前言：中文期刊网精心挑选了法律思维方式范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
法律思维方式范文1
随着我国法治建设进程的推进,大学生的法治观念亟待提高,其关键是大学生法律思维方式能否顺利养成。下面小编为你整理法律思维方式的特征，希望能帮到你。
法律思维方式的特征是什么1、法律思维是主体认知客体的一种方法。
法律思维的主体是指法律职业者，主要包括法官、检察官、律师等;客体是指法律规范和客观现实。自从有了人类社会，世界就分为主体和客体两部分。主体和客体相分而结成认识关系，认识的方法就是作为主体的人的思维。法律是人类思维创造的产物，同时又具有独立于人类而存在的客观性，徒法不能自行，法律理论为法律介入社会生活提供了依据，法律思维则为法律与人类社会生活的互动提供了方法。
2、法律思维是主体从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。
进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。法律思维作为理性的思考方式，需要对大量的现象进行分析加工，“无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来，开始是感性认识。这种感性材料积累多了，就会产生一个飞跃，变成了理性认识。”这种飞跃本身就是思考的结果。
但是，由于法律思维的对象一般都是发生过的事实，法律职业者只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证，以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断。只能达到程序要求的法律真实，而不可能完全再现客观真实。因此，法律思维虽然是主体从现象到本质的思考过程，但这种思考以达至法律真实为标准，即所谓的合法性优于客观性。
3、法律思维以法律职业者的法律知识和经验阅历为前提。
与法律职业者相关联的不仅是法律规范整体，还涉及到具体的事实构成。法律思维不可能凭空产生，其必然以对事物的“先见”为前提。所谓“先见”是指个人在评价事物时所必备的平台，其先前的生活阅历、知识等构成理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。
法律职业者运用法律思维，必须具备深厚的法律知识底蕴，否则思考法律问题就会没有依据和方向;同时，法律职业者还必须具备丰富的人生阅历和社会经验，否则就无法认识事实构成。因此，只有具备了法律知识与“先见”这两个前提，法律思维才可能发生。
4、法律思维以法律规范和客观事实为思考质料。
法律思维的逻辑起点是进入法律视野的自然事实或者说案件，这些自然事实包括时间、地点、人物、行为、动机等等。法律思维通过法律规范要求，区分出自然事实和法律事实，并在此基础上进行建构，区分出法律事实的性质。法律思维的过程就是将法律研究和事实研究结合起来的过程，法律规范和客观事实则是这个思考过程的质料。用简图可以表示为：自然事实初步法律研究法律事实及其性质法律事实和证据研究深入法律研究裁判事实。
5、法律思维以法治理念为价值指引，以定分止争为目的。
如前所述，法律思维是一种法律方法，其既是实现法治的条件也是法治自身的固有要求。关于法律思维以法治理念为价值指引的问题，将在下文论述。多数情况下，法律思维表现为一个判断过程，以得出结论并给出理由为结果，其现实意义就是定分止争，即案件的审结。定分是对争执问题是与非的判断，止争是在判断的基础上据法裁断，给出法律结论和理由。在此，法律的目的与法律思维的结果形成了契合。
法律思维的方式(1)法律思维必须以权利义务的分析作为思考问题的基本逻辑线索;
(2)形式合理性优先于实质合理性;
(3)程序公正优先于实体公正;
(4)普遍正义优先于个案正义;
(5)理由优先于结论;
(6)合法性优于客观性。
法律思维方式范文2
关键词：法律行为方式 法律适用 新发展 思考
一、法律行为方式法律适用原则的新发展
（一）选择适用当事人的共同属人法和行为地法
对于法律行为的方式，原则上应适用行为地法，但若双方当事人国籍相同或在同一个国家有住所或惯常居所，则不妨依其共同的属人法来确定其法律行为应具备的形式或应采取的方式。这样做，相对于固定、简单、机械地只适用行为地法无疑是一个不小的进步。当事人来自同一个国家，在某些场合以其共同的属人法来确定其法律行为的形式或方式，不仅简单便利，而且往往更为公正合理，尤其在以下场合更具积极而重要的意义：（1）行为地难以确定、行为地法不存在或无以证明；（2）行为地的偶然性使行为地法与当事人及其法律关系并无实际联系或仅有松散联系；（3）当事人的共同属人法中规定了不同于行为地法的某种特别的法律行为方式，而当事人所为的法律行为将主要在其本国或住所地国或惯常居所地国产生法律效果。况且，绝对地、不加限制地适用行为地法，必然导致为当事人任意利用选择行为地的自由规避法律提供机会和创造条件。
（二）选择适用法律行为本身的准据法或行为地法
法律行为本身的准据法，或者说适用于法律行为实质要件的准据法，就是指用来支配法律行为成立与效力的准据法。这项法律适用原则，其实就是主张在行为地法之外，还可以考虑将适用于法律行为实质要件的准据法亦适用于法律行为的方式。这样，不仅法律行为方式的准据法范围得到了扩大，而且对法律行为的方式和实质要件适用同一准据法，也能使法律行为的法律适用得到相应的简化。
将法律行为实质要件的准据法适用于法律行为的方式，如果支配法律行为成立与效力的准据法同一，自不会发生法律适用的困难，但如果法律行为的成立与效力各有其准据法，则应将何者适用于法律行为的方式便成了问题。对此，有的认为法律行为的成立往往取决于法律行为的方式，因而法律行为的方式自应适用行为成立的准据法来解决；有的却认为，既然各国法律确立法律行为方式的目的在于预防诈欺和便于证明，使法律行为的效力更臻明确，这表明法律行为的方式或方式与其效力关系密切，则如当事人不便依行为地法确定其行为方式时，理应依法律行为效力的准据法。总之，许多国家已不再局限于场所支配行为原则，而是兼顾到法律行为本身的准据法。
（三）依“尽量使之有效”的原则确立灵活、多元的法律适用原则
自20世纪30年代以来，受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响，基于尽量使法律行为有效成立的基本政策，各国普遍放弃了对法律行为方式的严格要求。反映在法律行为方式的法律适用上，即表现为对有关的冲突法规则进行软化处理或规定复数连结点以增加准据法可选性的立法趋势，如允许对法律行为的方式选择适用法律行为实质要件的准据法、行为地法、当事人共同的属人法、法院地法和法律关系成立地法等。1946年《希腊民法典》第11条即规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，就认为有效。”1942年《意大利民法典》则在其第26条第1款提供了更加广泛的选择：“生前赠与行为或最后遗嘱行为，其方式适用各该行为完成地的法律，或适用支配行为实质的法律，或适用行为人的本国法，或在双方当事人有共同国籍时适用双方的本国法。”
二、关于法律行为方式法律适用原则新发展的几点思考
（一）国际民商事实践的发展使得行为地法原则的适用日遭淡化和限制 行为地法原则从最初作为适用于法律行为方式的惟一原则到其后的日遭淡化和限制，显然是历史发展的客观规律所决定的，是国际民商事实践发展到不同历史阶段的必然要求。
在人类社会开展国际民商事交往与合作的早期，受多方面条件的制约，如交往与合作规模和范围的有限；人们彼此了解和信任程度的不高；交通通讯的不发达以及各种约定俗成的惯例和传统思想的束缚等，使得人们实施的各种活动和行为都无不体现出浓重的地域性色彩，加之当时在法律适用上属地主义更占优势，因而就为法律行为适用行为地法原则的提出和确立提供了充分的法理依据和现实基础，进而奠定了相当长时期里法律行为方式只单一适用行为地法的僵硬格局。
（二）实体法上“尽量使之有效“的原则要求冲突法上灵活、多元的法律适用原则相对应
如上所述，自20世纪30年代以来，受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响，各国都相继在实体法上确立了尽量使法律行为有效成立的基本政策，逐步放弃了对法律行为方式的严格要求。与之相对应，冲突法上则对法律行为方式的法律适用原则和规则作了重要调整和改革：对传统的冲突法规则进行软化处理，放弃单一、机械、盲目适用行为地法的做法；增加法律行为方式法律适用规则中连结点的数量以扩大准据法的可选范围，进而增强法律适用的灵活性和适当性。应该说，就法律行为的方式问题而言，实体法和冲突法晚近出现上述这种原则、规则和政策上的重大改变，绝非偶然也决不容忽视，它既是国际民商事实践进一步发展的必然要求，也是新时期法律理念转变和更新的重要标志，同时还是人类文明进步、法律正义提升的重要体现。而这在合同、婚姻、遗嘱继承领域表现得尤为明显。
三、结语
总之，随着社会的进步、时代的发展、科技的突飞猛进、生活实践的深刻变化、思维和理念的更新，甚至于立法技术的提高，法律制度在不断完善，法律文明程度也在不断提升。应该说，以人为本，不断寻求和确立便利人们法律生活、尊重和满足人们合理愿望、维护人们正当权益，原本就是法律尤其是私法的主旨。
参考文献：
[1]马克思恩格斯选集（第2卷）.人民出版社，1992.538-539.
[2]朱景文.现代西方法社会学.法律出版社，1994.158.
法律思维方式范文3
全文共6288字。
如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。
一、 法官思维方式的概念
先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。
目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。
二、当前法官思维方式的误区及原因
记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：
第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。
第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。
第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。
对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：
首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。
其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。
第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。
综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。
三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善
什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？
简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：
首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。
其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。
再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。
第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。
最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。
既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。
第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。
法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。
第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。
孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。
一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。
第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。
第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。
卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。
法律思维方式范文4
关键词:法律修辞;合法性;合理性
中图分类号:DF0 文献标识码:A 文章编号:1007-7030(2012)02-0017-012
生活原本平淡如水,放一些糖就是甜的,放一些咖啡就是苦的,想调成什么全靠你自己。社会生活秩序也基本与此相似,只不过,在法律秩序形成的过程中需要放置的是法律,而且放置“佐料”的不是一个人,而是尊重法律、维护法治的群体。法治社会需要法律思维,需要一群人把法律作为修辞,来凸显法律对思想影响和行为的规制。要想使国家和社会走向法治,就需要在思维中增加法律元素,把法律当成决策不可缺少的思维根据之一,而这其中最基本的方法就是把法律作为修辞,以避免法律人思维中的规范隐退。在这里的修辞,不仅仅是强调法律思维中遣词造句,更主要的是把法律修辞当成一种讲法说理的思维方式,不仅思维的线条符合法律规则和程序,而且还能把这些法律之理言说清楚。这就意味着,把法律作为修辞,不仅是对判断和决策进行合法性的点缀,更主要的是把对法律的忠诚溢于言表。把法律作为论据,用法律进行说服,在论辩中形成判断。从形式上看,把法律作为修辞是指用法律语言进行有效表达的和说服的技巧,但实际上,它不是要求所有的人在进行思考的时候都以法为镜,而是要把法律融贯于人们思维之中,综合法律、价值、社会关系于论辩、论证之中,并以此来形成我们对事物和行为的断定。法律应该成为对案件当事人说服的最基本工具。在司法生活中法律语词应该是法律人思维的关键修饰。法律修辞是以听众为核心的实践论辩与论证。在法律修辞实践中主要是讲法说理。这其中,不仅包括法律推理、解释的技巧,还要融进价值、道德等实质内容;不仅要实现判断决策的合法性,还要追求合理性。不能片面讲究社会效果或法律效果,而是要追寻法律效果与社会效果的统一。在司法过程中,讲法律的路径主要是依靠“根据法律”的推理,但讲好法律的艺术则是看能否把法律作为修辞,增大法律言辞的说服力。在广义修辞学所构建的思维方式中,法律逻辑与修辞结合起来,共同构成法律人的完美思维方式。所以,要研究法律修辞学首先要解决什么是法律修辞?法律修辞要解决什么问题?用什么样的修辞方法解决问题?在此做简单的回答就是:法律修辞就是把法律作为修辞构建法律判断,而不仅仅是修辞学规则在司法中的简单运用。虽然法律修辞学重点要解决合理性问题,但是根本的还是要解决法律判断的合法性和合理性双重问题,即在逻辑基础上,用修辞的方法构造法律思维方式。
一、把法律作为修辞,争夺法律话语权
法官太累了,以至于出现了因累而跳楼的事件。太累,是法官们一个较为普遍的感受。我们在调研中发现,很多地方的法官都在叙说办案数量太多,压力太大。然而,我们需要审慎思考是:法官之累,真的是因办案多造成的吗?究竟是我们的体制出了问题,还是思维方式出了问题?对此,我们需要认真地分析。体制问题已经有很多学者关注,在此我们主要考究一下思维问题。现在的法官多数是大学法科毕业,即使不是科班出身也在法院待了多年,对常用的法律已经是很熟悉了。多数案件对法官来说似乎不用复杂的思维就能给出答案。所以我感觉到,也许法官之累不在于法律思维本身的困扰,而在于来自其他方面的压力、周旋之累。学法学的人都知道,法律原则与规则的出现,目的在于简化、简便、简洁法律人的思维方式。多数案件,即使是极为复杂的案件,法律人的思维依然可以做到清晰。因为职业法律人已经习惯于运用法律设定的思维框架进行思维。可以说,根据法律的思维是简单的,符合以简约应对复杂法治的思维模式。这从思维方式的角度看就是法治的精髓。然而,令法官们感觉到累的不是法律思维方式,而是那种剪不断理还乱的各种内心纠结。在很多案件中,面对权力压力、高尚道德、人情关系等,法官们感觉到茫然,需要花费太多的时间去运作、去周旋。法官们感觉到自己所熟悉和已经掌握的法律派不上用场。于是,法治所期望的那种“以简约应对复杂”变成了“以复杂应对复杂”。法官们想不累都不可能。我们发现,现在的法律人没有把法律当成思维的根据,依法办事成了纯粹的法教义学的说辞。我们看到,法学或者说法律逻辑学中所讲的,法律规则的可修正性和可废止性,已经偏离了逻辑规则的指引,法律因失去了权威而没有了刚性,法律规范的隐退已经成为不争的事实。无论是来自政治的、道德的、人情的话语都会使法律退避三舍。法律的权威在思维决策中流失殆尽。可以说在人们的思维中,法律不仅与推理脱离了关系,而且还失去了作为修辞的角色。在整个社会的主流话语中,法律话语权已经失去了应有的权威。法律人只能在自己的专业学术圈子里,言说只有自家人才能明白的话语。
法律思维方式范文5
法律至上——在现代文明中，法律不再是政府的命令，而是一种具有公约性质的、表达社会共同信念的共同规则。法律从政府的工具转而成为政府的主宰和存在的依据，并按照法律所规定的方式去思考和行动；国家的治理者与受治者均须受到法律的平等约束；共同规则需要有人去守护和执行，而这正是政府和公共权力赖以存在的基本理由。
权利平等——在法治原则看来，法律作为一个统一标准，应当对一切人的相同合法行为与非法行为做出相同的反应，这乃是一个不证自明的公理。
公民自治——无论是在经验上，还是在逻辑上，都可以说没有自治便没有法治。自治不仅是法治理念的重要，也构成了法治的基础，没有法律保护下的自治，便不能排除已往文明形态中专制性的“他治”和人治。
实行依治治国的方针和贯彻法治原则，意味着包括治国者在内的一切人都必须按照法律的指引来行动和思考，离开了合法与非法这个前提去单纯考虑利与弊、成本与收益、善与恶，是法治原则所不允许的。可以说，法律思维优先和合法性优先，是法治原则所必然要求的一种思维方式。只有当这种思维方式真正被法律职业者所普遍认同，被治国者和社会公众所普遍认同时，建设社会主义法治国家的伟大目标才有可能实现。
法律思维方式具有诸多特殊之处，其中至少体现在以下六个方面：
（一）以权利与义务为线索
由于合法性的认定与排除只能通过权利与义务的分析来完成，因而，说法律思维方式的重心在于合法与非法之分析，与说法律思维方式的实质在于权利与义务分析，其意思是完全相同的。因此，法律思维就表现为以权利和义务为线索的不断追问：某主体是否有权利做出此种行为、享有此种利益和做出此种预期？与之相对的主体是否有义务如此行事或以此种方式满足对方的请求和预期？在这里，只有权利和义务才是无条件的和绝对必需考虑的核心因素，而其他因素是否应当予以考虑，则是有条件的和相对的，在许多场合，甚至是可以忽略不计的。
（二）普遍性优于特殊性
法律规则中所规定的关系模式具有普遍性，而运用法律所要解决的具体法律则具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的规则来治理社会，因此，法律思维必然要突出普遍性的优先地位。在这里，对普遍性的考虑是第一位的，对特殊性的考虑是第二位的，原则上，不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规则的普遍性，更不能以“下不为例”的方式来思考和解决具体的法律问题。只有在同时满足以下两个条件时，才可以使特殊性优于普遍性：第一，不优先考虑特殊性，就会使具体法律问题的处理产生不同寻常的“恶果”，以至于同法律的基本理想发生令人难以容忍的冲突；第二，特殊性同时被提升为普遍性，使今后的类似问题得到类似的处理。
（三）合法性优于客观性
任何结论都必须建立在客观事实的基础上——这是实证思维方式的基本要求，也是的、的和道德的思维方式的重要原则。然而，这个要求和原则对于思维而言并不完全适用，因为对于通过法律思维推导出一个法律上的决定而言，它必然具有以下三个特殊之处：
第一，面对不确定的客观事实，也必须做出一个确定的法律结论。对被诉的犯罪嫌疑人以有罪证据不足而做出无罪判决，即为其适例。
第二，已查明的客观事实可以被法律的证据规则所排斥。在某些争讼中，尽管某方当事人所提供的证据足以让人们确信某一事实的存在，然而，其证据若带有合法性瑕疵，则完全可能被争讼的裁判者所否定，并做出与客观事实相反的法律结论。
第三，在某些特定条件下，法律允许以虚拟的事实做为裁判的根据，而且，不允许用客观事实来对抗这个虚拟的事实。例如，在拟制送达（公示送达）的场合，当事人实际上并未“收到”，并不构成一个足以推翻法律视为“已经收到”的理由。
因此，在适用法律解决涉法性争端的场合，尊重法律是第一位的和无条件的，客观事实是否必须得到尊重，则需以它能够被合法证据所证明为前提条件。
（四）形式合理性优于实质合理性
形式合理性，也就是规则合理性或制度合理性，它是一种普遍的合理性。而实质合理性则只能表现为个案处理结果的合理性。借助于形式合理性来追求实质合理性，依据于这样的认识：对于正义而言，普遍性规则的正义或制度正义是首要的和根本性的，离开了规则正义或制度正义，就不可能最大化地实现社会正义。人治轻视形式合理性的价值，实质上是轻视普遍规则和制度在实现社会正义过程中的作用，相反，它把实现社会正义的希望寄在个人品质之上，试图借助于不受“游戏规则”约束的圣人智者来保证每一个案都能得到实质合理的处理。经验证明，这种理想往往沦为幻想，即使获得短暂的成功，也严重依赖于偶然性因素。
两相比较而言，人治理论主要借助官员的个人理性，一种不受普遍规则约束的“现场理性”来全权处理一切社会事务，法律只是“办事的”；法治理论主要是借助于规则化、形式化、客观化的公共理性——法律——来处理涉法性社会事务，官员的个人理性只是在法律允许的和有限的自由裁量范围内发挥作用。因此在法治国家中，当针对一个个案，通过法律思维来寻求一个法律结论时，对形式合理性的满足就不能不被放在首要的位置，尽管少数个案处理会产生不尽人意的实质不合理。
（五）程序优于实体问题
法律对利益和行为的调整是在程序中实现的。法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果，因此，从法律的角度来思考问题，就应当强调程序合法的前提性地位，这意味着违反法定程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否决，从而不能引起预期的法律效果。
我们知道，程序正义是制度正义最关键的组成部分，也是保障实现个案实体正义最有力的制度性条件，在此意义上说，对程序问题的重视程度，恰恰是识别一个人、一个社会是否真正接纳了法治原则这一个文化公理的最佳方式。
（六）理由优于结论
法律思维方式范文6
关键词：任职教育；领导干部；法治思维； 培养
中图分类号：G712 文献标识码：A
党的十报告提出了一个重要的实践性命题：“领导干部要善于运用法治思维和法治方式推动工作”。主席在全军政治工作会议上明确指出，强化法治观念和法治思维，依据法规制度指导和开展工作。基于师旅团领导干部在推动部队科学发展中起着决策者、组织者和实践者的特殊作用，军队院校任职教育中应努力在提高师旅团领导干部法治思维能力上下功夫。师旅团领导干部用法治思维审视部队管理中的现实问题，用法治方式解决部队管理中的难点问题，对于实现党在新形势下的强军目标具有十分重要的意义。
一、部队管理中师旅团领导干部应具备的法治思维能力
部队管理中师旅团领导干部应具备哪些“法治思维能力”，对这方面的研究理论成果很少，也没有一个权威定论。师旅团领导干部法治思维是用来解决具体问题的，这一研究取向决定了部队管理中的师旅团领导干部法治思维能力是一种法治思维方式。据此，师旅团领导干部法治思维能力是指部队管理中，师旅团领导干部以法治观念为基础，运用法律规范（军事法规）、法律原则、法律逻辑等对有关问题进行分析、综合、判断、推理的理性认识过程。部队管理中师旅团领导干部法治思维能力具有以下特征及内涵：
（一）法治思维能力是一种心理认知过程
法国思想家卢梭曾经说过：“法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里。”法治不是简单停留在工具主义的层面，更重要的是表现在人们在心中对法治的认同。对于普通军人来说，要把看起来枯燥的军事法规条令背后所应有的观念与态度作为我们的思维方式之一。对于部队师旅团领导干部来说，在部队日常事务的管理中，要自觉将法治思维方式形成一种心理逻辑，使运用法治思维和法治方式解决部队问题成为一种自发的心理需求和坚定信仰。
（二）法治思维能力是一种理性认识过程
理性是认识之源，也是认识之本。理性精神是法治精神的核心要素，法律是解决矛盾问题的实践理性。法治思维本身就是一种理性思维，是追求更高理性的认知活动。理性的法治思维要求我们正确处理好法律与道德、法律与情感、法律与舆论的关系，不能让非理性因素影响法律法规的执行和适用。对于师旅团领导干部来说，要树立理性精神，理性行使权力。要更加注重发挥法规制度的引导和规范功能，绝不能抛开军事法规条令另搞土政策，要切实把指导和开展工作从凭经验转到严格依据法规制度上来，要把工作注意力更多关注到建章立制、法规执行和监督检查上来，努力实现工作制度化、法治化。
（三）法治思维能力是一种习惯性思维方式
法治思维是人们遵从法治精神来思考、研究和解决问题的习惯性思维方式。当前，我军建设进入新的历史机遇期，军队改革、发展面临的新任务更加艰巨，部队在工作体制、力量编成、训练模式、日常管理、安全稳定等方面新问题日益增多，这就需要师旅团领导干部在面临多种解决问题的思维方式中，首先要把法治思维作为一种习惯性思维，把合法性作为优先选项。当法治思维在部队管理中成为习惯性思维之后，军事法律规范的指引作用为领导干部的思维方式及行为提供了标准，师旅团领导干部就会在部队管理中时时以法治逻辑来思考、认识及解决问题。
二、师旅团领导干部法治思维能力应用于部队管理面临的主要问题
（一）部队管理中的旧管理理念难以转变
长期以来，由于传统文化中“人治”观念的影响，加上战争年代形成的一些传统管理手段的影响，部队管理中一些师旅团领导干部习惯运用行政命令和政策处理各种矛盾。有的领导干部习惯于凭经验、土政策办事。比如有的单位领导安排干部转业不严格依照程序，凭个人喜好和经验选择转业对象，打球，把军事法规当儿戏，造成恶劣影响；有的领导干部插手基层事务，在干部调整、士官选取、战士考学等问题上拐弯抹角为关系户说情；有的领导干部在选人用人、经费下拨、物资发放等工作中处事不公，搞厚此薄彼。
（二）部队管理无法适应新形势下部队发展需求
1991年，我军首次明确提出了依法治军方针。经过几十年的发展，已经初步形成了相对完善的军事法律体系，基本做到了有法可依。但是，随着改革开放的深入发展，新问题层出不穷，目前在部队管理许多方面，军事法制建设跟不上新形势下部队发展需求。当前，部队体制和机制不合理、不科学、不健全的问题还不同程度存在。有的无法可依，面对发展中的新问题、新情况导致我们一些师旅团领导干部束手无策。比如军官转业安置、军人权益保护、士官婚恋、军人住房保障等方面的问题，一旦处理不当，会带来许多麻烦，严重影响部队全面建设。
（三）部队管理中运用法治思维能力还没有形成习惯
法治“器物”易成，但法治“观念”却难立。部队管理中师旅团领导干部可应用的军事法规条令很多，但距真正实现依法治军仍然“道阻且长”。从被曝光的个别军队师旅团领导干部履行职责违法甚至犯罪的案件中可以看出，个别权力行使者并没有形成依法办事的习惯，法治意识薄弱到了令人不能接受的程度。一些师旅团领导干部在决策和解决问题时缺乏法治思维，甚至以言压法，以权代法，缺乏最基本的法治思维习惯。
三、对军队院校任职教育中师旅团领导干部法治思维能力培养的建议
（一）培育师旅团领导干部的常态化法治思维
当前，师旅团领导干部法治思维能力的培育和运用落后于军队法治建设，与军队改革的大局不相适应，与军队发展的速度不相适应。“由于几千年来封建社会深入人心的道德思维和建国前后几十年一贯的政治思维作祟，我们常常有意或无意间用道德思维或政治思维代替法律思维。”一些师旅团领导干部的思维惯性中，军事法律成为了装饰门面的工具，需要才用，不需要就不用，法治思维被排斥在常态思维之外。因此，任职教育培训中培育师旅团领导干部法治思维能力首先要在解决思维惯性上下功夫，使法治思维能力成为师旅团领导干部的一种自发心理需求，不管是决策、还是执行；不管是思考问题还是解决问题，都要养成以法律逻辑去思维的惯性，养成依法履职、依法管理部队的习惯，让法治思维能力真正常为领导干部的第一任职能力。
（二）培育师旅团领导干部常态化的法律学习制度
师旅团领导干部要实现让法治思维成为习惯性思维，就必须建立常态化的法律学习制度。实现学法常态化是提升师旅团领导干部法治思维能力的重要基础。军队院校任职教育中要发挥资源优势和教员理论优势，加大对法学基础理论的教学力度，着力增强师旅团领导干部法律素养的培育，使其形成系统的法学理论体系和养成良好的法律学习习惯。尽管许多师旅团领导干部具有一定的理论功底，但受时间和条件限制，系统化的法治理论学习普遍比较欠缺，在诸多法学理论问题上还知之不深不细，因而他们希望从院校学习和了解的内容不是泛泛而谈的理论讲解和灌输，而是部队官兵平时议论较多、自己又不很熟悉的法治理论难点问题。这些问题需要他们在不断的理论学习中来领悟解决，教员要注重引导师旅团干部养成常态化的法律学习习惯。
（三）培育师旅团领导干部常态化的法律实践能力
让法治思维能力成为师旅团领导干部的常态思维能力，除了培育领导干部法律基本素质以外，更重要的是培育师旅团领导干部常态化的法律实践能力。法治实践是法治思维的归宿，师旅团领导干部的法治实践能力是检验其法治思维能力的试金石。院校教育中要注重法律案例教学，教员要多运用部队中新出现的热点难点问题进行现身说法，这对师旅团领导干部法治思维运用能力的培养非常重要。师旅团领导干部学员在学习中，也要多咨询法律专家。要把自己平时在单位遇到的法律难题拿到课堂上，和大家多讨论，多交流，学会分析法律问题的性质、解决问题的途径、法律后果、风险预测与防范等问题，积极和法律教员探讨。
参考文献
[1]按照法治要求转变治军方式[N].新华每日电讯，2015-2-27.
