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法律的核心思维范文1
本人于2010年03月取得法律职业资格证书，2015年到河北迈越律师事务所实习，实习期间的指导老师为河北迈越律师事务所杨爱伟律师。
实习期间，在指导律师的耐心帮助下，我获得了很多业务锻炼机会。法律专业知识与律师实践相结合，让我对律师及律师职业有了更深刻的认识，掌握了诉讼业务和非诉讼业务的基本技能，现总结如下几个方面：
一、律师执业要具备很强的综合素质
律师执业不仅要掌握大量的法律专业知识，而且要具备很强的社会经验和综合素质，以点带面，全面发展。要学会用社会主义法治理念指导现实的法务工作，看人生百态，观社会风云。社会在发展，情势在变化，新的问题，需要新的思维，只有不断的努力学习，勇于实践，才能做与时俱进的合格律师
二、律师执业要维护当事人的合法权益
律师最为基本的职责是维护当事人的合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义，实践证明，律师参与诉讼、仲裁有利于推动纠纷解决，有利于配合法院依法查明案件事实和正确使用法律，公平解决纠纷。法律的核心是公平和正义，也是一名合格律师在执业过程中必须始终遵循的基本原则。在今后的法律人生中，我会忠于事实，忠于法律，忠于正义。
三、律师职业道德的核心在于诚信
律师职业道德重要的基本原则就诚信，律师职业道德的核心也在于诚信。律师宣传时，要做到规范宣传。律师收费时，要做到规范收费。案件过程中，应当保守当事人的秘密。办理案件过程中，要注意处理好和法官、检察官、警官、仲裁员其他法律执业人员的关系。
四、律师执业要始终以事实为依据，以法律为准绳
律师经办的一切案件都要依据客观事实和证据、以现行法律规定为准。对于案件客观事实，一定要注重证据的收集与运用，因为事实是建立在证据基础上，事实是靠证据来证明的。对于案件适用的实体法律、法规、司法解释，一定要研究透。对其立法目的、立法背景、立法精神，适用范围、条件等务必要吃透，对程序法律问题一定要非常的娴熟。因为程序公是实体公正的保障。没有程序，实体公正则无法启动、无法推进。
五、全面地掌握诉讼业务的特点
1、要具备独立分析案情的能力。案情的分析是对整个案件的把握，我们要结合对方提交的诉状，找出对我们有利和不利的情节，充案分分析情，明确辩护思路。认真比较分析对方提交的证据资料，拿出质证意见，做到心中有数。
2、要不断提高案件的庭审能力。律师价值的最大体现，就是开庭的全过程，庭审驾驭能力尤为重要。对于新律师来说由于出庭少，在开庭时难免会紧张，首先要锻炼和提高自己的心理素质，要不断提高自己的语言表达能力，庭审过程中一定要集中精力，把心思放在法官的发问和对方的观点上，思维清晰才能做出正确适当的反驳。
3、要认真书写词和辩护词。首先要条理清晰，层次分明，用简练的语言将自己的观点完全表达出来；其次要在尊重事实、尊重法律也尊重对方的基础上，注意自己的措辞；再次要注重证据链，学会用证据规则来支持自己的观点和反驳对方的观点。
六、提高了处理非诉讼类业务的专业能力
1、主要包括提供法律咨询、出具法律意见书。接待法律咨询首先一定要全面了解案情，若当事人没说清需要先问清。在全面了解案情的基础上，问清当事人有哪些证据。依据所学法律知识，出具法律意见书。
2、法律文书的写作，整理各类法律文书，按类型分类。基本掌握了各类文书的书写格式。但是法律文书的写作内容和技巧上还需要进一步学习和完善，法言法语的运用还不是很熟练，这一方面我还需要继续锻炼，继续提升自己。
3、各类合同的起草和审查。我在实习期遇到最多的是对各类合同的审查，合同中核心内容就是合同双方的权利与义务约定，在修改各类民事合同时，需要特别注意的是一定要注意权利义务条款与违约责任条款必须相对应，违约条款与终止条款、解除条款也要对应。一份审查后的合同，应该能够有效防范可能发生的法律风险，尽可能维护我方客户的最大合法权益。
4、参与客户重大项目的谈判。我在实习期间参加了多次会议谈判，提高了自己的谈判能力。谈判是律师个人魅力的重要体现，是律师广博知识的充分发挥。谈判时一门技巧，和一项很高深的学问，你不仅仅是表达出自己的观点，关键是你怎么能说服对方而让他们接受你的观点。做为律师要不断的提高谈判的艺术和技巧。
总的来说，在实习期间，我深刻地感受到了律师的责任和压力。很多法律现象和法律事实，不是单纯依靠法学理论和法律条文能够解决的。因此，我在以下方面仍需加强学习：
1、通过从事具体的律师业务，越来越体会到理论与实践的差异，要不断加深自己对法律的理解。一条看似明确的法律规定，运用到现实中，问题却是层出不穷，一个看似简单的实际问题，反馈到法律上，往往却是模棱两可，而在自己进入律师行业以前对这种现象可能是既看不见，也想不到。社会飞速发展，新的情势不断出现，法律持续更新，现在是一个学习型的社会，律师行业更是如此，做为一名律师要终身学习。
2、必须克服惰性和依赖，勤奋和认真是律师必须具备的执业态度。在这一点上我要检讨自己的惰性，在执业过程中，自己要多学习，充实自己，律师是一个充满挑战、需要付出艰辛的职业.
3、要提高自己的人际交往能力，人际交往从同常生活做起，从身边做起，得体表现自己，做到不卑不亢，不急不躁，在人际交往中找到自己，实现自己。诚信做人，认真做事，忠于事实，忠于法律，全心全意为当事人提供最优质的法律服务。
4、提高自己的语言表达能力；关于语言表达能力，我认为是没有什么捷径可以走的，只有通过不断的训练才可以逐步提高。所以在日常生活中我们要多听，多看，多写。
5、对自己的人生要有清晰的规划和追求。想要做一名优秀的律师，从成为合格的实习律师开始，要时刻告诫自己耐得住清贫和寂寞，踏踏实实做事，认认真真做人，努力坚守自己的信念。我认为只有这样才能将利益和诚信分得清，不为利益而毁掉自己的诚信，要尊重事实，恰当运用法律，在事实与法律之间寻求平衡。
总之，通过这一年多的实习期间，经过努力的学习，掌握了一定的法律知识和基本的办案技能，深知律师在执业过程中也要不断追求进步、终身学习，才能更好的维护当事人的合法权益，促进社会和谐。我在未来执业的道路上，一定会克服困难，早日成长为一名优秀的执业律师。
法律的核心思维范文2
关键词：法律经济学 效益 资源配置 法律现实运动 法学泛经济化 法律的经济价值 定量分析 事前分析
本世纪70年代以来，一门新兴的边缘性、交叉性学科“法律经济学”，作为一门新的法学流派，开始跻身于传统法学流派之林，并因其视角之新颖，方法之独特和实际的运用价值，越来越引人注目，影响不断扩大，在法学界尤其在西方法理学界地位日益提高。法律经济学的研究已发展成为一门新兴的学科，成为许多高等院校的重要课程，并且拥有自己的专门的学术刊物和有关的学术研究机构。本文试图从法律经济学的基本概念，发展轨迹和当前研究状况方面对其作一个简单介绍，并予简略评析。
一、法律经济学的基本概念：
所谓法律经济学，即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。在西方尤其在美国，一般将其称为“法学与经济学”。例如，该理论研究领域中最具权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”（thejournaloflawandeconomics）。著名的法律经济学家波斯纳称其为“法律的经济分析”；此外，该学科还有一些类似的称呼，如“法律的经济学研究”、“经济分析法学”等。wWw.133229.COm概括而言之，它是一门由法学和经济学相互滲透相互融合而成的新兴学科。
法律经济学是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用资源，最大限度地增加社会财富。它几乎涉及到所有的部门法领域，既包括民法、经济法，又包括宪法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解释法律现象与现实的全新的方法论结构体系，提供从法律的价值等基本理论到具体法律制度的分析工具，它可用来服务于整个法律制度，也包括经济法制的变革和完善。[1]
二、法律经济学的发展轨迹和研究现状：
对法律进行经济分析的思想自始就有。古希腊柏拉图的《理想国》中的《法律篇》，亚里士多德的《政治学》就有了用经济观念分析法律规则的思想。到十九世纪中叶，马克思创立了历史唯物主义。马认为，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。”[2]
“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系。”[3]在《资本论》中，马克思更是广泛地论及了法律与经济的辩证关系。因此，有人称的法学理论为“经济学研究的法理学”。
而经济学与法学的真正结合肇始于本世纪二十年代末三十年代初。由于当时严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白、无力与无能，促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，于是在美国兴起了法律现实运动。人们开始将法律与包括经济在内的相关学科结合起来进行研究，以便能对已经出现的社会现象进行合理的解释。在此背景下，美国芝加哥大学法学院率先酝酿课程设置的改革，经济学开始成为法学院的正式课程，芝大也由此获得“法律经济学发祥地”的美誉。1958年，芝大法学院经济学教授阿隆？迪莱克特（arondirector）创办了法律经济学方面的最具权威性、代表性并对该学派的发展产生了巨大促进作用的学术刊物-《法学和经济学杂志》，该杂志对推动法律经济学的进一步发展，起到了不可替代的作用。
但直到本世纪六十年代初之前，法律经济学仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制经济的成文法规，被人称为“旧的”法学与经济学。[4]到六十年代初，芝大法学院高级研究员科斯（1991年诺贝尔经济学奖获得者）的《社会成本问题》和卡莱布雷斯的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》这两篇论文的发表才改变了这一局面，被认为是开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域。到了七十年代，是经济学的进一步发展并逐渐走向成熟的时期，其主要标志是芝大法学院理查德？？a？波斯纳（richard？a？posner）的《法律的经济分析》一书的发表。该书后来多次再版，成为法律经济学史上的经典性著作。在该书中，波对法律经济学的有关理论进行了深入系统的阐述，并且几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。至此，法律经济学作为一个新的法学流派，终于以其完整的理论体系和独特的研究方法及其对社会生活的影响而臻于成熟，并为人们所接受。
法律经济学在其短短的几十年里就象是“澳大利亚的兔子”，在“知识生态学”中找到了一块真空地带，并以惊人的速度填补了它，其发展与成就越来越受到人们的瞩目。法律经济学的理论研究日益繁荣与深入，法律经济学的影响日益增强，其作为一门新兴的交叉学科已由最初的“一枝独秀”到进入“春色满园”，越来越多的法学院与商学院开设了“法学与经济学”课程，有关论著接连问世，学术刊物日益增多，除原先的《法学与经济学杂志》外，又创办了《法学与经济学研究》、《法学与经济学评述》、《法律、经济学和组织杂志》、《法和经济学国际评论》等刊物。法律经济学也不仅仅囿于学术研究的“闺房”，而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。如在威廉诉英格理斯一案中，法官为了支持自己的判决，“在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确定掠夺性定价的做法之间的关系的讨论也包括进去了”。[5]⑤在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德（learnedhand）提出了著名的汉德公式：b<pl，即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，他才负过失侵权责任。[6]
法律经济学最早诞生于美国，但其迅速在各国传播，日益成为一种具有国际影响力的法学流派。在我国，近几年来，法学与经济学相结合的研究也开始受到人们的重视。虽相对于美国等国家，我国法律经济学研究还处于萌芽阶段，但正如专家指出：“我国目前进行的经济体制改革，归根到底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间的权利与义务的分配与再分配，使权利与义务及其界限最优化，以最大限度地提高经济效益。我们的立法与执法应当适应这种改革，把效益作为分配权利和义务的基本标准。为此，加强对西方经济分析法学的研究，吸收其合理成分，用效益论来补充和改造我们的法律理论，是完全必要的。”[7] 根据
，既有人为之喝彩，也有人不以为然。本文试图从价值观与方法论上对其作简略评析：
无疑，发展经济与弘扬法治是人类的共同目标。法与经济作为社会的两大主题，已构成时代的基调。如果用单纯的法学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象，无论如何都是只窥一斑。法律经济学以其新颖的视角，独特的研究方法将两大目标关联在一起，成为本世纪法学发展史上一个里程碑式的重大创新。正如西方学者指出：“在以往五十年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，把追求最大限度的需要作为重点。”[8]但另一方面，过分的法学泛经济化，抬高经济分析方法而贬低、排斥其它传统的研究方法对法学的健康发展无疑是有害的。经济学理论在法律中的具体应用首先应体现在价值层次，亦即在公正、正义等基本价值名目中，为“效益”跻出一席之地，形成正义与效益双重标准的法律价值观；其次在立法、执法等层次上，应贯彻效益优先思想，突出法律的经济价值，并以此作为评判法律优劣、成败的一个客观标准。
在方法论上，法律经济学别具一格，它运用经济学尤其是微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，具有明显的定量分析的优势，它使人们的思维更趋于准确。经济学的优势在于它是一种事前分析，而法律仅仅是一种事后的“补救措施”。法律经济学将事前分析的方法引入法学研究，可以对新法的制定或法律的修改后果进行事前分析，预防或避免法律制定的重大失误。这种方法大大开拓了传统法学研究方法的视野，丰富了法学研究的内涵，是法学研究方法论的重大变革。但认为经济因素能解释人类行为的所有方面，以经济学概念将正义、权利、义务、过失等传统法学概念取而代之，将法学泛经济化无疑也是有失偏颇的。因此，实事求是地说，经济学方法只是研究法学的一种方法，我们不能片面强调其作用。要知道，任何一种法学流派，都有其缺陷和适用界限。但必须有一点明确，那就是运用经济学原理与方法分析法律问题不仅重要而且必要。深入研究这一理论并将其运用于我国的法学研究和法制建设，对保障我国社会主义市场经济的健康发展，具有重大的现实意义。
[1]吕忠梅、刘大洪：《经济法的的法学与法的经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第202－203页。
[2]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第17页。
[3]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第19页。
[4]richardaposner：theeconomicapproachtolaw，第21页[5]克拉克森和米勒：《产业组织：政府、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版，第677页。
[6]张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年，第20－22页。
法律的核心思维范文3
摘 要：以哲学诠释学为视角分析作为存在意义的法律解释，能够发现法学前见作为法律解释前提存在的必然性。因此，法律解释学应恢复前见的合法地位，在法律解释的视域融合过程中领悟相对客观的法律真理，剔除不合法前见，使前见不断向前发展。法学前见包含着丰富的内容，凸显了法律职业共同体的核心价值，而法学前见的特征表现为历史性、开放性、创造性、实践理性和客观性等几个方面，其中，法学前见的客观性对于实现法治理想具有重要意义。
中图分类号： D90-059
文献标志码： A文章编号： 1009－4474(2012)01－0117－10
Research on the Vorurteil of Law： Existence and Connotation
――From the Perspective of the Philosophical Hermeneneutics
FAN Zhi-yong
(School of Law, Ren-min University of China, Beijing 100872, China)
Key words: Vorurteil; Philosophical Hermeneneutics; legal interpretation; the legal professional community; legal value
Abstract: Current hermeneutics has entered the era of Philosophical Hermeneneutics. If analyzing the legal interpretation in the meaning of existence from the perspective of the Philosophical Hermeneneutics, we can find the inevitability of the Vorurteil of law as the legal interpretation premise. The Legal Hermeneneutics shall resume its legal status, illuminate the relative objective legal truth, and eliminate the illegal Vorurteil to make it develop in the process fusing horizons of the legal interpretation. The Vorurteil of law contains rich content and highlights the core value of the legal professional community. The features of the Vorurteil of law include Geschichtlichkeit, Openness, Creativity, Practical Rationality and Objectivity. Among them the objectivity of the Vorurteil of law has important significance for the realization of legal ideal.
有死之人的思想必须让自身没入深深泉源的黑暗中，以便在白天能看到星星。①
――马丁・海德格尔
法学研究的历史无不表明：我们无法在法学范围内根本性地解决法律问题。因此，我们需要持开放心态多视角地观察、分析法律现象，从而对法律问题得出相对完满的答案。而法学对于哲学理论的借鉴素有传统，甚至可以说，各种法学学派都是历史上不同的哲学思潮在法学领域中的反映，因此，运用哲学思维思考法律问题就显得格外重要。其中，法律解释是法学的重要问题之一，法律文本只有在理解与解释②中，它的“生命”才能显现，也就是说，法律文本自身是没有“生命”的，人们的理解使法律有了生命载体〔1〕。但其中存在着无数的疑难，法学家们运用法律思维工具进行了数世纪的探索，对法律解释的研究仍然差强人意。如法律是否需要解释的问题，有学者提出“法治反对解释”的观点；同时有学者针锋相对，认为法律的生命在于解释，法治的问题在于如何解释，而不是要不要解释。因此，笔者试图以法学“旁观者”的视角分析法律解释问题，转向哲学诠释学，通过对诠释学中前见思想的分析，提出法律解释中的前见③概念以作为法律解释的指导。更准确地说，前见作为法律存在的理解方式，通过哲学诠释学与法学的“视角融合”，从而对法律解释问题给出诠释学的解答。
一、哲学诠释学的视角
（一）哲学诠释学的源流
哲学诠释学属于解释学的一种。解释学（Hermeneutics）作为关于理解和解释的学问，亦被称为释义学或阐释学，有学者也称其为诠释学。但笔者认为，诠释学更多地在本体论意义上运用，即哲学诠释学，而其外延明显窄于解释学，因此，此处不宜使用诠释学的提法。“解释学的词源是希腊动词hermeneuein，词干是Hermes，即诸神的使者赫尔墨斯。赫尔墨斯是诸神的使者或信使，他的职务是负责向人间传达和解释诸神的旨意，因为神界与人间语言存在差异，他跨越了神界和人间的界限，是两者的‘中介’，所以含有将神的语言解释给人的意思，而不是单纯的宣告和重复上帝的话语。”〔2〕解释学的发展经历了三个阶段：
（1）作为理解和解释技艺的解释学。解释学最初来源于神学解释学和法学解释学。前者作为理解和解释《圣经》的技术学，是在教父时代面临《旧约圣经》中犹太民族的特殊历史和《新约圣经》中耶稣的泛世说教之间的紧张关系的历史背景下，需要对《圣经》作出统一解释时发展起来的〔3〕；后者是基于法律解释的需要，始于对罗马法的解释。有学者将技艺解释学称为具体解释学，对应于之后的一般解释学。除了神学解释学和法学解释学，还有文献学解释学〔4〕，实际上，当时的文献学解释学虽然有希腊学者对荷马史诗等古典文献的解读，但其仍主要以宗教经典为解释对象，文献学解释学可以看作神学解释学的延伸。
（2）一般解释学或言传统解释学。这一转向发生在19世纪，由德国哲学家施莱尔马赫首先提出，最终由狄尔泰完成，从而使得解释学得以为整个精神科学奠定方法论基础，至此，解释学的理论指导意义超越了它的实用意义。施莱尔马赫明确了解释学的基本范畴：对文本的解释和说明〔5〕。他认为理解是对作者意图的单方面理解，是某人理解他人，历史等前见使得词义发生变化、作者的个性心理被遮蔽，因而,要使理解成为可能就必须排除历史前见的障碍，重构作者创作的原始历史环境以把握作者的真实意图，这就是所谓的重构说(Rekonstrukton)〔6〕。施莱尔马赫提出了两种解释学方法，即语法解释法和心理解释法。前者主要从字面上对作者遗留下来的文本作语言分析，从而揭示文本的表层意义；后者主要是通过对作者语言使用特殊性的分析来揭示和把握其内在的深层心理活动〔7〕。施莱尔马赫确立了解释学作为一门独立学问的地位，将具体技艺解释学发展为系统的理论的普遍解释学。而狄尔泰真正把解释学纳入哲学的核心部位，从认识论上对解释学进行了发展〔8〕，使解释学具有了更广泛的意义。他在施莱尔马赫解释学理论设想的基础上致力于人文科学（精神科学）的建设，解释学被看作是一切人文科学的一般方法，即“历史理解的方法”〔2〕。他认为历史、文化与自然科学的研究对象不同，自然科学具有反复性和可证成性，而历史及文化现象则是一次发生，因此只能用理解或者基本上只能在心理体验中进行说明，主张理解的对象由文本转移到现实历史。狄尔泰的解释方法不是要求复原“本文”意图，而是将历史的“真象”视为可资解释的文件，并把其当成理解者本身生活的表征〔9〕。
（3）哲学诠释学或称本体论解释学。施莱尔马赫和狄尔泰的思想理论均停留在传统认识论的范畴之内，真正突破这一方法论“束缚”，将解释学带入新的本体论发展阶段的是海德格尔以及他的学生伽达默尔。海德格尔继承了胡塞尔的现象学思想，在此基础上提出了本体论解释学，在他看来，“哲学本体论上的存在问题实质上就是解释学意义的理解问题”〔10〕。对海德格尔来说，解释学不仅涉及具有历史学性质的文本，而且首要的是对具有历史性的在者即此在的解释，“现象学描述的方法论意义就是解释……通过诠释，存在的本真意义与此在本已存在的基本结构就向居于此在本身的存在之领会宣告出来。此在的现象学就是诠释学〔Hermeneutik〕”〔11〕。在他看来，理解不是主体的主观性活动，而是此在的存在方式。或者说，是此在的“被抛状态”，它规定着此在的理解活动（筹划等）。解释学所研究的理解，构成了此在生存活动（筹划）的“先行结构”，即此在之理解的“前结构”，这就是“先行具有”（Vorhabe）、“先行见到”（Vorsicht）和“先行掌握”（Vorgriff）；当一个事物被看作是科学认识的对象之前，我们已经对它有了“前理解”，这可以看作是理解的出发点、基础或基本条件〔2〕。“一切解释都有其先行具有，先行视见和先行掌握。我们把这些‘前提’的整体称为诠释学处境。如果解释作为阐释而成为一项明确的研究任务，那么就需要从对有待开展的‘对象’的基本经验方面并即在这基本经验之中先行澄清和保障这些‘前提’的整体。”〔11〕具体来说，“此在是源始的，这就是说：就其本真的整体能在来看，它被置于先行具有之中；指导性的先行视见，即生存的观念，由于澄清了最本己的能在而获得了它的规定性；具体整理出来了的此在存在结构清清楚楚地把此在的存在论所特有的方式同一切现成事物加以区别，从而使先行掌握为此在的生存论结构提出一种恰如其分的分环勾连，以便把从概念上整理诸生存论性质的工作可靠地进行下去”〔11〕。也就是说，此在在理解之前，已处于一定的历史、文化、传统之中，这些与此在存在共存，即“先行具有”；这种先行具有处于一种隐绰未彰的状态，需要在这种特殊的理解事件中作为被解释的特殊方向，这种解释者理解某一事物的先行立场或视角就是“先行见到”〔12〕；在先行具有和先行见到的基础上，在理解之前所存在的概念体系和知识结构，就是“先行掌握”。海德格尔思想体现出了主客体统一的倾向，将对世界的理解融入世界的存在之中〔3〕。
伽达默尔进一步发展了海德格尔的存在论诠释学思想，认为不同于传统解释学的方法论指向，哲学解释学所探究的“是人的世界经验和生活实践的问题。借用康德的话来说，我们是在探究：理解怎样得以可能？这是一个先于主体性的一切理解行为的问题，也是一个先于理解科学的方法论及其规范和规则的问题”〔13〕。他仍将理解看做人的存在方式，扩大了解释学对象――文本的含义，它可以指历史上任何成为过去并且对现在有影响因而受到人们关注的社会文化现象〔2〕。并且伽达默尔将海德格尔的“理解前结构”的三种区分融为一体，提出了“前见”④这一概念，来解答解释何以可能的问题。他说：“谁想理解某个本文，谁总是在完成一种筹划。一当某个最初的意义在本文中出现了,那么解释者就为整个本文筹划了某种意义。一种这样的最初意义之所以又出现,只是因为我们带着对某种特殊意义的期待去读本文。”〔13〕在他看来，前见实际上“就是一种判断,它是在一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被给与的”〔13〕。前见构成了伽达默尔哲学诠释学思想的精髓和核心，可以说，伽达默尔解释学就是以前见理论为中心展开的。
（二）哲学诠释学中的前见
1．为前见正名：前见存在的必然性论证
前见本是中性词，但自启蒙运动以来，“理性”高踞其上，审视、批判传统的前见。伸张理性的权威已成为近现代哲学认识论的一个传统。不仅“前见”一词被赋予明显的贬义，人人唯恐不能尽除之，即使在认识论中，“前见”也被列为阻碍主体意识接近、把握真理的元凶。并且随着理性的张扬和方法论的异化，主体产生了能够克服、清除偏见的错觉，表达出用方法控制客体的要求，却遗忘了人自身的历史存在〔14〕。按照经验主义认识论，认识对象是现成的客观存在，只有当认识主体不带任何前见，以其洁净的心灵对“客观存在”加以直观映照时，认识才是可能的，认识才具有客观性，认识之前的一切先行因素都因与认识的客观性相冲突而必须被摒弃〔15〕。在此认识论影响下，传统解释学也继续着这一误解，虽然认识到前见的历史性，但其认为，理解者的前见与历史文本理解的客观性无法兼容，只有克服前见，使理解者成为白板，从而理解者得以脱离自己所处的当下的历史而进入文本作者的历史,达到对文本原意的把握，这样才能客观地理解文本〔16〕。由此，传统解释学坚持着明显的主客二分法，“这是一种静态的、僵死的理解活动，呈现一种单向性和不可逆性”〔17〕。这种认识论本身就是一种对前见的盲目的前见，它错误地将以传统为主导的前见视为理性的对立面和落后的同义词，体现了理性的狂妄。
伽达默尔对此提出质疑并试图恢复前见的合法地位。在他看来，前见不仅不会成为解释的障碍，相反，前见构成了解释的前提和基础。理解者无法规避自身的前见，我们不可能实现传统解释学的理想，即绝对客观地解读文本，因为任何理解者的内心在解释之前已经存在着前见。伽达默尔指出：“不管是认识者还是被认识物，都不是本体论意义上的‘现成事物’而是‘历史性的’，即它们都有历史性的存在方式”〔13〕。而且，“历史并不是隶属于我们，而是我们隶属于历史，早在我们通过自我反思理解我们自己之前，我们就以某种明显的方式在我们所生活的家庭、社会和国家中理解了我们自己”〔13〕。前见是历史形成的地平，我们被抛入到这一地平并在此基础上进行理解。所以前见是不可避免的，是与我们的存在状况相联系的，前见源于此在的时间性和历史性，由此决定了前见存在的必然性〔18〕。伽达默尔的结论是，“从启蒙时性主义观点来看似乎是理解障碍的前见却是历史实在本身和理解的条件。所以摈除前见，不管它是否成功，都将最终是摈除历史。认识和存在在这里是统一的”〔3〕。
理性具有自身的界限，本身也是历史的产物，并受控于历史，理性不能摆脱前见为其设定的解释前提和条件，并且理性与前见不存在绝对的对立，前见的“本质是保存，保存也是一种理性的行为”〔19〕，由此，“解释的客观性不在于避免前见而在于确认前见；任意的不适当的前见不是由它们是前见这一事实而刻画其特征的”〔3〕。当然，前见中也存在错误前见。
2．真假前见：不同前见的辨识
“近代哲学之父”笛卡尔，曾将前见分为两种：轻率的前见与权威的前见，并认为所有的前见都是错误的，因而赋予所有的前见以否定意义，解释者通过自我反思可以排除前见的障碍，这也是启蒙运动以来认识论的一贯主张。伽达默尔在论证了前见存在的必然性之后，并没有将所有前见合法化，而是承认了存在假的盲目的错误的前见。他将前见也分为两种类型：正确前见与错误前见，或称合法前见与不合法前见。前者是历史给予的对于理解起到积极作用的前见，它来自人对历史文化的继承，它可以使理解者进行一种“建设性”的努力，去积极地进行理解。同时，伽达默尔认为人们不应顺从一切前见，只有那些具有正面价值的合法前见，才应加以保留甚至增加，至于那些妨碍正确理解得以实现的不合法的前见，应积极地加以驱除〔15〕。由此，如何识别并摒弃不合法前见的问题就浮出了水面。
笔者认为，解决识别真假前见的问题应坚持这样的一种思路。首先，偶然的、临时的、特殊的、个人的前见的错误率比必然的、持久的、普遍的、社会的前见要高得多，甚至可以说，后者在大多数情况下是真前见。所以，我们主要是在前者之中找寻合法前见。其次，因为前见是在本体论哲学诠释学意义上而言的，解释与存在具有共时性，所以，只有在解释的过程中才能辨别真假前见。在识别过程中，解释者和文本之间要保持开放的态度，通过前见与文本之间不断交换和交流，进而“不断地筹划意义和不断地修正意义，使相互竞争的筹划彼此同时出现，使一种前把握被另一种更合适的把握所取代”〔19〕。再次，在这一开放的交流过程中，要坚持实践哲学的实践标准，通过“试错”与“冒险”的实践检验，使假前见显露出来。这一实践过程是充满了心酸的历程，如合法的法律前见的实现，需要时间、过程，以及非公正的代价⑤。在这样一种“无情的命运安排”中，我们不断接近真理，渐愈接近公正的价值，实现法治社会的理想。最后，笔者认为，正确的前见具有自动排斥错误前见的功能，因为二者本质上是冲突的，处于水火不容、此消彼长的关系中，因此，除了实践，剔除错误前见的另一条有效路径就是树立、稳固、弘扬正确前见。
3．前见的运行：视域融合与效果历史
前见作为本体意义解释的前提，真正发挥作用是在完整的解释过程之中。因此，我们不仅要考察静态的前见本身，同时还要研究前见的动态运行，即解释中的视域融合过程和最终的效果历史结果。
传统解释学认为，解释者自身与文本作者之间存在着“时间间距”，解释者需要通过不断“修炼”，排除一切偏见，克服历史的陌生与失落感，进入文本作者的内心，重新体验被理解者的经验，以到达他们在心灵状态上的神秘交流与重合〔20〕。这即是所谓的“重构说”。对此，黑格尔有不同见解，他认为理解的本质并不在于对过去事物的重构或返回，而是在于过去与现时生命的思维性沟通，作品一旦脱离了其原始的世界，其意义就在于原始意义对现在的参与。也就是过去只作为现在，作为它被现在表现而存在。过去不是它过去所是，而是它现在所是。因此，理解按其本质不应是对作者意图的单方面的理解，而应是对作品的真理内容的理解〔3〕。受黑格尔关于现在与过去这一辩证思想的启发，针对“时间间距”问题，伽达默尔提出了一种“视域融合”的思路。伽达默尔首先运用辩证思维看到了时间间距的价值性一面，他认为“时间间距乃是理解的积极的和富于建设性的可能性，意义发现的无穷过程就是通过它实现的。只有时间间距才能使解释学的真正批判性问题得到解决，才能真正使产生理解的‘真成见’与产生误解的‘假成见’区别开来”〔2〕。接着，他认为解释活动就是“现在视域”与文本的“过去视域”之间进行融合的过程，即“视域融合”，我们的前见构成了现在视域，同时现在视域要接受过去视域的检验，没有过去视域，现在视域无法形成，二者呈现出相互融合的关系。伽达默尔强调了过去与现在之间的运动性、交融性，他说，“人类此在的历史运动在于：它不具有任何绝对的立足点限制，因而它也从不会具有一种真正封闭的视界。视界其实就是我们活动于其中并且与我们一切活动的东西。视界对于活动的人来说总是变化的。所以，一切人类生命由之生存的以及以传统形式而存在于那里的过去视界，总是已经处于运动之中了”〔13〕。通过现在视域与过去视域的融合，理解得以产生。
在不断地视域融合中，历史则成为“效果历史”。何为效果历史，伽达默尔解释道：“真正的历史对象根本不是对象，而是自己与他者的统一体，或一种关系，在这种关系中同时存在着历史的实在以及历史理解的实在。一种名副其实的解释学表现在理解本身中显示历史的实在性。因此我就把所需要的这样一种东西称之为‘效果历史’。理解按其本性乃是一种效果历史事件”〔13〕。这是一种对于历史的存在论思考，人总是处于历史效果中去理解，“理解者始终是历史的有限的存在”〔7〕。
二、法律解释学与法学前见
（一）法律解释学的反思
1．法律解释学的历史
法律语言符号的表现形式，使其在直面丰富多彩的生活世界的目标指向时，显得有些“力不从心”，不仅是语言的局限性，还有符号与现实之间的间距，这些导致了法律在解释中运行的结果，解释同样是法律的存在方式。
“法律解释学的发展来自于解释学的关照”〔21〕，由此，法律解释学基本遵循了解释学的发展路径，即从方法论到本体论的转变。历史上，法律解释学是最早出现的具体解释学之一，兴起于古罗马时代的人们对罗马法的解释。最初，法律解释工作由不同的群体承担，在公元前4世纪末，罗马法的法律解释任务是由祭司等僧侣团体来承担的，在此之后则由世俗法学家承担〔22〕。而在中世纪，意大利出现了注释法学派，主要对罗马法的经典进行解释，试图恢复罗马法的现实适用，这在罗马法的复兴过程中发挥了重大作用。我国也有悠久的法律解释学传统，如汉代的律学，盛极一时。当解释学进入一般解释学阶段后，法律解释学也相应发生了方法论转移，可以称为传统法律解释学，其“肇始于德国历史法学派的鼻祖萨维尼,萨维尼区分了完善的和有缺陷的两种不同的法律解释的格局,完善的法律解释存在着语法要素、逻辑要素、历史要素和系统要素等四个要素”〔21〕。在传统法律解释学时代，大陆法系国家强调法典的形式合理性，崇尚法律文本的文义以及司法审判的唯一正解，严格限制法律解释，认为法官的裁判活动就是严密科学的逻辑涵摄的过程，其中排除了法官的主观性因素；而表现在法学思想史上，英国的分析法学，德国的历史法学、概念法学及后来的普遍法学，法国的注释法学等法学流派都秉持了传统法律解释学方法〔23〕。传统法律解释学的方法至今仍在实践中采用。而本体论意义上的法律解释学，则是在20世纪60年代伽达默尔的奠基性巨著《真理与方法》面世之后兴起的。首先在主张传统法律解释学的法学流派内部出现了本体性解释学的苗头，如分析实证法学派的重要代表人物哈特的理论。他对法律实证主义思想进行了重大调整，被称为“诠释学转向”，即从法律实证主义的“外在视点”转向了诠释学的“内在视点”。具体而言，所谓“外在视点”指的是在追求法的客观性基础上，对法采取的是一种外在观察者的态度。这种“外在视点”无法对法的有效性提供恰当的理由，因为法律的解释者同样是法律实践的参与者，无法采取纯粹客观的态度。哈特认为，法的有效性的根据要参考官员和市民对法律的内在态度，即“内在视点”。哈特的“内在视点”开启了法律诠释学之门。在哈特影响下，美国法学家德沃金提出了彻底的阐释学法学理论〔24〕。
2．现代社会中法律解释学的理论建构
法律解释学应综合借鉴传统解释学与哲学诠释学的理论，二者并不矛盾，以本体论解释学来解释法律解释何以可能是可行的。所谓的“真理反对方法”只是排斥过于依赖方法论甚至将其等同于真理的异化现象，并未否定方法论在达致真理过程中的工具性价值，它只是“抛弃了建立在主客二分基础上的认识论意义上的方法，即外在的方法，走向了一种内在的方法，即消除了主客分离的本体论意义的方法”〔25〕。而且，哲学解释学以消解主客二分法的方式间接地论证了法律的统一性和稳定性，不仅不会与法治的目标冲突，反而会对法治建设大有裨益，而以传统解释学理论作为法律解释应用的方法论又有着悠久的历史，传统解释学方法可以有效地促进法律解释的公正性。
在研究如何具体应用解释方法处理现实法律问题之前，需要首先解释清楚解释的前提和解释何以可能的问题。也就是说，理解先于方法,方法只有被主体理解后,才能成为理解的方法。方法应当遵守,但应与理解统一起来。人对方法论的过度依赖,导致了方法论的异化,使人成了方法的奴隶〔26〕。法律解释方法实际上构成了法律解释本体的一种前见，也就是说，解释方法作为解释的前结构，在解释之中发挥着前见的功能。法律的目标不是为了探求所谓的“立法原意”，立法者在法律制定后在某种意义上便已“死去”，法学体现的是实践智慧，通过法律对实践的指导，实现法治理想，解释与应用性是法律的目标指向，传统解释学的“重构法”应退出现代法律解释学。总之，法律解释可以是“我注六经”与“六经注我”似的融合，即在超越传统解释学基础上的本体论与方法论的统一体。
（二）法学前见的提出
前见“原是与法律相关联的词语,指正式法律判决前的临时裁决或初判。它可以被更改或撤销,但在正式的最后法律判决确定之前,它具有法律上的效力和合法性。它可以被视为在判决最后形成前所达到的对案情的理解或认识,也是进行法律裁决的依据”〔27〕。这种“前判决”可以是正确的，也可以是错误的，此时的前见仍是中性词，但之后被认识论误解，作为只具有否定意义的概念而存在，直到哲学诠释学将其真实价值“释放”，前见的本来面目才得以揭示，进而从哲学诠释学扩展开去，又回到了法律领域中，形成了法律前见的概念。法学前见与哲学诠释学中的前见没有区别，只是适用境遇限制在法律范围内，即法律解释学中的前见。
哲学诠释学的“视域融合”与“效果历史”在法律解释学上具体表现为，法律解释者通过与法律文本的视域融合，塑造了法律的“意蕴――一个可能的意义世界。法律的意蕴既非法律文本的原意（客观性），也非法律文本释放出的重要意义。法律意蕴是解释者在理解法律文本的过程中，结合法律文本自身意义范围和解释者的精神世界之后出现的第三者。法律文本的解释者总希望弄清楚它到底讲了些什么，不可能说什么，可能会说什么。解释者在理解法律的过程中，不仅重新规定了他的精神世界，也给法律文本开拓了一个可能的意义世界”〔9〕。
三、法学前见的内容与特征
（一）法学前见的内容
1．类型化研究
法学前见作为法律存在的法律解释的前提条件，内容丰富，很难一一列举出来，笔者尝试对其进行类型化分析。法学前见包括这些基本内容：法律语言、基本的法律价值与法律伦理、法律的权威、法律专业知识与法律思维、社会文化传统。
（1）法律语言。它是法律独有的一种符号系统，所有的法律解释无不以其为中介而进行，我们无法超越法律语言而为法律解释；这些语言符号一定程度上为法律解释提供了空间和可能性。语言符号的平台构成了法律解释的第一前见。
（2）基本的法律价值与法律伦理。包括法治理念和秩序，其以法律传统为载体而存在，如公平、正义、秩序、稳定等基本价值，又如法律面前人人平等、宪法至上等法律理念。“法律秩序中的价值，特别是法律或秩序中的一些基本价值，构成了对各种形态解释论点及其蕴含的基本解释指令的最终证明。”〔28〕它们突破了解释者的个人价值观，而表现为一种普遍的、客观的价值前见。
（3）法律的权威。从文本角度可以将解释分为独断型解释和探究型解释。前者强调了文本的权威性，这种权威性本身成为解释的前见；法律的拥有强制力的社会调整本质决定了法律解释从来就是一种独断型解释，它探讨的不是真与假的问题，而是好与坏的问题，法律解释学是实践性的，而不是理论性的〔29〕。由此，在作为独断型解释的法律解释中，法律权威是一种重要的法学前见，只有在承认法律权威的基础上才能够构建法治体系。法律权威的存在，也决定了法律不同于宗教的被信仰，盲目的“因信称义”不适用于法律上，法律权威是一种基于理性基础的“世俗信仰”，是经过理性选择后的信任。
（4）法律专业知识与法律思维。这包括法学方法论，其中法律思维包括“克制、经验、妥协、谦抑、诚实、守信、戒急、审慎的态度，讲究行为的理性、程序、正义、自由、权利和法律的权威，而排斥激进、暴力等手段”〔1〕，也就是说法律思维本质上是一种保守性思维，对保守的恪守和对传统的尊重是法律稳定性的基本要求。法律知识与思维构成了法律人解释法律的基本工具，是法律解释的思想基础和资格，也是作为法律解释的条件而以前见形式存在的。
（5）社会文化传统。它内含了社会群体认知，与社会妥当性有直接关系。法律要兼顾形式合理性与实质合理性，处理二者冲突的规则是：以坚持形式合理性为原则，但在明显违背社会文化传统，与民众基本观念发生冲突的情况下，要坚持实质合理性。主张司法判决法律理由的说服力即体现了社会妥当性的要求，司法裁判是一个智识性和功利性相融合的过程。社会文化构成了法律之外的社会前见。
以上均是就合法前见的内容而言的，至于不合法前见，则是解释者个人一时的盲目前见，其内容比较单一，也是在法律解释中必须摒除的前见。真假前见之分中蕴含着前见的识别和真前见的培育任务，由此，法律职业共同体的价值凸显出来。
2．法律职业共同体的价值凸显
“甚至最真实最坚固的传统并不因为以前存在的东西的惰性就自然而然地实现自身,而是需要肯定、掌握和培养。”〔13〕也就是说,作为传统的前见也是受解释者影响的，在一定程度上，主体能够实现对前见的培育，而法学前见的培育工作主要由法律职业共同体承担。法律职业共同体是基于精神上认同感的“想象的共同体”，不是现实中“实体的共同体”，它更多的是指现实中法律职业阶层的“认同上的共同体”。共同体中的成员拥有同质性，即共同的法学知识素养和职业伦理，他们通过职业“准入”制度的检验，在秉持法律权威的前提下，通过共用的法律语言工具运用法律思维进行交流、沟通，进而达到某种共识，形成利益的相对一致性。法律职业阶层并不必然等同于法律职业共同体，实现它们之间的跨越需要一个重要条件，就是在观念上形成“法律职业共同体认同感”〔30〕。从法律解释学角度观察，法律职业共同体又是一种“解释共同体”，是具备共同法学前见的法律职业群体，也就是说，法学前见在法律解释中的功能发挥主要体现在法律职业共同体对法律的解释中，它“解决由过度强调的单个读者的私人性心理过程而引起的问题，意义的权威既不在读者也不在文本之中，而是在于解释共同体之中，正是解释共同体为读者提供了策略”〔31〕。法律职业共同体在坚持法律权威的前提下，共享着法律语言、法律知识和思维方法以及法律基本价值和伦理，并对作为法学前见内容之一的社会文化传统发挥着引导、建构的功能，因此，法律职业共同体实为法学前见的核心。
通过法律职业共同体可以达致法律的价值共识，保障法学前见的客观性，进而实现法律解释的一致性和稳定性要求。我国目前尚未建立法律职业共同体，以至于我国当前法律价值的多元、混乱，法学前见呈现出主观性极强的状态，与法律职业共同体前见的统一、清晰、客观性形成了鲜明的对比。对此，笔者赞同有学者提出的制度性的建构和非制度性的建构的解决方案，前者主要包括法学教育和法律行业准入资格考试。法学教育培育和固化法律人的基本价值共识，并使其深化和发展；而资格考试是对法律人价值认同的社会认可。非制度性建构是指通过示范、宣传等方式潜移默化法律人的价值观，从而在社会场域上固化法律职业共同体的价值认同〔32〕。其中，法学教育不仅教授了学习者处理法律问题的基本方法，同时还是消除主观、个体的盲目前见的根本之路，它促使了法律人合法的法学前见的形成。另外，构建法律职业共同体的一个重要的步骤是形成法律人最低限度的价值共识，对此，学者之间的价值共识起着先行的引导作用。法学共识的这种先行性又决定了主流学说存在的必要性和紧迫性，因为主流学说是学者间价值共识的集中体现。我国法学界已经逐渐认识到了学术共识的重要性，有些学者已经展开了构建学科共识的尝试，如在民法领域，有学者提出了民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则：“在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由”〔33〕。
（二）法学前见的特征
（1）历史性。前见本身就是历史的现在存在，它通过作用于解释者的现在视域，与文本的过去视域相融合，从而创造着效果历史。所以，理解本身就是历史中的一个事件，它扩大了历史，发展了历史，继续进行历史，对于伽达默尔来说，理解属于历史〔3〕。
（2）开放性。法律的保守性给人一种封闭的印象，这只是形式化的要求，法律解释则需要保持开放性，而法学前见虽是历史的现在存在，但同时具有面向未来的开放性。前文提到，法律解释是一个不断进行视域融合的活动，此中解释者的前见不断与文本的过去视域融合，从而拓宽了法学前见的视野，形成了下一次理解的前见〔34〕；法学前见“联系着此在的被抛性与筹划的可能性，连接着理解的历史性与未来生成性”〔18〕，从而保持着开放的姿态。前见就是开放于这样的不断进行的视域融合中，并由此带来了前见的创造性。
（3）创造性。法学前见不是一成不变的，它无时不处在变化与发展之中。“本文的意义超越它的作者，这并不只是暂时的，而是永远如此的。因此，理解就不是一种复制的行为，而始终是一种创造性的行为。”〔13〕视域融合的同时使法学前见具备了开放性与创造性。需要注意的是，一定时期的法学先见（主要就正确先见而言）是固定的，而我们所说的前见的创造性是就整个历史大环境而言的，对于具体的法律解释情境下，可以将法学前见看做是暂时不变的。
（4）实践理性。作为实践哲学的中心命题，实践理性对应于理论理性，或称为纯粹理性，有着不同的真理追求〔35〕。自然科学探索着纯粹理性下的真理，精神科学则不同，它以发现实践理性下的真理为目标。在伽达默尔看来，精神科学所涉及的对象“是各种人的历史的流传物，即广义上的文本，我们对历史流传物的经验时常间接地传达了我们必须一起参与其中去获得的真理。这表明，对于自然科学，是一个说明的问题，而对于精神科学，则是一个理解的问题。关于人的历史的各种流传物的意义的理解和解释，便构成了精神科学的真理”〔10〕。哲学诠释学主要对精神科学予以指导，而不是自然科学，“从根本上说，精神科学的理解问题，是人与历史流传物的一种实践交往经验，是一种对话和交流”〔10〕。诠释学本身就是一种实践哲学，实践理性构成了诠释学的中心思想，在此情境下的前见也具有了实践理性的品格。法学作为一种典型的精神科学，法学前见也必然具有实践理性。
（5）客观性。前见的客观性传承于现象学。自柏拉图提出著名的“洞穴理论”以降，西方哲学一直在强调现象的虚假性与本质的真实性；由于现象的无价值，在人类对世界的认识中是需要首先排除的，认识论的经典主张即是透过现象认识本质。直至20世纪初，德国哲学家胡塞尔创立了现象学，认为现象本身具有重大价值，不是困在洞穴中的人们所面对的墙壁上的假象，真理存在于现象之中。海德格尔发展了胡塞尔的现象学，主张真理处于“遮蔽”状态，我们在“去敝”的过程中，即所谓的去粗取精、去伪存真之时，人为地割断了历史的联系，排除了过多的蕴含着真理的现象，最终发现的真理值得怀疑。现象学号召回到现象中去，“知其白，守其黑”⑥，黑暗才是人类永远的家园，只有守望住黑暗，才能达致对光明的认知。通过这样一种对人类自身狂妄的批判，现象学实际上体现出强烈的客观性，试图避免在认识真理之时针对客观世界的过度的人为因素。因此，作为此在存在方式的理解，需要在坚持现象学理论的基础上，对理解何以可能给出自己的答案。前见理论正是在这一背景下被提出来的，前见因此也具有了客观性色彩，它是对理解中主体的主观性解释因素的客观制约，它消解了传统解释学的主客二分法，主张传统与当前的主客观相统一的视域融合，进而保证了解释的统一性和相对客观性，如此的解释结果正是法治建设的重要目标之一。
认可法学前见的客观性具有重大意义。首先它终结了法律解释的主客观之争这一法学中的哥德巴赫猜想。传统法律解释学认为解释具有绝对客观性，解释的本质就是解释者对于文本原意的真实反映和重构，在此中要消除解释者的一切观念，包括前见。而哲学诠释学的进路与此不同，其认为解释是主客观交融的过程，其中解释者当下的前见“不是个人的主观认识，而是个人接受流传下来的一种普遍判断”〔36〕，其作为客观存在，与文本发生视域融合，最终领悟文本的意义，即洞见精神科学的真理，这种真理具有相对客观性。其次，它消除了一些学者对于前见理论的恐慌，因为前见的客观性不仅不会危及法治的统一，相反，它以自身独特的方式论证了法律的相对客观性，这种刚柔并济的客观性，正是当前法治建设所需要的。美国法学家德沃金对于法律解释的相对客观性有过系统的论述，他指出法律是一种阐释学概念，法律的客观性指的是法律的整合性，“这种整合性是建立在以明智法官为代表的职业法律群体的议论基础上的客观性”〔26〕。也就是说，内在参与者在对案件的判断过程中会不断地除去和超出狭隘的利益和私有的偏爱而达致判断的共同性，维护法律的整体性要求〔37〕。德沃金在这里同时吸收了哈贝马斯的商谈原理，相对客观性是参与主体间的共识意义上的客观性，这其实就是基于前见基础上的客观性，由此可以看出，德沃金借鉴了伽达默尔的哲学诠释学理论。
四、结语
在哲学诠释学的视角下，法律解释中必然存在着前见。对此，我们不应采取传统法律解释学的思路予以消除，而应该承认法学前见存在的必然性，认识到法学前见作为法律解释的基础和前提的价值，恢复法学前见的合法性，同时要对不合法的个人的盲目前见保持警惕，在法律解释的视域融合过程中剔除不合法前见，使前见不断向前发展。对法学前见进行深入剖析，法学前见的内容包括：法律语言、基本的法律价值与法律伦理、法律专业知识与法律思维、社会文化传统，其中凸显了法律职业共同体的价值。法学前见具有历史性、开放性、创造性、实践理性和客观性，尤其是其客观性，使得法律解释的相对客观性得以实现。由此，在法律解释中必须坚持前见这一解释的前提条件，才能够达致法律真理，实现“在白天看到星星”的理想。
注释：①
见马丁・海德格尔著《思想的基本原则（Grundsaeize des Denkens）》，载《（海德格尔）全集》第79卷，Frankfurt:V.Klostermann,1994，第93页。转引自：张祥龙著《海德格尔思想与中国天道――终极视域的开启与交融》，北京：生活・读书・新知三联书店2007年出版，第436页。
②在伽达默尔看来，解释―理解―应用三者是一致的。笔者在本文中也坚持这一观点，对解释和理解不再做区分。
③哲学诠释学是一种本体论意义上的解释学，认为解释是作为主体的人在世的存在方式，由此观念指导下的法律解释也可以视为法律的存在方式，固而具有了普遍意义。法律解释中的前见可以称为法学前见，适用于一切法学过程，本文下面都称之为法学前见。
④前见，又称为先见、偏见、成见、前理解等，都是Vorurteil的中译版本，含义没有区别，本文中对此不做区分。
⑤如司法审判中的不公正判决，但这种不公正具有事后性，只有在判决作出后才得以知晓。
⑥黑暗喻现象，光明喻真理。
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法律的核心思维范文4
[关键词]“权利话语”；不确定性；利益衡量
[中图分类号]D920.1 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）17-0077-03
一、“权利话语”的困境
（一）“权利话语”冲突释义
批判法学的代表马克・图什内特曾举出一例来说明“权利话语”的冲突：游行示威的人群认为他们有权通过一家购物中心以便抗议游行，而购物中心的所有权人则认为购物中心是其私人财产，其拥有所有权，禁止人群通行。宪法规定公民享有游行示威的权利，但公民的财产权同样受到宪法和民事法律的保护。此时，两种权利在正当行使的过程中，就发生了冲突。一般认为，“权利话语”的冲突是指两个群体或个人对同一种或多种权利有着正当的诉求，但其诉求却无法同时得以实现的情形。
在哈佛大学教授玛丽・安・格伦顿看来，美国“权利话语”的冲突尤为严重，“美国权利病的思想根源在于英国自然思想家的自然权利观念的影响”。美国与欧洲大陆继受的权利观不同，欧洲大陆主要受卢梭、康德的影响，卢梭认为“人生而自由，却无所不在枷锁之中”，再加上康德对内心道德律的要求，故而欧洲大陆的“权利话语”中有着重视个人责任、社会公益的一面；而美国则受霍布斯、洛克等人影响较重，其对个人的自然权利尤其是财产性权利有着绝对的推崇。比如格伦顿教授举例：一对夫妇的邻居有两个孩子（一个四岁、一个两岁），孩子经常制造噪音影响这对夫妇的休息，这对夫妇便以休息权遭侵犯为由将邻居诉诸法院，其邻居以“一个人的家就是他的城堡”为由进行抗辩。此案中，这对夫妇的休息权（或安宁权）毫无疑问应受法律保护，但其邻居的孩子的确幼小，且身处自己的房屋之中，其隐私权和财产权同样是法律所赋予的。两种权利都受法律的保障，但在法庭之上，法官必然要选择倾向一方。近年来，随着我国对“权利话语”的关注，类似案件也频现于我国司法实践之中。
（二）“权利话语”在司法实践中的困境
近年来，随着“认真对待权利”理念的兴起，法院时常需要在诸多权利冲突中处理相应案件。比如2009年某地法院执行的一起案件，被申请执行人李某有一幢房屋可供拍卖（农村集体土地上所建），此人除该房屋外别无所居，但执行申请人的债权有生效判决作为合法支撑。一般而言，当事人之间的债权债务关系是以双方对经济风险的合理预期及彼此间的合理信赖为基础，并以双方全部个人财产作为责任财产担保债权而建立起来的，法律认可并保护债权人之债权，但李某的“生存权”同样受到宪法的保护。最后，法院基于“债权与生存权的衡量”做出执行裁定，拍卖该房屋并给李某留下十万元的住房保障金，并由村委会再给李某提供一块宅基地，最终“圆满”解决了此案。
更为典型的一起案件是2006年陕西汉阴发生的邱兴华特大杀人案。邱兴华因怀疑被害人调戏其妻而连杀十人，并在逃亡途中又杀死一人，重伤两人，手段极其残忍。而在捉拿邱兴华归案期间却有专家指出邱兴华可能患有精神疾病，并在侦查及至审判期间，一直有专家奔走呼吁，建议由办案机关或者法院委托鉴定机构为邱兴华做一次精神病鉴定，直至二审法院以邱兴华“无反常表现”为由驳回鉴定申请并维持死刑时，此种呼声及相应争论一直未曾停息。申请鉴定一方认为，法律只能处罚有主观恶意的人，精神病人没有辨识和控制自己行为的能力，“如果是疯子，判他死刑是耻辱”。而司法机关却在担心，按照目前的司法鉴定制度，如果邱兴华被鉴定为“完全的精神病人”，则法院就没有理由再判他死刑，那就意味着“杀人恶魔”将重返社会，众多无辜者的生命财产安全面临严重威胁，而且这将给后续的一系列类似案件带来难以预料的影响。我国刑法第十八条虽然规定，对于精神病人“应当责令其家人或监护人严加看管和医疗，在必要的时候由政府强制医疗”。但据不完全统计，我国目前有80%的精神病人得不到有效治疗，作为法定监护人的亲属并没有尽到相应的责任，大多精神病人都处于严重失控的状态。诚然，免除精神病人的刑事责任不难做到，但后续生命和财产受到严重威胁的潜在受害者的权益如何保障，却是一项重要难题。放在司法机关面前的，又是一道难解的“权利冲突”命题，而在我国目前庞大的失控精神病人群体面前，这道难题一时很难有“圆满”的解法。
二、“权利话语”冲突之缘由
（一）“权利话语”的修辞技术
在种种权利冲突的个案当中，我们都能寻找到修辞技术的踪影。比如在邱兴华案当中，媒体更多关注的是精神病人的刑事豁免权、辩护权及法院的司法裁量等问题，在这种被心理学家称为“有效启发”现象的影响下，众多观众的同情被疏导出来，而自然地忽略了与此相对应的社会保障条件。他们的直观印象和直观感受会不自觉地使其做出“感同身受”的评价。“权利话语”已经夺取了正义的定义权，只要你是在“为权利而呼唤，为权利而论证，为权利而斗争”，你的言语就自然的被打上了正义的标签。我们可以直观地观察到，在任何运动中，喊口号是最为节省成本的，口号的主要作用就是展示情绪和激发共鸣，至于现象背后所涉及的成本和社会条件，则太过复杂，人们的思维存有惰性，总是易于接受简洁有力又能引发自身情绪共鸣的事物。任何事物的运行，都有成本的存在，人们的天性倾向于节省成本。比如在双方交谈中谈及第三人时，我们习惯于用“好人”或“坏人”这种古老的贴标签式的手法给一个人下定义，因为如果要客观的评价一个人，那涉及面就太广了，而下一个定义，创作一个概念，交流起来，就会流畅很多。与论证相比，修辞显得更为简洁和廉价，其无需依赖数据和经验性材料，以修辞取代论证，既能降低言语者的成本，也可以缩小接受者的接受成本。
其实修辞本身是一种中性的技术。“修辞是一种通过从我们对可能事物的认识出发展开论证而确定可能命题之艺术”修辞不关心已知之事，它的目的在于从已知推向未知的一种可能，它常常被认为是一种在科学不起作用时我们所做的工作。过度的依赖修辞，而不花费高昂的成本去论证，这对于“权利话语”冲突的解决，并无重大贡献。
（二）权利的不确定性
权利这一概念本身带有浓厚的哲学味道，但将我们口中所谓的权利上升到法律的高度――即立法加以保护，则需要在权利的背后给其找到现实的理由，这些现实的理由就是法律所保护的利益（可简称为“法益”）。“抽象的权利唯有在特定的社会语境中才可得以具体化，不存在只属于其自身的确定内容。”当我们试图去认知一个权利时，必然要带入相应的社会条件，去寻找权利背后牵绊的种种利益。比如解读学校获得平等财政资助的权利，就需要我们对教育的中央和地方平衡、国家税收制度等问题进行认真分析。社会利益众多，但要将其中的一种或多种规定为法律所保护的利益，就要对现存的利益进行比较，发现其中的重要者，以之为“法益”。然而问题在于，这些利益本身是很难固定的，进而由此利益产生的权利（或者说权利的边界）也很难确定。首先，确定权利就要比较多种利益，就要将这些利益的“分母”约为一种共同价值，但在多数情况下，利益之间没有“通分”的可能性。比如公民的游行示威权和财产权之间，共同价值存于何处？很难进行比较。再者，精确的比较需要全局考量所有受影响的利益，但实际上这很难做到，就如同法律推理中的“归纳推理”一样，无法穷尽所有的前提，推理出来的结论自然带有一定的不确定性。所以，权衡的最终结果便是，“法益”存在与否最重要的不是取决于利益的大小，而是立法者所处的立场。
权利是一种抽象的法律概念，立法者将其从无数现实利益中抽象而出，并用法律条文的方式加以固定。但词语有内涵和外延之区分，很多词语在具体适用时需要法官加入自己规范的、评价的价值判断才能认定。比如刑法中对正当防卫的表述，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过”就可能处于权利界限的边缘。再如我们使用“住宅”这一概念时，购买的商品房或自建的房屋当然属于“住宅”的范畴，但当我们判断临时搭建的可移动帐篷是否属于“住宅”时，就需要花费一番心思了。根据这一标准，刑法学界将犯罪的构成条件划分为“记述的构成要件要素”和“规范的构成要件要素”两类。“记述的构成要件要素”就是只需要法官的认识活动即可确定的要素，例如法律意义上的“儿童”、“贩卖”等等。虽然为保法律的明确性，在立法时应尽量采用“记述的构成要件要素”，但“规范的构成要件要素”不可避免，因为任何权利的存在，都是时代的产物，任何权利背后所代表的利益，总是与不同时代人们的价值观念密不可分。因权利边缘的模糊性，在司法实践中，“权利话语”发生冲突时，则必须依赖于法官的自由裁量权。
（三）权利行使时的交叉
前文已述，因立法技术上的原因，很多规范性的要素需要加入个人的价值判断，这就致使很多权利自诞生之日就欠缺明确性，如果两类权利再有功能上的交叉，权利的边界处必然发生冲突，并通过诉讼的方式体现在司法上。比较典型的就是知情权和隐私权的对抗，知情权意在保障公民知悉真情的权利，而隐私权意在避免个人私密公之于众，两者功能上存有对抗，且这两种权利的弹性空间很大，很难通过穷尽列举的方式将二者区分开来。那么公民在主张自身权利时就很可能发生“权利话语”的碰撞。也有很多权利从法律上看，规定的较为明晰，且功能上也不存在交叉，但在权利行使的过程中，却常常因利益的冲突而发生碰撞。比如前文的公民游行示威权和财产权，这两者从法律的角度观察，可谓泾渭分明，但在具体行使的过程中，若允许人群一方行使自己游行示威的权利，则势必要妨碍购物中心所有权人的财产权，反之，亦然。此时，仅从权利的角度来讲，就很难有两全方案，法官在判决时，必然要倾向一方。所以也有学者提出了权利位阶的主张，即对各项权利划分位阶来解决权利冲突。宪法意义上权利位阶的划分，可以为立法提供指引，比如立法法就明确规定，“剥夺公民政治权利，限制公民人身自由的强制措施和处罚”只能由法律规定。公民的政治权利和人身自由权利，从位阶的角度来讲要高于一般性的权利（比如财产权），所以在立法时要进行“法律保留”。而划分法律权利位阶的意义在于指导司法，比如一般认为生命权高于财产权，所以在紧急避险类案件中，为避免生命权益免受紧迫危险而侵犯他人财产权的情形，一般不认为是避险过当。权利之间可能会因为其背后“法益”价值的不同而有高低之分，但这种高低不影响主体资格的平等，因为同一主体可能享有的权利是很难具体统计的。然权利位阶的确立正如权利本身的不确定性一样，很难具体地进行计量和排序，而且更为重要的是，在不同的案件中同一权利的重要性也是不可一概而论的，就如在生命权和财产权的较量中，如果财产权足够强大，以致上升到集体利益和公共利益的程度，就很难再一口断定，前者高于后者，这也是我国刑法“危害社会主义市场经济秩序”类罪中仍保留有少量死刑的原因。所以，面对“权利话语”的冲突，权利位阶的作用也是有限的。
三、“权利话语”冲突的化解
（一）通过法律解释和利益衡量化解冲突
因为权利本身的不确定性及立法技术上的原因，使得权利在具体行使时不可避免的要加上当事人自己的价值判断，而不同人的理解可能有差异。在这种情况下，避免权利冲突的一种相对有效的措施便是法律解释。通过立法、司法和学理上的解释，细化权利所涵盖的范围，降低权利的不确定性。一般来讲，在法律解释的方向上，有两种代表性观点，即主观论和客观论，前者以探究立法者的心理意图为方向，后者则以法律的现实意义为落脚点。但在一定程度上，法律解释的最终目的，就是探究古老的法律在今日社会条件下的“标准意义”。以立法者和司法者的角度，综合相应社会条件，给权利赋予更为明确的涵义，缩小其外延，可以减少其在运行中的冲突。但也需要注意的是我国目前的司法解释过于繁多，甚至一些司法解释在某种程度上改变了法律的规定。“法律不加解释不可适用”，但这种解释若由个案的裁判者――法官针对具体案件来做出或更为妥当。法官的自由裁量权来自于古老的“自由心证”原则，过多的司法解释会限制法官面对疑难案件时的“思考”，但我国目前司法改革中，要求裁判书说理及裁判书网络公示的做法也在倒逼着法官在裁判时更多地去主动解释法律。
再者，通过利益衡量来解决“权利话语”的冲突，也不失为有效途径。具体而言，利益衡量是指法官在面对法无明文规定时，根据一定标准对具体案件中诸多利益进行衡量，从而填补法律漏洞，做出判决的方法。在法律的条文及其逻辑的背后，必然带有一种利益的倾向，法官在把握住这种倾向的基础上，若再引入第三方权益――公共利益的考量可以有效衡量冲突各方。权利的背后对应的是各种各样需要法律保护的利益（“法益”），若对应利益的本身无法考量大小，那么引入第三方利益作为参照，也可以作为法官裁量的标准。但利益衡量从某种程度上有“超越法律”之嫌，这也遭受了学界的很多批评，比如德沃金就认为“公共利益和个人利益平衡的说法是错误的核心”。然而在司法实践中，法官在面对“权利话语”冲突的难题时，利益衡量确实为其提供了方法上的支撑。
（二）权利的拥有者应肩负相应的社会责任
从“权利话语”的本质来讲，它是一种划分个人与个人生活边界的概念，边界的那边是他人，而这边是自我；边界的那边，是他人获取价值的空间，而这边，则是自我价值得以彰显的空间。这是一种理想的划分，然而大多数的情况是，当人们奔向自我价值时就忽略了曾经的权利边界。一个各自为营的社会，必然是乱象万生的；一个权利缺乏边界的社会，必然是美德虚无的。每一个权利的背面，对应的是相应的义务，我们不能以权利上的目的去侵犯他人的权利。“权利话语”中，享有权利者应与社会公共利益相协调，个人在社会中生活，应自然的背负起相应的社会责任，而不是将个人权益和社会利益相对立。
如果将权利中的道德属性完全剔除，将权利看作是中立的，就如同自然科学一样，其制造的产品也是中立的（比如核能，它既可以为人类发电造福，也可以作为专制者的武器。），那将是十分危险的。二十世纪中叶的两次大审判――纽伦堡审判和东京审判促使人们去回想，将自然科学那种价值无涉的、客观的、中立的思维方式应用于法学理论研究及实践是否可行？享有权利的同时，应负有相应的责任，这种责任不一定是法律所强加的，它可能是道德所赋予的。在“权利话语”的体系中，应保有道德的位置。
四、结语
二十世纪八十年代以来，“权利本位”在中国法学界的激烈讨论中最终占据了主流话语。有学者断言：“我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利备受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代”。在权利张扬的同时，必然带来私权之间，或私权与公权之间的大量冲突，使“权利话语”陷入一定的理论困境。但是，我们还需要明确，权利是人们得以安居乐业的基本法则，他维护人们的正当权益，保障人们在法律的框架内拥有自己的自主性和自觉性，是人们为维护自身权益而进行斗争的正当力量。解决“权利话语”碰撞之矛盾，为诸多正当权利的行使打开通道，是应对“权利话语”冲突的有效途径。
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法律的核心思维范文5
Abstract： The discussion class is one of the important ways of improving the teaching effect of "animal laws and regulations"，it can not only improve students' interest, consolidate and deepen the knowledge, but also can train and improve the students' various ability, and promote teacher-and-students. The discussion on real significance needs pass the way of "the teacher - student1-student2 -student3...... teacher". In order to achieve good teaching effect ,it needs teachers to put forward questions which can really grasp the minds of students, and requires teachers take lenient attitude for student's answer on the discussion class.
关键词： 讨论法；动物法律法规；教学模式
Key words： discussion method；animal laws and regulations；teaching mode
中图分类号：X174 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2010）35-0269-02
0引言
讨论法是根据教学目的和要求，选择确定的课题或事件进行讨论，交流意见，相互启发、补充，廓清问题，来提高学生发现问题和解决问题的能力的一种教学方式。讨论法是《动物法律法规》教学中的一种非常重要的教学方法，在以往的教学过程中时有应用，并取得了比较好的教学效果。为促进《动物法律法规》课程的建设，提高学生学以致用的教学效果，本文在问卷调查的基础上，针对为野生动物专业的学生，探索与分析讨论法在《动物法律法规》课程教学中的意义及其模式。
1讨论法在《动物法律法规》课程教学中的意义
除了课堂提问，讨论法也是促使学生参与到教学环节中的主要方法，而且比课堂提问更能调动学生的主观能动性。它不仅能使学生真正参与到教学环节当中，从而活跃课堂气氛、提高学生学习兴趣，而且大大有利于学生理解、记忆重要知识点，同时，针对典型性法律案例的讨论还将提高学生的思维能力、分析能力和逻辑能力。另外，对于提高学生综合分析问题的能力有很大的启发与帮助作用。
1.1 提高学生学习兴趣众所周知，法律知识相对比较单调、枯燥，特别是对于学习自然科学的野生动物专业学生。因此，对于这样的教学对象，首要的问题不是教给他们多少知识，而是如何有效提高学生的学习兴趣。适时选取一个与学生想法比较接近的案例进行讨论非常重要。如以下案例：
案例1：近日，动物保护者李强上街买菜，看见有人在卖穿山甲，心想穿山甲是国家保护动物，于是花钱将穿山甲买下后放回大自然。这一“放生”行为得到了很多人的赞誉，李强也对此引以为荣。
对于以上案例，大家的讨论热情是比较高的。主要基于两点：第一，学生经过一段时间野生动物专业的环境熏陶后，对保护野生动物的热情很高，并且乐意参与保护野生动物的行动。很多同学甚至有过到市场上购买野生动物然后放生的动机或行为。因此，本案例与他们目前所持有的想法很接近，易于产生兴趣; 第二，本案例案情简单，每个同学都可参与其中。即使没有完整的答案，但至少可以说出其想法。这一点对非法律专业的学生来说非常重要。
教师给出以上案例，并留给同学一定的思考时间后，抛出问题，让同学们评价李强购买野生动物并放生的行为。有法律基础的学生会从法律的角度上进行评价，没有法律基础的学生会从道德的角度上进行评价，有的学生甚至会抛出以下问题：李强是专业人士吗，他所选的放生地点合适吗？如果鼓励这一作法的话，是不是非法贩卖野生动物的行为会越来越猖獗？等等。学生能够畅所欲言，参与其中了，说明学习兴趣正在培养。这为以后《动物法律法规》课程的学习奠定非常好的情绪基础。
1.2 巩固和加深所学知识讨论法是学与思、学与论的结合，是达到理解和运用所学知识的重要手段之一。先学后思、再论，可以使学生对所学内容的记忆完全建立在理解的基础上。《动物法律法规》课程涉及到多部动物法条，法条的理解与记忆对于学生来说是一个难点，但也是重点。如何通过科学方法促进学生对这部分内容的理解与掌握是本门课程中的关键问题之一。而讨论法可以帮助学生理解与掌握。
《陆生野生动物保护实施条例》第三十九条规定，违反野生动物保护法规，未取得驯养繁殖许可证或者超越驯养繁殖许可证规定范围驯养繁殖国家重点保护野生动物的，由野生动物行政主管部门没收违法所得，处三千元以下罚款，可以并处没收野生动物、吊销驯养繁殖许可证。对于这一法条，教师除了作条理讲解使学生理解外，还应该思考如何让学生学会如何在实践中应用。为了达到学以致用的目的，特设计了以下案例，供同学们讨论。
案例2：李某，40岁，黑龙江省齐齐哈尔人，下岗后一直在寻找再就业的机会。偶尔听人说驯养繁殖野生动物很赚钱，于是便有了繁育野生动物的想法。经过前期市场调研，发现国家重点保护野生动物――熊的驯养繁殖技术很成熟，而且熊胆的市场需求量很高。于是李某决定养殖黑熊，经过一年多的筹建，李某建起了“正隆饲养场”，并一心养殖黑熊。但没多久，意外情况出现了。当地工商局以李某未办理驯养繁殖许可证为由，没收了李某饲养场的熊，并对李某处以2万元的罚款。但李某辩称其投入了10余万，还未获得经济利益，目前由于资金紧张，所以才没有办理驯养繁殖许可证，并且准备如果资金周转情况一有好转，就马上办理。并请求工商局宽限他几个月……。
教师提出问题后，同学们围绕问题进行讨论，通过讨论，学生更加理解和掌握了本法条的核心问题：第一，应该由野生动物行政主管部门进行处罚，而不是常规意义上的工商行政管理部门;第二，罚款应该是在三千元以下。
1.3 培养和提高学生的多种能力讨论法是提高学生分析能力、思维能力及逻辑能力的重要途径之一。首先，讨论法为学生进行集中且独立的思考、发挥个人能力提供了合适的机会。讨论主题确定后，学生需根据所学内容进行分析、综合、推理等活动，才能提炼出自己的见解，这样利于培养学生认真思考的习惯。同时，法律问题的推断是缜密的，在这个过程中，更培养了学生的逻辑思维能力。另外，学生在提炼出自己的见解后，还需快速组织发言材料，甚至需要进行提问和答辩。在这一过程中，学生的多种能力得以培养和提高。
1.4 促进教学相长讨论课是促进教学相长的重要方式之一。在讨论中，每个学生从自己的专业背景和思维习惯出发，从多个角度看待同一个问题，给同一个问题形成多种解决方案，使学生和学生之间形成相互教育。在讨论课上通过对学生的引导、答疑，可以进一步巩固教师专业知识。提高专业水平，锻炼语言表达能力、课堂组织能力等。更重要的是，教师通过启发学生的方式，可培养学生形成自主学习的能力和见解独到的思维，进而获得认识、发现、分析和解决问题的方法。使学生学会学习，学会自学，学会创造学习，学会合作学习。
综上，讨论课以《动物法律法规》课程的意义重大，但讨论课上讨论的模式对于促进讨论课作用的发挥也是非常关键的。
2《动物法律法规》讨论课的讨论模式
在以往《动物法律法规》的教学实践中，一共采用了三种讨论模式。
其一，教师提出问题，学生举手回答，然后教师再提出问题，其他学生再作回答。其实，这只不过是教师与学生间问答的不断简单重复。在这种方式下，并不存在学生与学生之间就某一问题进行对话的联系线索。因此并不是正真正意义上的讨论课。其二，教师提出问题，众多学生作答。教师从众多回答中选取正确、适当的答案。在这种方式下教师提出的一个发问由众多学生作答，但是学生之间的回答与发言，从学生的角度看，是互不直接相关的，是完全受教师支配的。换句话说，讨论中并没有“讨论线索”。 虽然这种方法已接近讨论课，但也并不是真正意义上的讨论课。其三，真正意义上的讨论课。真正的讨论课与以上两种方式均不同，它交织着“讨论线索”。在讨论课上，围绕教师提出的问题，讨论通过“教师――学生1――学生2――学生3……教师”这样的方式展开。换句话说，教师先使讨论开始，一名学生提出讨论的线索，第二、第三名学生加入。当讨论陷入僵局或错误方向，教师才给予修正，或作一些引导性的介入。这种教学讨论的特征是，无论是从教师角度看还是从学生角度看，彼此的发言是复杂地交织在一起，具有内在联系的。这种讨论方式下，学生不仅注意教师方面，学生之间也彼此直接联系展开活动。在这种情况下，有人发言，全班学生都参与，各自仔细听取他们的发言，彼此发表自已的想法，互相补充、互相修正，使对话一步步深入。只有在这时，共同解决问题的真正课堂讨论，才能形成。
如在案例1的讨论中，当教师提出“你如何评价李强的这一行为，李强的行为是否合法，为什么？”的问题后，通过一定的方式鼓励学生发言，有学生可能会回答李强这一行为的出发点是好的，马上会有其他学生作出回应，出发点是好的，但并不代表是合法的。在这种情况下，教师应该作出引导，询问学生为什么不合法。学生可能会找出一些理由，也可能没有理由，只是提出一些反面的质疑，如，这种放生行为会增加市场上非法野生动物的供应，结果破坏野生动物资源。这种质疑也是学生思维的结果，对于推动该讨论的进行也有比较大的作用。但若有其他学生的这一问题上继续发言的话，教师就应该作些引导，引导他们到真正的“讨论问题”上来。总之，在整个讨论中，学生们通过听取彼此对这一问题的看法并发言，教师在关键时刻作些引导，可收到不错的课堂效果。
但讨论课上，教师需要特别注意两个方面：第一，需要提出真正抓住学生心思的提问。抓住其心思的发问一旦形成，学生就会积极参与其中，发表自己的看法或观点，即使第一次回答不太恰当，但学生也不易气馁和消沉，接着展开活跃的讨论，并仔细听取他人的看法，积极寻找适宜时机继续发表更深入的看法。所以，教师的提问应指向本质的东西。第二，教师对学生回答的态度要宽容。讨论课上，学生的发言往往是不完全的，但许多发言却反映了其思考的过程和思维的进步，并且对整个讨论课的推进起了承上启下的作用。教师应对此现象应有正确的认识，在讨论开始不能要求学生有完整的回答。对每个学生的回答，教师应当从学生的发言中找出亮点，鼓励学生作出更准确的回答。只有这样，真正生动活泼的课堂讨论成效才能形成。
法律的核心思维范文6
关键词：行政管理专业；行政法与行政诉讼法；教学方法；教学目标
中图分类号：G462 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）17-0257-02
一、高校行政法教学的重要性
党的十七大报告提出：“依法治国是社会主义民主政治的基本要求”，“实现党的领导与人民当家做主、依法治国的统一。”报告大力倡导“社会主义法治理念”、“建设社会主义法治国家”这些重要理念，在“以人为本”的同时，更加坚定地推进法治进程。高校大学生作为社会的一个特殊群体，作为我国未来社会建设的主力军，是祖国未来的希望。这个群体的法律意识、法治观念和法律素质如何，将直接关系到我国民主化、法治化进程，甚至关系到我国社会主义建设事业的兴衰成败。中国文化深受几千年来以儒家为代表的传统文化的影响，不可避免地存在着重人治轻法治的封建残余。现代高校教育的系统性、有组织性、规模性和科学性等显著特点，使高校法治教育在培养受教育者的法治精神中具有特殊的作用。通过高校法治教育，向社会输送一批又一批具有法治精神的社会成员，可以使整个社会逐渐形成良好的法律文化和法治环境，逐步消除封建人治思想，为最终实现法治国家奠定坚实的基础。
行政法与刑法、民法一样，是现代法律体系中的三大基本法律部门之一，在我国社会主义法律体系中具有极其重要的地位。行政法不但可以维护社会秩序和公共利益、监督行政主体，而且也能保护公民、法人或其他组织的合法权益。笔者多年从事行政管理专业《行政法与行政诉讼法》课程的教学工作，从实践来看，行政管理专业的学生思维比较活跃，接受新事物能力强，对新知识的领悟较快。从行政管理专业学生的就业状况来看，行政管理专业由于知识面宽泛，使得他们在就业过程中，有着更加广阔的选择方向。学生毕业后可在党政机关以及企事业单位与社会团体从事行政管理、公共管理及科研管理等工作。学生毕业后无论是当公务员还是成为企业白领，行政法的理论和知识都是在他们的工作领域中不可欠缺的。因此，《行政法与行政诉讼法》作为行政管理专业的核心专业课程，可以使学生了解和掌握行政法与行政诉讼法的基本原理和主要内容、提高和运用法学基础理论和行政法律实务的水平。
二、行政管理专业《行政法与行政诉讼法》课程教学存在的困难
《行政法与行政诉讼法》作为行政管理专业学生的一门必修课程，同时也是一门应用性极强的课程。它的课程教学与法学专业相同课程的教学相比还是存在着许多不同，因此在教学过程中会出现诸多困难，主要表现在以下几个方面。
（一）《行政法与行政诉讼法》课程教学内容复杂
行政法本身的特点在于：没有统一完整的法典；行政法规范数量多，内容广泛；行政法规范明显的易变性；行政法渊源的复杂性。法学专业的行政法教学内容除了覆盖整个行政法的基本概念、原理，还会涉及与法理学、法制史、宪法、民法、商法的关系以及区别等等。而行政管理专业的同学并不具有法学专业同学的知识结构，因此有些同学较难深入透彻地理解行政法的相关知识和来龙去脉。专业教师虽对教材的基本思想、基本理念、结构、重点、难点、逻辑等挖空心思，但有些行政管理专业的同学并不领情，他们认为没必要对行政法掌握的那么深。有些教师把行政法律知识分解成一个个知识点，让学生记忆，然后再找一些案例样板去培养所谓的分析问题、解决问题的能力。如果运用这种方法进行行政法教学，培养行政管理专业学生的法律意识将无从谈起。
（二）《行政法与行政诉讼法》课程实践教学难
行政管理专业《行政法与行政诉讼法》课程教学基本上也和法学专业的教学一样，主要采取以语言传递信息为主的教学方法即通过书面语言或者口头语言向学生传授知识、技能。但是行政管理专业的《行政法与行政诉讼法》课程教学并不像法学专业那么多的实践教学机会。例如法学专业的学生经常有法学实践的机会，他们有很多机会到法院行政庭去观摩、旁听行政诉讼案件。通过行政法教学实践活动可以使学生认识向高一层次发展，把技能转变为技巧。某些有条件的高校与当地法院也建立了良好的关系，法学专业的学生可以直接到法院行政庭实习进行案卷整理等工作。他们有机会参与整个行政审判的过程，但行政管理专业学生却很少有这样的机会。这样造成行政管理专业的学生对行政法知识缺乏现实理解和感受，对行政法教学更容易产生隔膜感。
（三）《行政法与行政诉讼法》课程教学对象认知差异大
行政管理专业学生学习行政法的目的主要是通过学习行政法基础知识，了解行政法学的基本观点，掌握行政法的基本精神和内容，增强法律意识和法治观念，提高法律素质。因此它并不能像法学专业的学生那样旨在学习系统的行政法学专业知识，培育法律职业技能，成为专业法律素质的人才和创新型法律人才。因此很多行政管理学专业的学生并不像法学专业同学那样认真对待《行政法与行政诉讼法》课程的学习，学习过程中也不愿花费更多的精力和时间用心钻研，也有学生认为学习行政法与本专业的就业方向没有多大关联。教学培养目标的定位不清使得行政管理专业的《行政法与行政诉讼法》课程教学面临两难—既不能完全等同于法学专业的行政法教学，又不能趋同一般行政管理课程的教学。
三、加强高校行政管理专业《行政法与行政诉讼法》课程教学的建议
《行政法与行政诉讼法》课程既要体现理论性，又要突出实践性。所以，根据笔者几年的教学实践与经验，要上好这门课程，行政法任课教师要通过与时俱进地思维方式，充分运用学校现有的教育教学资源，大胆进行课堂教学改革，加大创新教学方法的使用力度。
（一）在传授行政法知识的同时应注重培养行政管理专业学生的法律信仰
西方法学大师伯尔曼曾说过，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。大学生只有从内心真正信仰法律，才能在日常生活和学习中自觉地外化为守法、用法和护法行为。教师在组织课堂教学和课外辅导的过程中，要紧紧抓住行政管理专业学生的特点，行政法教学内容不必面面俱到，但要把教学重点放在最能体现依法行政理念、最有利于培养大学生法治信仰的部分。那么如何培养大学生这种对法律的“信仰”，笔者认为，关键是必须要让学生认识到法律的优秀品质及法律所包含的价值。“当蕴涵着法律职业伦理道德的行为方式、思维方式乃至价值观在学生身上形成时，一个严格意义上的、以法律为信仰的法律职业群体就形成了”[1]。因此，作为大学生法律素质教育一部分的行政法教学，应当以培养学生对法律的“信仰”为最高目标，使大学生在学习将来职业生活中自觉地严格恪守行政法律法规，做到个体的行为与法律规范的要求融为一体。
（二）行政法教学要充分发挥教师主导作用
1.做好备课工作
教师应该博览群书，从各种书籍、报刊中吸取与行政法教学相关的精华内容，及时了解行政法学的新知识、新情况，还应时刻关注现实社会行政法制的变化与要求，使教学与社会息息相通。
2.针对行政管理专业学生的特点，注重课堂教学效果
教学应以愉快式教学为主，不搞满堂灌，注重讲练结合。教师在教学中注意抓住重点，突破难点。例如，笔者在讲解行政法的概念时，先从现实生活中的行政法案例和行政管理专业同学熟悉的行政概念导入，再层层推进论述行政机关、行政主体、行政法等基本概念。在讲授行政法理论时，引入行政管理专业学生比较熟悉的公共选择、公共治理等理论辅助理解，启发学生思考、讨论，取到了很好地教学效果。
3.案例教学法的运用
笔者在教学过程中注意举一些日常生活中常见的身边案例。例如，讲到行政主体，笔者列举桂林发生的某大学生状告大学案和某村村民因土地征收款分配纠纷诉村委会案，就学生们身边发生的案例引发大家思考与讨论，大学和村委会在本案中到底是不是行政主体。案例教学方法的正确运用，可以极大地激发学生学习行政法与行政诉讼法的积极性。
（三）调动大学生的积极性和参与性
问题导向式教学基础理论之一的建构主义(也称结构主义)理论认为，学习不仅受外界因素的影响，更主要是受学习者本身的认知方式、学习动机、情感、价值观等的影响，而这些因素却往往被传统教学观忽略，进而提出“以学习者为中心”[2]的理论，笔者认为，根据此理论，在行政法教学过程中，应有意识地以学生为主体，教师为主导，通过日常生活当中的真实案例充分调动他们的学习兴趣及学习积极性。让学生在视、听、触觉中培养他们思维方式，变“要我学”为“我要学”，极大地活跃课堂气氛，相应提高课堂教学效果。在具体的教学过程中，注意加强师生之间的互动，在保留教师讲解主要内容的同时，加大学生讨论、发言的比重，尽量使学生参与到教学环节之中，变被动听讲为主动思索。例如笔者采取了组织模拟行政法庭的做法，在课前发放案例材料，分配不同学生担任原告、被告、法官等角色。课堂上让学生就不同的立场展开辩论，教师再进行总结与点评。
（四）科学安排学生进行专题行政法实践
捷克著名教育家夸美纽斯说:“如果想使学生发生兴趣,我们就应用心使方法合口味,务使一切事物,无论如何正经,都可以亲切地、诱人地放到他们跟前”[3]，这充分说明了实践的重要性。由于《行政法与行政诉讼法》是一门应用型较强的课程，行政法与行政诉讼法学领域的许多理论与制度和实际联系紧密，因此笔者布置学生深入到法律实务部门进行专题社会实践。例如，讲到《行政许可》内容，笔者就让学生到进行行政许可的行政机关如公安、工商、海关、民政、税务等机关的办事大厅进行专题社会实践，使学生加深对行政许可相关问题的认识，了解相关行政法理论问题在实践中的表现形态。
参考文献：
[1]李盾.在清华法学院做案例教学[G]//宫本欣.法学家素质.济南:山东人民出版社,2003：43.
