界认识是较为统一的。依据诉讼法理，一个完整的诉由主观要素和客观要素构成。主观要素是指诉讼当事人，而客观要素，是指事的要素，亦即诉讼标的，是指原告请求法院进行裁判的具体内容。台湾地区通说认为，行政诉讼标的是指行政法院的审判对象，是原告请求法院进行裁判的具体内容[1]。如果原告在起诉时无法确定所争执的内容从而无法确定请求内容时，则法院将无从审判。
（二）行政诉讼标的功能
在台湾地区，行政诉讼标的作为一个法律技术性概念具有重要的功能意义。
1．行政诉讼标的是确定行政诉讼审判范围的依据。任何诉讼之提起均须原告以起诉为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出诉讼标的，当事人二造及法院方得以原告所提之诉讼标的为诉讼之核心而进行诉讼程序，法院并以此诉讼标的为依据而进行裁判[2]。因此在原告起诉时，应特定诉讼标的之范围，以便确定法院的审行政判对象。（参见台湾地区《行政诉讼法》第105条第1项第3款）
2．行政诉讼标的是确定一事不再理原则适用的依据。原告在提起行政诉讼后，如果另行提起一个新的诉讼，此时涉及判断原告是否重复起诉，而判断前后诉讼是否具有同一性的标准在于前后二诉之诉讼标的是否同一。（参见台湾地区《行政诉讼法》第107条第1项第7款。）
3．行政诉讼标的是确定诉之合并、变更的依据。诉之合并与分离，在于诉的构成不同，当事人相同的诉的合并为主观诉的合并，诉讼标的相同的诉的合并为客观诉的合并。在行政诉讼中，诉之客观变更与合并，亦即是诉讼标的的合并，与单纯攻击防御方法合并有别[3]。因此，诉讼标的是判断诉之客观合并与变更的唯一标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第37条、第39条）
4．行政诉讼标的是确定既判力范围的依据。按照大陆法系通说，既判力原则上以判决主文中的判断事项为限，判决理由没有既判力。判决主文的内容实际上就是对于原告与被告之间的诉讼标的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判决主文，在实质上便是随为诉讼标的判断而产生，即既判力的客观范围与诉讼标的的范围相一致。[4]在行政诉讼中，行政诉讼标的是判断行政诉讼判决效力范围的标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第213条）
（三）行政诉讼程序标的与行政诉讼标的之区别
在台湾地区，行政诉讼标的，有行政诉讼程序标的与行政诉讼标的两种。广义的行政诉讼标的包括行政诉讼程序标的和行政诉讼标的，而狭义的或真正行政诉讼意义上的诉讼标的，仅限于行政诉讼之诉讼标的而言。[5]行政诉讼程序标的，是指可以作为诉讼争议和审判的对象而进入行政诉讼程序范围的事项和行为，具体指行政诉讼制度所欲纠正之对象；而行政诉讼标的，是指法院的审判对象，依撤销诉讼为例，学说观点并不相同，有行政处分说、行政处分违法性说、权利主张说、裁判要求说等。[6]本文讨论的行政诉讼标的，是指狭义上的行政诉讼标的。
三、台湾地区行政诉讼标的理论学说述评
纵观台湾地区诉讼标的理论研究和审判实践，行政诉讼标的的可能构成要诉主要包括事实关系、规范基础主张（权利主张）、诉讼请求（裁判要求）。由于学者对诉讼标的构成要素的组合理解不同，从而产生不同的理论。从诉讼标的构成的角度进行归类，主要有实体法说和诉讼法说。
（一）实体法说
实体法说是从行政实体法的角度来探讨行政诉讼标的范畴的理论，具体可分为行政行为处分说、行政处分违法性说、行政处分违法并损害原告权利之权利主张说三类，分述如下。
1．行政处分说
行政处分说是台湾地区早期行政诉讼法学界主张的理论。该说认为，行政撤销诉讼之撤销对象是行政处分，故认为行政撤销诉讼之诉讼标的为原告诉请行政法院予以撤销的行政处分，因此，行政处分以外的其他行为均不得成为诉讼标的。如早期行政法学者管欧认为，“行政诉讼应以行政机关之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉，因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。”[7]
行政处分说的缺点在于混淆了诉讼标的与诉讼对象（即行政诉讼程序标的）。以行政处分作为诉讼标的，有以下不足之处。首先，以行政处分作为诉讼标的无法发挥诉讼标的的功能。以诉讼标的决定判决的效力范围（既判力范围）为例，例如，在事实及法律状态都没有改变的情况下，败诉被告机关可以任意重新作出内容相同的“新”的行政处分来规避确定判决的效力。因此，以行政处分作为诉讼标的，无法防止行政机关重复作出相同的行为。其次，以行政处分作为诉讼标的不利于对原告权利的保护。例如，在同一行政处分侵害数个相对人的权利时，则只有一个诉讼标的，如果在其他受侵害人未参加诉讼的情况下作出判决，则不利于其他受侵害人的权利保护。在台湾地区，行政处分说现在已无学者采用。
2．行政处分违法性说
行政处分违法性说是日本行政诉讼法学界通说[8]，台湾地区亦有学者主张该理论。违法性说认为，撤销诉讼是以撤销违法行政除非为目的的诉讼，而行政处分的违法性全体（抽象的违法性）则为诉讼标的，并构成审理对象。[9]根据该说，由于行政诉讼标的为行政处分违法性全体，而非以个别违法事由为诉讼标的，因此，当事人提出的认定行政处分违法或合法的事实及理由，仅属于攻击防御方法。因此，基于纠纷的一次性解决的诉讼目的，当事人可以在审理过程中追加、变更有关行政行为违法或者合法的一切事实和理由。在判决生效后，判决的既判力涉及该行政行为的所有的违法性事由，即原告不得再主张其他违法事由而诉请撤销同一行为或请求确认行政处分无效，被告也不得在国家赔偿诉讼中再次主张该行政处分合法有效。行政处分违法性说的不足之处在于以下方面。第一，违法性说与台湾地区现行行政诉讼制度的意旨并不相符合。台湾地区现行行政诉讼之核心功能在保障人民公权利，而客观法秩序维护只是在人民公权利受侵害的范围内，始附带地成为行政诉讼之功能[10]。如果法院以被诉行政处分的违法性作为诉讼标的和审判对象，而在案件审理中无视原告的权利保护主张，则有悖于行政诉讼制度的意旨。第二，违法性说无法发挥诉讼标的的功能。违法性说以行政处分整体的违法性作为诉讼标的，因此，既判力的客观范围也及各个违法事由，即判决生效后，原、被告不得再基于不同的违法事由质疑行政处分的效力。因此，违法性说既判力客观范围过大，不利于对原告权利的保护。例如，依据违法性说，原告列举A违法事由提起撤销诉讼，败诉之后，即不允许再以B违法事由提起撤销诉讼。
3．行政处分违法并损害原告权利之权利主张说（权利主张说）
权利主张说是德国和台湾地区理论界通说[11]，权利主张说源于学者对行政诉讼法相关内容的阐释。权利主张说认为，就撤销诉讼而言，其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第四条）；就课以义务之诉来说，诉讼标的乃指原告对行政机关不为行政处分或为拒绝之行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第五条）；就确认诉讼而言，则指原告对行政处分无效或公法上法律关系存在或不存在所作之主张（参照《行政诉讼法》第六条）；而一般给付诉讼之标的，为原告以特定之财产上给付或非财产上之作为或不作为已损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第八条）[12]。台湾地区学者认为，权利主张说作为诉讼标的具有两大功能。其一，可以防止行政机关的重复处理行为。该说认为，在事实及法律状态未发生改变的情况下，基于前诉撤销判决之既判力，原行政机关负有不再重新作成相同行政处分之义务，如果行政机关再次作出相同的行政处分，则行政法院仍应当受理并作出判决。此时，行政法院应援引前诉撤销判决之既判力而不需再重新审查该行政处分之违法与否，即应判决原告胜诉，从而撤销该重复处理行为。其二，行政法院判决的既判力及于刑事、民事及国家赔偿诉讼。权利主张说认为，原撤销判决的既判力及于该行政处分是否违法之认定，因此，嗣后民事法院在审理国家赔偿诉讼时应受行政法院对该行政处分违法与否认定的拘束。该观点亦与台湾地区新修正的《行政诉讼法》的规定相契合[13]，即行政法院对行政处分合法与违法性的判断构成民事裁判的先决问题时，对民事法院具有拘束力。
（二）诉讼法说
诉讼法说沿袭了德国民事诉讼法理论中新诉讼标的理论，从纯粹诉讼法的角度来探讨行政诉讼标的范畴。诉讼法说并不是目前台湾地区理论及实务界的主流观点，但是台湾地区学界在探讨行政诉讼标的理论时对德国和日本各学说进行了介绍。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说，在台湾地区亦有学者主张二分肢说。分述如下。
1. 二分肢说
二分肢说，又称为二元判决要求说。在德国，二分肢说认为行政诉讼标的是原告基于特定事实关系向法院提出的裁判要求。行政诉讼标的由价值相等的两部分构成，第一部分是诉的声明，第二部分是构成诉因的事实关系。[14]因此，行政诉讼标的的识别取决于诉的声明和事实关系。关于诉的声明，二分肢说认为，诉的声明的同一性决定诉讼标的的同一性，即有几个诉的声明，就有几个诉讼标的。二分肢说认为，仅有诉的声明并不能完全清楚的界定诉讼标的，还需要借助事实关系来界定。行政撤销诉讼中的事实关系，通说认为与民事诉讼中的自然事实和生活事实不同，应仅限于由行政行为所规制的生活事实[15]。因此，行政诉讼中诉讼标的数量的判断亦取决于事实关系的判断，如果原告诉的声明所依据的事实关系相同，则仅有一个诉讼标的，若有多个事实关系，则诉讼标的也有多个。
台湾地区吴庚大法官在其1999年版《行政争讼法论》一书中，采用台湾地区理论界通说，即权利主张说，认为行政诉讼标的即按诉讼种类之不同，原告所为之权利主张[16]。后其在改书2006年修订版中，放弃权利主张说而改采二分肢说。书中认为，“在行政诉讼日益‘民事诉讼化’之后，前述以单项式说方法为行政诉讼建构诉讼标的概念，似有瑕疵。……故本书认为采二项式说为宜。即原告请求行政法院判决之声明（即实体判决之声明）暨原因事实上之主张两项。再以撤销诉讼为例，诉讼标的应包含‘撤销诉讼决定或原处分’及‘该特定决定或处分违法损害原告权利之事实’，比笼统的单项式陈述明确，在遇有重复处分与第二次裁决涉讼之情形，尤其具有实益，吾人认为二项式说利多于弊。”[17]
2．一分肢说
一分支说又称为一元判决要求说，该说认为，行政诉讼标的是原告在诉的声明中表示的裁判要求，在撤销诉讼则为请求撤销或者部分撤销、变更行政行为的判决要求。[18]根据一分肢说的观点，在撤销诉讼中，诉讼标的数量的判断取决于诉的声明的数量，即一个诉的声明构成一个诉讼标的，相同诉的声明仅产生一个诉讼标的。如果多个诉讼请求（诉讼标的）在一个诉讼中被同时提出，即产生诉的客观合并。同理，诉的声明的变更将产生诉的变更，因为作为特定诉的诉讼标的产生了变更。而案件中的事实关系仅属于诉讼理由和帮助识别诉的声明的同一性和数量的标准，并非诉讼标的的构成要素，因此即使原告提出多个事实关系，而诉的声明只有一个时，诉讼标的仍然同一，反之，如果诉的声明是多数，即使源于同一事实，诉讼标的仍为复数。以诉的声明作为诉讼标的，虽然可以很好的判断诉的合并、变更等问题，但如果仅以诉的声明作为诉讼标的，则无法判断诉讼标的的同一性，诉讼标的和既判力的范围会过大，不利于相对人权利的保护。目前，台湾地区尚无学者采用该说。上述实体法说与诉讼法说都试图建议一套统一适用于各种诉讼类型和诉讼程序各阶段的理论体系。在大陆法系国家诉讼法学界，这一观点受到越来越多的质疑。有学者认为应当按照不同的诉讼状态，建立灵活的、内容可变的诉讼标的。从而提出诉讼标的相对性学说（亦称为动态的及功能性的诉讼标的理论、诉讼标的统一概念否认说等）。例如，台湾地区陈清秀教授认为，对于行政诉讼标的所要解决的问题，“似毋庸采取一致的诉讼标的理论，而应采取‘动态的及功能性的诉讼标的理论’，亦即可区分诉讼程序阶段，针对不同的问题，尝试各种理想的解决方案，以实现公平正义。”[19]但是，该观点虽然更符合诉讼经济和追求实质正义的要求，但是由于行政诉讼标的缺乏明确的内涵而不具有可操作性。例如，在实践中法院及诉讼当事人之间就诉讼标的的定义发生争执时，则无具体明确的途径确定诉讼标的。该说在台湾地区并未获得多数学者的支持。
四、台湾地区行政诉讼标的实务见解
台湾地区行政法院对行政诉讼标的的认定并不一致，在新行政诉讼法颁布以前，行政法院有时以行政处分为诉讼标的，有时以公法上的法律关系为诉讼标的。新法颁布以后，开始有行政法院采用权利主张作为诉讼标的。
（一） 行政处分说
台湾地区在新行政诉讼法修正前（民国八十七年十月二十八日前），仅有撤销诉讼一种类型。在早期实务中，行政法院在裁判中大多以行政处分为行政撤销诉讼的诉讼标的。例如，行政法院（现为最高行政法院）二十七年判字第二十八号判例认为，“行政诉讼以官署之行政处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉因诉讼标的之消灭即应驳回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五号判例认为，“公司法人，有其独立之人格，与其自然人之股东两不相干，本案诉讼标的之行政处分，系以公司为对象。”[21]
台湾地区实务界在行政诉讼法修正之前，以行政处分作为诉讼标的，有误“程序标的”为诉讼标的之虞。以上判例中使用的“诉讼标的”一词，仅仅用于确定法院的受理案件的范围和事项，并非实质意义上的诉讼标的，即以其来确定诉的合并、诉的变更、既判力等问题。
（二） 法律关系说
台湾地区的行政法院判例判决沿袭民事诉讼法上传统的实体法说的诉讼标的理论，认为行政诉讼之诉讼标的是实体法上的法律关系。例如行政法院四十四年判字第四十四号判例要旨认为：“当事人于终局判决后，不得就同一法律关系更行起诉，此为一事不再理之原则。违背此原则，即为法所不许。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六号判例要旨认为：“为诉讼标的之法律关系，于确定之终局判决中已经裁判者，就该法律关系有既判力，当事人不得以该确定判决事件终结前所提出或得提出而未提出之其他攻击防御方法，于新诉讼为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为反于该确定判决意旨之裁判。”[22]
台湾地区实务中采用法律关系说的法律依据是修正前的旧行政诉讼法第三十三条准用民事诉讼法第四百条第一项的规定。民事诉讼法第四百条第一项规定，“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉”。因此，依据法律关系说，行政处分之合法性或违法性问题，仅属先决问题，对嗣后国家赔偿诉讼并不发生既判力。
（三） 权利主张说
台湾地区新《行政诉讼法》删除既判力的客观范围准用民事诉讼法的规定，于第二百一十三条规定：“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，有确定力。”从而，行政诉讼标的的识别应与民事诉讼具有不同的标准。对于行政法院判决对民事法院的既判力问题，在新行政诉讼法实施以前，行政诉讼法与民事诉讼法并没有明确的规定。台湾地区学理界及实务界判例认为，由于行政诉讼程序采取书面审理原则，同时实行一审终审，对于实质真实的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政诉讼改制以前，行政法院判决，对于普通法院并无拘束力，审理国家赔偿事件的普通法院，对于行政处分应独立认定有无违法。[23]台湾地区新《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”该项规定行政法院判决对普通法院审理国家赔偿案件具有既判力，普通法院在审理国家赔偿案件时，在行政诉讼标的范围内，应收拘束。因此，传统实务界以法律关系说作为诉讼标的，与新修正的行政诉讼法相悖，因此，应将行政处分的违法性纳入诉讼标的范围。在台湾地区实务界，已有行政法院以权利主张说作为识别诉讼标的的标准。如台北高等行政法院九十二年度诉字第七七七号判决认为：“按撤销诉讼之诉讼标的，系指人民因中央或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益之主张。”[24]该判决与理论界通说观点趋于一致，即行政诉讼标的是行政处分违法并损害原告权利之权利主张。
五、结语
诉讼标的作为一个“复杂而难解”的课题，在台湾地区至今不存在一个完美无缺的理论。但是权利保护说与台湾地区行政诉讼的目的和相关程序制度较为契合，可以在一定程度解决实践中遇到的具体问题，较其他诉讼标的理论利大于弊。自台湾地区新行政诉讼法颁布以来，理论界与实务界对诉讼标的的认识也在逐渐趋于一致。如前文所述，诉讼标的作为一个法律技术概念，有其重要的制度功能。诉讼标的作为一个法律技术性概念，也被我国行政诉讼立法所采用。最高人民法院1999年通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定，“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”。该项规定涉及诉讼标的与判决效力的关系问题，但遗憾的是无论是该司法解释还是后来最高人民法院就该项规定如何适用的答复[25]，都没有对诉讼标的的概念和范围作出明确的界定。目前行政诉讼法学者使用的“诉讼标的”，也仅限于行政诉讼的程序标的，而对实质意义的诉讼标的则鲜有论及。随着大陆地区行政诉讼制度实践的不断深入，实务界对行政诉讼法学基础理论研究成果的需求与日俱增，因此，学理界应重视对行政诉讼标的理论研究，以期更好的为实践作支撑。
【作者简介】
马立群，武汉大学2008级宪法学与行政法学专业博士研究生。主要研究方向：行政诉讼法、行政救济法。
参考文献
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[3]吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第200页。
[4]骆永家著：《既判力之研究))，台湾三民书局1999年版，第31页。
[5]蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168页。
[6]蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168-169页。
[7]管欧著：《中国行政法总论》（第十九版），蓝星打字排版有限公司1981年版，第543页。
[8]参见[日]盐野宏:《行政法》，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第309页。
[9]参见李校：《专利行政诉讼之研究》，司法院第四厅编1984年版，第66页。
[10]翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾五南图书出版公司2002年版，第26页。
[11]翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1400页。台湾地区多数学者持权利主张说，另见蔡志方：《行政法三十六讲》，成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑1997年版，第480页；林胜鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第661页；吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第51页。
[12]吴庚著：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第419页。
[13]台湾地区《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”
[14]陈清秀著：《税务行政诉讼之诉讼标的》，三民书局1992年版，第156-160页。
[15]陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第354页。
[16]吴庚著：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第61页。
[17]吴庚：《行政争讼法》（修订第三版），三民书局2006年版，第71页。
[18]陈清秀：《行政诉讼之诉讼标的》，载《全国律师》1998年第9期。
[19]相关内容可参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第361-364页。
[20] 行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（下），1982年版，第877页。
[21]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。
[22]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。
[23]参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第364页。
诉讼法学论文范文5
关键词：人文精神；人权；刑事诉讼目的
被称为“宪法适用法”或“动态的宪法”的刑事诉讼法的规定关乎公权力的配置和私权利的保障。因此关注刑事诉讼修改，就是关注公民自身。本次修改，是在1996年我国刑事诉讼制度和诉讼制度进行重大改革基础上得又一次重要修改，也是近几年来深化司法体制和工作机制改革的一次总结，将更加适应惩罚犯罪和加强对公民权利保护的需要。纵观此次修改，无论是完善证据制度、强制措施、辩护制度，还是完善侦查措施，审查程序、执行程序制度以及对特别程序的规定，都有可圈可点之处。仔细研读本次修改，可以从中看到一条清晰地主线即“尊重和保障人权”。诉讼制度关系公民的人身自由等基本权利，将“尊重和保障人权”明确写入刑事诉讼法，既有利于更加充分的体现我国司法制度的社会主义性质，也有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。
尽管不存在普遍接受的人权观念，但国际人权理论通常将人权解释为人们生存所必须得，不可剥夺的权利。早在100多年前马克思就已经提出：“任何一种解放都是把人的世界和人的关系还给自己”。保障诉讼人权的立足点是“人文精神”。人文精神强调了人在世界万物中的主导地位，其实质是以人为本。以人为本包含了两个方面的涵义：一是在人与自然地关系中，人类必须有自己的尊严；二是在人与社会的关系中，个人必须有个人的尊严，得到社会的认同。
人文精神在西方的发展经历了漫长而曲折的过程。西方人文精神的萌芽源自古希腊，古罗马。虽然在古希腊学者仍鼓吹法律源于神赐，但事实证明城邦文明中对事务进行掌控的仍是由人组合的“议会”决定、执行。并且“法律面前人人平等”这一著名的原则也出在当时。再到古罗马，《法学阶梯》开宗明义的写到：“法学是对神和人的事务的认识，关于正义和不正义的科学”。尽管如此，时代的局限，生产力的局限，仍将神作为时代的统治者。但不可否认，人文精神已出现在了人类文明史中。文艺复兴运动中，涌现出了大批人文主义者，他们通过各种形式极力倡导“以人为本”的思想，以此对抗神的统治。
最终确立人本思想的乃资产阶级的革命运动，无论《人权宣言》还是随后美国宪法补充本《独立宣言》都将私权神圣写入了法律。由此意味着人性开始得到了尊重，但不得不承认资本主义下的尊重与保障人权是少数富人的权利，对于下层人民及人权的保障，乃奢侈品。直到19世纪末西方各国均通过立法来限制有产者权利，加强对弱势全体的保护，从而使得人文精神真正浮出了水面。
人文精神在中国的发展历程可分为两个阶段，一个是封建制度下的人文精神，一个是现代意义上得人文精神。封建主义下的人文精神，尽管具有了尊重人的发展的人文精神要素，但由于时代的局限性，君本位的背景下，使得人文精神依然局限于封建主义之中，人的个性的发展被束缚。现代意义上得人文精神应该说始于。使国人禁锢的思想开始得到解放。大量西方先进思想的涌入，使人文精神从传统走向了现代。“解放”成了直接对抗三纲五常的有力呐喊，近代人的人文精神被开化了。但这仍然是初期，有学者就曾直接说，在我国，传统文化富含着深厚的人文底蕴和人道精神，尊崇人的价值和尊严，充溢着对人的苦痛和幸福的普遍而深切的关怀，但中国漫长的历史暴露出得却是保护人的价值和尊严的制度与规则的匮乏和缺失。[1]
保障人权早已在2004年修宪中予以增加，诉讼尤其是刑事诉讼因其对象的特殊性，他们的对立方是强大的国家公权力机关，他们在法律中的地位，他们的权利容易受到侵犯他们的尊严权可能受到执法者的不公正对待。承认并尊重其主体地位和诉讼权利，给予作为人应有的礼遇，甚至对他们要更加关注[2]。犯罪心理学上说走上犯罪道路的人大部分是人格扭曲的，因家庭社会环境的不良影响使其丧失应有的人格，走向犯罪的道路。惩罚犯罪的目的乃是为了保障人权，教育公众，预防犯罪。因此，诉讼中不应一味对犯罪嫌疑人，被告人打压，应充分给予他们权利，给予人道主义关怀，以期实现刑事诉讼目的，也是抑制国家滥用公权力的方式。而有的学者指出某些资本主义国家在某些时期实行的政策，一味强调保障被告人的诉讼权利，以致放纵论文真正的罪犯，既损害了被害人的权益也损害了公共利益，引起公众强烈不满和严厉谴责。
关于刑事诉讼目的的概念，学界有多种表述。如有的学者认为，所谓刑事诉讼的目的，就是以观念形式表达的国家进行刑事讼诉所要期望达到的目标，是统治者按照自己的需要和基于对刑事诉讼及其对国家固有属性的认识预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。有的学者认为，刑事诉讼的目的是指立法预设定的，进行刑事诉讼所要达到的具体木匾。有的学者认为，刑事诉讼的目的是国家建立刑事诉讼制度，进行刑事诉讼活动所要达到的预期理想结果[3]。从以上关于刑事诉讼目的概念的表述中可以看出，所谓刑事讼诉目的，实际上是立法者制定刑事诉讼目的，也就是立法者通过制定刑事诉讼所要达到的目的。
我国刑事诉讼法学界对刑事诉讼目的的研究始于20世纪90年代初期。随着美国、日本等国家的刑事诉讼目的理论在我国的引入及对当时我国刑事诉讼立法与司法过于注重实现国家刑罚权而忽视人权保障的现实与反思。一些学者开始系统研究刑事诉讼的目的。经过十几年探索和讨论，我国刑事诉讼目的理论研究已经较为成熟，不但对其他国家和地区刑事诉讼目的理论的引入更为全面，而且我国学者也提出了许多关于刑事诉讼目的理论。比较得到认可，教科书中所引用的乃二元理论，为刑事惩罚犯罪，保障人权。但“打击敌人，惩罚犯罪”历来都是我国刑事诉讼的首要任务和主要目的，保障人权似乎还没有上升到与惩罚犯罪并重的刑事诉讼目的的高度。此次刑事诉讼法的修改强调坚持惩罚犯罪与保障人权并重。既注意及时，准确地惩罚犯罪，维护公民，社会和国家利益，又注意对刑事诉讼参与人包括犯罪嫌疑人，被告人合法权利的保护。能否正确处理惩罚犯罪与保障人权的关系，是衡量一个国家法治文明程度的重要标志。评价一个国家人权保护的状况，不要光看对其是否尊重和保障“无罪人”的人权，更要看其对“犯罪分子”的人权是否尊重和保护。这次对刑事诉讼目的的修改，既是我国最高权力机关重视和保障人权的具体体现，也是我国人权事业从理论到行动的深刻进步，更将进一步推动人权保障意识在全社会的普及与发扬。
一项先进的司法制度的贯彻实施，首先遇到的一个问题就是诉讼法律观的转变问题，这种转变要经过一个漫长的痛苦和磨合期，要有一个认识的过程，实践的过程，要有一个从不自觉走向自觉地发展过程。因此，对于惩罚犯罪与保障人权并重这一改变，我们也要对此有一个适应，接受，实践的过程。
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作者简介：
诉讼法学论文范文6
论文关键词 民事诉讼 诚实信用 基本原则 一般条款
一、问题的提出
2012年我国民事诉讼法修改中的一个引人注目之处就是将诚实信用原则明文化、法定化。修订后的民事诉讼法第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”据此，我国民事诉讼法正式确立了诚实信用原则。
我国民事诉讼法确立诚实信用原则最直接的立法背景是司法实务中当事人恶意诉讼、拖延诉讼等滥用诉讼权利现象的频繁发生，希冀诚实信用原则能够有效扼制此类现象的发生。但是我国将诚实信用原则作为一般规定写入民事诉讼法，具体适用问题并未明晰，这将给法律的适用带来困惑：一方面，其作为基本原则具有贯穿整个民事诉讼法的指导意义，另一方面，规定该原则的条文是具有裁判规范性质的一般条款。如此高度抽象的裁判规范如何适用于具体案件？在我国民事诉讼法发展阶段以及社会背景下将诚实信用原则作为一般条款加以规定是否适当？这些都是需要慎思的问题。
二、诚实信用原则作为我国民事诉讼法一般条款的弊端
（一）冲击处分原则地位
民事诉讼法的诚实信用原则来源于私法实体法，在民法中，意思自治原则无疑是其最基础最根基的原则，围绕这一基本原则的私权神圣、权利本位等价值是民法实体法的核心。而诚实信用原则则是作为对形式主义的纠偏而发展起来的，是对以概念法学建立起来的抽象法律体系的平衡器，是形式正义与实质正义的平衡器，其作用是避免民法因形式逻辑而滑向“恶法”。由此可见，诚实信用原则并不是民法与生俱来的价值，而是处在补充地位的基本原则。强调民法中诚实信用原则的补充地位非常的重要，因为这样一个具有高度的伦理道德意味的法律原则一旦滥用，就会无情地动摇法律的基础，破坏法律的稳定性和可预测性，这就是诚实信用原则的“双刃剑”面貌。唯牢牢把握其补充地位，掌控其平衡器作用，才不会导致其展露魔鬼的一面。
与意思自治、私权神圣的核心原则相对应，民事诉讼中最基本、最重要的原则是处分原则、辩论原则。诚实信用原则尽管在社会与法治的发展下走入民事诉讼并发挥重要作用，但依然只能作为一种补充性的原则。特别是对于民事诉讼而言，程序的安定性甚至比实体法的法律稳定性更为重要。
而我国新民诉法以一般条款形式确立的诚实信用原则则存在以下几方面问题，使其对处分原则造成了极大的冲击：
1.诚实信用原则条文体系安排不妥
我国民事诉讼法对于诚实信用原则是规定在第十三条的第一款，也就是说在对处分原则的规定之前，而不是像日本规定在通则之中。这个体系的安排涉及到立法对于“诚实信用原则是否适用于法院”的暧昧态度：一方面，将诚实信用原则规定在处分原则的条款中，表明民事诉讼法规定诚实信用原则主要目的是防止当事人滥用诉讼权利；另一方面，行文表述“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”表明此应原则也适用于法院。如此安排可能出于这样的考虑：一方面，法院是民事诉讼诚实信用原则的实施主体，作为一项一般性原则规定对法院审判行为的约束缺乏时效性；另一方面，新法的修订必须回应社会对于司法品质提升的诉求，其社会意义、政治意义大于法理依据。
然而，无论诚实信用原则适用的主体范围究竟如何界定，将诚实信用原则嫁接在处分原则条文至上的体系安排必然弱化了处分原则的地位，而“民事诉讼中最为重要的原则毫无疑问是处分原则”。
2.现行民事诉讼法处分权保障尚不充分
我国民事诉讼法对于当事人处分权的保护尚不充分，却增加容易泛化的一般性条款约束处分权，这是十分危险的。比如诚实信用原则的适用情形之一禁反言的适用，是在法律允许的矛盾行为之外才发生效力。但是我国并没有赋予当事人应有的正当实施矛盾行为的空间，使得一切前后矛盾的诉讼行为都有可能被扣上“违反诚信原则”的帽子。比如日本、台湾等地区有诉的预备合并的制度，允许当事人提出可能矛盾的不同请求并以主位和副位相区分的形式提出，充分保障当事人无法预知法官对法律的理解、对证据的采纳态度的情形下最大可能地主张自己的权利。我国欠缺类似制度，使得当事人请求的提出犹如走钢丝，赌博一般的孤注一掷。再比如我国对于起诉状答辩规定的现状使得双方在开庭前对对方的证据、抗辩主张等等都几乎一无所知，难以根据已知情形制定合理地攻击防御策略。在这样的情况下泛泛的诚实信用原则无疑是不妥当的。
3.我国民事诉讼尚处在强化程序正义观念的阶段
从宏观的角度来讲，我们国家的法律文化有侧重实质正义、实质平等的倾向。诉讼法发展到今天，我们还处在尚需要培植权利意识、强化程序正义观念、讲究形式平等的法治初级阶段之时，在没有完备的处分权保障、没有严格的限制诚实信用原则的适用范围的举措之前，贸然将其作为一般条款写入民事诉讼法是危险的。
（二）条文空洞化克服短期内无法实现
在2012年《民事诉讼法》修改之后，很多学者致力于诚实信用原则空洞化克服的研究，意图明晰诚实信用原则的适用范围、适用情形以及法官适用诚实信用原则进行自由裁量的监督与制约。然而，对诚实信用原则的适用存在这样一个问题：只有在法律没有明确规定的情况下才有适用诚实信用原则的空间，即必须根据具体案件情形，根据该原则精神予以适用，达到对非诚信行为的矫正和制止，这为诚信原则的适用带来了必然存在的不确定性。
这就需要通过法官在具体个案中运用诚实信用的基本原理或法理，形成一种个案司法解释，并成为一种具体指引，使人们能够透过这些个案理解诚实信用原则的内涵，从而预测类似诉讼行为的法律后果。从大陆法系各国关于诚实信用原则的实践来看，诚实信用原则主要是通过大量的各种判例予以实现的，这些判例对审判具有指引作用，即使没有英美判例那样强的硬约束，也会发生软约束的作用。同时，借助这些判例，实务又与学术界的分析、批判形成互动。
大陆法系将诚实信用原则作为一般条款写入民事诉讼法的国家立法例并不多，典型的有日本和韩国，尤以日本较有借鉴意义。日本民事诉讼的诚实信义原则在明文化规定之前就有深厚的判例基础，并于学术界理论互动，形成了关于诚实信义原则适用的较为完善的学理通说，而后才将原则明文化，这是是一个水到渠成的过程。我国显然缺乏这样的司法运作机制与理论界的互动机制。原因在于，日本的最高法院是法律审法院，其对具体案件的审理都只涉及法律适用问题，这必然引起法学界的高度关注和探讨。日本最高法院的判例按照各部法律条文的顺序以判例集形式对外公布，便于民事诉讼诚实信用原则在解释和适用上的类型化。但我国的最高法院同时兼具事实审和法律审功能，对于案件也就不容易与学理界产生充分地探讨。结果是，一方面最高院出台的指导性案例的形式缺乏体系性，另一方面学理界的探讨杂乱无章没有形成有力的通说，也不能很好地回馈到司法实践中产生影响。
因而可以说，我国民事诉讼法诚实信用原则空洞化问题的解决在我国是短期内难以实现的，以克服空洞化的措施来解决目前诚实信用原则作为一般条款的潜在危险远水难解近渴。
四、结语
总而言之，尽管诚实信用原则的价值在民事诉讼法的理论上得到了接受和承认，但是无论是从民法实体法来考量还是从诉讼程序法程序安定性和当事人处分权必须被充分保障的需要来考量，诚实信用原则都是补充性的原则，作为一般条款的诚实信用原则只有在没有具体法律规定的时候才能得以适用，并且要十分谨慎。
然而，我国对于诚实信用原则适用的具体情形并不明晰，缺乏限制诚实信用原则滥用的保障，并且对当事人处分权的赋予和保障也不够充分，一旦诚实信用原则被滥用，将对程序的安定性、当事人的诉讼权利构成相当大的威胁。与此同时，诚实信用原则空洞化的克服在我国又是相当长时间内都内难以实现的课题，《民事诉讼法》中的诚实信用原则就有两个可能的命运：要么，束之高阁，只具有指引、教化的意味而难以作为一条裁判规范被触碰；要么，蔓延至民事诉讼法的各个角落缝隙，法官以追求实质正义的名义行使裁量，滥用诚实信用原则。
