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法律思维的意义范文1
关键词：善意取得；继受取得；原始取得；表见；有权；无权
善意取得制度涉及到原权利人，让与人和受让人三方关系。正是由于善意取得引起了复杂的法律关系，定性善意取得到底是原始取得还是继受取得变得尤为重要。同样的，对于定性表见制度属于有权还是无权，学术界也不乏成熟的讨论。但是，少有学者转变分析问题的视角，而来讨论善意取得的性质。同样的思路也适用于定性表见制度上。本文将此两种制度放在一起讨论，重在阐述法学研究中思维方式转变的影响。
一、善意取得的定性及效果
（一）原始取得与继受取得
原始取得又称固有取得，是物权的绝对发生。比如先占取得，时效取得中，物权取得的条件在于是否满足先占和时效经过的条件，至于原权利的有无和归属，在所不问。继受取得又称传来取得，是基于他人既存的权力，是物权的相对发生，是基于法律行为产生的，既依赖他人意思表示而取得的物权。
（二）我国立法的选择
《物权法》106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”对照上述原始取得与继受取得的概念，善意取得中，无权处分人无处分权，依常规思路，其行为在客观上，对于第三人不是法律行为，而是事实行为。那么物权取得的原因，就不是处于基于意思表示而是根据法律的直接规定。买受人最终获得的物权与原物权人可以是毫无关联。此种分析与原始取得说旨意浑然天成，因而善意取得的原始取得说几乎成为无懈可击之通说。
（三）重视从受让人角度考虑问题
但是，细细推敲，似乎发现定性善意取得为原始取得有不妥之处。我们知道，时效取得是一定的事实状态持续经过一定期间，而产生物权变动的效果。虽然这种事实状态要求占有人以行使物权的意思而存在，但是这个意思是单纯对物的支配这层意思，不同于产生意思表示的效果意思。
再来分析善意取得。即使我们不承认受让人和让与人之间的行为是法律行为，但它至少是一种交易。此时受让人当然是有意思的，而且这个意思不仅仅是对物单纯的支配了，它是必须向让与人表示的，重要的是，对于让与人来说，它分明是旨在产生效果的意思。而这一层意义是绝对区别与时效取得和先占取得的。这也就是为什么把三者都定性为原始取得总感觉存在不同一性的原因。日本有学者也认为，“善意取得究与先占和实效取得这类原始取得的典型有异，故仍以就善意取得的效力做个别检讨为宜”。①善意取得中的这个交易，从无权处分人角度看，他不是物权人，不存在处分权，更何谈意思表示，当然不构成法律行为，这无可厚非。但是从善意第三人角度看，他信任受让人有处分权，他所认定的行为性质却是法律行为。前一个角度是事实层面的，是客观上的，后一个角度是经验层面的，是交易当时受让人判断下的。善意取得中，受让人判断处分权的有无不是通过看事实上是否授予，而是根据一般生活经验得出的。我建议不妨扭转视角，改变传统上事实层面的定性，而从经验层面定性，因为是否存在处分权这一事实一开始对于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解对他而言是没有即时的法律意义的，效果早已尘埃落定。把善意取得定性为继受取得，我们会发现很多问题豁然开朗。
（四）继受取得说的优势
“将善意取得纳入继受取得，可以借助法律行为的一般理论，交易的一般规则等对善意取得制度涉及到各方当事人之间的法律关系予以灵活调整，而不必仰赖更多的‘法律规定’‘特殊规则’予以救济”②。
具体说来：第一，只有承认合同的有效性，合同中权利义务的约定才能起作用。如果物权转移以后发现有瑕疵了怎么办？如果交付的物的数量有问题了怎么办？如果合同是无效的怎么去追究受让方的违约责任？受让人当然不能向原权利人去主张，但是如果认定合同无效的话，也就失去了向无权处分人主张的依据？口口声声要保护交易安全，如果接受原始取得说怎样去面对这个问题？难道再说，此时甲又构成了不当得利？我们发现，这样一来，所有法律关系混乱的一塌糊涂。
第二，“如果认为无权处分人的行为只是事实行为，那么即使当事人不具备相应的民事行为能力，做出了不真实的意思表示，物权转移损害了公共利益，只要买方出于善意都可以取得物权。”③我再举一个例子，无行为能力人甲出卖并转移了家中贵重物品与乙，根据原始取得说，事实行为的主体并不要求具备行为能力，那么无论是有行为能力的人还是无行为能力的人做出的行为，不会对结果产生影响。而实践中，根据常识我们也知道这个行为是无效的。这里显然又是借助了法律行为的理论。
二、表见的定性及效果
（一）无权还是有权
表见制度和善意取得制度的相似之处在于，它们都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益权衡之间选择保障第三人，保障交易安全。《合同法》49条表明表见制度，“行为人没有权，超越权，或者权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”同样的，制度的关键在于介入了第三人判断。
以上文对于善意取得制度相同的思路来做分析，从事实层面来看，即是否存在手把手授权行为，表见分明属于无权，只是通过法律拟制规定，产生有权的效果，这也就是通说认为表见属于广义的无权的依据。但是，从第三人的角度看，第三人是信赖行为人有权的，这种经验层面的判断，是该制度效果的决定因素。在一般情况下，第三人知道行为人是否有权，当然是根据事实来判断的性质，此时客观事实和第三人主观认识是一致的。但是表见中，不存在手把手的授权行为的事实，在交易行为发生的一瞬间第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是没有即时的法律意义的。通说固守着事实层面的因素，只承认表见产生有权的效果，而我宁愿认为，外表授权也是权获得的方式之一，直接由经验层面对表见定性为有权。
（二）有权说更合理
如果说善意取得的性质之争还有些纯粹学术味道的话，那么表见制度性质之争是有巨大的实际区别的。继续来看《合同法》49条，“相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”。如果定性表见是无权，那么这个条文显然是个对相对人的授权性规定，因为第三人行为的目的是和被人交易，狭义无权的效果显然是与其原意向背的，但法律自然不会强迫第三人去接受恩惠，所以相对人可以放弃表见的效果，而实现狭义无权的效果。而事实是在有些情况下，无权人比被人更具有经济上的优势。而若定性为有权，相对人则丧失这种选择权，只可以与被人进行交易。
再来分析到底哪一种效果更合理。对于相对人而言，表见制度本身是法律对其交易利益的保障，而且这种效果是符合相对人自己最初的选择的。而如果继续要求法律在当相对人发现竟然人更具有优势的情况下，转而再支持相对人选择由人与其进行交易和承担责任，是不是使相对人处于一个过分有利的位置呢？而且这样一来，其实是与相对人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的确定是以交易当时的对象为准，那么法律就应当按照善意第三人的意思发生其所预期的法律效果，亦即使其交易行为发生法律效力，这一点需要通过行为的有效才能体现出来。我国合同法对表见制度后果的规定正是行为有效，这反映了善意第三人所追求的法律效果。这一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一个主观标准而由其自身决定”④否则，虽然法律从客观上为第三人选择了最有利的承担责任的对象，但是细细想来，确实过分主导了第三人的自由，违背意思自治规则。
三、变革的思维方式
法律的目的在于建立一个稳定普遍有效的体系，但是必须明确的是这个体系是为生活服务。从事实层面说明问题当然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆准的规律。特别在涉及多方利益权衡的时候，尝试突破常规思路，从另一个角度思考，或许有柳暗花明的效果。“根据这种变革的思维方式，知识的客观性并不来自于客体。要想获得普遍必然有效的知识，必须使我们从常识性的成见中解脱出来，以一个全新的视角去看待主体与客体的关系：知识不再由对象所决定，而是对象由我们的认识能力所决定。”⑤“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”，尝试换一个视角，也许就能让复杂的逻辑死角豁然开朗。（作者单位：常州市武进区人民法院）
注释：
① 川岛武宜编集：《注释民法》，有斐阁1968年版，第138页。
② 章正璋：《善意取得若干疑难问题研究》，载《南京审计学院学报》，2004年第5期。
③ 白硕、何礼果：《论善意取得应为继受取得》，载《法制与社会》，2008年第24期。
④ 周清林：《自治的异化：论表见的后果――兼评“选择权”通说》，载《学术论坛》，2006年第10期。
⑤ 朱高正：《朱高正讲康德》，北京大学出版社2005年版，第14页。
参考文献：
[著作类]
[1] 川岛武宜编集：《注释民法》[M]，有斐阁1968年版。
[2] 曼弗雷德.沃尔夫：《物权法》[M]，吴越，李大雪，译，法律出版社2002年版。
[3] 朱高正：《朱高正讲康德》[M]，北京大学出版社2005年版。
[4] 梁慧星，陈华彬：《物权法》（第四版）[M]，法律出版社2007年版。
[5] 梁慧星：《民法总论》（第三版）[M]，法律出版社2007年版。
[6] 史浩民：《中国民事法律制度继承与创新》[M]，人民法院出版社2005年版。
[期刊类]
[7] 白硕，何礼果：《论善意取得应为继受取得》[J]，法制与社会，2007年。
[8] 周清林：《自治的异化：论表见的后果――兼评“选择权”通说》[J]，学术论坛，2006年。
[9] 王文军：《为善意取得系“原始取得”申辩――与“善意取得系继受取得说”商榷》[J]，政治与法律，2009年。
法律思维的意义范文2
内容提要: “思想/表达二分法”是著作权法中一项极富特色的裁判规则，它关乎的是成本收益的利益衡量与价值取舍，而不关乎思想与表达在事实层面是否可分，学界对此的解读往往混淆了事实问题与价值问题，没能揭示其扮演的真正角色及所发挥的修辞功能。作为一项价值法则，“思想/表达二分法”无法向我们提供统一普适的裁判标准，它依赖法官在个案中基于具体情势自由裁量，正是法官的创造性努力，定纷止争的目标才得以实现。
永远不要讲理由，因为它们通常都将是错误的。
——杜威[1]
作为一个极富特色的裁判规则，“思想/表达二分法”（idea-expression dichotomy）的形成与发展源于国外判例，并最先成文化于美国1976年的著作权法，其102条（b）规定：“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现，不论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”[2]在美国等发达国家的立法示范及学说继受的影响下，世界各国的著作权立法（包括一些国际条约）均吸纳了这一规则。[3]中国现行《著作权法》虽未作与之相应的明确规定，[4]但不少法院却直接依此来断案。如在张铁军诉王晓京、世纪星公司案中，二审法院认为：“作品包括思想与表达，由于人的思维和创造力是无法限定的，因此著作权不延及思想，只延及思想的表达。在著作权法的保护范围中，不包括思想、方法、步骤、概念、原则或发现，无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。由此可见，著作权法不保护创意或构思，著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]
法律为何只保护表达而不保护思想，学界给出了不同见解。一种观点认为，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保护。这一解释难以经得起逻辑推敲。试想，假定思想真的只存于作者心中，他人便无从知晓，更谈不上使用，既然使用不可能，又何需讨论应不应保护？一种观点恰如上述张铁军案的法院判词：人的思想是无法限定的，所以不给予保护。但实际上，不仅思想难以限定其范围，表达同样如此。在著作权法中，不仅逐字抄袭构成侵权，“实质相似”也构成侵权，而所谓“实质相似”却是个极其模糊的概念。一种观点认为，如果思想受保护，就会造成思想的垄断，阻碍社会的进步。这一理由同样不成立。试想，如果思想受保护便产生垄断，那表达也会存在同样的问题，但为何法律要保护表达，且主张保护表达不但不会阻碍反而会促进社会进步？如果说保护思想会导致垄断而保护表达不会，只有一种可能，即思想是有限的，但至少到今天为止，没有哪一科学结论说人类的思想只有寥寥几种，相反，人们总是说人类的精神财富永不枯竭。一种观点认为，允许同一思想有不同表达，是为了平衡不同主体的利益。这种说法更是不着边际。著作权法从来都是鼓励而非禁止不同的表达，如果创造“思想”概念只是为了说明法律允许有不同的表达，那这就是一个多余的概念。由于无法给出合理的解释，有的学者便愤然指出，“思想/表达二分法”是一个“语义的和历史的谬误。轻则它会导致司法专横，重则会导致实质不正义。”[6]无疑，这同样是不得要领的武断之见。一言以蔽之，这些误读与曲解导致了南辕北辙，让我们看不清“思想/表达二分法”的真面目。
一、“思想/表达二分法”的历史回溯
若要把握其真意，就应当回溯其起源及演变历程，这恰如美国大法官霍姆斯所言：“历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷”。[7]在著作权审判实践早期，法官不但没有把思想与表达对立起来，反而认为思想是作品的精髓，理应受保护。如英国著名法官布莱克斯通在tonson v. collins一案[8]中指出，文学作品的本质在于其风格（style）和观点（sentiment）,纸墨只是传递风格和观点的工具，因此不论某一作品的复本数量多少，只要是传递同一风格与观点，即是基于特定作者创造的同一作品，任何人未经作者同意便不得使用此风格和观点。[9]而在1769年的millar v. taylor案[10]中，主审法官mansfield将著作权界定为“印刷一些思想或思维方式的无体权利，这些思想或思维方式以语词、句子和各种表达方式来传达。”[11]在1822年的west v. fracis案中，法官bayley更是把“模仿”（copy）明确界定为后一作品“与原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想。”[12]可见，表达表达，除了表达“思想”，表达又“表达”了什么呢？作品就是思想之表达，著作权的对象既然是作品，那它当然既保护表达，也保护思想，这在逻辑上不存在任何问题。
被公认为首次确立“思想/表达二分法”的判例乃美国1879年的baker v. selden案。[13]在该案中，原告对一本介绍特定记账方法的书享有著作权，书中包含了一些演示此记账方法的空白表格。被告采纳了原告书中所介绍的记账方法，且使用了与其几乎相同的表格。联邦最高法院最终判决被告胜诉，并指出，一本书和它介绍的技术明显有别，前者是对技术的描述和解释，可受著作权保护；而后者（如记账方法）的目的在于使用，乃专利权的对象。[14]这一判词的正确性很值得怀疑，因为专利权的对象不是技术而是技术方案，即对技术的描述和解释，故同样是思想之表达。[15]结合本案来说，被告虽不是以文字形式复制、传播原书，而是将其中所描述的技术（记账方法）付诸实施（类似于按菜谱炒菜、依图纸盖房），但这无疑也是一种利用，只是这种利用不会对原告书籍的发行市场造成破坏性影响。被告虽复制了其中一些表格，但这些表格并不构成原书的实质部分。基于成本考量，一位读者若要了解书中所描述的记账方法，依然会选择买书而不是去找被告咨询。因此，本案的关键是一个有关成本收益的价值问题，而不是一个有关权利对象的事实问题。法官之所以要把这一价值问题“说成”是事实问题，是为了免去上述说理的麻烦。但不幸的是，这一判词却被后人奉为经典，认为著作权与专利权之不同就在于：前者保护表达，而后者保护思想。另一个被认为提出了“思想/表达二分法”概念的判例是美国1899年的holmes v. hurst案。[16]审判法官认为：“著作权是对词汇组织安排的权利，借此作者表达了他的思想。……这种财产权的对象是作者著述中词汇的顺序（order）,而不是词汇本身。这些词汇是文章的元素，在它们被结合起来以前不能被专有。这种财产权的对象也不是词汇所表达的思想，它们只存在于心中，不能被专有。”[17]但仔细推敲会发现，法官肯定了由词汇所组成的结构顺序及所要表达的思想受保护，而否定了词汇本身及所表达的思想受保护。也就是说，法官只是解释了什么是著作权所要保护的作品，而并没有主张只有作品中的表达受保护，思想不受保护。当然，判词的逻辑混乱也是显见的。法官一方面指出思想是可以经由词汇的组织安排加以表达的，另一方面又强调思想只存在于作者心中，他人无从知晓。这便说明，至少就此案而言，著作权法意义上的思想到底是什么，思想与表达到底可不可分，法官并没有给出明确答案。
真正将“思想”排除在法律保护之外的是美国1853年的stowe v. thomas案。[18]该案中，原告主张被告未经许可将《汤姆大叔的小屋》一书译成德文，侵犯了其英文原版的著作权。但法官却认为，作者虽是其书籍所含思想及语言的“缔造者”，但书籍一旦出版，其中所体现的思想、观念便无法为作者所独占而成为读者共有的财富。此时作者唯一保有的权利仅是对“特定文字组合”构成的图书版本的复制权，而依1790年著作权法，唯有“印刷、重印、进口”行为才构成对复本权利的侵犯。[19]法官接着解释道，复本是体现作者思想的特定语言表述的抄本，蕴含在另一语言中的同一思想并不构成同一创作，也不能称其为同一书籍的复本。侵权判定之关键，不在于被告是否使用了原作的思想、观念，而在于被告之作是否为体现其创意、学识和判断力的新作抑或是以些许改动为幌子而对原作整体或部分的抄录。法官进而区分了译作与复本：得当的翻译需要相当的学识、才能和判断力，因此译作是对原作思想的转录，但非原作的复本，故不构成侵权。[20]且不论现代的著作权法早已将翻译视为对原作的演绎和利用，从而必须征得权利人的许可并付费，即使从本案发生时的社会情境来看，这段判词本身也存在不少逻辑上的缺漏：其一，作品发表出版仅意味着其思想、观点被读者知晓，但并不意味着其已然成为读者共有的财富，可自由无偿加以利用。其二，虽译作与原作所使用的文字符号不同，但其结构顺序肯定是相同或近似的，这正是判词中“特定文字组合”之应有内涵，法官在这一关键事实上显然是轻描淡写一笔带过。其三，如果此处的复制仅指狭义上的文字抄录，那翻译显然不是抄录（文字发生了变化），故可直接认定不侵权，没有必要强调所谓“思想”不受保护。客观地说，这些先例虽有时牵强附会，但无疑为后人提供了智识上的启迪。[21]而之后一个经典判例当属美国1929年的nichols v. universal pictures corp.案。[22]在该案中，著名法官汉德指出:“当越来越多的枝节被剔除出去以后，留下的是大量适合于任何作品，尤其是戏剧的具有普遍意义的模式。最后剩下的可能只是有关作品内容的最一般讲述，有时，甚至唯有作品的标题。这一系列的抽象在某一点上不再受到保护，否则作者将会阻止对其‘思想’的利用。”[23]和前述判例不同的是，汉德法官并没有将“思想”界定为只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以区分的，即作品中最普遍意义的模式和最一般的讲述。法律不保护思想，仅仅是因为由私人控制这种“通用模式”有碍公益而已。
正是经过这样无数次引证、变造和改良，现代著作权法意义上的“思想/表达二分法”之内涵才逐渐清晰起来，以至于后来又出现了所谓“唯一性表达”概念。在美国1971年的herbert rosenthal jewelry corp. v. kalpakian案中，法官指出：“当思想与表达不可分离时，就不能阻碍对该表达的复制。”[24]有学者解释道：“在这种情况下，他人为了表述同样的思想观念，只能使用第一个人使用过的表述，或者只能使用与第一个人使用过的表述基本相似的表述。这样，保护该思想观念的唯一的或者有限的表达，等于事实上保护了该思想，这叫做思想观念与表述的合并。”[25]但这一解释同样存在逻辑上的疑问：其一，思想被表达出来不就是为了让他人知晓并加以利用吗？而这不正是著作权法所积极提倡之目的吗？如果作品不被他人使用，创作者又如何获取报酬？其二，当思想与表达发生合并、不可分离时，为何将其解释为不受保护的思想而非受保护的表达？其三，如果说某个作者真地找到了某一思想的唯一表达，就意味着他具备“人人心中有，个个笔下无”之伟大智慧，而对于这种“前无古人，后无来者”的非凡创造，著作权法又凭什么不加以保护和激励呢？
纵观“思想/表达二分法”的演变历程，会发现在很多所谓的经典判例中，法官的说理并不总是那么无懈可击，而学者又基于自己的理解，重新加以阐释。例如，cohen教授认为，思想/表达二分法的宗旨是为了划定著作权保护的对象与公有领域之间，以及著作权保护的对象与专利权保护的对象之间的界限。[26]郑成思先生也认为，创造“思想与表达”这对概念是为了回答著作权领域受保护的对象究竟是什么这一问题。[27]这种解读将“思想/表达二分法”这个本属价值范畴的命题（作品中哪些部分应受保护，哪些部分不应受保护）视为是区分不同知识产权对象的客观标准，混淆了事实与价值，本文接下来将从法理上加以论述。
二、事实问题还是价值问题？
在西方哲学史上，将事实与价值明确加以区分的首推英国十八世纪哲学家休谟(hume)。[28]休谟年仅二十六岁就完成了让其名垂青史的鸿篇巨制——《人性论》。在其中，他谈到：
……我们可以断言，道德并不是理性的一个对象。但是要想证明恶与德不是我们凭理性所能发现其存在的一些事实，那有什么困难呢？就以公认为罪恶的故意杀人为例。你可以在一切观点下考虑它，看看你能否发现出你所谓恶的任何事实或实际存在来。不论你在哪个观点下观察它，你只发现一些情感、动机、意志和思想。这里再没有其他事实。你如果只是继续考究对象，你就完全看不到恶。除非等到你反省自己的内心，感到自己心中对那种行为发生一种谴责的情绪，你永远也不能发现恶。这是一个事实，不过这个事实是感情的对象，不是理性的对象。它就在你心中，而不在对象之内。因此，当你断言任何行为或品格是恶的时候，你的意思只是说，由于你的天性的结构，你在思维那种行为或品格的时候就发生一种责备的感觉或情绪。[29]
在休谟看来，善恶（价值）“只在于内心的活动和外在的对象之间”，[30]它不是事物固有的属性，而是人内心因其天性结构而生的“直觉”，即人在观察与思考特定对象时，心中所激发的情感。由此，休谟便把事实与价值区分开来。事实问题是就自然“是否如此”的认识与描述，而价值问题则是就人类“应否如此”的判断与取舍。当然，休谟也仅仅是在其煌煌两卷的《人性论》中对此作了只言片语的表述，甚至可能未意识到此“微言”中的“大义”。但后来者却沿着这一思路继续前行，并将此发展为不容质疑的“休谟定律”：价值是人对客观事物美丑或善恶的主观评价，而每个人又都是思想、情感有别的独立个体，故同一事实不可能推导出唯一价值，价值问题（应否如此）并不取决于事实问题（是否如此）。[31]西方法理学家很早就继受了此定律，并将其运用在法律推理与规范分析之中。如美国法学家拉宾指出：“法律学者们采用的方法主要有两种，即描述性的（descriptive）方法和规范性的（prescriptive）方法，这种区分便来自于休谟那十分著名的“实然”（is)与“应然”（ought)之分。”[32]而奥地利法学家凯尔森堪称将事实与规范（价值）之分贯彻得最为坚决的人。在他看来，事实无论如何都不可能成为规范效力之理由：“规范效力的理由，不同于对‘是’的陈述的真实性测验，不是规范符合于现实。正如我们已讲过的，规范并非因为它是有实效所以才有效力。”[33]但就部门法，特别是知识产权法这一新兴学科而言，一些学者在进行相关概念分析与规范研究时，往往忽视了事实与价值相区分这一基本法理。中国知识产权法学界对这一问题展开反思的首推刘春田教授，他明确提出了“权利对象”概念，并指出：“民事权利对象的自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。……物权的对象是能为人类控制、利用和支配的物，……知识产权的对象，顾名思义，应当就是‘知识’。”[34]不同的权利对象均有其特定的自然属性，而这恰恰是区分不同财产权类型的事实基础。但依照休谟的“事实与价值二分”定律，既然权利对象属于事实问题（即发现并确认某一对象具有何种自然属性），便无法同时承担起划定私权与公益之边界的价值使命，这即是说：“思想/表达二分法”不可能兼属事实命题与价值命题。但一些学者正是在此关键问题上产生了混淆，既主张思想乃无形的抽象，而表达乃有形的具象，两者在事实层面界限分明，又强调“思想/表达二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授认为：“显然，就同一思想允许不同的表达，它反映的是私法上的机会平等要求，是一种亚里士多德式的从形式到实体的可能性。”[35]实际上，即使思想与表达在事实上可分，也不能得出将“思想”而非“表达”置于公有领域，就必然有利于平衡不同利益诉求的价值命题。申言之，无论是“思想”还是“表达”，无论是将哪一部分置于公有或私有领域，都是一个关涉道德伦理和成本考量的价值取舍命题，其理由并不在于事实如此或不如此。
当然，即使在事实层面，思想与表达也是不可分的。在语言学上，“思想”(idea)一词源自希腊语idaea，其本意乃看见（seen）。这就是说，至少在古希腊人看来,“思想”并不是不可感知的抽象。如亚里士多德就认为，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一种，其目的在于简化外在物的实现过程。[36]因此，思想只是符号形式的一个面向。有学者认为，任何知识都是表达，知识即描述，创造的价值恰恰体现于表达中，所谓“人人胸中有，个个笔下无”，“胸中有”是思想与情感，“笔下无”是表达，后者才是人们的需求所在。[37]这种将知识与表达直接划等号的见解也不足取。中国人讲“直以骨法抒胸臆”或“以形写神，重在传神”，说的都是一个道理，即表达为思想而存在，知识是蕴含了思想的表达而非单纯的表达本身。“语言和我们的思想是不可分割地交织在一起，在某种意义上，二者是同一的。”[38]语言学家索绪尔指明，“从心理方面看，思想离开了词的表达，只是一团没有定形的、模糊不清的浑然之物。哲学家和语言学家常一致承认：没有符号的帮助，我们就没法清楚地、坚实地区分两个概念。思想本身好像一团星云，其中没有必然划定的界限。预先确定的观念是没有的。在语言出现之前，一切都是模糊不清的。”[39]同时他强调，“语言还可以比作一张纸：思想是正面，声音是反面；我们不能切开正面而不同时切开反面，同样，在语言里，我们不能使声音离开思想，也不能使思想离开声音。”[40]因此，对于任何一个后续创作者而言，不复制原作之“表达”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所谓“只可意会，不可言传”只是一种诗性说辞，而非逻辑表述。因为凡是可意会的都是已经表达出来的，只是有时表达不是通过直白的声像语言，而是通过微妙的肢体语言，如眉目传情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表达”作为表达而已。
思想观念与表现形式只是作品的正反两面。法国符号学家皮埃尔·吉罗认为符号的功能是靠讯息（message）来传播观念(idée)。[42]而英国美学家克莱夫•贝尔于1914年在其《艺术》一书中指出，“艺术是有意味的形式。”[43]这里的“形式”就是表达，对应符号的能指，而“有意味”则是思想与情感，对应符号的所指。当然，符号的能指（表达）与所指（思想）并非一一对应关系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表达）。例如，同样是表现爱情悲剧的作品，西方有罗密欧与朱丽叶，东方有梁山伯与祝英台，但两者的故事情节与人物构造完全不同。那么，这种“非一一对应性”是不是著作权法意义上的“思想与表达二分”的事实基础呢？答案仍然是否定的。因为既然已经察知并确认表达是不同的，便可直接得出不侵权的结论，再创造一个“思想”概念，实乃画蛇添足。
有意思的是，部分学者发现了语言学上的思想与表达不可分与法律上的思想与表达可分之间难以调和的矛盾，便又生硬地创造了“形式/内容”这对概念，认为作品是形式与内容的统一，其表达出来的东西（包括形式与内容）与未表达出的思想，是可以分得清的。[44]也有学者将内容加插于思想与表达之间，认为思想属抽象层次，形式属具体范畴，而内容则介于思想与形式之间。[45]这种解释不符合逻辑定律。因为，所谓二分法就是指“依据对象是否具有某种属性作为划分标准(根据)的划分”。[46]二分法所获得的子项只有两个，即一个正项与一个负项，二者是矛盾关系。也就是说，内容不可能介于矛盾对立的思想与表达之间。还有学者认为，对于美术作品和文字作品，著作权的保护对象是不同的。前者的审美意义在于线条、构图、色彩等外部表现形态，故著作权保护的是其形式，而后者的价值在于作者所要表达的寓意、观点而非表现形态，故著作权保护的是其内容。[47]也就是说，对于不同的作品表现形式，著作权法有时保护表达，而有时又保护思想。这一见解的问题在于：概念是对生活千姿百态的一般抽象，无论是绘画、电影还是计算机软件，在著作权法上都是“作品”，不同表现形式的作品在现实层面上的差异在规范层面没有意义。奥地利哲学家恩斯特•马赫曾强调过概念与事实的区分：“虽然概念不是纯粹的词，而是根植于事实，但是人们必须谨防把概念和事实看作是等价的，把一个与另一个混淆起来。”因为如果如此，“那么我们就把比较贫乏的、对特殊意图有帮助的东西与比较丰富的、实际上不可穷尽的东西等同了。”[48]实际上，内容就等于思想，如《辞海》对作品内容的定义是“通过塑造形象能动地再现在作品中的现实生活，以及这一现实生活所体现的思想情感。”[49]而美国传播学家约翰•费斯克也提到：
理查德（i.a.richards）用“传播的粗鄙包装理论（vulgar packaging theory of communication）这个鲜明的措辞表达对（传统）传播理论的不屑。在他看来，香农-韦弗模式意味着一个核心讯息的独立存在。讯息被编码，就是用语言包裹起来以便于传运。接收者解码，或者说打开包装，揭示出其中的核心讯息。他认为荒谬的是，讯息如何能在被表达或者说“编码”之前就存在。表达是一个创意的过程：表达之前只存在表达的冲动和需要，而不是需要编码的既定思想或内容。换句话说，形式之前无内容，企图寻找形式和内容之间的差异本身就很有问题。[50]
综上而言，作品就是思想之表达，思想若无表达则无法感知和传播，而表达也必然承载着思想，二者对立统一、相辅相成，乃“一枚硬币”不可分割的正反两面。但法官为何要违背基本的常识，蓄意“捏造”思想与表达可分？美国法经济学家考默萨提示说：“如果一个原理中的术语看起来有些模棱两可，有经验的法学家就应该知道从制度选择和制度比较的角度去寻找问题的解。”[51]至此我们幡然醒悟，著作权法只对利用作品之行为进行调整，而不可能重构作品的自然属性。解开思想与表达二分之“谜”的钥匙只能在关乎成本收益的价值取舍中找寻。
三、“通用表达”不受保护的经济理性
恰如前文所言，符号的能指与所指并不都是一一对应的，根据不同的对应程度，可以将符号分为任意代码（或逻辑代码）与惯例代码（或美学代码）。任意代码就是使用者之间有明确约定的代码，其能指与所指一一对应，关系明确。数学往往使用完全任意的或逻辑的传播代码。任何学习过数学的人对“3+9=12”之含义都没有异议，不可能产生理解上的偏差。自然科学,即对客观现象非情感化、普适性的研究，都尽量用任意代码来传播它的发现。交通信号灯、军队制服、化学符号都是典型的例子。可见，任意代码的词汇域包含了明确有限的能指和精确相关的所指。它们最强调明示的、稳定的含义。而惯例代码却正好反过来，它有一个开放的词汇域，可以增加新的单元，或对某些单元弃而不用，因此更加生动和富于变化。费斯克指出：
任意代码是封闭的，它们试图将意义包含在文本中，而不邀请读者在解读中加入自己的观点。对读者全部的要求就是他们能了解代码。相反，惯例代码却是开放的，力邀读者积极参与协商。惯例代码的极端类型可以被称为“美学代码”，而且有时候只能通过文本中的线索进行解码。……美学代码是表达性的，它们善于表达内在的主观世界，它们本身就可能是愉悦和意义的源泉：“风格”是一个相关概念。……一件先锋艺术作品会频繁使用它独特的美学代码：受众必须从作品本身去寻求解码线索：艺术家和受众所共享的全部就是作品本身。……艺术作品因为不能为大众拥有或者消费，因此独具彰显个人差异和精英价值的能力，所以才有特别的价值。这种特别价值能够换成很高的金钱价值。[52]
由此可见，之所以数学公式、通用表格等被视为“思想/表达二分法”中的“思想”，是因为这些符号代码的意义是给定的、不容改变的，这就使得它们成为唯一的、绕不开的表达。也正因为技术方案中存在着大量的任意代码而非惯例代码，能指与所指往往一一对应（等同原则例外），意义与内涵明确，所以“思想”与“表达”之区分在专利法中表现得并不突出，以至于被误以为专利权保护的是思想而非表达。[53]而文艺作品中的许多表达元素之意义却不是给定的，相反，它们允许、力邀对意义展开各种解读，甚至是“误读”。但文艺作品也不可能全都是惯例代码或美学代码，因为如果那样的话，作者就无法与读者进行思想与情感上的沟通，就会达到“都云作者痴，谁解其中味”之地步。因此，作者会使用一些任意代码以求明确表达其意图，这些任意代码是在创作中被经常使用、难以回避的表达方式，一旦被个人控制，必然提高整个创作循环之成本，减少作品的创作数量，法官也就巧妙地将其冠以“思想”之名，从而排除在私权保护之外。
应当强调的是，具有唯一含义的任意代码并不是与生俱来的。任何符号最开始被创造出来都是为了表达特定的含义（否则便会与既有符号重合而变得毫无必要），但经过人们不断的重复使用，一些个性化符号逐渐成为表达某一思想观念的惯例而被固定下来。如最初由印度人发明的“0、1、2、……8、9”十个符号分别指代某一数量，经长期使用和广泛传播而成为世界通用语言。这一情形与商标法领域中某些驰名商标“淡化”为该类商品的通用标志非常类似。习惯是世代流传、累积下来的经验，是一套有助于人们生活得更便利的方式方法，人类有遵循而不破坏习惯的天性。正是有了这些约定俗成的符号代码，人与人之间的沟通才变得更加便利。如果将这些通用表达交由私人控制，每一次使用都要事先征得权利人的许可并支付报酬的话，无疑会徒增沟通的成本，而权利人所获收益与之相比却微不足道。依照科斯定理，当交易费用为零时，无论法律如何界定，市场这只“无形的手”都会自动将权利配给资源利用最佳的一方，从而实现社会福利最大化。[54]但这只是一种理想模型，交易费用（包括信息成本、谈判成本、契约维护和执行成本等）普遍存在，而信息的外部效应则会产生“搭便车”问题，导致市场失灵，这就需要第三者（往往是政府）对权利进行明确界定，并对机会主义者施以惩罚。著作权的正当性恰是建立在这样一种情境之上：作品的复制成本很低，如果允许他人自由无偿使用，创作者的收益就不足以补偿创作的投入，必须以产权的方式给予创作以补偿和激励。[55]但是，当一件作品流传得很广时，权利人便无法通过谈判与每一位使用者达成许可协议，交易成本过高又一次导致了市场失灵。可见，由于交易成本的存在，在产权不清时，市场会发生失灵（即所谓“公地悲剧”[56]）；而当产权过多时，市场也会失灵（即所谓“反公地悲剧”[57]）。故此，有学者总结出这样的规律：一种表达越是为社会所需要，对社会越重要，它就越难成为财产权的对象。例如，“在18世纪，一个航海图的著作权并不能阻止人们复制它的航行细节。因为，在那时，这些航行图是提出给航行人的唯一安全方法。”[58]也有学者提出以“流行度”指标来判断某一作品（或作品中的特定表达）是否应受保护，即越流行的表达受保护的范围应越小，[59]说的都是同样的道理。
四、修辞：法官的说服技巧
既然“思想/表达二分法”中的“思想”就是指不应受保护的“通用表达”，那为何法官不直接言明，却要偷换概念，将“通用表达”替换为“思想”？美国知识产权法教授goldstein一语中的：“很多创造性劳动的产品介于作品的思想活动和最终的文字表达之间，而法院经常把其中的一些产品作为不受保护的idea,而把另一些作为受保护的expression。因此，idea和expression不应用作语义学上的解释，而应当把它们各自作为一部作品中不受保护部分和受保护部分的隐喻。”[60]隐喻就是用在比较两个好像无关事物，制造的一个修辞的转义。[61]以这种手法，本来难以理解的一个事物便很容易从另一个事物得到描述和阐释。不同于当代中国文学语境下的“修辞”概念，西方的“修辞”（rhetoric）概念多用于政治学领域，即指说服听众认可和接受的言说技巧。[62]而专门研究法律推理与论证中的修辞问题，并由此创立所谓“新修辞学”或法律修辞学（rechtsretorik）的比利时学者佩雷尔曼则通过研究表明，价值判断不可能得到证成，从逻辑上看，一切价值都是武断的。在他看来，主导非形式论证的理性来自于修辞力量的原则，特别是听众的价值与考虑。[63]也就是说，在理性分析力有不逮的地方，诉诸人之情感的修辞可以大大发挥其价值。事实上，修辞的这一功能早就被古希腊先哲们揭示过。亚里士多德曾言：“演说者不仅必须考虑如何使他的演说能证明论点，使人信服，还必须显示他具有某种品质，懂得怎样使判断者处于某种心情。”[64]而修辞便是“一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能。”[65]这里的说服意味着“既不收买，也不强迫，要让某人在某一问题上接受你的看法”。[66]
在很大程度上，修辞的策略就是将其背后潜藏的价值取舍“伪装”成不容置疑的逻辑论断。正可谓“明修栈道，暗渡陈仓”，美国weisberg教授认为，判决意见所使用的语言和修辞比判决结论更加重要，因为它们决定着所要得出的结论的对错，为了理解法律正义，我们必须考察隐藏在语言和修辞之中的法律主观领域的“内部世界”。[67]而德国法学家拉伦茨也指明：“法学要认识隐含在立即可解的字义背后的意涵，并将之表达出来。”[68] “休谟定律”提醒我们：价值判断不是逻辑推理的产物，而是经验直觉的产物。《现代汉语词典》中对直觉的解释是：“未经充分逻辑推理的直观。”波斯纳则把直觉称为“无言之识”，其根植于法官个人的经验土壤。但为了获得价值判断的正当性，或者说为了隐藏价值判断的主观色彩，这种无言之识几乎总是要披上客观与逻辑的外衣，转化为一种近乎“真理”的说教才可能被公众接受，从而使个人话语公共化，避免公众对于法官个人直觉的怀疑，无疑，这是一种极为有效的修辞手法。[69]
应当指出的是，修辞不等于价值判断，价值判断在先，而修辞只是使得该价值判断正当化的一种说理技巧，苏力教授曾言：“论证和理由并不是一回事，论证仅仅是对判断的正当化，是一个话语和修辞层面的过程，而不能保证判断的正当，这涉及社会共识的认可。”[70]由此可见，修辞是为了让人“信以为真”这一功利目的而生的。尼采曾言，“所有诱发信仰的努力都是修辞。”[71]它虽然“伪装”成真理，却与真理无关。波斯纳更是强调，判决的艺术必然是修辞，不能认识到这一点是法律形式主义学派的一个缺点。[72]他言明：
修辞可以降低说服成本的第一个层面：受众接受信息的成本。听众吸收信息的成本越高，言者就越依赖那些对听众吸收能力要求不很高的说服形式，因此使成本最小化。在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此，修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。[73]
可见，修辞是法律人的一门高超技艺，在判决理由并不显见的情况下，它可以使判决的正当性得到最小成本的灌输。在司法审判中，法官面对的是普通民众，而不是哲学家，这决定了他首先考虑的是如何以通俗直白的语言而非艰涩但严谨的逻辑将道理讲清楚。波斯纳指出，在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。[74]作为修辞术的“思想/表达二分法”，显然免去了法官就自由无偿利用某一“通用表达”给社会带来的收益是高于还是低于权利人所收取的报酬进行说理和阐释的繁琐。至于说为何“思想”一词比“通用表达”更容易被公众接受，这与人类的思维天性有关。法国人类学家列维•布留尔在其《原始思维》一书中以大量事实揭示了早期人类普遍的思维方式并非逻辑推理，而是想象和联想，即更多采用可见的、可感觉的形象或意象而非抽象性的概念来表示他们对事物的认识。[75]而正如前文所言，作为符号的作品是能指（具体形式）与所指（抽象观念）相结合的两面体，但由于人类习惯于具象而非抽象思维，在语言学家索绪尔找到能指和所指这两个词之前，符号这一概念一直意义含混，因为它总是趋于与单一的能指（具体形式）相混淆，而这正是索绪尔所极力避免的。索绪尔的学生、法国结构主义文学理论家罗兰•巴特也强调，这一主张至关重要，应时刻不忘，因为人们总易于把符号当成能指，而它实际上涉及的是一种双面的现实。[76]这也即是说，虽然思想与表达在语言学原理和逻辑上不可分，但普通民众却往往认为作品仅仅是具象之表达而非抽象之思想，法官正是利用了这种思维贯式，巧妙地将“通用表达”替换为“思想”，从而降低了说理之难度，提高了说服之效果。这恰如学者所言，“修辞产生效力的心理机制是心志的内在缺陷造成对意见的依赖。这种依赖给言说以可乘之机，可以通过向心志提供‘细微精致’却谈不上可靠的意见，对受众施加影响。”[77]
可见，与其说法官是一个科学家，倒不如说他是一个修辞高手。[78]他们所说的话不一定符合逻辑或真理，但只要判词符合当下的价值共识并能有效说服当事人及公众，就已经取得了成功。司法关涉智力，但更关涉权力，一位杰出的法官便是通过微妙的修辞技巧来引导人们接受他在司法判决中所选取和追求的政治效果。ginsburg教授正确地指出，思想/表达二分法“更多的被认为是一个法官形成判决之后论证判决合理性的一个理由，一个立基于怎么最好地促进科学发展的政策问题。”[79]
结 语
法律经济分析虽然能够揭示“思想/表达二分法”背后的成本考量，但却无法提供一个公式化的判断标准来区分一个作品中哪些属于个性表达（惯例代码），哪些属于通用表达（任意代码）。[80]事实上也没有任何方法或路径能够使得这种区分更加标准化。例如，美国法院在1986年的一则案件中将计算机程序的结构、组织及顺序确定为表达，[81]而在六年后的另一则案件中，却又将它们视为不受保护的思想。[82]这种翻云覆雨的不确定性让一些学者对“思想/表达二分法”能否担当划定权利边界之重任提出了质疑。如有人认为：“法官没有哲学上或客观上的事实基础来区分思想与表达。由此，作为一种反映个人价值与背景的主观判断，法官对作品艺术价值的评价就应该取代‘思想/表达二分法’，以填充侵权判定的空间。”[83]但实际上，这种担心是多余的，因为“思想/表达二分法”仅仅是价值判断之后的修辞技巧，而不是关涉事实认定的科学标准。而就价值判断而言，它源自人的经验直觉，故是假设性的，盖然性的，这一点在英国伦理学家摩尔1903年发表的《伦理学原理》一书中早已指明：
伦理法则却不仅仅是假设性的。如果我们要知道，在一定条件下，以某种方式行动总会比较好，那么，我们不仅必须知道，倘若不受其他条件的干扰，这样的行为就会产生什么效果，而且必须知道，这样的行为将不受其他条件的干扰。因此，关于这一点，显然不可能知道超过盖然性的东西。伦理法则并不具有科学法则的性质，而具有科学预言的性质；而后者始终仅仅是或然的，尽管这种盖然性可能非常之大。[84]
可见，价值命题没有客观统一的标准化答案，也就自然无法也无需经由公式推导解决，但修辞却可以通过诉诸听众的情感与想象而让某一价值取舍得以正当化并被普遍接受。因此，“思想/表达二分法”与著作权法中的“独创性”、“实质相似”等所有涉及价值取舍的概念术语一样，都是不确定的，汉德法官在适用“思想/表达二分法”时坦承：“从来也没有人确立过，而且也永远没人能够确立那个分界线”。[85]哲学家维特根斯坦强调，“对于不可说的东西我们必须保持沉默”，[86]用一种所谓客观的、科学的、明确的、标准化的方法去试图解决一个本来就属于主观的、经验的、模糊的、不具操作性的命题，这种想法本身就不科学。藉此，我们有必要反思，作为人文学科的法学，是否或多大程度上需要依照自然科学的那套逻辑和方法？美国法理学家比克斯强调，法律理论的建构不同于物理、化学、生物等自然科学理论的建构。法律是人类创造的，它服务于人类的目标，并要求人的参与。因此，理解社会过程（包括法律）将不同于理解纯粹物理的、化学的或生物的过程。[87]
因此，“思想/表达二分法”无法向我们提供一套价值判断的客观标准，因为这本不是它的任务。接下来的问题便是：如何能保证法官在划定著作权边界这个关键问题上做到公正可信？实际上，这个问题早已有了答案：既然价值取舍无法通过公式推算出来，发生纠纷的两造也不是想求得一个经科学验证的结果，判决如果是依照公平、透明及可商议之程序得出，自然会被接受。司法独立原则、抗辩制原则、公开审理原则、遵循先例原则、多数决原则、判决公开原则、上诉审原则以及来自法律共同体及社会公众的外部评价，这些程序性机制有效保证了法官自身的价值判断并不是纯粹个人的喜怒哀乐，而是他所理解的社会一般通行的良知及常识。
在法官最终作出了价值判断之后，他的工作并没有就此结束，他还要运用各种修辞技艺让他人信服自己的价值判断。舒国滢教授指明，法官如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法。[88]换言之，价值判断在逻辑之外，但又必须包裹在逻辑之内，司法审判恰如戴着镣铐的舞蹈。它迫使法官既要密切关注社会现实，又要注重说理的效果。从现实角度观之，法官常常直面利益的冲突与对抗，也正是法官的努力，著作权法所追求的价值取向才得以让公众理解与接受，进而深入人心。
注释:
[1]john dewey, logic method and law, anlis aarnio and neil maccormick ed., legal reasoning ii , dartmouth publishing company limited, 1992, p.42.
[2]17 u.s.c.§102(b).
[3]参见trips第9条（2），wct第2条。
[4]2001年颁布的《计算机软件保护条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。2012年3月公布的著作权法第四次修改草案第7条则明文规定：“著作权保护及于表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等”。
[5]参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2005)二中民终字第00047号。
[6] libott, round the prickly pear: “the idea-expression fallacy in a mass communications world”, 14 ucla l. rev. 735(1967).
[7]new york trust co. v. eisner, 256 u.s. 345, 349 (1921).
[8]96 english reports 189.
[9]布莱克斯通后来在其权威著作《普通法评论》中重申了这一观点，且被广为沿用，参见william blackstone, commentaries on the laws of england, 2: 401.
[10]98 eng. rep. 242 (k. b. 1769).
[11]id. at 251.
[12]5b. & ald. 737, 106 eng. rep. 1361, 1363.
[13]101 u. s. 99 (1879).
[14]参见李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》（2007）第8卷第2辑。
[15]参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第133页。
[16]u. s. 82 (1899).
[17]。
[18]. cas. 201; 1853 u.s. app. lexis 751; 2 am. law reg. 210; 2 wall. jr. 547.
[19]. cas. 201, 206-207;1853 u.s. app. lexis 751, 1-3.
[20]. cas. 201, 207-208;1853 u.s. app. lexis 751, 3-5.
[21]判例可参阅：3 ch. 420 (1894)；222 u. s. 55(1911).
[22]. 2d 145, 150 (s. d. n. y. 1929).
[23]春燕：《作品中的表达与作品之间的实质相似》，载《中外法学》2000年第5期。
[24]f. 2d 738 (1971).
[25]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第139页。
[26]julie e. cohen etc, copyright in a global information economy, citic publishing house, 2003, p. 90.
[27]郑成思：《“形式”、“内容”与版权保护范围》，载《中国法学》1991年第6期。
[28]学界公认，人类思想曾发生过三次革命：本体论转向、认识论转向以及语言学转向。在这三次伟大转向中，分别涌现出三位善于发问的思想巨匠，即柏拉图、休谟与维特根斯坦。而其他哲人之毕生冥思苦想，也无非是对前者提出之问题做力所能及之注释而已。
[29][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第508-509页。
[30]引文同上，第505页。
[31]参见孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第4页以下。
[32]edward l. rubin, legal scholarship, in dennis patterson ed., a companion to philosophy of law and legal theroy , blackwell publishers ltd. , 1996, p. 562.
[33][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第124-125页。
[34]刘春田：《知识财产权辨析》，载《中国社会科学》2003年第4期。
[35]李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》（2007）第8卷第2辑，第440页。
[36]see amaury cruz, what’s the big idea behinds idea-expression dichotomy, 18 fla, st. u. l. rev. 226 (1990-1991).
[37]李琛：《禁止知识产权滥用的若干基本问题研究》，载《电子知识产权》2007年第12期。
[38]爱德华•萨皮尔：《语言》，纽约，1939年版，第232页。转引自[美]霍贝尔：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18页。
[39][瑞士]索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1999年版，第157页。
[40]引文同上，第158页。
[41]amy b. cohen, copyright law and the myth of objective: the idea-expression dichotomy and the inevitability of artistic value judgments, 66 ind. l. j.175 (1990), p. 231.
[42][法]皮埃尔•吉罗：《符号学概论》，怀宇译，四川人民出版社1988年版，第1页。
[43]参见王南溟：《为罗杰-弗莱辩护》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml, 2012年8月20日最后访问。
[44]参见郑成思：《“形式”、“内容”与版权保护范围》，载《中国法学》1991年第6期；寿步：《论idea/expression dichotomy》，载《电子知识产权》2008年第2期。
[45]学者韦之的观点，参见吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第58页。
[46]彭漪涟：《逻辑学导论》，华东师范大学出版社2000年版，第148页。
[47]杨明：《文字作品 v. 美术作品 对几个基本理论问题的反思》，载《中外法学》2009年第2期。
[48][奥]恩斯特•马赫：《认识与谬误——探究心理学论纲》，李醒民译，商务印书馆2007年版，第155页。
[49]《辞海》，上海辞书出版社1987年版，第1950页。
[50][美]约翰•费斯克：《传播研究导论：过程与符号》，许静译，北京大学出版社2008年版，第22页。
[51][美]考默萨：《法律的限度》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年版，第191页。
[52][美]约翰•费斯克：《传播研究导论：过程与符号》，许静译，北京大学出版社2008年版，第68-69页。
[53]参见应振芳：《思想、表达与知识产权》，载《电子知识产权》2006年第3期。
[54]参见[美]科斯：《社会成本问题》，苏力译，载[美]威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第3-17页。
[55]参见[美]威廉•m.兰德斯，理查德•a.波斯纳：《版权法的经济分析》，苏力译，载[美]唐纳德•a.威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第130页。
[56]hardin 提出的“公地悲剧”理论解释了公共资源由于缺乏必要的产权界定而可能导致被过度使用而衰竭的现象，参见garrett hardin, the tragedy of the commons, science, vo. l 162 (dec. 1968), pp. 1243-1248.
[57]heller提出的反公地悲剧则认为如果产权分割过细可能导致交易成本过高，资源不被充分利用，参见heller michael, the tragedy of the anticommons: property in the transition from marx to markets, 111 harv. l. rev 621.(1998).
[58]justin hughes, the philosophy of intellectual property, georgetown law jounal, vol 77, 1988. p. 89.
[59]michal shur-ofry, popularity as a factor in copyright law, 59 u. toronto l.j. 525, fall, 2009.
[60]paul goldstein, copyright: principles, law and practice, little, brown and company, 1989, p. 78.
[61]参见维基百科对“隐喻“的解释，zh.wikipedia.org/zh/%e9%9a%90%e5%96%bb, 2012年8月20日最后访问。
[62]如柏拉图认为修辞学是冒充的政治学（[古希腊]柏拉图：《柏拉图全集》卷1，王晓朝译，人民出版社2002年版，第340-342页）；亚里士多德也认为，作为伦理学的分支，修辞学属于政治学（[古希腊]亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店1991年版，第25页）。但苏力教授基于知识谱系学的视角和方法得出：早期中国的修辞实践与古希腊类似，也适用柏拉图、亚里士多德对修辞学的分类，属于或附着于政治学。参见苏力：《修辞学的政法家门》，载北大法律信息网：article.chinalawinfo.com/article_detail.asp?articleid=60356&type=mod, 2012年8月19日最后访问。
[63][比利时]佩雷尔曼：《旧修辞学与新修辞学》，杨贝译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（八），北京大学出版社2005年版，第35页。
[64][古希腊]亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店1991年版，第69页。
[65]引文同上，第24页。
[66][美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第571页。
[67]转引自胡水君、南溪：《法律与文学：文本、权力与语言》，载朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第287页。
[68][德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第84页。
[69]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第159页以下。
[70]苏力：《判决书的背后》，载信春鹰主编：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180页。
[71]转引自[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第574页。
[72][美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学2002年版，第365页。
[73][美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第584页。
[74]引文同上，第584页。
[75]参见[法]列维•布留尔：《原始思维》，丁由译，商务印书馆1985年版，第35-41页。
[76]参见[法]罗兰•巴特：《符号学原理》，王东亮等译，三联书店1999年版，第28-29页。
[77]刘亚猛：《西方修辞学史》，外语教学与研究出版社2008年版，第34页。
[78]波斯纳指出：“修辞看重的是普通人的看法，更极端一点，可以说修辞是把舆论视为真理决断者，而科学则把权威授予了专家。”见[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第589页。
[79]jane c. ginsburg, no “sweat”? copyright and other protection of works of information after feist. v. rural telephone, 92 colum. l. rev. 338, p. 342.
[80]实际上，一些经济学家早就言明，经济分析对如何划定知识产权的确切边界无能为力。参见汪丁丁：《知识表达、知识互补性、知识产权均衡》，载《经济研究》2002年第10期。
[81]whelan associates v. jaslow dental laboratory inc. , 797 f. 2d 1222 ( 3d cir. 1986).
[82]computer associates international inc. v. altai, inc. , 982 f 2d 693 ( 2d cir. 1992).
[83]amy b. cohen, copyright law and the myth of objectivity: the idea-expression dichotomy and the inevitability of artistic value judgments, 66 ind. l. j. 175,1990, pp. 231-232.
[84][英]摩尔：《伦理学原理》，长河译，上海人民出版社2005年版，第145页。
[85]nichols v. universal pictures corp. , 45 f. 2d 119（2d cir. 1930）.
[86][奥]维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，商务印书馆2002年版，第105页。
法律思维的意义范文3
关键词：弃婴遗弃罪。
一、遗弃婴儿行为概述。
（一）遗弃婴儿行为的概念。
我国法律一般将六周岁以下的儿童区分为婴儿和幼儿：不满一周岁的称为婴儿，本文这里专讲的就是不满一周岁的儿童。
实施遗弃婴儿行为的主体一般是孩子的父母。在实践中，除了父母其他自然人也可以成为遗弃婴儿的主体。至于遗弃婴儿的原因则非常多样。如被遗弃的幼儿多存在某种生理缺陷或患有不治之症，幼儿为女童，甚至是因为幼儿父母不愿承担抚育责任。
（二）遗弃婴儿行为现状。
据民政部调查统计：近几年儿童在福利院的人数每年以44％速度增加。大体比例是：被遗弃的占总数的90％，其余的占10％。
在弃婴中，90％以上是残疾儿童。根据这项调查我们可以得知我国目前的弃婴存在逐年上升的趋势。
二、遗弃婴儿行为高发的原因及其危害。
引起弃婴行为高发的原因是多方面的，思想、社会等因素都会造成这一现象的出现，并且给社会带来了一列严重的危害。
（一）遗弃婴儿行为出现的原因。
1.重男轻女思想。
这是导致弃婴现象出现的思想原因。重男轻女思想在中国一直延续了几千年，直到现在的文明社会重男轻女的思想也没有消灭，这种思想在人们的脑海中已经是根深蒂固。这种思想尤其在偏远的农村地区居多所以说封建的传统思想是导致弃婴事件的一个思想原因。
2.社会经济因素。
改革开放以后，我国的经济水平和人们的生活质量都在不断地提高，消费水平也在不断地攀升。在社会主义市场经济条件下我国现在仍然面临许多的社会问题：物价水平的升高、贫富程度的加剧和看病难看病贵等问题十分严重。导致许多困难家庭的婴儿在得重病之后没钱给孩子治病，他们有心无力只能选择放弃孩子。
3.法律原因。
一方面对于弃婴的行为，很多人都不认为这是犯罪。我国公民的法律意识还很不健全，缺乏基本的法律意识。另一方面我国立法中目前还没有专门的弃婴罪，对于遗弃婴儿行为的处罚也没有相关的法律规定，这导致很多案件无法可依。
（二）遗弃婴儿行为带来的危害。
1.侵害婴儿权利。
根据我国法律的规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这就是说，自然人的民事权利能力取得始于出生。所以新生婴儿从出生起就享有自己的权利，遗弃行为就是对他们权利的侵害，是对其人身权、生存权等的侵害。
2.贩卖婴儿现象严重弃婴现象给社会带来了不安，同时给犯罪分子提供了可乘之机。近几年来全国各地都出现贩卖弃婴的案件，甚者有些人买来这些遗弃的婴儿作为职业的乞讨者，把他们作为挣钱的工具。
三、遗弃婴儿行为的法律性质。
对于遗弃弃婴的行为如何进行法律定性呢？笔者将从以下三个方面进行论述：
（一）民事侵权行为。
根据我国《婚姻法》第二十三条的规定：“父母有保护和教育为成员子女的权利和义务。”从本条规定我们可以看出保护未成年子女是夫妻双方的权利和义务。在这里可能存在一种情况：如果夫妻一方未经另一方的同意实施了遗弃行为，该如何定性呢？
根据我国《婚姻法》第四十四条的规定：“对于遗弃家庭成员的，受害人有权提出请求，人民法院应当做出支付抚养费、扶养费、赡养费的判决。”婴儿其本身没有民事行为能力，所以没有参与遗弃行为的夫妻一方可作为其法定人提起民事诉讼。
（二）行政违法行为。
根据我国《治安管理处罚法》第四十五条第二款的规定：“遗弃没有独立生活能力的被扶养人的，处五日以下拘留或者警告。”笔者认为对于一些行为人实施了遗弃行为，但是如果是行为人迫不得已而为之而且行为人事后积极采取补救措施且没有造成严重的危害后果的行为不应该适用刑法。因为其危害后果不大，只给予行政处罚即可。
（三）构成犯罪。
1.构成遗弃罪。
我国《刑法》第二百六十一条规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。遗弃罪的犯罪主体是特殊主体，也就是说必须是对被遗弃者负有法律上扶养义务的人，才可能成为遗弃罪的主体。在实践中如果行为人和被遗弃婴儿具有法律上的抚养关系且遗弃情节恶劣就应按照遗弃罪进行处罚。
2.构成故意杀人罪。
故意杀人罪是指故意实施非法剥夺他人生命行为的犯罪。其构成要件包括主客观两个方面。主观上行为人必须具有主观故意包括直接故意和间接故意。客观方面首先行为人必须实施了剥夺他人生命的行为；其次，行为人实施的剥夺他人生命的行为必须是违法的；最后危害结果和行为之间具有因果关系。
由此可以看出遗弃婴儿的行为是可以构成故意杀人罪的。如果将婴儿遗弃在容易造成生命危险的地方，如人烟稀少的山野、树林，其主观上有将婴儿置于死地的意图，即使没有造成严重的后果也要认定构成故意杀人罪。因为其本身实施的行为对于婴儿来讲具有人身危险性，在这种情形下婴儿很难存活。
四、防治遗弃婴儿行为的措施。
弃婴现象的出现不是一种偶然的事件，它是社会问题集中的反映，解决这一问题不能简单的从一个面入手，而应该从综合角度去考虑，全方面的解决问题。
（一）加强教育，改变传统封建思想。
封建的传统思想是导致弃婴现象出现的重要原因，重男轻女的思想在很多人的脑中还根深蒂固。这说明我国的教育工作还不够彻底，我们必须大力发展教育，宣传科学思想，尤其是对在边远山区人民的教育，清除封建思想对他们的侵害，宣传男女平等的思想，从思想上解决弃婴事件出现的可能。
（二）社会政策和保障方面。
一方面严格计划生育政策，另一方面我们必须要加强社会保障工作，加强社会救济，促进医疗公共事业的改革与发展以为人民群众更好的服务。对社会福利机构加大扶持力度，福利机构能更好的发挥其功能。但是我们也必须看清事实只依靠社会救济和福利机构是不能够从根源上解决弃婴事件发生。
（三）加大刑法惩治力度。
1.完善遗弃犯罪立法。
根据我国刑法第261条关于遗弃罪的规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。从这条规定解释可以看出两方面的含义：一方面如果构成弃婴罪必须要达到情节严重，另一方面构成遗弃罪主体必须具有抚养的义务。对于遗弃罪的规定笔者认为存在以下问题：第一，如果把犯罪后果和情节恶劣作为认定遗弃罪的标准不利于保护婴儿的合法权利。
第二，在我国刑法的相关规定中对于遗弃罪的主体往往是负有抚养义务的人，这往往把犯罪的主体和对象限制在家庭成员之间，这也不利于对婴儿合法权利的保护以及先关救济。
2.加强司法追究力度。
在司法实践中对于遗弃婴儿没有造成严重后果的我国往往惩罚力度较低，执行力度不够，对遗弃婴儿责任较轻的往往过于忽视，这就放纵了这一现象。对于弃婴行为仅仅依靠道德的力量已经无法杜绝这一行为，必须在以后的司法实践中必须要严格按照法律的相关规定加大惩罚力度。
参考文献
法律思维的意义范文4
关键词 诉讼主体资格 架空层 车位
作者简介：赵桂华，福建师范大学协和学院，讲师。
该案的焦点问题主要集中三个方面，即业主委员会的诉讼主体资格、架空层的产权归属以及开发商将车位出售给第三人的合同效力问题。
一、业主委员会的诉讼主体资格问题
（一）业主委员会享有诉讼主体资格的法律分析
业主委员会是业主大会的事务执行机构，受业主大会的委托管理全体业主的共有部分和共同事务。也就意味着，业主委员会不能独立于业主大会而独立存在，其执行事务是基于业主大会的授权。因此，业主委会是业主大会的执行机构。那么，业委会在执行管理职务的过程中能够具备诉讼主体资格呢？
在我国《物权法》第78条和83条中都规定，如果业主委会的决定侵害了业主的合法权益，业主可以请求人民法院予以撤销；反过来，如果业主有实施一些侵害其他业主的行为，例如在小区内不服从管理任意丢弃垃圾、随意搭建等，业主委员会也可以要求其停止这些侵害行为。这就说明，我国物权法上实际上赋予了业委会的民事主体的资格。因此，我们认为业主委员会在某些诉讼活动中应当具有诉讼主体资格，否则其职责将无法实现。另外一些地方性法规也直接明确的赋予业主委员会主体资格。例如《福建省物业管理条例》第18条第5项规定就明确肯定了业主委员会诉讼主体资格，业主委员会可以“根据业主大会授权就涉及全体业主的物业管理纠纷依法进行诉讼”。因此，我们认为业主委员会在某些诉讼活动中应当具有诉讼主体资格，否则其职责将无法实现。
（二）业主委员会诉讼主体资格的法律限制
通过法律分析，本文认为业主委员会原则上可以作为民法上的其他组织，提起并参与诉讼。但是业主委员会的性质决定了其诉讼主体资格必须得到限制，业主委员会不是在所有的诉讼中都享有主体的身份，即不是针对所有事项都可以提起或者以被告身份参与诉讼。依据《物业管理条例》的规定，业主委员会可以召集业主大会、代表业主与物业公司签订服务合同，并且业主委员会应该在法律规定范围内履行职责，不得从事与物业无关的活动。据此，作为代表业主的业委会是业主自治的社团组织，其主要功能是代表和维护业主的合法权益。这就决定了业主委员会在涉及物业管理领域的诉讼中它是适格的主体。因此，在以下几种情况下业委会可以作为适格的诉讼主体参与诉讼：第一，物业公司违反服务合同侵害业主合法权益的；第二，就提前解除物业服务合同没有达成协议的；第三，物业服务合同终止时，物业公司拒绝将物业管理用房和相关资料资料移交给也维护的；笔者认为业主委员会在物业管理活动中针对某些管理事项可以以自己的名义提起民事诉讼，是适格的民事诉讼主体。但是，在司法实践中应特别注意目前法律对业主委员会诉讼主体资格的限制有哪些。根据现行法律，业主委员会只有在涉及物业管理纠纷中具有主体资格，并且其提起诉讼应经业主大会的授权，并且是为了全体业主的公共利益参与诉讼。
二、架空层车位的归属问题
目前我国很多省份新建小区为了空气流通和减少潮湿大多都采取底层架空的设计。这种设计改善了底层的居住环境，但是对于架空层的权利归属因为目前法律还没有非常明确的权属规定，因此在实践中关于架空层的权利归属却极容易引发纠纷。对于利用架空层建设的店面和会所，由于其组成了一定的密闭空间，对于这种架空层的归属已经有明确的规定，所以针对这部分不容易产生纠纷。但是，利用架空层划定的车位却容易产生归属纠纷。
（一）架空层车位归属的争议
当前在理论界关于利用架空层划定的车位的权利归属还没有形成统一的认识，争议相对还是比较大的。在理论界形成了一些不同的认识。鉴于篇幅的问题，我们这里只介绍几种比较有代表性的观点。一种观点认为，如果住宅小区的建造者在建造小区时，架空层并没有计入公摊。那么架空层在权属上应该属于开发商。具体在该架空层上划定的车位也应就当属于小区的建造者；另一种观点认为，如果当事人之间关于架空层没有进行约定，并且现行法律也没有规定的情况下，可以推定为共有，即由业主和开发商共有；还有的学者认为，架空层在性质上只是一定的空间，不应当作为独立产权的对象。可以把架空层看成一种依附于主建筑物的从物。那么按照主物所有权决定从物所有权的原则，架空层所在的建筑物产权归谁，架空层车位也应当归谁。但是，从司法实践来看，以上几种观点都没有能够很好的解决架空层车位的权利归属问题。
（二）架空层车位的法律性质
在建筑物区分所有包括对专有部分的专有所有权和对共有部分的共有权。专有部分和共有部分权属大有不同。因此我们在认定架空层车位的归属时，需要明确架空层是属于专有部分还是共有部分。如果架空层属于共有部分，那么其权属不会也不应当产生争议；但是架空层如果在性质上属于专有部分，在实践中才会产生争议。那么，架空层上划定的车位从法律性质上来看是否属于专有部分呢？ 对于什么是专有部分，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部门：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。”因此从司法解释的规定来看，小区内的专有部分的构成要件有三，分别是：构造上的独立性、利用上的独立性、登记。
因此，可以从以上三个方面来分析架空层上划定的车位是否属于专有部分。首先，从构造上的独立性来看，按照传统的观点，构造上的独立性是指由四周墙壁、天花板、地板等组成的独立空间。那么，按照传统的观点架空层车位很难被认定为具有构造上的独立性。但是按照《解释》的规定，建筑物中的某一部分即使在物理构造上没有独立性，但是如果能够明确区分，可以独立使用，并且能够登记，仍然不妨碍其被认定为专有部分；其次，架空层车位是由地上四条线所形成的一个空间，这四条线形成一个长方形。这个长方形在使用上可以排除他人的使用；最后，对于登记要进行正确的理解。并不是只有登记机关登记簿上记载的才是专有部分。因为目前我国登记制度还不是很完善，有些地方对车位进行了登记，有些地方对车位没有进行登记。所以不能仅仅通过是否有登记来看车位是不是属于专有部分。即使没有登记，只要具备以上其他要件也应被认定为专有部分。
因此，对于架空层车位我们认为其应当被认定为《物权法》第70条所讲的专有部分。既然，该部分可以构成专有部分，那么利用该部分划定的车位的权利归属，似乎应当属于开发商所有。但是，架空层车位属于专有部分并不当然的意味着该车位属于开发商所有，对此，需要进一步分析。
（三）架空层车位权利归属认定
以上我们分析了架空层的法律属性，认定其可以构成建筑物的专有部分。那么对于利用架空层划定的车位的权利归属，我们拟从以下两种情况来分析：
1.在架空层上划定的车位属不属于建筑区划内车位。按照《物权法》第74的规定，建筑区划内规划用于停放汽车的车位的权利归属，当事人可以通过出售、附赠或者出租的方式约定归属。从字面含义来看，由于出售、附赠或者出租这三种方式都是以车位、车库的所有权归于开发商为前提的，所以应当认为在建造小区时已经规划了用于停放汽车的车位，在当事人没有约定的情况下归开发商所有。因此，从以上分析可以得出这样的结论，建筑规划内的车位在没有相反约定的情况下应归开发商所有。因此，利用架空层建设的停车位，如果已经列入建设规划，那么从理论上来讲就应当属于开发商所有。如果没有列入建筑区划就应当归属业主共有。
2.该架空层车位归属有没有事先约定。通过以上分析我们知道建筑规划内的车库、车位在没有约定的情况下归属于开发商所有。当然，开发商与业主也可以就该部分进行约定。有约定的，约定优先适用。
三、开发商与业主以外的第三人签订的买卖车位、车库合同的合同效力问题
关于建筑区划内规划用于停车的车位和车库的归属，我国《物权法》第74条应当首先满足业主的需要。这一规定的立法目的主要是为了解决目前城市小区内停车难的问题而设定的。因此我们分析《物权法》第74条不难发现，其立法目的就是为了解决停车难的问题。因此在权利归属上立法者考量的是把所有权给谁更能够解决停车难问题。显然立法者认为把所有权赋予开发商能够更好的解决该问题。但是为了平衡开发商和业主间的关系，在《物权法》第74条中又规定建筑区划内的规划用于停车的车位应当首先满足业主的需要，其目的就是为了防止开发商任意把对车位卖给小区以外的第三人，以保护小区业主的权益。该规定的立法目的是良好的，但是规定的过于模糊，容易在实务操作中产生争议。在最高人民法院的《解释》的第5条对于什么是“首先满足业主需要”作了进一步的解释，规定“建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关‘应当首先满足业主的需要’的规定。前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车位与房屋套数的比例。”虽然司法解释进一步细化了《物权法》第74条的规定，但是存在的问题仍然非常明显。即“首先满足业主需要”该如何界定？
（一）“应当首先满足业主需要”的界定
关于如何界定“应当首先满足业主需要”，学界一直有不同的观点。大体有以下两种主要的观点。部分学者认为，小区内规划用于停放汽车的车位和车库在满足所有业主需要以前，不能向小区以外的第三人以出租或出售等方式处分。因此按照该观点，小区内的车库和车位向小区以外第三人处分的前提是首先满足全体业主的需要。以福州市为例，大部分小区实际上很难达到一比一的配比。因此在这种配比情况下，开发商基本上无法向小区以外的第三人处分。因此按照这种观点，小区内的车库和车位永远无法向小区以外的第三人出售或者出租；另外一些学者认为，该司法解释世纪上只是给了小区业主优先购买权或优先承租权。即，在开发商向小区以外的第三人出售或者出租车位时，在同等条件下，小区业主有优先购买权或者优先承租权。
上述第一种观点确实起到了解决业主停车难的问题，充分维护了业主的利益。但是这样的规定对于小区的建造者而言就过于苛刻。小区建造者如果无法就价格与业主达成协议时，仍然限制开发商对外出售或出租，势必打击开发商建造更多的停车位的热情。相比较而言，第二种观点较能兼顾到业主与开发商之间的双方利益，更具合理性。但开发商借助“同等价格条件”也很容易达到规避“应当首先满足业主需要”的限制，迫使业主高价购买或承租，使法律保护业主的目的落空。
对此，我们认为在第二种观点的基础上，可以设计制定一个严格、细化的优先购买权制度。第一，设定一个禁止期，即在一个合理期限内，禁止开发商向小区业主以外的第三人销售或出租的车位、车库。只有经过了这段禁止期后，开发商才能将车位、车库出售或出租给业主外第三人。同时，我们认为禁止期的起算时间应当从开发商销售完最后一套房产开始计算，可以达到保障小区每个业主权益的目的。这一规定，也赋予了开发商在期限外向小区业主外的第三人出售或出租的可能，从而保障了开发商的利益，能充分收回投资成本或获得投资回报，并达到物尽其用目的。第二，设定一个优先期，要求开发商将车位、车库出售或出租给第三人时需在一定期间内提前告知业主，以便业主主张优先权。这个点，参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》关于承租人优先购买权的规定一样，开发商在出售或出租车位、车库时负有提前告知义务，如在这段时间内，业主主张优先权应当予以支持，当然考虑到享有优先权的业主人数可能较多，范围较大，因此这个期限应当长于承租人主张优先权的15天，需设定一个更合理的期限。第三，设定一种异议权，即赋予有意购买（或承租）车位、车库的小区业主在认为开发商或其他权利人出售或出租的价格过高时有权提出异议。业主可在一定期限内可以向法院提起诉讼。从而达到挟制开发商利用“同等条件”损害业主利益的目的，同时，我们可以向法院提起异议诉讼的期限应当于上面所诉的告知期相同为宜。至于，上述提到的禁止期、优先期、异议期的期限到底应为多久才合理的问题，我们认为有待于进一步的探讨。
（二）“应当首先满足业主需要”这一规定的法律性质以及违反这一规定下合同的效力
法律思维的意义范文5
[关键词]秦皇岛；文化旅游；资源开发
当今世界，经济全球化进程加快，科学技术迅猛发展，文化经济一体化趋势日益显现。文化不仅极大地提高了人民群众的思想道德素质和科学文化素质，而且对促进经济增长，增强综合竞争能力具有巨大的推动作用。尤其是近几年来，文化和旅游资源整合，促进了文化旅游业的迅速发展，从而也带动了当地经济社会发展，文化旅游现已成为国内外最受欢迎的旅游方式之一。可以说文化是旅游业的灵魂，发展文化旅游是现代旅游业的发展趋势。
一、大力发展文化旅游是秦皇岛市旅游业发展的必然选择
旅游分为文化旅游和生态旅游两大类。文化旅游以内涵丰富的文化资源吸引顾客，生态旅游以秀美的自然风光吸引顾客。例如桂林山水、杭州西湖、雪域高原等是典型的生态旅游资源。北京故宫、长城、明十三陵、河南少林武术、山西平遥古城等是典型的文化旅游资源。而就河北省秦皇岛市而言，既有典型的生态旅游资源，也有丰富的文化旅游资源。秦皇岛是中国首批优秀旅游城市，旅游资源丰富，自然风光秀美，文物古迹众多，山、海、关、城、湖、林、洞、泉，种类齐全，各具特色，交相辉映，冬无严寒，夏无酷暑，蓝天与绿地相映，碧海与金沙成趣，素有“京津后花园”之美誉。境内有五百余华里长城，古老神秘、雄伟神奇，山海关暨老龙头长城浓缩了万里长城各种建筑的精华，具有很高的文物价值和旅游开发价值。北戴河海滨经过一百多年的开发和建设，已经成为举世闻名的旅游度假胜地，并与南戴河、黄金海岸旅游区连成了一条名副其实的“海滨黄金旅游线”。近年来秦皇岛市生态旅游资源发展较快，也取得了很高的经济社会效益。而文化旅游资源开发不足，效益微乎其微，文化资源很多没有被开发为旅游产品。因此，凭借丰富的文化资源发展文化旅游是实现秦皇岛市旅游业可持续发展的必然选择。
二、大力发展文化旅游的途径
毫无疑问，秦皇岛文化旅游资源极其丰富，既有数量的优势，又有品位的优势，发展文化旅游产业具备较好的基础和条件。但是有些文化旅游资源，旅游吸引力不足。那么如何将历史文化的潜在价值转化成现实的旅游产业，是文化旅游资源开发过程中的关键问题。秦皇岛市之所以文化旅游资源开发不够，并非对文化旅游不重视、不积极，而是没有找到合适的发展路径，不知所措，不得其法。借鉴文化旅游发达地区的经验及学者的探索，笔者认为，发展文化旅游应注意以下几个方面：
第一，妥善处理文化旅游与文化基础研究的关系，使文化基础研究为文化旅游提供学术支持，并提升景区文化品位。文化旅游离不开文化基础研究，离开了文化基础研究，文化旅游就缺乏学术支持，无法定位，也缺少文化品位。游客进行文化旅游，一方面是为了欣赏优美的景色，另一方面也是为了弄清景区诸景物的历史源流及各种价值。缺少文化基础研究，对景区的解说就苍白无力，难以满足游客这方面的需要，从而减弱对游客的吸引力。秦皇岛的历史文化资源得天独厚，尤其是燕赵文化、孤竹文化、秦皇文化、长城文化、葡萄酒文化等。但缺乏专业性的学术团队，地方基础研究水平不高，缺乏大部头的、研究深入的学术著作，在全国缺乏影响，对外缺乏吸引力，以致很少举行全国性的历史文化学术会议。因此，搞文化旅游，需要文化基础研究为其提供坚实的文化基础。具体说来，应组织历史、哲学、宗教、文学等多学科的专家，到景区进行专题调研、考察，弄清景区诸景的历史源流和各种价值，帮助景区完善修改解说词；还应请有关专家学者开展讲座，不断提高导游和讲解员的素质。利用文化基础研究促进文化旅游，又利用文化旅游资助文化基础研究，使二者相互促进，形成良性发展。
第二，妥善处理文化旅游与文化产品研发的关系，借以使景区增加文化气息，提升文化品位。文化产品的研发也可以说是文化创作。文化旅游的基本资源是文物古建、历史遗迹，以及文化创作的产品。文化旅游景区往往还发售各种纪念品及书画、光盘等，他们更是文化创作的产品。文化创作对文化旅游有重大的促进作用，可丰富景区的文化资源，并使景区增加文化气息，提升文化品位。秦皇岛市文化旅游发展的不足，与文化创作不到位有密切关系。如在部分景区和游人必经的火车站，为游客提供的旅游纪念品很少，尤其是具有本地特色的或本地产的旅游纪念品。旅游包括“食、住、行、游、购、娱”六大要素，而“购”是六要素之一，作为游客，观光之余，为自己、为亲朋好友买上一些纪念品是常情，更是一种旅游需求。比如到西安往往买一些仿制的陶俑，到杭州买一些丝绸，到苏州，园林虽然无法带走，但可以买一些书籍来了解苏州园林的奇、巧，这样在观光的同时也丰富了自己的学养。但秦皇岛的旅游纪念品的开发和研制尚欠缺较多。例如，老龙头作为万里长城的入海处，天下第一关作为万里长城的第一个关口，其地理位置和丰厚的内涵，是显而易见的。但我们到这两个地方，却见不到有关的纪念品。只在天下第一关景点看到一些有关山海关的书籍出售。同样北戴河鸽子窝公园，那是一代伟人挥毫写就《浪淘沙•北戴河》的地方，可是，景区内除了珍珠项链、贝壳制品等纪念品外，有关鸽子窝自身的旅游纪念品也一样见不到。那么，陕西西安因秦始皇兵马俑而生产出仿制陶俑成为一种旅游纪念品，我们能否依照这个思路，生产一些精品景点的微缩模型呢？这样就不至于使不少游客因买不到称心如意的纪念品遗憾而归。因此，必须将文化旅游与文化创作密切联系起来，利用文化创作来促进文化旅游。
第三，理顺体制，加强对文化旅游的协调指导。文化旅游的一些问题是旅游企业自身无法解决的，离不开政府的协调指导。秦皇岛在这方面可以说卓有成效。市直各相关部门积极发挥自身职能，大力优化旅游环境，积极推进旅游基础设施完善。如市公安局对市区通往景区道路进行了勘察，按照国家标准设置标识标牌132处，更换不合格标牌8块，增补旅游指示牌43块，并投资100万元重划道路交通标线30万米。市商务局积极筹措旅游商品专柜、旅游商品专营店。移动、联通公司在祖山、燕塞湖等景区增设信号差转台，积极落实景区无线信号全覆盖。市体育局积极结合全民健身活动，分阶段在全市重点景区增设休闲健身设施。市公用事业局进一步加密了33、34、25、8、22、30路主要旅游线路的公交营运车辆，保证基本上4分钟内一趟车，并在全部营运车辆上配置了电脑报站器，乘务员加强了对市各主要景区的宣传解说，营造浓厚的旅游氛围。但是，秦皇岛文化产业良性发展的互动性产业链尚未形成。拥有大量历史文化资源的文化、广电、新闻、出版、作协、文联等宣传文化系统还没有充分发挥作用。虽然宣传部门在文化产业发展中，具有整合文化资源的独特优势，也为包括旅游在内的整个文化产业的发展做出了不小的贡献，但想为发展旅游业作更大贡献，却常常因体制不顺等原因而感到有诸多不便。为了整合境内文化资源，打破条块分割，促进文化资源跨部门、跨地区、跨行业、跨所有制的联合重组，提高境内文化旅游乃至整个文化产业的整体实力和市场竞争力，应在进一步发挥党委宣传部门优势的基础上，设立文化旅游协调小组，负责贯彻各级党委和政府关于文化旅游的方针、政策、法规，指导协调境内相关文化单位参与文化旅游开发与经营，激发境内广大社会科学研究工作者、作家与艺术家的广泛参与，促使整个旅游业跃上一个大的台阶。
参考文献:
[1]刘书越，张英敏. 整合全省各类资源 大力发展文化旅游[N] . 河北日报文化周刊，2004.05.21.1.
[2] 杨英法.王全福. 文化旅游的发展路径探索.河北建筑科技学院学报[J]（社科版）2005年3期）
[3] 秦皇岛市2007年旅游项目建设工作安排意见. qhdta.省略
法律思维的意义范文6
现将海关总署一九八四年五月八日〔84〕署行字第285号《关于实施〈海关对进口遗物的管理规定〉的通知》的附件《海关对进口遗物的管理规定》转发你处，请转发所属办理涉外公证的公证处照此规定为继承人进口遗物办理有关继承权公证书。
海关对进口遗物的管理规定
一、从国外或香港、澳门地区进口的遗物，应由物主在国内的继承人向海关申请并交验物主的死亡证明书原件和国内公证机关出具的继承权公证书，经海关核准后，方可一次进口。这项申请，以物主死亡后一年为期，逾期不予受理。
二、遗物系指物主生前使用过的物品。日常生活用品在合理数量范围内，准予免税进口；耐用消费品（不包括汽车、录像机），由国外进口的，准予免税放行四件；由香港澳门地区进口的，准予免税放行两件。
