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劳动关系经济从属性范文1
关键词：劳动法；劳动关系；认定；建议
中图分类号：D922.5 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2016）09-0083-01
劳动关系是市场经济中极为重要的一个领域，劳动力市场越发展，劳动关系问题越重要。劳动关系学是研究劳动关系理论、制度和历史发展的学问。劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。对于劳动关系的认定在社会主义现代化建设中具有重要意义，因此有必要对其进行研究。
一、劳动关系认定的关键性因素
1.从属性因素
劳动者一旦进入单位开始劳动以后就会产生指挥和服从这样的管理关系，如果想要确定劳动关系，那么应当根据职业的工作实际情况来分类，所以在开展劳动关系认定时一定在劳动过程中存在某种程度的服从和管理活动，其中对于劳动关系从属性的考虑主要有财产和从属性两个方面的因素。
2.劳动力的支配性
在劳动法中有明确规定：劳动人员和雇主之间存在劳动权和劳动力使用分离的情况。其中雇主拥有劳动力的使用权，并且能够确定劳动地点、劳动强度和劳动时间。但是这些行为都不能强制规定，更不能与劳动法规定的要求相违背。若劳动者和雇主之间只有档案劳动关系而没有实际劳作行为，那么就不是真正的劳动关系，在法律上也不认可，那么劳动人员和用工单位之间也就没有“用工的事实”。
二、基于从属性决定劳动关系的挑战
1.从属性难以界定相对应的社会关系
劳动关系的组成是由不同的社会形式和社会阶层组成的，各个社会组织的从属性不尽相同，所以要有效保护不同性质的从属关系的利益。劳动关系的认定不仅要有组织者和被组织者的劳动从属关系，还要有劳动从属性，因此国家的法律就应当有效约束劳动利益保障。因为在雇佣关系中有不同的利益倾向，所以构成的劳动关系会优势公平，劳动法有必要使劳资双方的利益都得到保障，并且本着公平公正的原则来约束合同双方的主体行为。
2.法律和从属关系
对于调控从属关系，劳动关系主要从不同的劳动从属关系性质的阶段开始。在确认从属关系时应当确认劳动双方是否有真实的劳动行为，如果没有就不能将其界定为从属关系。对于有失公平的劳动关系双方到现在还没有形成劳动关系界定体系，知识通过劳动法进行约束。对于特殊劳动关系中的劳动双发，由于所处的关系不同，只是通过劳动调控来保障双方的权益。
3.根据从属性来分析非典型的劳动关系
劳动法是劳动关系中非典型劳动关系的基础，所有的行为都应当保证劳动双方的合法利益。在确定非典型劳动关系时，应当根据劳动关系的从属特点来划分。例如，当前劳动中普遍存在的季节性工作和农业雇佣等非典型关系，使劳动法在划定劳动关系时就没有明确的参考依据。
三、劳动法视野下劳动关系认定的建议
1.通过明确劳动关系的概念来规范劳动关系认识
劳动关系概念对于劳动关系的界定非常重要，这也是为了新视野下劳动法中劳动关系认定中的重要组成部分。在认定劳动关系时一定要以从属性的劳动合同作为基础，并且要综合考虑劳动关系的动态性质，然后根据不同的情况有选择性地应用。随着我国市场经济的快速发展，生产方式对劳动关系的认定产生重要影响，所以在实际的劳动关系认定中要本着开放弹性化的方法，使劳动关系的认定工作更具有科学性和现代性。
2.劳动关系认定应当与市场变化的雇佣关系法则相适应
随着社会大生产和劳动的不断发展变化，逐渐产生了劳动关系，最初的劳动关系主要是雇佣形式。随着社会的发展进步，我国的法制建设步伐加快，只有在法律条文中明确规定这种雇佣模式才能使雇佣关系向着合法化的方向发展。在认定社会关系时主要区分劳动关系和雇佣关系的不同。
3.采取从属性的可受保障性的劳动关系界定标准
在认识劳动关系时一定要以劳动法作为基础，而劳动法又是根据从属性认定的，因此它们之间相互影响，在认定关系时也有必要评价其他关系。当前，我国的劳动关系模式随着经济的快速发展变得多样化，所以对于劳动关系的认定工作越来越困难，很多时候出现难以界定的局面。所以，为了改变现状，应当采取从属性的可受保障性的劳动关系界定标准，这样能够使劳动法在实际工作中加快调整周期，从而更好解决新型社会劳动关系的认定问题。此外，在立法工作中，还要不断完善劳动关系保证法律依据，从而更好地解决现实中的劳动关系认定问题，最终促进我国和谐社会的构建。
参考文献：
[1]徐志强.劳动法视野中劳动关系认定问题的思考[J].内蒙古农业大学学报(社会科学版),2012(1).
[2]祁丽颖.劳动法视野中劳动关系认定问题的思考[J].法制博览(中旬刊),2012(9).
劳动关系经济从属性范文2
关键词：劳务派遣法律规制劳动关系理论
Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、传统劳动关系理论的主要内容
1.劳动关系的含义及特征
劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[1]劳动关系建立的前提条件，一是劳动者( 劳动力所有者) 能够在法律上享有独立的人格主体地位, 享有人身自由；二是按照劳动者的社会地位和身份不得不向生产资料所有者让渡自己劳动力的使用权才能获取劳动力再生产所必须的生活资料。[2]劳动关系具有以下特征：
（1）形式上的财产关系和实际上的人身关系
劳动关系作为一种社会经济关系，以财产交换关系为起点，劳动者作为劳动力的所有者与作为生产资料所有者的用人单位建立劳动关系的目的是通过让渡劳动力的使用权而获得工资，用人单位则通过支付劳动者工资而获得劳动者劳动力的使用权，从形式上看是一种财产交换关系。但劳动关系一旦建立，用人单位即获得劳动者劳动力的使用权，劳动者的劳动力与劳动者人身不可分离性决定了在劳动力的使用即劳动过程中，劳动者必须接受用人单位的支配和指挥。因此，在现实的劳动关系中，财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者，是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人，可以自由出卖自己的劳动力。一旦劳动者与用人单位之间的劳动关系建立，财产关系便转换为人身关系。[3]
(2)形式上的平等关系和实际上的从属关系，实质上的不平等关系
劳动者是劳动力的所有者，用人单位是生产资料的所有者，从表面上看，双方作为各自独立的财产所有者，有可能建立一种以双方合意为基础的平等的社会经济关系，形式上具有平等性。但劳动者不拥有生产资料，必须通过出卖自己劳动力来换取生活资料的经济地位决定了劳动者必须依附于生产资料所有者，并且一旦劳动关系建立起来，作为劳动者个人与用人单位之间的平等关系即告结束，劳动者必须服从用人单位的支配或指挥，完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运行中，劳动者与用人单位之间的关系并无平等性，而只有从属性。这种从属关系具体表现为人格上的从属性，即劳动者在劳动过程式中必需服从用人单位的指挥监督；经济上的从属性，即劳动者必须受雇于用人单位从事劳动才能谋取生活资料；组织上的从属性，即劳动者需编入用人单位的生产组织内并遵循用人单位的生产秩序，从属性决定了实质上的不平等性。
2.劳动关系的特征决定了劳动关系必须由社会法性质的劳动法来调整
(1)民事法律无法调整实质上不平等的劳动关系
平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在平等的基础上，当事各方才能真正做到意思自治，如果主体之间只是表面上的平等实质上的不平等，则当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。民事法律设计的前提是主体平等，是在平等这一前提下分配权利义务，而主体实质上不平等时，再用民事法律去分配权利义务实际上就是通过法律保护实质上的不平等，违背了立法的本意，使法律在相当存度上非但不是实现正义的手段，反而甚至成为不正义的源泉。[4]
(2)劳动关系应当由社会法性制质的劳动法来调整
社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法，它所体现的是社会公众利益，它的法律原则是通过对不平等社会关系中处于弱势地位的当事方进行倾斜保护，从而达到矫正不平等社会关系的目的，实现社会正义。劳动法就是顺应对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整而产生的社会法。
3.劳动法对劳动关系的调整
劳动法对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整，主要体现在对劳动关系中的弱者劳动者的倾斜保护上，劳动法规定了劳动者享有平等就业的权利、依法签订劳动合同的权利、获得劳动报酬且报酬不低于国家规定最低标准的权利、依法解除劳动合同并获得经济补偿的权利、享受休息休假的权利、享受劳动安全卫生保护的权利以及社会保险保障的权利，同时将劳动者的权利规定为用人单位的法定义务，为保证用人单位确实具有承担其法定义务的能力，劳动法还对用人单位的主体资格作出了严格的限制，只有具备劳动条件和劳动保护条件的主体才具备用人单位资格。一旦劳动者与用人单位劳动关系建立，则用人单位必须承担对劳动者的义务，这种义务不得通过双方契约的方式排除或减轻。为防止用人单位利用其强势地位，运用所谓契约自由原则来减轻甚至排除其应当承担的法定义务，劳动法对劳动合同的契约自由原则做出了严格的限制，对劳动合同的内容做出了明确的规定，确保劳动者的劳动权益在劳动合同中得到充分体现。并且，在劳动关系的确认上，劳动法以劳动关系的从属性为依据，并不以自由合同为原则，而是坚持了事实第一的原则，劳动关系的确认是以劳资双方的实际行为为依据，而不考虑双方如何表述他们的关系，[5]只要劳动过程中劳动者与用人单位之间存在从属性即劳动者运用用人单位提供的生产条件并在用人单位的控制下从事劳动，则劳动者与用人单位之间的劳动关系成立，用人单位必须承担劳动法所规定的全部义务。
劳动关系经济从属性范文3
[关键词]非标准劳动关系 弹性用工 灵活就业
〔中图分类号〕DF47；C913.2 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕 1000-7326（2008）07-0050-08
一、非标准劳动关系的概念
非标准劳动关系，我国台湾学者一般将其称为非典型劳动关系。非标准劳动关系是与标准劳动关系相区别而存在的。标准劳动关系，以用人单位与劳动者之间的一重劳动关系、八小时全日制劳动、遵守一个雇主的指挥等为特征，法律在调整时也建立了相应的最低工资和基本的社会保险等一系列制度。这种标准劳动关系也被称为安定劳动关系。在传统的劳动关系当中，劳动者直接受雇于雇主（企业），在雇主（企业）的直接指挥、监督下从事职业劳动，企业对劳动要素进行全过程的组织、管理。
日本学者马渡淳一郎指出：“雇佣的柔软化，非典型雇佣的扩大，劳动力供需体制的多样化是世界各国雇佣体系变化的共同现象。”[1] （P3） 对我国而言，非标准劳动关系是在灵活就业与制度转轨中产生出来的一种特殊类型的劳动关系。在我国何谓灵活就业存在着争议。有学者认为，灵活就业是指劳动时间、工作场所、收入报酬、劳动关系、保险福利等方面不固定的各种就业形式。[2] 我国劳动和社会保障部《灵活多样就业形式问题研究》课题组将灵活就业做了如下概念界定：所谓灵活就业是指在劳动时间、劳动报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等几方面（至少是一方面）不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称。[3] （P37） 我们认为这一概念基本恰当，可以作为我们认识非标准劳动关系的基础。灵活就业可以说是某种“非正式工作”。
“非正式工作”最早是由Audrey Freedman在1985年提出的，用来特指那些附条件的和短暂的（conditional and transitory）雇佣安排。非正式工作包括非常广泛的用工形式，包括部分时间工作（part-time work）、自雇（self-employment）、临时雇佣提供（temporary help agency employment）、外包（contracting out）、雇员租赁（employee leasing）和商业服务业的雇佣（employment in the business services industry）。事实上，任何不同于通常形式的永久、全日制工资和薪酬的工作都被认为是非正式工作。美国劳工统计局1989年对非正式员工给出的定义为：没有明示或默示的长期雇佣合同的任何个人，其突出特点就是临时性。
（一）标准劳动关系的人格从属性、经济从属性主要通过组织从属性体现
劳动关系具有隶属关系的特征。劳动关系虽然是按照平等关系的方式建立的，然而劳动关系一经建立，劳动者必须根据社会化大生产的要求，把他的劳动力归用工单位支配，以使他的劳动力现实地成为集体劳动要素的一个组成部分。由于劳动力和劳动者不可分割地联系在一起，用人单位成为劳动力的支配者，也就成了劳动者的管理者。正如恩格斯在《论权威》一书中所说，大工厂是以“进门者放弃一切自治”为特征的。用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种从属性的管理关系可以说是一种隶属关系。在当今的法学界，学者们在区别劳动关系与民事关系时，认为“从属性”构成了劳动关系的独有特征，是劳动关系与其他领域的法律关系相区别的关键点，这一点是没有争议的。“从属性”可以体现为两个方面――人格从属性与经济从属性。
人格从属性是指“除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有规定外，在雇主指挥命令下，由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等”。[4] （P8） 换言之，即劳务的具体内容不是由劳动提供者决定，而是由劳务受领者决定。经济从属性的重点在于：“受雇人并非为自己的经营劳动，而是为他人之目的劳动。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动，也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响。”[5] （P95）
人格从属性和经济从属性共同构成了劳动关系从属性的特征，并且我们可以从这两方面的要义中发现：无论是人格从属性还是经济从属性，都外在地表现为劳动者对雇主构建的生产组织的依赖。服从规则、服从指示、接受检查和监督、无法在工作中体现创作性，这些都是建立在雇主从组织的层面对劳动者进行控制的基础上的。这种包含在“从属性”中的“组织依赖性”标准在劳动法理论中可以说是一种通论。在人们传统的理论观念中，劳动关系是和集体性、组织性等特征联系在一起的。传统的劳动关系强调雇主对雇员在特定生产场所、劳动方式、组织规则方面的控制，形成标准劳动关系。
在传统的劳动关系中，从招聘信息、组织招聘活动、人员素质测评、签订劳动合同、进行培训、安排工作岗位、绩效考核、支付劳动报酬、津贴福利、办理社会保险以及到解除劳动合同，用人单位全权负责。这样的雇佣关系当中，劳动者长期呆在同一个用人单位，劳动者的未来发展与企业的发展紧密相联，用人单位也愿意对劳动者进行大量的人力资本投资，长期的雇佣关系更能够强化员工与企业之间彼此的认同，从而实现劳动者与用人单位的共赢。
（二）非标准劳动关系是人格从属性、经济从属性与组织从属性相分离而产生的
与传统的标准劳动关系相比，非标准劳动关系由于适应了市场需求的灵活性和不稳定性而发生了“自我的异化”，从原来“标准”的形态走向“非标准”的形态，从安定劳动关系转向不安定劳动关系。有的学者甚至认为，劳动合同的自身价值将被重新认识，基于人身依附性所形成对劳动者的保护已不再是它的主要理论基石。[6] （P230-234） 这种观点尽管有些偏颇，但是至少当代的劳动合同理论绝不能简单重复它在100年前的基石作用，它将沿着螺旋上升的轨迹达到新的高度。传统欧洲劳动合同理论（雇员对雇主的人身依附关系）的价值，随着智能型雇员独立性的增强而下降。劳动合同的主体发生变化，越来越多的雇员同时又是产品生产或销售的承包人，工作岗位的独立性必然导致工资待遇和工作条件的特殊性要求。[7]（P21） 劳动关系中的“组织从属性”出现了一种由强向弱的转变。这种转变主要体现在以下两个方面。
1． 劳动关系的主体发生了变化。
劳动关系中的一方主体――雇主出现了分化，从而导致原本由一个雇主控制一个劳动者或多个劳动者的“联系纽带出现松动”。一个劳动者可能会受到多个雇主的控制。
从雇主方面看，单个雇主分化为产业链上的多个雇主。在经济全球化的背景下，公司出于利润最大化的考虑，既要快速扩张又要求严格保证品牌的质量，处于产业链高端的公司尤其是品牌公司会将自己的生产规则、技术配方与管理经验等等转移给处于产业链低端的定牌厂商或加盟企业、联锁企业。处于产业链、服务链高端的企业对处于产业服务链低端的企业的生产情况和规则遵守情况进行检查、监督，后者要接受前者的“金科玉律”。两者构成了劳动者的“共同雇主”。这种优势企业与弱势企业的联系客观上也降低了弱势企业组织规模在市场竞争中的作用。各种经营模式、技术方案正取代传统的简单依靠组织从属将一个雇主与多个劳动者联结起来的方式。
从劳动者方面看，有时要同时面对多个雇主，接受多个雇主的指令和监督。劳动者从一而终的观念正在发生改变。如非全日制就业和兼职就业中，劳动者将自己的劳动力进行分配使用，从而与多个用人单位发生了劳动关系，导致劳动者与每一个用人单位的劳动关系形态在内容上（主要是工时）发生了“量”的分割，从属性被弱化了。又如在劳动力派遣中，劳动者与两个承担着不同功能的雇主分别发生了“不完整”的劳动关系，其中派遣机构与劳动者签订劳动合同，并发放工资和缴纳社会保险费，而要派单位则负责对劳动者的工作进行具体的指挥监督，并提供合格的劳动安全卫生条件，可见原本一重的标准劳动关系中双方的权利义务在劳动力派遣中被“划分”开了，无论对派遣机构还是要派单位而言，对劳动者在组织上的控制都被弱化了。而在我国的隐性就业中，一个下岗职工同时面对着原单位和新单位，与原单位的关系只有形式而无内容，与新单位的关系只有内容而无形式，这种情况也使原本职工与国企之间异常坚固的“控制和被控制”关系出现了显著的变化，是劳动关系向非标准化转化的重要体现。
2． 工作场所的分散性和多样性。
第三产业的兴起瓦解了适应第二产业生产规模的集体化的劳作模式，但工作场所的相对不确定性必然导致雇主在组织上对劳动者的控制产生弱化，以远程就业为例，劳动者与雇主组织形成“天各一方”的局面，劳动者与同事也没有面对面的接触，而是通过使用新技术（如综合服务数字网、计算机、传真机、可视对讲机、便携式电话、打印机等现代通讯工具）在远离中心办公室或生产场所的地点进行交流，完成工作。这种情况下，雇主对劳动者的检查或监督，在“量度”和“力度”上都不似以前那么强势了。未来学家托福勒在《第三次浪潮》中，对人们就业方式的变化进行大胆的预测，其中一个重要方面就是工时制度将出现新变化。在第二次浪潮中，实行的是固定工时，劳动者的睡觉、起床、工作都必须适应机器的节奏，早上8点必须上班，下午6点统一下班，连午餐的时间都是固定的。他认为，“如果第二次浪潮把生活的步伐和机器结合在一起，那么第三次浪潮就要向这种与机器同步化的生活挑战，改变我们社会的基本节奏，并在改变过程中，把我们从机器的束缚中解放出来”。根据BLS提供的度量标准，临时员工根据员工期望的任期长短界定，它包括短期的、个体的、随叫随到的劳动力、独立承包人和兼职者。[8] （P74）
此外，有人总结了标准劳动关系与非标准化劳动关系（也即典型工作与非典型工作）的主要区别，如下表所示。
典型聘雇关系模式与非典型聘雇关系模式比较表[9]
二、非标准劳动关系的特征
我们日常生活中所说的灵活用工和灵活就业都是非标准劳动关系的表现形式，对企业来说是弹性用工，对劳动者来说是灵活就业，对劳资双方来说则是非标准劳动关系。国外对灵活就业形式的划分，一共有以下11种就业方式：非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节就业、待命就业、兼职就业、远程就业、承包就业、独立就业、自营就业和家庭就业。关于灵活就业，我们应当用法学的视角加以认识和分析，笔者认为这11种灵活就业形式其实就是非标准劳动关系的11种不同表现形式。根据灵活就业的不同形式，笔者将非标准劳动关系的特征概括为劳动关系的“三分”与“三合”。
（一）劳动关系的“三分”
“三分”是指劳动关系与工作场所分离、劳动关系与持续性工作分离、劳动关系中雇佣与使用分离。
1． 劳动关系与工作场所分离。
高科技的发展尤其是网络技术的发展促成了劳动关系与工作场所的分离。第三产业的兴起瓦解了适应第二产业生产规模的集体化的劳作模式，劳动从集体劳动向松散式劳动发展。企业家们发现，生产场所的灵活性更能提高生产效率，激发员工的潜能，而同时工作场所的相对随意性也正符合了占灵活就业者相当比重的妇女们的心理需求，劳动关系与工作场所发生分离的代表形式是远程就业、家庭就业。诚如阿尔文・托夫勒、海蒂・托夫勒在《再造新文明》一书中所做的精彩论述：“工厂是工业社会的中心象征符号，它事实是第二次浪潮多数组织的模式。然而我们所熟知的工厂，正逐渐成为历史陈迹。标准化、中央控制、最大化、集中化及官僚化等原则，都是以工厂为代表。第三次浪潮的生产是依据新原则产生的后工厂式生产，其生产设施场所越来越不像一间工厂，事实上有越来越多人是在家中、办公室、汽车、飞机上从事生产活动。”[10] （P93-94）
根据莱斯特大学的调查，英国主要在家工作的人数从1981年的345920人（占总就业人口的1.5%）增加到1998年的680612人（占总就业人口的2.5%），大约增长了2倍。而根据英国国家统计局的劳动力调查显示，2000年春主要在家工作的家庭劳动者已达到70万人。[11] （P192） 1997年一份调查报告显示，德国已经有50万名远程办公的工作人员。此外，还有35万人既在办公室办公，也在家里办公。在被调查的企业里，大约10%的企业已经采取了远程办公的形式。大约2000名被问及的专家预测说，将近1/3的职员希望不久的未来，5天工作日中能有2天在家里办公。远程办公的工作人员工作效率要比固定工作岗位上工作的同事高20%。他们工作更主动，同客户联系更积极，此外，有助于减轻交通拥挤的状况。[8] （P73）
2． 劳动关系与持续性工作分离。
有人认为，雇佣关系的本质正在发生变化。仅有少数人能够在传统或标准合同下得到雇佣，雇员越来越多的是在一种不断变化的环境中工作。雇佣的稳定性降低了，雇员越来越习惯于变换雇主和经历周期性的失业。[12] （P47） 正是有了“雇员越来越习惯于变换雇主和经历周期性的失业”，才有了劳动关系与持续性的分离。劳动关系与持续性分离的代表形式是短期就业和季节就业。面对发展迅猛的灵活就业状况，国外有学者认为：“根据‘工作完结’（end－of－jobs）理论，只有一个雇主的长期工作是过去的事情了，工作稳定性（job stability）已一去不复返了。尽管我们不能叫‘临时工作爆炸’，但临时工作在总就业量中的比例不断增加这个事实，显然说明了标准劳动关系已成为历史。”[13] （P32）
3． 劳动关系中雇佣与使用分离。
现代社会衍生出了一种三角雇佣关系――劳动力派遣，实现了劳动关系中雇佣与使用的分离。我国著名人才学家王通讯曾经把企业用人归为三类：一是养才而用才，二是养才而不用才，三是不养才而用才。王氏认为第三种即企业不养才而用才是上上策。人才需之即来，不需即去，不求所有，但求所用。劳动力派遣是雇佣与使用相分离的典型，正是这种上上之策。在劳动力派遣中，劳动者与两个承担着不同功能的雇主分别发生了“不完整”的劳动关系，其中派遣机构与劳动者签订劳动合同，并发放工资和缴纳社会保险费，而要派单位则负责对劳动者的工作进行具体的指挥监督，并提供合格的劳动安全卫生条件。可见，原本一重的标准劳动关系中双方的权利义务在劳动力派遣中被“划分”开了，无论对派遣机构还是要派机构而言，对劳动者在组织上的控制都被弱化了。
（二）劳动关系的“三合”
由于有了劳动关系的“三分”，自然而然地衍生出劳动关系的“三合”。劳动关系的“三分”为劳动关系的“三合”提供了前提。“三合”是指劳动关系与经营关系重合、劳动关系与服务关系重合、劳动关系与劳动关系重合。
1． 劳动关系与经营关系重合。
劳动关系与经营关系重合的典型代表为自营就业，个人根据需要可随时变换工作内容。来自英国的一份调查显示：20年以后的劳动世界将千姿百态。他将是一个公共、私营和自愿部门之间几乎没有固定界限的世界，我们将不再考虑属于某个部门或地方。大多数人都在工作，但只有少数人有职业，职业生涯以天计算；整个工作生涯中，许多人在为不同类型的组织工作，更有许多人为自己而不为别人工作。[14] （P12） 此外，国际劳工组织有资料显示，在非洲约有2/3、南亚约有1/2、中东约有1/3、东亚和拉美地区也分别有1/4的劳动者自营就业。[15] （P52） 根据1997年的统计，美国从事各类自雇就业的有410多万人。[16] （P51）
2． 劳动关系与服务关系重合。
劳动关系与服务关系重合的代表是独立就业。20世纪70年代以后制造业的萎缩和第三产业的不断扩大，原有的适应第二产业的简单、统一的传统就业形式已经不能满足劳动关系双方主体的自身需求，第三产业所具有的服务形式多样性和消费者需求的差异性，都决定了只有灵活、多样、有弹性的就业模式才能适应当今的产业格局和满足市场的要求。同时有些劳动者不受雇于任何单位，而是根据自身特长与相关单位建立技术、技能服务关系，接到工作后，独立完成，以工作量计报酬。独立就业的从业者多为各类专业人员，如图纸设计、美术编辑、财会审核、翻译、导游、保险推销员、自由撰稿人、中介服务者等等。
独立就业主要存在于发达的市场经济国家。以美国为例，1998 年美国约 20.5%的独立就业者为管理人士，18.9%是精密仪表制造、维修人员及手工艺人，18.5%为专业技术人员，17.3%是销售人员。上述四类职业吸纳的独立就业总计达 75.2%。[15] （P52） 1999年美国独立就业人数高达824.7万，占就业总人口的6.3%。[7] （P17）
3． 劳动关系与劳动关系重合。
劳动关系与劳动关系重合最为典型的两种形式是非全日制就业和兼职就业。一个劳动者同时面对多个雇主，接受多个雇主的指令和监督。如非全日制就业和兼职就业中，劳动者将自己的劳动力进行分配使用，从而与多个用人单位发生了劳动关系，导致劳动者与每一个用人单位的劳动关系形态在内容上（主要是工时）发生了“量”的分割，从属性被弱化了。
面对非标准劳动关系发生的现实，有学者做了形象的描述：“传统就业形式被改变，单一的全职全日制走向衰亡，取而代之的是灵活多样的就业形式，人民得以将工作与生活进一步协调起来；而统一的工作时间、工作现场和工作纪律却渐渐逊色。”[18] （P22）
三、非标准劳动关系发展的原因
20世纪70年代后，各国产业结构、知识结构的调整速度加快。近30年来，由于多种因素造成了制造业的萎缩，但第三产业却不断扩大。产业结构的变化给就业方式带来了巨大冲击。固定的全日制、长期就业合同是以制造业为主体的时代的产物，而第三产业的生产经营方式乃至产品、客户都与第二产业大相径庭，原有的适应第二产业的简单、统一的传统就业形式已经不能满足劳动关系双方主体的自身需求，所以其从业人员的就业方式也难以固守第二产业的传统就业模式。取而代之的应该是与日趋多元化、个性化的产品和服务需求相适应的机制灵活、富于弹性的就业形式，只有灵活、多样、有弹性的就业模式才能适应当今的产业格局和满足市场的要求。
就我国而言，一方面，经济体制转轨带来了劳动关系的巨大变化，我国从计划经济转向市场经济的基本方式是将非标准劳动关系作为一种过渡方式，让与计划经济相联系的标准劳动关系转变为一种非标准劳动关系，对国有企业而言，通过大下岗让劳动关系虚化；农村劳动力转移，通过农民进城异地务工，改变城乡对立格局，在此基础上形成符合市场经济要求的劳动关系。另一方面，随着我国深入世界经济体制，我国也在进行产业、经济结构的调整。双重压力使劳动关系的非标准化过程在我国是以史无前例的规模展开的。这种经济体制、经济结构的需求会转化为用人单位、劳动者、政府这三个市场主体的自觉行动。
（一）企业的弹性化用工
我国有学者认为“以灵活就业为特征的市场，在劳动者的黄金年龄被用完之后，会被无情地踢出市场。绝大数人无法获得无固定期限合同，得到稳定工作，这已成为社会稳定和社会和谐的障碍。”[19] （P39） 那么非标准劳动关系是企业弹性用工的需要，还是企业实质上损害了劳动者的权益？
二战以后，世界经济所涉及的范围比以前更广阔，独立国增多，高新技术使交通、通讯、信息的成本锐减，各国市场在全球水平上融合更为容易，随着贸易、直接投资、技术转让和高效工业组织的发展，越来越多的国家相互依赖于对方的技术、制造方法、组织方法、市场与生产设计，至此，经济全球化的时代正式到来。经济全球化是世界经济交往日益加深的过程。国际货币基金组织在1997年发表的《世界经济展望》中，将经济全球化定义为：全球化是指跨国商品与服务贸易及国际资本流动规模和形式的增加，以及技术的广泛迅速传播使世界各国经济的互相依赖性增强。经济全球化使得无国界竞争逐步形成，无论主动还是被动，每一个国家都面临着经济全球化的挑战。[20] （P104） 企业想要更好地迎接全球化带来的巨大挑战，人力资源的运用必须要有弹性，也就是劳动弹性化。
“劳动弹性化”（labor flexibility）一词最早由约翰・艾京生（John Atkinson）等人于1984年提出，当时用来描述企业在人力资源管理与运用上的种种措施，当前劳动弹性化已经成为一种潮流。英国劳动关系服务机构在1997年，对71家实行灵活用工的企业和劳动者的动机进行了调查。调查结果显示：75%的企业为了便于配置劳动力，追求灵活经营；17%的企业是为了完成在特定时间增加的业务；约8%的企业是为了削减成本。由此可以看出，灵活多样的用工方式在企业科学生产经营、增强竞争力方面具有极其重要的意义，所以深得企业青睐。[21] （P290） 另外，灵活用工还可以更有效地利用生产设备。在西方发达市场经济国家，雇主多用非全日制工人解决因法定工作时间不断减少而出现的设备使用上的脱节问题。
（二）劳动者的灵活就业
我国有学者认为，“由于单位不正规，社会保障缺乏，导致工作不稳定，工作时间长，工资率低。灵活就业是以丧失劳动者一部分应得权益为代价的。虽然提升了就业数量，但是就业质量较差。”[22] 那么非标准劳动关系究竟是劳动者的一味被动接受还是劳动者灵活就业的客观需要？
随着现代科技的发展以及时代的进步，人们的文化理念、思想意识以及就业观念等都相应地发生了很大变化。如今，在发达的市场经济国家，不少人认为工作的目的已不仅仅是为了生存、赚钱养家，而是实现自我价值、让自己的生活更充实。所以，人们更希望摆脱以往自由度很少的固定就业模式，以拥有更多属于自己的空间。生活水平的提高和经济上的日益充裕，使更多人脱离了劳动仅能维持基本生计的状况，得以有更多时间谋划自己的生活。比如近年来兴起的“SOHO”一族，“SOHO”是英文small office home office的词首字母的拼写，就是在家里办公、小型办公的意思。SOHO是人们对自由职业者的另一种称谓，同时亦代表一种自由、弹性而新型的工作方式。SOHO跟传统上班族最大的不同是可不拘地点，时间自由，收入高低由自己来决定。同样也正是因为它自由，所以它极有挑战性。特别适合SOHO的是一些基于信息的制造、加工、传播类的工作，如编辑记者、自由撰稿人、软件设计人员、网站设计、美术、音乐等艺术工作者、财务工作者、广告、咨询等，因为他们的大部分工作或者主要的工作完全可以在家中独立完成或通过在网上与他人的协同工作来完成。另外还有一些人，尤其是女性就业者，则希望把抚育子女、家务劳动和赚取小笔收入结合起来。
（三）政府对弹性化用工和灵活就业的推动
有学者认为，“政府放松管制以至取消对劳动力市场的控制，非全日制工人、临时工、家庭工等非规范性就业的工人大量增加。这些非规范性就业工人工资低，缺乏社会保障。因此，以牺牲劳工的利益来追求经济的发展，已经成为许多国家公共政策的出发点。”[20] （P106） 那么非标准劳动关系是政府采取的促进就业方式还是政府为了迁就资方而损害劳方利益？
20世纪70年代以来，世界各国尤其是经合组织（OECD）国家由于经济增长减速、人口老龄化、劳动力市场政策和社会保障制度刚性等因素的影响，失业率大幅上升。20世纪90年来以来，日本经济陷入持续的不景气之中，日本的失业率持续走高。转型国家和发展中国家近几十年来就业形势也多呈现恶化趋向。
劳动力市场的不灵活性是导致失业率高的一个重要原因。据经济合作与发展组织的“就业环境限制措施指数”显示，法国的“职业不灵活性”（job inflexibility）比美国高出将近15倍（美国上班族一生平均要换6个工作），目前美国的失业率不到5％，而法国则一直在10％附近徘徊。[23] 多年来，欧洲国家的失业率一直比美国高，一些经济学家明确将欧洲持续的高失业率归结于劳动力市场的刚性。一种观点认为，劳动力市场灵活性的提高可以矫正欧洲劳动力市场的“硬化症”，例如，新自由主义经济学派就提倡通过弱化劳动力市场规则（这里说的劳动力市场规则包括劳动力市场机构，即工会、失业保险体系、公共就业服务机构等，立法、就业保护立法、最低工资法等，以及劳动力市场政策）来提高劳动力市场的灵活性。1996年第83届国际劳工大会就业政策委员会重申“通过更高和可持续的经济增长，实现充分的、生产性的和自由选择的就业，仍然应当是政府、雇主组织和工人组织在适应急剧变化的世界市场时所制定的经济、社会和就业政策的主要目标之一”。这里提出的“自由选择的就业”为多种灵活就业方式的存在与发展提供了坚实的支持。一些国家的政府也开始意识到，传统的固定就业模式刚性大，不利于缓解就业压力，而灵活多样的就业方式，不仅为劳动者进入劳动力市场或留在劳动力市场提供了可能，同时还让劳动者能够分享有限的工作，以解决尖锐的失业问题。因此，各国政府因势利导，提倡、鼓励劳动者灵活就业、鼓励企业灵活用工。这一方面体现在修订那些不利于灵活就业的法律法规，减少对灵活就业的限制，并在税收、信贷、财政等社会经济政策方面优待灵活就业者；从劳动条件、工资福利、休息、休假、就业服务、养老保险等方面对灵活就业者的权益进行保护，以激发、增强劳动者选择灵活就业的积极性。另一方面，制订一些直接开创灵活就业岗位的政策措施，以促进其发展。美国劳工部在1999年《美国劳动力报告》中指出：灵活就业满足了产品和服务要求的劳动力调整，和不灵活的人力资源政策相比具有比较优势。此外，西方发达国家注意到非标准化劳动关系现象的增加，因而提出了“新灵活经济（new flexible economy）”。
2004年4月中华人民共和国国务院新闻办公室的《中国的就业状况和政策》白皮书指出：“发展灵活多样的就业形式，增加就业途径。中国政府鼓励劳动者通过灵活多样的方式实现就业，积极发展劳务派遣组织和就业基地，为灵活就业提供服务和帮助。政府制定了非全日制用工、临时就业人员医疗保险等政策，在劳动关系、工资支付、社会保险等方面建立制度，促进和保障灵活就业人员的合法权益。”[24] 可见，我国政府对灵活就业给予高度评价并认为这是一种促进就业的形式。
四、结束语
从1980年以来，中国经济已经保持了20多年的高速增长，被海内外称为“中国的奇迹”。目前我国灵活就业人员的数量规模很难有一个准确的统计数据，但有关资料显示，在中国城镇灵活就业占总就业人数比重可能达到45.5%。[25] （P79） 劳动关系的非标准化已经成为一个不可逆转的现实，而且这种现实已有取代原来传统的标准劳动关系占据劳动力市场的“主流位置”之势。中国作为“地球村”的重要一员，是根本无法从这种大趋势中“抽身而退”的。随着中国入世承诺的一一兑现，中国与世界经济的密切联系更加决定了中国的劳动关系也必将跟随世界的趋势向“非标准化”的方向发展。在非标准劳动关系发展的过程当中，确实也存在着一些问题，也有一些劳动者的合法权益被侵犯；不过，面对非标准劳动关系的迅猛发展，我们的态度应当是去规范，研究如何解决这些在发展过程当中存在的问题，而不是一味地否定。
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[23]法国大学生害怕失去“乐园”[N]. 外滩画报，2006-03-16：7.
劳动关系经济从属性范文4
关键词：社会保险待遇；劳动者；生存权；劳动权
实现社会保险待遇劳动者的司法解释源于理论界和实务界对超龄“劳动者”或退休“劳动者”的法律性质的界定。学界对超龄“劳动者”的界定有两种观点，一种认为超龄“劳动者”不是《劳动法》意义上的劳动者，主要是从劳动者主体资格的瑕疵上来否定其作为劳动者身份，进而推定该类“劳动者”适用民法调整的劳务关系。还有一种观点认为超龄“劳动者”属于《劳动法》意义上劳动者，从劳动关系的本质属性来论证超龄“劳动者”与适龄劳动者在劳动关系中的从属性并无差异，进而推定超龄“劳动者”是《劳动法》意义上的劳动者。对于超龄“劳动者”的法律界定没有定论。
在一定时期，超龄“劳动者”纠纷现象越来越普遍，而各地方对于超龄“劳动者”纠纷规定不一，导致该类案件的审理出现同案不同判的情况。基于对这种情况的处理，最高法院于2010年出台了《关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的司法解释（三）》，其中第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提出诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
这条司法解释并非按照年龄来判断超龄“劳动者”是不是劳动法意义上的劳动者，而是以是否享有养老保险待遇或领取退休金（本文简称为社会保险待遇）来判断。当劳动者已实现社会保险待遇，那么该“劳动者”便不是劳动法意义上的劳动者，其从事劳动而形成的关系为劳务关系；反之，则为劳动关系。从这条司法解释我们可以知道，“劳动者”实现社会保险待遇后，则不是劳动法意义上的劳动者，而将其降格为民法上的雇佣者，适用劳务关系。而这样便降低了对实现社会保险待遇的“劳动者”的保护力度。简而言之，社会保险待遇的实现可以否定作为“劳动者”而享有劳动法上劳动的权利（下文中的劳动权均指劳动法意义上的劳动权）。这符合劳动法理论和对劳动者基本权利的保护吗？
显然，该条司法解释是不符合法理的。首先对劳动者的界定上来说，我国《劳动法》、《劳动合同法》以及相关法律法规并没有对劳动者下任何定义；而劳动法学界对劳动者的定义也是多有争议，但对界定劳动者的属性达成了一个共识，即劳动者在劳动关系中相对于用人单位处于从属地位。这种从属性可以从人身从属性、经济从属性两个方面理解。依据该司法解释，难道“劳动者”因享有社会保险待遇而产生其身份上的质变，改变了“劳动者”所处于弱势地位，从而改变其与用人单位之间的从属性劳动关系？显然不是，在人身从属性上，实现社会保险待遇的“劳动者”并不改变其置于用人单位的指示和监管之下，其自由权依然受到这样的压抑；在经济从属性上，实现社会保险待遇的“劳动者”以其继续就业的工资收入作为其主要生活来源。这就说明，实现社会保险待遇的退休人员并没有改变其在劳动中的从属地位，其参与劳动形成的关系与标准劳动关系并无二致。司法解释这种忽视劳动法上劳动者的本质属性，而简单的以是否实现社会保险待遇来判断退休人员再就业是否是劳动者的做法是不具有说服力的。
其次，我们可以发现这条司法解释的基本逻辑是：只要能满足人的基本生存权，便可以在制度上否定劳动者在劳动法上的主体资格。正如有些学者所认为，基于退休后可以享有基本社会保险待遇，则劳动者的基本生活有了保障，在法律上设定其劳动权利能力和劳动行为能力终止制度，不会影响其生存。①那么社会保险待遇能否满足人的基本生存权？那么必须了什么是生存权。大须贺明认为，生存权的目的，在于保障国民能够像人那样的生活，以在实际生活中确保人的尊严；其主要是保护帮助生活贫困者何社会的经济上的弱者，是要求国家有所“作为”的权利。②那就是说生存权应该保障人有尊严的生活。法国著名学者卡雷尔瓦萨克提出了“三代人权”的思想，汪进元在此基础上提出了“三代生存权”的观点，生存权具体包括生命本位的第一代生存权，尊严本位的第二代生存权和安全本位的第三大生存权。③汪进元认为第一代生存权在于维护人的生命体，为人活着提供必要的物质性保障，这个层次的生存权与动物无区别，故而可以称之为生物性质的生存权；第二代生存权是指人作为人区别动物而享有的人身自由、思想自由，信仰自由等等，不仅保障人基本的物质生活，还得确保人基本的精神生活，即人应是有尊严的活着。这一层次的生存权可以说是人的社会属性的生存权；第三代生存权，主要表现对生存权的制度性保障，是对前两代生存权的补强和加固。目前，我国社会保险待遇是否能满足国民的基本物质生活和精神生活？显然没有，我国社会保险待遇水平低，覆盖面窄，而且处于缓慢增长的状态，又加之以目前物价水平的上涨，社会保险待遇能基本满足人基本物质生活，而对于更高层次的基本精神生活的满足就显得捉襟见肘。既然社会保险待遇不能充分满足人的基本生存权，那么在制度上否定劳动者主体资格的逻辑便不成立。退一步说，假如社会保险待遇能满足人的基本生存权，那么国家在负有保障公民基本生存权的同时，能否利用法律手段去限制公民以劳动手段去追求更好生活的权利？答案当然是否定的，人享有发展权，有追求更美好生活的权利。正如康德所说“人是目的不是手段”，人所设计的制度不是为了约束自身的发展，而是利用制度来促进人的自由发展和人性的充分张扬，来彰显自由的价值。显然，该条司法解释有违人追求美好生活的价值追求，在价值的判断上限制了人应当享有的发展权和自由权。
最后，该条司法解释所内涵的逻辑本身存在错误，其基本逻辑如上所述：只要能满足人的基本生存权，便可以在制度上否定劳动者在劳动法上的主体资格。进一步推敲，该条司法解释认为生存权与劳动权有冲突，两者不可共存！这是让人难以置信的，不可否认生存权与劳动权属于不同法的范畴，其权利对象、内容和范围可以说是不同的。但生存权的实现并不与劳动权相冲突，劳动权是以生存权为基础，在社会权性质侧面的劳动权的根底下，蕴存着生存权。④生存权是一个总则性权利，除了包括劳动权之外还包括自由权、发展权、环境权以及和平权等等。在劳动权的范畴内理解生存权：劳动权蕴存着生存权，它以维护人的基本生存为必要，但它并不以生存权为其终极目标。也就是说，劳动权的不仅仅涵盖作为人而享有的最低标准的有尊严的生活，还涵盖了对更高层次的物质生活和精神生活的追求。生存权的实现并不阻碍劳动权内涵的更高意义的追求，相反，更高层次的劳动权的实现会提高生存权的标准。
结论：该条司法解释以“劳动者”实现社会保险待遇而否定其作为劳动法意义上的劳动者，显然不符合劳动法理论和有违对劳动者基本权利的保护。通过以上的分析，笔者认为该司法解释不合理，应当废止。
注解：
① 金荣标：《论退休返聘行为之法律性质》，载于广州广博电视大学学报2008年第五期
② 大须贺明《生存权论》林浩译，北京：法律出版社，2001年，第16页
劳动关系经济从属性范文5
摘 要：《侵权责任法》对使用人责任作出了与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称《人身损害赔偿解释》）不同的规定，部分术语的含义与适用较该司法解释也有所差别。其中，第35条中“劳务关系”与民法平等意义上的劳务关系（即狭义之劳务关系）完全不同，其包括：雇佣关系；其他具有从属性、存在控制和监督等内容的劳务关系；不存在任何劳务关系时对劳务提供的控制监督关系。简言之，被使用人向使用人提供劳务时具有从属性。
关键词：劳务关系；雇佣关系；劳动关系；从属性
中图分类号：D922.591 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）11-0065-04
《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该条中“劳务关系”，与“雇佣关系”、“劳动关系”的关系如何？应当如何理解及认定？
一、“雇佣关系”与“劳动关系”之辨析
所谓雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。劳动关系，从法律意义上讲，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在资本主义早期，雇佣关系被视为“全然自由的对等的人格者之间之契约关系”而受民法的调整，严格适用契约自由、平等协商及等价有偿的民法原则。［1］随着社会化大生产的发展，资本家与劳动者经济实力的巨大差距已然导致雇佣关系的不平等，而民法显然难以适应保护劳动者合法权益的要求，劳动法应运而生，由劳动法调整的雇佣关系就是劳动关系。如果再从雇佣关系的最初含义与特征来区分雇佣关系与劳动关系已经没有实际意义。从现代意义来审视，二者本质上属同一社会关系，劳动关系不过是雇佣关系的社会化。尽管国家干预程度不同，但是雇佣关系仍具有劳动关系的基本特征。即接受雇主的管理，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。从外延上来看，雇佣关系包括劳动者与用人单位之间的劳动关系，也包括不特定主体之间的雇佣关系，如个人之间雇佣关系（有偿帮工、家庭保姆、小时工、农村承包经营户雇工等），退休职工、无营业执照单位雇佣的劳动者与用工者建立的雇佣关系等。由此可见，我国雇佣关系和劳动关系最大的区别在于“雇佣劳动”下劳动力的使用主体不同。如果劳动力的使用者是劳动法所列明的用人单位,双方形成劳动关系，适用劳动法调整;相反,如果劳动力的使用者是个人或者其他不特定主体,则多为雇佣关系，适用民法调整。
二、《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》规定异同
因雇佣关系与劳动关系在外延上不尽相同，《人身损害赔偿解释》对雇主替代责任及雇员受伤害之责任规定采用分而治之的办法。尽管如此，二者关于责任承担主体的规定是一致的。根据第8、12条的规定，在劳动关系中，劳动者执行职务（从事雇佣活动）致人损害的，由用人单位承担赔偿责任；劳动者因执行职务而受到伤害，认定为工伤的，依照《工伤保险条例》处理。根据第9、11条的规定，在不特定主体之间的雇佣关系中，雇员在从事雇佣活动中致人损害或者遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《侵权责任法》基本沿用了《人身损害赔偿解释》的分拆式方法，区分用人单位和个人，在第34、35条分别对雇主责任加以规定，但较《人身损害赔偿解释》又有所区别。首先，“用人单位”一词的含义有所扩张。根据《劳动法》及《劳动合同法》等相关规定，用人单位指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位，包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括国家机关、事业单位、社会团体以及各种合伙组织和基金会。这正是《人身损害赔偿解释》中“用人单位”的含义。但是国家机关、事业单位及社会团体相对于其正式在编的公务员和参照公务员管理的工作人员来讲，因其不适用劳动法调整范围而此时不能称之为“用人单位”。《侵权责任法》领域的“用人单位”包括但不限于劳动法领域的用人单位，其没有再区分是否存在劳动关系而统称用人单位。［2］其次，对用人单位中（形成劳动关系）雇员受伤害之责任承担没有规定，仍然适用《人身损害赔偿解释》第12条的规定，按照《工伤保险条例》处理。再次，使用“劳务关系”替代了“雇佣关系”，“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”分别替代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”，术语的更换能否延续同样的含义有待分析，这实际使得不特定主体之间雇佣关系中雇主责任及雇员受伤害之责任承担需要更深入的解读。第四，《侵权责任法》中提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，采用的是过错责任原则，而《人身损害赔偿解释》中雇员受伤害雇主承担无过错责任，归责原则有所改变。
三、“劳务关系”之理解与认定
劳务关系是指平等民事主体之间一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而形成的权利义务关系。罗马法中即有自由劳务和非自由劳务之分,广义的劳务关系既包括非自由劳务的雇佣关系,又包括自由劳务之受聘而非受雇关系,劳务关系的内容往往可包括承揽、委托、行纪、居间、寄存、仓储、消费服务和雇佣等。［3］前述定义是狭义概念下的劳务关系，即平等主体之间以劳务的有偿提供为核心所发生的民事关系。［4］而《侵权责任法》中“劳务关系”显然与狭义的劳务关系有很大区别，因其更多指雇佣关系。［5］那么，到底如何理解和认定此处的“劳务关系”？
第一，必须厘清雇佣关系（劳动关系）与狭义的劳务关系的区别。二者主要不同体现在以下三个方面：一是有无存在从属性。雇佣关系中雇员必须接受雇主的指示与管理，从事雇主授权的生产经营活动或者劳务活动，雇员对雇主有一定的从属性,双方是隶属关系。劳务关系中双方完全是平等的民事主体，不存在管理与被管理的关系，仅仅是按约定履行一定的行为或者交付一定的劳动成果,且劳务提供者的工作内容及方式不受接受劳务一方的控制。二是义务履行内容的侧重点不同。雇佣关系侧重于劳动力的使用过程,雇员无需承担劳动成果是否能够实现的风险。而劳务关系中劳务提供者不能按照约定向受让人提供约定的劳动成果或完成约定的事项,则必须承担相应的风险责任。三是生产资料的提供者不同。在雇佣关系中,是雇员在与雇主的生产资料相结合的前提下进行社会劳动,雇员所使用的工具或者其他生产资料由雇主提供;而在劳务关系中,劳务提供方多使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务。其中，有无从属性、是否具有管理与被管理的关系及控制与监督内容是判断雇佣关系与狭义的劳务关系的核心要素。这种控制与监督不一定需要雇佣契约的实际存在，也不论雇员的劳务是否有报酬或是长期或是短期甚至是一次性的雇佣，只要损害是为了雇主利益和在雇主的指示下履行某种行为的过程中造成，就足以证明雇主对雇员实施了控制。［6］正因如此，雇佣关系中，雇员因雇佣劳动造成他人损害或者自己受伤害，雇主都应该承当损害赔偿责任；在劳务关系中，提供劳务一方自行安排和组织劳动，因而由其自行承担劳动过程中的风险责任。
第二，“劳务关系”虽然替代了“雇佣关系”，但是含义有所变化与扩展。它不限于雇佣关系，还包括：（1）其他具有从属性、存在控制和监督等内容的劳务关系；（2）不存在任何劳务关系时对劳务提供的控制监督关系。《人身损害赔偿解释》除在第11条明确雇主替代责任及雇员受伤害之赔偿责任外，第10条和第13、14条分别规定了承揽关系和无偿帮工中致人损害或受伤害的赔偿责任。在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。在无偿帮工中，帮工人因帮工活动致人损害或自己遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。二者的差异显而易见。承揽关系为纯粹狭义上的劳务关系，承揽人与定作人完全平等，不存在任何从属性及控制监督关系，工作风险由承揽人自行承担。无偿帮工没有形成任何劳务关系（有偿帮工就可认定为雇佣关系），是单纯的好意施惠行为。好意施惠是指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的行为。一般来说，好意施惠仅属于情谊行为，不形成法律上权利义务关系，更不能认定受惠者与施惠者存在隶属关系，如甲答应乙于某日顺路搭乘其车去某地，乙不因此取得要求甲载其去某地的请求权；行驶途中发生交通事故致使他人或甲自己受到损害，不得要求乙承担赔偿责任。但若施惠行为受到受惠者的控制与监督，则有雇主责任适用的余地。无偿帮工中损害赔偿规则的确立正是基于这种考虑。可以认为，帮工行为是被帮工人整体工作或事务的一部分，这就决定帮工行为的内容、完成方式及时间、要求等均应服从、配合被帮工人整体工作的需要，因此帮工人的帮工行为必须接受被帮工人明示或默示的控制与监督，由被帮工人承担对他人或者帮工的损害赔偿责任也就在情理之中。［6］当然，在狭义劳务关系中，不排除劳务接受方对提供方进行控制和监督的可能性，一旦这种可能性成为现实，平等局面就会被打破，双方的关系逐渐趋近于雇佣关系，此时提供劳务一方造成损害的，接受劳务一方也应承担雇主替代责任和雇员受伤害之赔偿责任。《人身损害赔偿解释》第10条但书部分“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”就是体现之一。《侵权责任法》中没有规定承揽关系和无偿帮工，承揽关系仍然适用《人身损害赔偿解释》，而无偿帮工就应当被纳入到劳务关系中，以新法替代旧法（司法解释）。
第三，应当注意“劳务关系”在《侵权责任法》第35条中被限定为“个人之间”。个人之间的劳务关系可以分为三类：（1）自然人与自然人；（2）未经登记的个人合伙与自然人；（3）农村家庭承包经营户与自然人。那么就存在两种无法适用第35条规定的情况：一是非法用人单位与劳动者建立的用工关系；二是用人单位与退休劳动者形成的返聘关系。对于这两类关系，在劳动者因职务或劳动致人损害或遭受人身损害时，应当如何适用法律？
首先分析第一种情况。非法用人单位是指无营业执照、未经依法登记、备案或者被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案以及营业期限届满仍继续经营的用人单位。非法用人单位由于违反工商登记的规定，应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力，只要非法用人单位与劳动者之间签订的劳动合同真实有效，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在，故应当适用《侵权责任法》第34条及按照《工伤保险条例》处理。实际上，立法者倾向于将其按照劳动关系处理。《劳动合同法》第93条规定，劳动者在不具备合法经营资格的用人单位从事劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。而最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条规定，劳动者与非法用人单位发生争议的，应当将用人单位或出资人列为当事人，从程序也印证了该种处理办法。关于劳动者在遭受人身损害时如何确定非法用人单位赔偿标准的问题早已有据可依。根据《工伤保险条例》第63条规定，非法用人单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。根据该条规定，劳动和社会保障部于2003年专门出台《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，进一步明确了赔偿程序和标准。不过司法实践中做法并不统一，不少法院直接将该种用工关系认定为雇佣关系，在劳动者致人损害或遭受人身损害时统一适用《人身损害赔偿解释》，分别按照第9条、11条第1款规定处理。因此有待司法解释予以进一步明确，以统一法律适用问题。
关于退休职工返聘问题，其如何适用法律一直存在争议，焦点在于如何认定退休返聘的性质。退休返聘是指劳动者达到退休年龄后，继续留在原单位工作或正式办理退休手续后，应聘到原单位或其他单位从事有薪劳动的行为。［7］退休是国家赋予劳动者的法定权利，劳动者退休后不再参与社会劳动，其生活由国家提供保障，即依法享受养老保险待遇或领取退休金。但获得相应保障，必须满足一定的条件：（1）达到法定退休年龄；（2）依法办理退休手续；（3）参与社会保险并缴费达到一定年限。如果没有办理退休手续，或者办理退休手续却没有参加社会保险，或者缴费年限不足，即使劳动者达到退休年龄，其也不能享受国家提供的社会保障。这样，劳动者的生存就会存在问题，此时退休返聘行为就是劳动者行使其劳动权利获取生活来源的体现，其与用人单位建立的用工关系仍为劳动关系。［8］因此，在劳动者因劳动致人损害或者遭受人身伤害时，应当分别适用《侵权责任法》第34条、《人身损害赔偿解释》第12条。如果劳动者办理退休手续，并依法享受养老保险待遇或领取退休金，就已不具备劳动法规定的劳动者主体资格，其返聘到用人单位形成的用工关系就不能再认定为劳动关系，司法实务界多认定其为雇佣关系。如江苏省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第4条、浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第3条均将退休返聘作为雇佣关系处理。［9］而《最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。此处“劳务关系”应与《侵权责任法》第34条“劳务关系”应属同解，所以在此时发生返聘人员因劳务致人损害或遭受人身损害的，仍然适用《人身损害赔偿解释》第9条，由用人单位承担损害赔偿责任。
参考文献：
［1］姜颖.劳动合同法论［M］.北京：法律出版社，2006：21.
［2］奚晓明.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用.人民法院出版社，2010：245.
［3］王丽.“劳动关系与雇佣关系及劳务关系的差异性分析及认定”.载南京六合法院网，lhfy.省略/article_show.asp?NewsID=2579，2010年12月10日访问.
［4］如没有特指《侵权责任法》中“劳务关系”或明确限定，下文“劳务关系”均指一般意义下的劳务关系，即狭义劳务关系。
［5］最高院对该条的有关解读认为，本条中的“劳务”与“雇佣”在我国立法及司法实践中含义已无本质差别。参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社，2010：258.
［6］安建须.《侵权责任法》上自然人雇主替代责任前提条件探讨［J］.人民司法，2010（11）：30.
［7］金容标.论退休返聘行为之法律性质［J］.广州广播电视大学学报，2008（5）：92.
劳动关系经济从属性范文6
【关键词】会计人员；从属性；会计职业道德
一、前言
随着市场经济的飞速发展，会计在企业中的重要性愈发突出，会计人员职业道德水平的高低直接影响企业会计信息真实性与准确性，既影响了企业的运营与发展，也影响了我国市场经济的健康。当前，我国的会计信息失真问题频频爆出，会计人员职业道德问题愈发严重。因此，必须研究会计人员的从属性，保障会计人员依法行使职权，提高会计人员职业道德素养，维护企业的合法利益，促进我国市场经济健康持续发展。
二、会计人员从属性与会计职业道德之间的关系
会计是现代企业中的重要岗位。会计职业在性质上具有从属性特征。从劳动关系上来说，会计的从属性就是服从用人单位的管理，按照用人单位的指示去工作。同时，会计人员又必须在工作中应当遵循的职业行为准则与规范，也就是我们平时所说的会计职业道德。这就造成了这样一个局面：一方面是要服从领导的不正确的命令；另一方面又要坚守会计职业道德，保证会计信息的真实性和准确性，对会计人员职业道德是一个很大的考验。一些领导为谋求非法利益，授意或强令会计人员做假账，会计人员为了保住碗，虽然内心中很不情愿，但是有没有勇气违抗命令，最后只能做出违法违规行为。一些会计人员与领导者同流合污，又刚开始的被动，慢慢地转化为主动，失去了道德底线，为他人也为自己谋取了大量的非法利益。因此必须做好会计人的从属性特征与职业道德的研究，分析二者之间的内在联系，从中找出解决问题的方法与途径，保障会计行业健康发展。
三、加强职业道德建设
1.加强企业管理者的职业道德建设
要保障会计信息的真实性与准确性，提高会计人员职业道德素养，必须先要加强企业管理者的职业道德建设，从源头上净化企业的会计环境。对于民营企业的管理者，特别是职业经理人，必须要明确自己的位置。职业经理人不管有多大的权力，但始终是一个打工者，要为老板负责，要维护企业的利益。企业要提高职业经理人的道德素养，对于违法职业道德，授意或强令会计人员造假账的职业经理人，一定要严惩不贷。对于国有企业的管理者，各级部门要加强监管，通过制定严格的制度，避免企业管理者对会计的操纵。要加强对国有企业管理者的思想道德培训，提高他们的职业道德素养，加强对会计部门的监管，保证国有企业资产安全。
2.加强会计人员职业道德建设
首先是在校阶段教育。所谓防微杜渐，由于学生思想单纯，还未受到社会不良方面的影响，进行职业道德教育会收到比较好效果，未来走出校园自然也就有了较强的免疫力。学校一方面要进行技巧理论知识的探讨；另一方面要进行职业道德案例的讨论，培养他们的职业道德观。通过职业道德教育，使他们了解到将来工作中可能遇到的有关会计职业道德方面的问题，使他们在思想对其重视，提前做好准备。提前告诉学生们未来职业中可能面临的道德因素，让他们学习道德标准，进行案例的分析，思考解决问题的方法，提高他们解决问题的能力。要通过道德教育，提高学生们道德修养，培养他们的责任感和使命感，为以后的工作奠定道德基础。其次是在职阶段教育。企业重视会计人员职业道德建设，通过各种渠道、各种方法来提高会计人员的职业道德。要引导会计人员自律，自觉学习各种知识。通过学习道德知识，坚定自己的理想信念，自觉地履行自己的义务和责任。通过学习专业知识，提高自己的职业技能，增强自信心，以此来促进道德素养的提升。通过学习相关的法律法规，增强自我反思、自我反省的能力，避免违法违规现象的发生。
3.制定可操作的会计职业道德监管评价机制
要真正提高会计人员的职业道德，必须制定可操作的会计职业道德监管评价机制，增强会计人员的自律意识，规避违法违规行为的出现。首先要加强内部控制监管力度，营造一个良好的工作空间，避免出现岗位腐败现象，提高会计人员的业务能力和道德素质。其次要加强监管部门的执行力度，通过各个部门之间及时有效的合作，实现监管的无死角无缝隙，提高企业领导的法律意识，使企业警钟长鸣。然后要建立会计诚信档案。听从专业团体、专家的意见，建立公平性、可行性和持续性的会计诚信档案，对会计的行为进行详细的记录，发挥警示督促作用。最后要建立会计职业道德评价体系，包含爱岗敬业、遵纪守法、真实公正等标准，用奖罚惩处、道德示范等手段，促进会计人员道德素养的提升。
四、结论
综上所述，会计人员对企业领导有从属性特征，要实现会计信息的真实性和准确性，不但要提高会计人员的职业道德，也应该提高企业管理者的职业道德，制定可操作的会计职业道德监管评价机制，只有这样，才能真正规避会计信息失真现象的出现，保障会计行业健康持续发展。
参考文献：
[1]王晶晶.试沦会计人员职业道德建设[J].现代商业，2010（02）.
