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土地争议归属权处理条例范文1
本办法所称土地权属争议，是指因土地所有权或者使用权的归属问题而发生的争议。
第三条 处理土地权属争议，应当以法律、法规和规章为依据，从实际出发，尊重历史，面对现实，有利生产，方便生活。
第四条 土地权属争议由人民政府处理。县以上人民政府土地管理部门负责办理土地权属争议处理的具体工作。
省农垦、森林工业系统国有农场、国有林业局土地使用权范围内的土地权属争议，由省土地管理局在省农垦总局、森林工业总局及其管理局设置的土地管理派出机构负责办理土地权属争议处理的具体工作。
国有林场内部、草原之间发生的权属争议，分别由林业、畜牧行政主管部门负责办理土地权属争议处理的具体工作。
第五条 发生土地权属争议时，当事人应当先行协商；协商不成的，按《黑龙江省土地管理实施条例》规定的管辖权进行处理。
第六条 土地权属争议案件管辖权发生争议的，报双方共同的上级人民政府土地管理部门指定管辖。
上级人民政府土地管理部门有权办理下级人民政府土地管理部门管辖的土地权属争议案件，也可以将自己管辖的土地权属争议案件交下级人民政府土地管理部门办理。
第七条 当事人申请处理土地权属争议时，应当提交书面申请书，申请书应当载明下列事项：
（一）申请人和对方当事人的姓名或者名称、地址、法定代表人的姓名、职务；
（二）请求的事项、事实和理由；
（三）有关证据；
（四）证人的姓名、工作单位、住址。
第八条 土地管理部门接到当事人的申请后，应当在十五日内决定是否受理。
决定受理的，应当在决定受理之日起十日内将申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当在接到申请书副本之日起三十日内提交答辩书和有关证据；逾期不提交答辩书的，不影响案件的处理。
决定不受理的，应当在决定不受理之日起十日内书面通知申请人，并说明理由。
第九条 土地管理部门决定受理后，应当及时指定承办人员。
承办人员与案件有利害关系的，应当申请回避；当事人认为承办人员与案件有利害关系的，有权请求该承办人员回避。承办人员是否回避，由受理案件的土地管理部门决定。
第十条 承办人员在办案过程中，可以向有关单位和个人调查取证，被调查的单位和个人应当予以协助，如实提供有关证明、材料。
第十一条 土地权属争议双方当事人对各自提出的事实和理由负有举证责任，应当及时向土地管理部门提供有关证据。
第十二条 土地管理部门对当事人提供的证据必须查证，属实的，作为认定事实的根据。
第十三条 土地权属争议解决前，任何一方不得改变土地的现状和破坏土地上的附着物、生长物，不得在有争议的土地上兴建建筑物和其他附着物。擅自在有争议的土地上兴建建筑物和其他附着物的，土地管理部门有权责令停止施工。
耕地权属发生争议时，在解决争议过程中，争议的耕地可由处理土地权属争议前的土地使用者暂时经营使用，不得影响农业生产。
第十四条 土地管理部门对受理的土地权属争议案件，应当在查清事实、分清责任、双方自愿的基础上先行调解。
调解达成协议的，土地管理部门应当制作调解书。调解书应当载明请求的事项、事实和调解结果。
调解书经当事人签名或者盖章，承办人员签字并加盖土地管理部门的印章后，即具有法律效力，作为土地登记的依据。
第十五条 调解未达成协议的，土地管理部门应当及时提出处理意见，报人民政府作出处理决定。
处理决定应当包括以下内容：
（一）当事人的姓名或者名称、法定代表人的姓名、职务、地址；
（二）争议的事实、理由和要求；
（三）处理认定的事实和适用的法律、法规和规章；
（四）处理结果；
（五）不服处理决定申请行政复议或者提起行政诉讼的期限。
第十六条 处理土地权属争议，应当以下列证件为依据：
（一）县以上人民政府依法颁发的土地证书；
（二）县以上人民政府依法批准的征用、划拨、出让的文件；
（三）市、县人民政府及乡级人民政府依法批准的农村居民建房用地文件。
县以上人民政府的土地划界批复文件与其附图不一致时，应当以政府文件为准。
第十七条 处理土地权属争议，应当以下列证件为参考：
（一）有关处理土地权属争议的会议纪要；
（二）争议双方当事人达成的书面协议；
（三）有关工程的设计、规划批准文件；
（四）土地资源调查资料。
第十八条 处理土地权属争议，争议双方当事人提不出证据的，对尚未开发利用的土地应当由人民政府作为国有储备土地统一控制，另行安排使用；对已经开发利用十年以上的土地，原则上确定给原土地使用者；对开发利用不满十年的，由人民政府作出裁决。
第十九条 上级人民政府发现下级人民政府作出的处理决定确有错误的，应当纠正或者要求下级人民政府重新处理。
第二十条 处理土地权属争议时，需要进行测量、勘界、设立界标的，土地权属争议双方应当向土地管理部门指定的具有测量、勘界资格的单位事先预交有关费用，土地权属争议处理后，按争议双方获得争议土地面积的比例分摊。
第二十一条 违反本办法第十三条第一款规定的，由负责处理的人民政府责令其恢复原状，当事人一方给另一方造成经济损失的，应当承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条 土地权属争议解决后，故意损毁、移动界桩的，由负责处理的人民政府责令其恢复界桩，并处以5000元至1万元的罚款；当事人造成其他经济损失的，应当承担民事赔偿责任。
第二十三条 以土地权属争议为借口，挑起事端，造成经济损失的，应当承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
土地争议归属权处理条例范文2
关键词：乌木；法律属性；无主物
中图分类号：D923.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2017）04-0104-02
2012年春节，彭州市通济镇村民吴高亮，在自己家附近发现了一批乌木，并雇佣挖掘机进行挖掘，市场估价约上千f。但是，在吴高亮兴奋之余，通济镇政府接到举报，连夜赶往乌木所在地，对乌木进行监控保护。5个月后，彭州市国资委给出“乌木归国家，奖发现者吴高亮7万元”的答复，这让发现者吴高亮非常愤慨，于2012年7月26日，通济镇政府，请求法院以乌木属于“天然孳息”来确认乌木为自己所有，由此引发了著名的“天价乌木案”。此后，每一次出现关于乌木的新闻，都赚足了大家的眼球：一方面，国家运用强制力宣布乌木归国家所有，而民众作为乌木的发现人，据理力争；另一方面，民众诉至法院后，关于乌木的法律属性以及归属，法律并未做出明确规定，给法官判案造成了巨大的难题。在当前公民“私权”意识空前觉醒的社会背景，以及立法滞后的法制背景下，乌木的法律属性究竟是什么，乌木所有权应该归属于谁，解决这一难题显得迫在眉睫。
一、乌木的自然属性
乌木，别称是“阴沉木”，是自然界变化的产物。它是指地表树木在泥石流、洪水、地震等巨大自然灾害的侵袭下，全部被埋入江河、湖泊及海底中，在河水、沙石的浸泡和磨压下，在缺氧、高压的环境中，以及在细菌等微生物的作用下，木质结构在逐渐发生变化，历经几千年到上万年时间的炭化过程而形成的“神木”。由于乌木是在炭化作用下形成的，它的本质是炭化木，介于炭和木之间，具有独特的木质特性，诸如：分量重、密度高、不变形、不易被虫蛀等，为人们所喜爱。有的人认为，乌木能够做到埋于地下几千年而不腐烂，具有灵性，可以用来辟邪或做纳福等象征美好寓意的物件，因而体积较大的乌木被用来制作家具，体积稍小一些的乌木被用来制作佛像、护身符等挂件，有巨大的使用价值。近年来，随着人民生活水平的提高，加之乌木的不可再生性，乌木的价格连番上涨，由2000年的每立方米600元，涨到了每立方米10 000元，具有显著的经济价值。
在“彭州天价乌木案”中，成都市中院、四川省高院，均未对乌木的所有权归属做出判决。关于乌木的法律属性，学术界众说纷纭，其中最具争议的观点是乌木属于化石、天然孳息、埋藏物和无主物，下文将对这些观点进行逐一分析。
二、乌木不是化石
有少部分人认为乌木是古生物化石，理由是乌木的化学成分和植物化石非常相似，物理性质如硬度也堪比化石。笔者认为，这种说法十分不妥。
首先，乌木与化石的实质不同。化石是不同地理时期的生物在地层中保存或残存下来，在石化作用下形成的石头，它保留了原来生物的面貌及部分结构，其本质是包含古生物信息的硅石。而乌木是受外力冲积的树木经过上千万年的细菌、真菌等微生物的催化作用、炭化作用而形成的，本质上是自然形成的炭化树木，它虽然包含古生物信息，但其本质上还是树木，不是炭，更不是硅石，因此不能看成是化石。
其次，乌木与化石的形成时间不同。《古生物化石保护条例》第2条中提到，古生物化石是“地质历史时期”的产物，根据国际地层委员会2015年1月公布的《国际年代地层表》可知，“地质历史时期”至少应距今258万年，而乌木的形成时间最长不过几万年。乌木形成的几万年与化石形成的258万年相比，相差甚多，不具有可比性，因此，乌木不可能是化石。
三、乌木不是天然孳息
“天价乌木案”的原告提出了“乌木是天然孳息”的观点，并依据《物权法》第116条，来主张自己作为承包地的用益物权人，当然享有乌木的所有权。笔者认为，乌木不是天然孳息，原因在于以下几个方面。
一方面，孳息与原物是一一对应的关系，如果说某物是孳息，就必须要找到产出它的原物是什么，而实践中，无法找到与乌木对应的原物。有的学者认为，与乌木对应的原物是土地，这样的理解是明显错误的。以土地为原物的天然孳息，是依据土地的自然性质而形成的，具有产生与形成的必然性，诸如：在土地上耕作，收货粮食；种植树苗，收获树木等。与土地中产出庄稼、林木不同，乌木是在土地中产生具有极强的偶然性，换言之，并不是所有的土地都会必然会产出乌木，因而，乌木不是依土地的自然性质产生的，不可能是土地的天然孳息。在没有原物的情形下，乌木独立存在，不是天然孳息。
另一方面，《物权法》第116条规定了天然孳息的归属，这样规定的立法目的在于保护凝聚在天然孳息上的人类劳动，而乌木的产生与形成，并非是人类劳动所决定的，或者说与人类的劳动无关。《物权法释义》第116条对“天然孳息”进行了解读，通过这一解读可以看出，法律规定天然孳息的归属，是因为人们占有原物进行生产劳动，运用智慧利用原物得到孳息，法律所保护的实质是凝聚在孳息上的人类的劳动价值。因此，只有在原物上进行劳动，付出汗水，才能将原物的出产物认定为是某劳动者的天然孳息。而乌木是基于自然灾害、炭化作用等自然的原因和历经数千年的长时间的累积而形成的，在其形成的几千年到上万年间，发现者并没有付出任何劳动，因此，乌木不是天然孳息。
四、乌木不是埋藏物
在“天价乌木案”中，通济镇政府提出“乌木是埋藏物”的观点，并依据《民法通则》第79条的规定，主张国家理应享有这批乌木的所有权。可以说，“乌木是埋藏物”是争议最大的观点。基于以下原因，笔者对这一观点不予认同。
何为“埋藏物”呢？《民法通则》第79条仅仅对发现的埋藏物应当归属于谁这个问题做出了解答，并没有明确界定“埋藏物”的概念是什么、哪些物品符合何种条件才能被视为“埋藏物”。有的学者认为，埋藏物必须是有主物；有的学者则认为，“所有人不明”内在地包含几种不同的含义，不能依此条款得出埋藏物必然是有主物的结论。笔者认为，埋藏物究竟是不是有主物这一问题可以从与之相关的立法原理中得到解决。
首先，有关埋藏物的法律规定中，内在地包含“埋藏物存在原所有权人”的意思。具体来看，涉及埋藏物的法律规定主要是《民法通则》第79条和《物权法》第114条两个法律条文，在这两个法律条文中，立法者用同一条款对埋藏物与隐藏物、遗失物这三个对象进行规制，这么做的原因在于：这三者具有相似性，都出现了“物品与原所有权人分离”的情况，说明这三种类型的物品均存在所有权人，不是无主物。
其次，从体系解释的角度来看，关于埋藏物的法律规定，其立法目的是为了保护原所有权人的利益。《物权法》第114条明确规定了“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的参照拾得遗失物的有关规定”，而拾得遗失物的处理规则分别是“拾得遗失物应当返还权利人”和“有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知权利人领取；不知道的，应当招领公告”。也就是说，发现埋藏物之后，首先要寻找该物品的权利人；其次，找不到权利人的，有关部门需要先发出招领公告，让权利人尽可能知悉；最后，在公告期满，无人认领的物品，才可以归国家所有。法律做出这种程序性规定的目的就是为了设法找到原所有权人，充分保护原所有权人的利益。由此，我们可以肯定埋藏物是有主物，只是出现了物品与原权利人分离的情况，并非真正无主。
再次，乌木是埋入地里的树木在微生物的作用以及炭化作用下，经过几千年甚至长达上万年形成的，即使形成乌木的树木在被自然灾害埋入土地之前可能有所有权人，但是随着几千年甚至上万年的时间流逝，原所有权人不复存在，从当今法律意义上来说，不存在乌木的所有权人，因此，乌木不是有主物，不能将其纳入埋藏物的范畴中。
五、乌木是无主物
张义华教授对“无主物”的表述是：“无主物是指现在不属于任何人所有的物，包括原本就不存在所有权的物和所有权已经终止的物。”通俗点说，无主物就是没有所有权人的物，主要包括两大类：一类是从物品产生之初就没有所有权人的物，称之为“纯粹的无主物”，例如我国《野生动物保护法》和《野生植物保护法》等法律规定之外的野生动植物；另一类是物品原来有所有权人，但后来基于某些原因，物品上存在的所有权被终止之物，例如，被丢弃的垃圾等。
上文中，笔者对乌木的法律属性进行了一些分析，很显然，乌木不是化石以及天然孳息和埋藏物，那么乌木的法律属性究竟是什么？笔者认为，根据无主物的概念及其分类，应当将乌木认定为无主物，理由如下：
一方面，将乌木归属于国家和个人所有欠缺法律依据。第一，不能依据《古生物化石保护条例》第2条第2款和第3条第1款的规定，认定乌木为化石，归国家所有；第二，不能依据《物权法》第116条第1款规定，认定乌木是天然孳息，归国家或个人所有；第三，不能依据《民法通则》第79条第1款、《物权法》第113、114条的规定，认定乌木是埋藏物，归国家或个人所有。因此，按照当前法律规定，乌木没有法律意义上的所有权人，当属无主物。
另一方面，从乌木的形成过程来看，乌木没有所有权人。前文中提到，乌木是地表树木在泥石流、洪水、地震等自然灾害的侵袭下，被埋入江河、湖泊及海底中，在河水、沙石的浸泡和磨压下，在缺氧、高压的环境中，以及在细菌等微生物的作用下，历经几千年到上万年时间的碳化过程而形成的“神木”。考虑到乌木的形成时间较长，即使形成乌木的树木在被自然灾害埋入土地之前可能有所有权人，但是随着几千年甚至上万年的时间流逝，原所有权人不复存在，找不到当今法律意义上的所有权人，因此，乌木无疑是无主物，而且因为其自始没有所有权人，应将其纳入“纯粹的无主物”这一类别中。
综上所述，乌木的法律属性不是化石，更不是天然孳息、埋藏物，而是无主物，且属于“纯粹的无主物”。乌木法律属性的明确，对于司法实践活动有重要的意义。
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土地争议归属权处理条例范文3
[关键词]无形资产；转让定价
[中图分类号]F275[文献标识码]A[文章编号]
2095-3283（2015）12-0155-03
一、OECD《无形资产转让定价指引》的相关内容介绍
无形资产转让定价行动计划是从全球价值链分析和价值贡献的角度，研究无形资产对企业盈利的贡献及利润归属，以解决税收收入与实际经济活动相分离的问题。
在《无形资产转让定价指引》（以下简称《指引》）中，无形资产被界定为既不是实物资产，也不是金融资产，它可被企业拥有或者控制以用于商业活动，而且该种资产的使用或者转让如果发生在可比的独立交易的情况下是需要得到补偿的。这一表述完全不同于会计领域和法律领域中对无形资产的定义。与转让定价领域中传统的以列举法定义的无形资产相比，《指引》中的无形资产定义包含更为宽泛的范围，不以是否可获得法律、合约或者其他形式的保护以及能否独立转让作为辨别转让定价领域中无形资产的前提和条件。
针对当前无形资产利润收益归属分析中存在的问题和挑战，《指引》提出了以下分析步骤：根据法律安排的约定和条件确定无形资产的法定所有人；通过功能分析，确定在开发、提升、维护和保护以及利用无形资产的过程中执行职能、使用资产并承担风险的企业；通过详细的功能分析，确定各方行为是否与相关法律安排中关于无形资产所有权的条款相一致；根据相关文件和合同中规定的无形资产法定所有权，并根据职能、资产、风险及其他价值贡献因素所创造的有关贡献，确认与开发、提升、维护、保护以及利用无形资产相关的受控交易；在可能的情况下，为这些受控交易确定与各方所创造的贡献相符的独立交易价格。其中，确定无形资产的法定所有人是整个分析的起始步骤，但这只能作为在各关联方之间确定无形资产收益归属时的一个参考。《指引》认为需进一步分析各关联方在无形资产的开发、提升、维护、保护以及利用过程中所执行的职能、使用的资产和承担的风险，及对无形资产价值创造所做出的贡献来确定无形资产收益在各方之间的分配和归属，而不能仅根据法定所有权来决定收益权归属。无形资产收益最终是否归属于法定所有人并非绝对的，这既取决于法定所有人为无形资产预期价值的创造所做出的贡献，又取决于跨国企业集团内其他企业为无形资产预期价值的创造所做出的贡献以及贡献的大小。
从上述内容分析可以看出，当前无形资产转让定价领域的发展趋势主要体现为，一方面对无形资产的定义做了更为宽泛的界定；另一方面，是在判断和确认无形资产的收益归属时，将辨别和确认无形资产的法律所有权作为初始起点、以对无形资产价值创造是否做出贡献以及所做出贡献的性质和程度为评判的基础性标准、以关联交易的经济实质优先于法律、合同安排为指导原则。
二、我国无形资产转让定价的相关税收法规
《企业所得税法实施条例》规定，无形资产是指企业为生产产品、提供劳务、出租或者经营管理而持有的、没有实物形态的非货币性长期资产，包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等。《特别纳税调整办法》明确了无形资产的转让和使用包括土地使用权、版权（著作权）、专利、商标、客户名单、营销渠道、牌号、商业秘密和专有技术等特许权，以及工业品外观设计或实用新型等工业产权的所有权转让和使用权的提供业务。可见，我国现行税法中采用特征叙述和类型列举相结合的方式对无形资产进行了定义。
《企业所得税法》及其实施条例规定，企业与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照可比非受控价格法、再销售价格法、成本加成法、交易净利润法、利润分割法以及其他符合独立交易原则的合理方法进行调整。《特别纳税调整办法》进一步明确了可以适用于无形资产转让和使用的转让定价方法包括可比非受控价格法和交易净利润法；在对无形资产的转让和使用进行可比性分析时要考虑无形资产类别、用途、适用行业、预期收益以及无形资产的开发投资、转让条件、独占程度、受有关国家法律保护的程度及期限、受让成本和费用、功能风险情况和可替代性等。
现行税法还规定，企业与其关联方共同开发、受让无形资产，可以达成成本分摊协议，在计算应纳税所得额时按照独立交易原则对共同发生的成本进行分摊。成本分摊协议的各参与方对开发、受让的无形资产享有受益权，并承担相应的活动成本，关联方承担的成本应与非关联方在可比条件下为获得前述受益权而支付的成本相一致。成本分摊协议的各参与方使用成本分摊协议所开发或受让的无形资产不需另支付特许权使用费。
为了进一步规范和加强企业向境外关联方支付费用的转让定价管理，国家税务总局于2015年3月18日了16号公告，规定企业因使用境外关联方提供的技术、品牌等无形资产而需向境外关联方支付特许权使用费的，应当通过分析关联各方在该无形资产的开发、价值提升、维护、保护、应用和推广中履行的功能、投入的资产及承担的风险，考虑和判定关联各方对该无形资产价值创造的贡献程度，以确定各自应当享有的经济利益，并按照独立交易原则确定企业是否应当向境外关联方支付特许权使用费以及应当支付多少特许权使用费。企业向仅拥有无形资产法律所有权而未对其价值创造做出贡献的关联方支付特许权使用费，不符合独立交易原则的，在计算企业应纳税所得额时不得扣除。
三、我国无形资产转让定价税制存在的不足
（一）未制定专门针对无形资产转让定价的税法
我国关于无形资产转让定价的相关规定零星散落于不同的文件，与其他关联交易（如劳务的提供、有形资产的使用和购销等）的转让定价法规交织在一起，并未针对无形资产转让定价自身的特点制定专门的、独立的、系统的税法。这难以有效应对无形资产转让定价给国家税收带来的严峻挑战，不利于解决无形资产转让定价所带来的日益严重的税基侵蚀与利润转移问题，也增加了纳税人的税法遵从成本和税收风险。
（二）无形资产的定义不一致且不全面
《企业所得税法》及其实施条例将无形资产的范围限定为专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉六大类。而《特别纳税调整办法》中无形资产涵盖的范围要更宽泛一些，还包括客户名单、营销渠道等。《特别纳税调整办法》的法律效力低于《企业所得税法》及其实施条例，但其所规定的无形资产却与上位法的规定存在不一致，这是否具有合法性值得商榷，同时也会带来许多弊端，很可能会引发税务机关与纳税人之间的税务争议，尤其是在纳税人的法律意识和自我权益保护意识不断增强的环境背景下。此外，与《指引》中无形资产的定义相比，我国《企业所得税法》及其实施条例实际上还是沿用了会计领域中的无形资产定义，尽管《特别纳税调整办法》中无形资产涵盖的范围要更加宽泛一些，但仍然与《指引》有较大差距。
（三）虽体现税基侵蚀和利润转移（BEPS）行动计划最新成果但仍不充分
我国无形资产转让定价的相关税法规定在一定程度上已体现了BEPS行动计划的一些最新成果。《特别纳税调整办法》规定企业与其关联方共同开发、受让无形资产，可以达成成本分摊协议，成本分摊协议的各参与方对开发、受让的无形资产享有受益权。这实际上体现了关联各方（成本分摊协议各参与方）只要对无形资产价值的创造做出了贡献，就可以获得相应的补偿、享有无形资产收益权。值得注意的是，16号公告中要求分析关联各方在无形资产的开发、价值提升、维护、保护、应用和推广中履行的功能、投入的资产及承担的风险来判定关联各方对该无形资产价值创造的贡献程度，以确定各自应当享有的经济利益，这与《指引》中无形资产“开发、提升、维护、保护以及利用的交易”的表述相吻合。此外，16号公告还规定“企业向仅拥有无形资产法律所有权而未对其价值创造做出贡献的关联方支付特许权使用费，不符合独立交易原则的，在计算企业应纳税所得额时不得扣除”，这也与《指引》中“不能够仅仅根据无形资产的法定所有权就决定无形资产的收益权归属”的观念相一致。但对《指引》中其他有价值的最新成果和理念，我国的无形资产转让定价法规还尚未加以吸收和借鉴，如关于无形资产的定义和法定所有人、无形资产转让定价的分析步骤等。
四、《指引》对我国的启示
（一）梳理和完善无形资产转让定价的税收制度
由于无形资产相对于有形资产、劳务等有其自身的特点，其转让定价问题也更具复杂性。经济合作与发展组织（OECD）将无形资产转让定价单独列为BEPS 行动计划中的一项，并了具有针对性的中期报告。可见，制定专门针对无形资产转让定价问题的税务处理规则已成为国际发展趋势。我国应积极适应这种发展潮流，系统梳理当前散落在多个不同文件中与无形资产转让定价税务处理相关的规定，制定专门的税法制度，改变目前无形资产转让定价与其他关联交易的转让定价法规交织在一起的混沌现状，从而更好地应对无形资产转让定价所带来的税基侵蚀与利润转移问题，也为提高纳税人的税收遵从度和降低涉税风险提供制度性保障。
（二）进一步明确和统一无形资产的定义及范围
如前所述，与《指引》相比，我国企业所得税法中关于无形资产的定义和范围过于狭窄。如果采用过于狭隘的无形资产定义，极有可能出现税务机关认为属于无形资产而纳税人认为不属于无形资产的项目，从而引发税务争议。在跨国贸易如此频繁的当今，这也不利于维护我国的税收利益。此外，无形资产的定义和范围在我国《企业所得税法实施条例》和《特别纳税调整办法》中有所差异。因此，我国应尽快统一和明确现行税法中无形资产的定义，以增强税法的确定性和严肃性，同时积极吸收借鉴《指引》有价值的研究成果，改变以逐项列举的方式确定无形资产的定义，根据国际发展趋势适当扩大无形资产的范围。
（三）吸收和借鉴无形资产转让定价指引新成果
虽然我国当前与无形资产转让定价相关的税法规定在一定程度上已吸收和借鉴了《指引》的一些最新成果，但对该指引中其他有价值的最新成果和理念还未加以吸收和借鉴。我国应在系统梳理与无形资产转让定价相关规定和明确统一无形资产定义和范围的同时，吸收和借鉴《指引》中其他有价值的新成果、新理念，不断丰富和完善我国无形资产转让定价税务处理规则。
（四）持续关注和积极参与OECD的行动计划
尽管BEPS行动计划已取得不菲成绩，但仍存在需进一步完善、细化和达成共识的地方。《指引》并未就如何在为无形资产价值创造做出贡献的关联各方之间合理确定补偿的多少和程度以及如何实现经济补偿与价值创造保持一致给出清晰的指引和更为详细的说明。这一问题的解决对无形资产转让定价而言具有重大意义和价值，今后OECD必定会取得新的进展和突破。我国应不断关注BEPS行动计划，在充分考虑国情的基础上，对其中与无形资产转让定价相关的最新研究成果和理念持续加以吸收和借鉴，以建立起与对外开放和税收现代化相适应的无形资产转让定价税务处理规则。同时，我国作为最大的发展中国家，要牢牢把握历史机遇，积极参与BEPS行动计划，争取更大的话语权和影响力，以维护我国税收和发展中国家利益为出发点，与国际社会携手共建良好、公平、公正的国际税收秩序。
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土地争议归属权处理条例范文4
一、对不动产统一登记的理解
不动产登记是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。不动产统一登记是将原来分散在土地、房屋、农业、林业、海域等部门按各自职能进行的土地登记、房屋登记、承包经营权登记、林权登记、海域使用权登记等统一由一个登记机构在统一的系统上办理，记载于统一的登记簿上，为当事人核发统一的权属证书或证明。其根本目的是为了保护当事人合法权利，保障交易安全，当事人和登记机构之间的权利义务关系并没有因为不动产实行统一登记而改变，不存在部分人猜想的统一登记是由政府组织主动开展不需当事人申请举证的问题，更不会因为统一登记而将原来的违法不动产合法化。
二、不动产登记程序的启动及申请主体问题
按照《物权法》等相关规定，通常情况下不动产登记是依当事人申请进行，其中以双方申请为一般原则，以单方申请为例外情形；不动产登记程序的启动以当事人申请为一般原则，以依嘱托或依职权进行为例外情形。在国家规范及我市以往政策规定中，对依当事人申请进行的登记均有详细规定，而对于依嘱托或依职权进行系统性规定较少，在国家规范只有该两类登记程序没有具体登记内容。此次，在《天津市不动产登记规范》中单独设立一章“根据有关部门要求办理的登记”， 按照《天津市不动产登记条例》和《天津市土地管理条例》规定的情形，对依据有关国家机关嘱托进行的登记、登记机构依职权进行的登记以及依拆迁整理单位申请进行的登记从申请主体、登记材料、审查要点等方面进行了详细规定，既做到于法有据又解决实际问题。
三、不动产登记的公告问题
本着既依法为相关当事人提供提出异议的渠道和履行向公众告知的义务，又减轻当事人负担的原则，对公告的种类、情形、场所、时限等在规范中进行详细规定。
（一）公告的种类及情形
1.登簿前公告，即将准予登记事项记载于登记簿前进行的公告，主要目的是为了排除异议。主要包括政府组织的集体土地所有权登记，宅基地使用权及房屋所有权、集体建设用地使用权及房屋所有权、土地承包经营权的首次登记；不动产登记经办机构依职权办理的登记；按照《天津市不动产登记条例》第七十六、七十七条规定的历史遗留问题登记。2.登记结果公告，主要包括《天津市不动产登记条例》第三十条规定的依嘱托进行的登记和《天津市土地管理条例》第二十九条规定的依法拆迁、整理并依整理（拆迁）单位申请办理的注销登记。3.证书作废公告，即办理注销登记时应当收回原证书或证明而未收回的，在登记完成后应当公告作废。
（二）公告场所
除历史遗留问题因涉及不特定人重大权益，需要在本市主要报纸予以公告外，其余的公告都可以在不动产登记经办机构的门户网站及不动产所在地等指定场所进行，最大限度的减轻当事人负担。
（三）公告时限
登簿前公告除历史遗留问题需公告3个月外，其余的公告时限为不少于15个工作日。
四、不动产登记中涉及的公证问题
一直以来，为了保护不动产权利人合法权益，降低其不动产被他人处分的风险，对于自然人处分不动产以及继承或接受遗赠取得不动产的，均需对授权委托书和继承权进行公证。此次对于境外申请人处分不动产的，其授权委托书应当经公证或者认证的规定予以保留；对境内自然人处分不动产的，如委托他人办理，其授权委托书公证不作为必要前提，可以在申请登记时与人共同到不动产登记经办机构现场签订授权委托书；对于继承和受遗赠类登记，提交经公证的材料或者生效法律文书的，可直接作为权属来源材料，未提供上述材料的，在登记受理前设置了一套程序进行处理，主要是基于当事人自我举证和证据链之间的互相印证、登记机构的问询查验、各相关人员的书面承诺以及登簿前的公示排除异议。但关于此类做法的争议也未停息，在减轻当事人经济负担的同时，当事人合法权益受到侵害的风险也在增加，尤其对于由登记机构依当事人举证对其是否有权继承进行审核，已经进入到了对民事法律关系的实质性审查，这既超出了登记机构的职责范围，也影响登记安全和登记效率，在当前登记人员普遍紧张的情况下也影响对其他登记业务的合理的人员配比。
五、规范不动产分割合并或范围发生变化等变更登记问题
在以往登记的内涵不明确时，的确存在过通过不动产登记对已有不动产进行分割、合并，以登记代替行政审批的问题，在《物权法》的大背景下，登记的记载和公示功能已经法定，登记机构依据权属来源证明材料进行依法记载，对于不动产的分割、合并或范围发生变化等行为，需要有权机关出具相关变更的证明材料，避免因当事人自行申请造成的不符合规划、不符合消防等相关部门规定的问题。因此，在《天津市不动产登记条例》中规定申请人应当提交“有批准权的人民政府或者主管部门的批准文件”“国有建设用地使用权出让合同或者补充协议”，并在登记规范中进一步细化为：因地界调整导致土地面积、界址范围变更，宗地分割或合并的，提交土地出让补充合同或有关批准文件；属部分土地收回引起房屋面积、界址变更的，提交人民政府收回决定书；改建、扩建引起房屋面积、界址变更的，提交建设工程规划许可证及附件、附图，建设工程规划验收合格证件，建设工程竣工验收合格证明材料；其他面积、界址变更，分割或者合并不动产的提交有权机关出具的批准文件。这些规定与国土部规范的规定也相一致，充分体现登记的记载功能，以及权利人应当依法依批准利用不动产的责任。
土地争议归属权处理条例范文5
关键词：地震；财产处理；物权；北川
中图分类号：D923.201文献标识码：A文章编号：1671.0169(2012)01.0099.05
一、引 言
物权归属处理是震后重建过程中的重要问题，如何处理好灾民的财产归属，关系到重建工作的效率，关系到法律是否实现公平、正义。
关于地震与物权的探讨，主要集中于2008年汶川地震以后。陈龙业论述了对震后房屋按揭贷款问题的解决[1]。张礼洪论述了关于汶川地震后无主物的认定和归属问题及建议[2]。
总体上，对汶川地震法律问题的研究主要是规范式研究，缺少实证研究，本文旨在此方面进行探讨。笔者在受地震影响最严重的四川省绵阳市北川羌族自治县，针对不同地区（安昌镇、擂鼓镇、任家坪、曲山镇、陈家坝等）、不同性别、不同户口、不同职业和年龄阶段的灾民进行问卷调查和访谈。调查问卷采取自填形式，要求调查对象当面填写并立即回收；一共发放问卷500份，回收419份，其中有效问卷260份，有效回收率为52%，并基于实地调研数据，分析物权归属处理中存在的问题。
二、震后重建物权归属处理分析
震后物权归属处理是指特定处理主体对遭受地震破坏的特定物物权归属的处置。物权是指权利人对特定物享有直接支配和排他的权利，物权是权利主体直接支配特定财产的权利，特定物主要指有体物，在特定情况下也可以是权利，一般包括所有权、用益物权、担保物权[3]（P209）。
（一）所有权归属处理分析
所谓所有权，即所有人在法律规定的范围内，对特定物全面支配和排他的权利[3]（P232）。所有权主要包括国家所有权、集体所有权、私人所有权以及业主的建筑物区分所有权等。北川受汶川地震破坏严重，经济损失很大，导致大量标的物毁损、灭失，引发了所有权的变更与消灭。根据民政部与国家汶川特大地震专家委员会编制的《汶川地震灾害范围评估结果》和《汶川地震灾害损失汇总与评估报告》，汶川地震灾害损失严重（如表1所示）。这里主要从国家所有权、灾民一般物所有权、房屋所有权三个方面进行探讨。
数据来源：根据民政部：《民政部关于报送进一步开展汶川地震灾害损失评估结果的函》，2008年7月；张强、余晓敏等：《NGO参与汶川地震灾后重建研究》，北京大学出版社，2009年8月数据整理而得。
1.国家、集体所有权归属处理分析。（1）自然保护区、文化遗产的保护措施尚需完善。通过对以上数据分析，国家所有权标的物灭失严重，自然保护区、土地资源、文化遗产、矿产资源的损失最为严重。通过走访和实地调研，发现北川大量羌族文物灭失，很多古老的羌族建筑物处于半坍塌状态，没有及时采取保护措施。目前许多自然保护区中的珍稀物种急需保护，需要地方管理部门做好相应的处理。
（2）国家所有权和集体所有权需加以区分。汶川地震和次生灾害导致北川老县城不具备恢复重建的条件，老县城居民及其周边几个村都搬迁到北川新县城。根据我国法律规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后，原属于集体所有的土地，属于国家所有，由国家经营。因此处理这一问题的关键在于判断灾区是否集体搬迁。
（3）土地评估相关信息统计不完善。根据《汶川地震灾后恢复重建条例》第三章第二十一条第二、三款之规定，地震灾害调查评估应包括农用地毁损程度和数量、需要恢复重建的生产设施、需要整理和复垦的农用地。通过走访相关单位，发现北川县及其旁边的擂鼓镇、曲山镇等地在具体土地的性质、毁损程度、可利用程度、可利用方向等方面的信息都比较缺失。
2.震后重建灾民一般物所有权归属处理分析。（1）存款灭失比重相对较大。地震除了破坏房屋、土地和其他的一般物，还有存款（如表2所示）。原存于银行中的存款由于银行倒塌而失去原有信息导致存款灭失。据统计，由于地震而损失存款的求偿，占所有求偿类型的6.2%。存款的损失主要可以分为两种，一种是还有相应的存款证明，如存款单、存折、信用卡，这种情况处理起来较容易。另一种是存款的相应证明灭失，通过对灾民的访谈，普遍反映程序较繁琐，灾民求偿成本增高，不利于灾区重建恢复。
（2）区分隐藏物、遗失物、埋藏物和无主物是解决所有权归属问题的关键。北川社会经济损失主要集中在房屋、土地（如表3所示），灾民的财产主要存放于房屋中，所以房屋毁灭性倒塌导致灾民的财产遭到了严重的掩埋与破坏，一般财产的毁损大多是由于房屋倒塌而灭失的，涉及到很多埋藏物、无主物、遗失物。灾民原有的所有物由于地震都混为一体，必然引发一般物所有权归属的争议，如何区分这些隐藏物、遗失物、埋藏物和无主物，是解决震后财产所有权归属处理的关键。
（3）震后重建相关政策宣传力度尚需加强。守法和社会秩序良好发展必须以了解法律本身为前提，但是调研发现灾民对无主财产处理的了解程度较低，一是关对地震后当地处理的相关实际情况了解度较低，问及“关于无主财产公布的认领情况”时，回答非常了解的占4.6%，了解的占16.9%，基本了解32.3%，了解一些但不多占26.2%，一点也不了解的占20.0%（如图1所示）。二是灾民对无主财产本身的认定程序和相关处理政策的了解程度较低（如图2所示）。
灾民对灾后重建的房贷处理政策了解程度较低，一点不了解的占60.30%（如图3所示），导致房屋所有权归属出现强占、多占等问题。
3.房屋所有权归属处理分析。（1）缺乏完善的不动产登记簿制度，不动产登记机关不统一，审查形式不统一。由于原有信息灭失和缺损，造成很多房屋倒塌之后可利用的建筑材料浪费。这就要求
图3 对房贷处理政策的了解程度建立相应的不动产登记制度。实践中，各地相关行政主管部门出台了各自适用的房地产登记规则，但普遍缺乏完善的登记簿制度，如果这种状况得不到改善，《物权法》中关于不动产物权规定的生命力势必将因缺失核心要素而大打折扣[4]。我国没有统一的不动产登记机关，对不动产登记审查方式的法律规定也不一致。 实践中各登记机关的审查方式有的是形式审查，有的是实质审查，有时两种方式兼用，登记质量参差不齐[5]。
（2）在我国现行立法中，因地震等自然灾害引起的不动产物权变动存在着现行法无法适用或无法类推适用的情形[6]。物权法对于房屋的规定主要是登记要件主义，是形式审查，对非常态情况的制度设计较缺失，如震后很多建筑材料还可以利用，但是由谁来利用等问题缺乏法律依据。
（二）用益物权归属处理分析
用益物权是对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用和收益的权利。我国物权法规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权[3]（P232）。汶川灾区土地、林地、草地等损失严重，重建恢复压力大（如表4所示），总的来说，在土地承包经营权和建设土地使用权方面得到较好处理，但是由于灾民参与度低，对政府处理认可度还有待提高。
根据《四川省人民政府关于支持汶川地震灾后恢复重建政策措施的意见》第四节之规定，在土地承包经营权上，要加强灾毁耕地复垦项目资金管理及审计监督，受损耕地评估分类及资金使用情况必须在当地公示，接受群众监督。在建设用地上，在拆除和重建前，市（州）、县（市）国土资源管理部门及建设（房管）部门应当现场完成对原居民土地使用权属的调查和确认，并记录存档备查。在灾
后恢复重建中，原地重建和涉及土地调整、置换或改变规划条件的，应当依法保护原土地使用权人的合法权益。此次调研结果表明，土地得到了较好的处理，灾民对政府在解决土地这一方面，给予了较高的评价（如图4所示），但是回答一般和较不同意的比重还是较大，达到55.3%。灾民对“您对政府实施财产处理政策起到了较好的监督？”一问，完全同意的占8.94% ，较同意的为17.70%，一般为29.65%，较不同意的占31.59%， 完全不同意的为12.12%，说明灾民对灾后土地处理参与度还有待提高（如图5所示）。
（三）担保物权归属处理分析
担保物权是指为了担保债权的实现，在债务人或者第三人的物上设定的，债权人直接取得或者支配其交换价值为内容的权利[3]（P279）。常见的担保物权包括抵押权、质权、留置权。担保方法一般分为人的担保、物上担保、金钱担保，这里主要探讨物上担保的抵押权。
北川老县城老城区的80%，及其周边的城镇、农村地区60%以上建筑塌垮[7]。地震后关于担保物权归属处理主要是震后“房贷”问题。调研得知，很多业主的原有房屋存在房贷房屋所有权灭失后，银行的按揭贷款是否继续归还的问题，受到社会各界的广泛关注。
根据我国担保法和物权法之规定，抵押权具有物上代位性，当抵押物毁损灭失时，得受的保险金或赔偿金就成了抵押物的代替物，银行作为抵押权人可以就保险金或赔偿金优先受偿。地震属于不可抗力事件，没有责任主体承担赔偿责任，灾民或者银行唯一可能的求偿来源是保险赔偿金。但根据我国现有法律之规定，在《个人贷款抵押房屋保险条款》第六条中明确规定：由于“地震或地震次生原因”所造成“保险财产的损失，保险公司不承担赔偿责任”。我国房屋保险范围主要包括火灾、爆炸、暴雨、台风等13种自然灾害，不包括地震险。因此靠房贷险解决灾民房贷问题一般不可能，地震所带来的房贷问题就直接落在了业主身上。调研中我们发现，灾民的生活状况不稳定、收入来源不稳定，加之地震后灾民群体的心理趋向性和对国家性的依赖，让其还贷难以实现。针对这个问题，中国银监会专门下发了《关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账贷款核销工作的紧急通知》，通知明确指出：“各银行业金融机构对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销”，这种调节机制在抗震救灾以及当前重建过程中起到了不可估量的作用，但也带来了一些问题。比如由商业银行单独承担损失，所负压力过大，如果国家不采取相应的调节手段，势必会影响到商业银行的发展。而且还会导致有些投机取巧之人利用地震恶意逃避债务，牟取暴利。
三、震后物权归属处理的建议
（一）震后所有权归属处理建议
一是在保护国家所有权基础上注重对自然保护区、文化遗产的维护，加强对自然保护区、文化遗产的保护政策和资金倾斜，确保自然保护区、文化遗产得到应有的保护。二是确保对异地重建的地质评估，对异地重建所需的土地和所搬迁的原址做好相关信息登记，相应部门同时也做好相关变更登记和备案。三是完善对土地评估相关信息统计制度设计，对土地信息统计指标应该进一步细化，明确土地的使用价值，促进灾后恢复重建的土地最大化效用，减少土地浪费现象。在一般物所有权上，存款灭失比重相对较大，有关部门应该设立专门窗口，简化求偿认领程序，降低存款求偿成本，做到方便、高效、快捷。四是做好对隐藏物、遗失物、埋藏物和无主物的区分，可以创新相关的制度设计，如在地震灾区建立第三方托管或者认领机构，设置专门的认领机构。对于确实没人认领而归国有的财产应注意对其利用，做到“从灾区中来，到灾区中去”，直接运用到灾区重建，减少运输、管理等成本。五是加强对震后重建相关政策的宣传，尽可能做到信息、政策公开化，提高对灾民具体合法权益的保障力度。在房屋所有权方面，应建立完善的不动产登记簿制度，做到实质与形式相结合，统一不动产登记机关，统一审查形式和审查标准。六是立法制度设计上应注意因地震引起的不动产物权变动的法律效果与不动产登记实务操作的衔接和联系，重新审视地震等自然灾害对登记程序的影响。
（二）震后用益物权归属处理建议
加强相关政策的宣传，鼓励灾民参与到具体的利益分配活动，建立灾后重建信息反馈机制，及时掌握灾民的土地生产经营状况。在震后土地发生破坏或者灭失的、使用权无法确定的地区，应做好相关信息的统计，收集震前信息，争取解决好使用权权属问题，切实处理好宅基地、建设用地使用权和土地承包经营权的权属问题。在宅基地制度建设方面，做好土地损害的评估和统计备案。地震后农户宅基地使用权的保障，主要取决于村集体的土地是否受到严重损害，是否还可以继续建造住房[8]。
（三）震后“房贷”归属处理建议
1.征收“地震税”，减少政府独自承担的风险压力。目前，中国地质灾害频发，抗震救灾压力巨大，缓解财政压力很有必要。通过征收“地震税”，分解政府独自承担的风险，让风险承担社会化。国际上有很多国家征收公益税，税率较低，征收依据在于每个人都是社会的福利享受体。如澳大利亚2010年征收“洪水税”，有效地缓解了政府单方面的压力，洪都拉斯也在拟征“地震税”。
2.建立地震保险制度，减少银行的压力。保险制度本身就是一种风险的社会化承担和减少风险的制度，而我国《个人贷款抵押房屋保险条款》中保险范围主要包括火灾、爆炸、暴雨、台风等13种自然灾害，不包括地震险。由于地震造成房屋或者不动产的破坏，在这种情况下得不到赔偿，压力转向于灾民、政府或者银行。我国地震灾害频发，在我国建立地震保险制度，银行通过对灾民的赔偿款求偿，灾民得到赔偿，房屋为抵押物毁损，但赔偿金代位求偿，银行和政府承担压力减小，同时也让市场运作优势在灾后重建中得以发挥，有利于减少风险，是风险社会化承担的必然选择。
3.根据房屋毁损程度确定业主是否继续返还房贷。房屋毁损较小，符合法律规定的加固房标准时，业主应该继续偿还房贷，不能让金融企业承担过多的责任。国家或金融企业实行免除债务的政策，应视具体情况而定，不能“一刀切”。具体处理时，应以区分特定地区的地震烈度及造成损害后果的确认作为损害程度的具体标准，确定是否继续还贷。
参考文献：
［1］ 陈龙业.震后按揭房屋的灭失与其物保责任的消灭——汶川大地震的物权法之维[J].政治与法律，2008，（8）.
[2] 张礼洪.汶川地震后无主物的认定和归属[J].中州学刊，2008，（5）.
[3] 魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007.
[4] 常鹏翱.不动产登记簿的制度建构[J].法律科学，2009，（5）.
[5] 李玉文.论我国不动产契约公证制度之构建[J].法学评论，2005，（3).
[6] 唐勇.论因地震引起的不动产物权变动——以我国《物权法》相关条文适用为视角[J].社会科学，2009，（7）.
土地争议归属权处理条例范文6
关键词:强制拆迁;公共利益;实体界定;程序界定
中图分类号:F29 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)13-0113-03
一、问题的引出
城市拆迁,是由土地使用人的变更所引起。因土地新使用人需要的是土地的使用权,不是原土地上的房屋。为了行使使用权,新使用人就需要对土地上的房屋进行拆迁。
城市拆迁过程中,目前通行的做法是:房屋管理部门将房屋拆迁的公权通过拆迁许可证的方式,将拆迁权利交由开发商享有。开发商在协商不成的情况下,往往对居民的房屋实行强制拆迁。而此时房屋所有权尚未转移,公民对住房所在的土地具有合法的土地使用权。未经过合理协商和补偿,政府发出拆迁许可允许拆迁人证强制拆迁,是公权力对公民私有财产的剥夺。所以强制拆迁问题也是公权力什么情况下可以介入私权利的问题。
目前在强制拆迁过程中所依据的法律,主要是国务院2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》。依据该条例第1条规定,“为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,制定本条例。”依据此条例,政府部门在管理拆迁事务时既可以是商业性拆迁,也可以是公益性拆迁。不区分公益性拆迁和商业性拆迁,相关部门一律依照《城市房屋拆迁管理条例》进行强制性拆迁,显然不合理。
在法制社会中,公民的私有财产只有为了社会公共利益的时候才可以征收。在城市拆迁中,政府收回城市土地使用权,应依据公共利益人的身份来征收,不能以土地所有人的身份来征收,并予以合理的补偿。这就是说在为公共利益而进行拆迁,在协商不成的情况下强制拆迁才有合法的依据。商业行为作为民事法律关系,不应有政府部门介入。
要解决拆迁矛盾,就需要在法律上对公共利益的范畴进行界定。
二、相关法律对公共利益的界定
中国现行法律中,有关拆迁、征地的“公共利益”的相关规定主要有:《宪法》第10条第3款;《土地管理法》第58条第1款;《城市房产管理法》第6条、第20条;《物权法》第42条;《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条,以及《城市房屋拆迁条例》第3条。虽然《城市房屋拆迁条例》没有明确表达“公共利益”一词。但从法律渊源上来看,宪法、土地管理法、城市房产管理法、物权法等属于法律,而城市房屋拆迁管理条例属于行政法规。在法理上,行政法规不得与宪法和法律相抵触,因此《城市房屋拆迁条例》第3条的有关规定,应当属于“公共利益”的概念。
不难看出,拆迁中有关规范土地征收、征用行为的法律,对公共利益的范围并未明确界定。王利明教授认为公共利益难以界定的原因是:“即使是商业利益,也会因为涉及税收、就业等问题,从而间接地涉及社会公共利益。”所以,无论是土地管理法、城市房地产管理法还是物权法都难以做出统一的界定。就立法技术而言,立法者最终选择了规避或者放弃。
法律条款不直接规定公共利益的范畴,可能灵活地回避了一些问题,逃避了争议。但从长远来看却带来更大的问题。对公共利益界定的模糊,导致了公共利益的泛化。使政府部门在行使权力的时候,时常以公共利益的名义介入民事法律关系。
公共利益明确界定的缺失,致使在拆迁实践中明显是商业开发,却打着公共利益的幌子,获取拆迁许可证进行强制拆迁,以满足商业开发对土地的需求。遇到拆迁纠纷,拆迁人总以公共利益为由为其拆迁进行抗辩。同时,在处理拆迁矛盾的司法实务中,司法部门对公共利益的判断享有巨大的自由裁量空间。导致在对于城市拆迁中公共利益的认定上,不同的利益群体有截然不同的判定结论。
正是目前相关法律对城市拆迁中公共利益界定上处于一种回避的态度,由此产生了众多的拆迁矛盾。
三、对公共利益的探讨
法律对公共利益界定的缺失,已经引起了学界对公共利益界定的探讨。目前,学界对公共利益的界定一般从实体标准和程序标准两方面来进行。
(一)实体界定
1.公共产品理论。不论对公共利益如何界定,其都需要通过一定的外在客观形式来表现。我们暂且把这个外在的形式称之为公共产品。对于公共产品的讨论,亦存在两种不同的讨论角度。一种从法律概念的角度来讨论范畴,另一种从经济学角度来分析公共产品。因为对公共利益的界定,最终是对经济利益合理分配的界定。所以,从经济学的角度来探讨公共利益,笔者觉得略为恰当。
根据经济学理论,资源的稀缺性和人类的需求产生矛盾。人们希望通过确立资源归属从而维护自己的利益,同时减少社会冲突。但其中有一部分的特殊资源具有排他性的特点,这部分资源只需要少部分人维护,但所有社会成员都可以无差别的分享其利益。这部分特殊的产品就是公共产品。所以公共产品是指:任何人对该产品的消费都不会减少其他人对该产品的消费的产品。作为公共产品应具有非竞争性、反复性和公益性三个基本特征。
非竞争性,是指公共产品在不同的消费者之间不存在竞争性。也就是说,公共产品的可得性与消费者的数量无关。这一产品可以被众多消费者共同消费而不影响其可分享的利益。例如,国防设施、基础设施等公共产品。这类产品对于民众来说不存在竞争性,一定区域内的人都可以享受有其提供的利益。公共产品的非竞争性特征,使其一般需要有政府提供。
反复性,是公共产品非竞争性特征的自然延伸属性。既然公共产品可以被消费者共同消费而不影响其可分享的利益。那么可以从两个不同维度来表现:非竞争性是说在同一时间内,社会中的所有消费者都可以分享其利益;反复性是说同一消费者可以在一定的时间段内重复消费。在城市建设中,提供公共利益的公共产品,应以消费者可重复享受利益为特征。假设某一产品只在很短暂的时间内具有非竞争性,之后便为只有特定的群体所享有,其他人不能再享受此产品的利益。则这个产品具有非反复性,这种产品并非公共产品,所提供的亦非公共利益。
公益性,是指对公共产品提供的利益应当以社会的整体利益为标准,不以某一部门和地区的利益作为标准。同时,要求社会中的个体能够享受公共产品利益的机会均等。不因强势群体而多享受利益,不因弱势群体而少享受利益。相反地,以社会总体利益为判断标准的公共产品,理应让弱势群体在实践中多享受公共产品的利益。此外,公益性也要求公共利益的界定符合特定时期社会公认的基本价值标准。
倘若作为利益外在形式的产品符合以上三个基本特征,这种利益便是公共利益。
2.城市拆迁中的公共产品认定中的问题。虽然作为公共利益表现形式的产品应符合公共产品的三个特征。但是在实践中还存在一些有待探讨的问题。
理论上,在城市拆迁中基于社会公共利益,在协商不成的情况下才允许强制拆迁。也就是在拆迁后原地提供了图书馆、道路、基础性设施等公共产品时,先前的强制拆迁才是正当的。对此,有些学者们提出了疑问:作为公共利益表现形式的公共产品,具体到拆迁中就是拆迁后原地建成的项目,是否必须是非营利性的。也就是经济学所说的纯公共产品。
笔者认为,由于公共利益在语义上的概念非常广泛,既可以是物质的又可以是文化的。但是,作为公共利益表现形式的公共产品,应该严格符合上述有关公共产品的三个特征。不然将陷入范畴泛化的状态。由于商业项目的经营存在风险,同时具有受益群体获益量不对等特点。所以,那些虽然符合一定范围人群需求,具有盈利目的的项目,列入公共利益范畴时一定要谨慎。至少在立法中使用列举法时,不应把此类项目列为公共利益。对于有些确实特殊,同时又反映民意、社会急需的项目。可以在遵守法律程序的前提下,通过公共利益的程序界定的方式,由一定层次的权力机关一事一议来决定。
(二)程序界定
公共利益的概念是一个动态的概念,不同的时期会有不同的理解。同时由于公共利益既涉及物质方面,又涉及文化方面,难以在实体上列举清楚。既然在实体界定时尚存在缺陷,程序控制则成为弥补实体界定的缺陷的重要方式。
程序界定是公共利益不可缺少的形式特征,其本质是关于公共利益的代表主体具有多元化和决策的科学性。公共利益的程序过程,在实践中即为公众参与决策过程。使有关公共利益的决策时,利益相关人有参与和表达意愿的渠道。政府公共决策的透明程序和利益相关者的广泛参与,是决策合法性和正当性的保证。合理的程序可以减少实施阻力,提高政府行政效率。在城市拆迁过程中,当公共利益在实体上难以界定时,通过程序形式对公共利益进行界定,不失为一种理想的途径。
四、对城市拆迁中公共利益界定的建议
针对目前城市拆迁中公共利益界定空缺的现状。笔者提出如下建议:
(一)用列举法明确公共利益的范围
尽管社会不断地发展变化,以及语言天然的缺陷,法律条文难以穷尽列举公共利益的列举。对公共利益的理解也会由于社会经济和价值观念的变化而改变。但是总有一些公共利益是确定的。因此在立法时,可以把那些确定无疑的公共利益用列举法一一列举。列举应以没有疑义为限。
例如,中国台湾地区《土地征收条例》将公共事业规定为,“国防”事业;交通事业;共用事业;水利事业;公共卫生及环境保护事业;行政机关、地方自治机关及其他公共建筑;教育、学术及文化事业;社会福利事业;国营事业;其他依法可以征收土地的事业。列举法的优点在于,使公共利益的界定不再模糊。能够有效防止公共利益的泛化。
(二)列举时取消兜底条款
法条上诸如“国家规定的其他公共利益”的兜底条款,实质上又回到了如何对公共利益界定的议题。目前在为“公共利益”强制拆迁中,对于国防、交通、水利、环保等基础设施的共识上并没有分歧。分歧正是那些界定模糊的法律概念和兜底条款。
作为对于取消兜底条款的补充。笔者建议那些未纳入公共利益列举范围的,同时可能确是符合民众意愿,并能带来福利的特殊商业项目,或者其他社会急需的建设项目。应有省级以上人大或其常委会,在遵守程序性的前提下进行一事一议。这样可以解决因列举法所造成公共利益范畴上的疏漏。同时,由人大或其常委会进行对公共利益的判断,符合中国目前的政治体制。从法理上也说得通,因为人大能够代表民众的意志。这是一个“多数选择成共识,政府再实施”的行为模式。
(三)加强程序控制
政府部门虽然代表公共利益执行事务,但为了避免和防止其滥用权力,应当通过程序方式来约束其权利。在目前法律对公共利益实体界定回避的情况下,根据相关城市拆迁程序性规定的法律,进行程序控制显得更为务实。简单来说,可以从以下几个方面来进行:
信息公示。政府界定公共利益的过程,应向社会及时、全面、真实地披露。使得在利害选择过程中做到程序透明。
论证和听证制度。需要确定公共利益时,应当有各方面的专家综合各方利弊进行论证。同时,对涉及其他人利害关系时,应当组织听证。使各方都有表达自己观点、利益的机会。程序上使利益相对人充分参与,可以有效防止以公共利益为名随意征收土地和拆迁的行为。
人大表决制度。对未属于列举的公共利益范畴的特殊项目,或者公共利益的确定存在疑议项目。由省级以上人大或其常委会在遵守程序的基础上,进行一事一议来确定是否符合公共利益,然后再实施。
(四)不建议司法机关进行监督
一些学者认为,由于公共利益界定存在制度空缺,大量法律规范对公共利益模糊。建议通过司法程序对城市拆迁项目进行公共性审查,做出平息纷争的最终司法效力。
笔者认为,对公共利益以司法界定的模式,不适合中国的国情。在目前的体制下,司法机关在人事上受制于同级党委,经费上依靠于地方财政。在这种现状下让司法机关去对公共利益进行界定,从而监督政府,显然不具有合理性。此外,审判员并非公众的直接代表者,用审判员自己的评判标准去解释“公共利益”,难以保证司法的客观和公正。
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Some Thoughts on Public Interest in City Demolition
ZHONG Hua
(Tongji University,Shanghai200092, China)
