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公司对外担保规则范文1
【一则案例】
一天，甲急匆匆地来找我们，原来是甲在商业活动中得知一项利润很大的项目，甲很想得到这个项目，于是积极地与对方商谈，最后拿下了这个项目。但是必须在短期之内交付500万元的定金和价值5000万元的财产担保，由于甲短时间内很难找到担保，因此，就找了他的好朋友乙帮忙，而乙是一家资金雄厚公司的总经理，乙得知情况之后，得知此项目前景很好，就很愿意帮忙，但是由于时间太短无法立即召开董事会或者股东会，就自己擅自决定以公司财产为甲提供担保。后乙公司其他董事及股东得知情况后坚决反对并主张担保无效。
【法律分析】
《公司法》第16条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过限额的规定。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
本条规定由公司章程确定对外担保的决议机关，当实际决议的机关与章程不一致时，担保合同的法律效力如何？而公司章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据，第三人对公司章程不负有审查义务。进而需要区分公司内部行为和外部行为的法律效力，不能简单以担保决议违反章程为由主张对外签订的担保合同无效，两者之间无效力牵连。当章程对担保没有规定时，中国采行“股东会中心主义”，应当运用“营利性”原则将董事会的决议权限限定在公司正常经营活动的范围之内。董事、经理擅自对外担保构成无权，未经公司追认对公司不产生效力，应当自行承担对第三人造成的损失。
修订前的《公司法》规定，公司不能为公司股东或者其他个人债务提供担保。新《公司法》则明确规定可以。担保是调整平等主体的自然人、法人之间的权利义务关系的民事法律规范。公司作为企业法人，从主体角度而言，是合乎担保要求的。新《公司法》允许公司自由提供担保是合理的，但同时设定了一系列的要求，公司对股东或者实际控制人提供担保的，应履行比一般担保更为严格的决议程序。这些限制是否会影响公司对外所签合同的效力？有观点认为，新《公司法》的这一规定主要是对公司法定代表人的权利限制。公司法定代表人未经过董事会或者股东会、股东大会决议就对外签订担保合同，属于无权，在此情形下，应认定公司对外所签担保合同无效。
在此情形下，担保合同是否有效还要视公司是否追认而定：
一、公司为股东和实际控制人以外的其他人提供担保的情况
根据新《公司法》的规定，公司为股东和实际控制人以外的其他人提供担保，是依照公司章程规定处理的，即允许公司自由处分或自由提供担保。
1.公司章程有规定的情况
公司担保可以认为属于公司经营管理方面的内容，一般而言，公司章程会规定担保计划需要经过董事会、股东会或者股东大会决议通过才得以实施。若公司没有经过董事会、股东会或者股东大会决议，就对外签订了担保合同，或者担保的总额超过了公司章程规定的限额，此合同的效力就存在问题。
这种情况下对公司担保进行限制的，从形式上看是公司法关于章程和公司担保的规定，但是从实质上看，是公司的章程对公司对外担保进行了限制。公司是为了实现约定的盈利目的而以法律行为设立的私法上的人的联合体，公司章程是这一联合体中股东即人的意志的体现，是约定而成的，是民法中意思自治的反映。在这种情况下，如果认定担保合同无效，必定影响到主合同的债权人以及债务人的利益，则实质上是将这一公司中的人的意志强加于主合同的债权人以及债务人，让公司章程制定者之间的约定对第三人如主合同的债权人等产生约束力，而合同产生的债权是相对权，不应该对第三人产生约束力，债权人没有过错，对担保的合理期待是应当受到保护的。因此在这种情况下，公司对外签订的担保合同应当认定为有效。
2.公司章程没有规定的情况
如果公司章程没有对公司担保的问题作出必须经过董事会、股东会或者股东大会决议的规定，则可以运用相关的规定。如果公司法人没有经过董事会、股东会或者股东大会决议通过就公司对外提供担保，可以认定担保合同效力待定：事后经过董事会、股东会或者股东大会决议通过，可以追认合同为有效；如果事后没能通过决议，也可以认定为对外担保合同无效。
但是存在这样一个问题：同样是没有通过决议，在公司章程有规定的情形下，不经过决议对外担保合同仍然有效，在公司章程没有规定的情况下，可能出现合同无效的情形，二者存在矛盾。因此，在事后公司不追认或否决的情况下简单地认定对外担保合同无效是难以自圆其说的。事实上，在上述合同效力待定的情况下，即使事后没有通过决议，也可以参照合同法第四十九条的规定，用表见来认定行为有效，继而肯定担保合同的效力。如果对债权人苛加审查法定代表人担保权的义务，不但难以操作，更可能大大增加市场经济活动的交易成本，不利于经济活动的开展，违背了商法鼓励交易、保障交易便捷的原则。
因此，在公司为股东和实际控制人以外的其他人提供担保的情况下，都应认定担保合同有效。
二、公司为股东或者实际控制人提供担保的情况
如果没有经过股东会或者股东大会决议，公司就为公司股东或者实际控制人提供了担保，则违反了公司法的强制性规定，依据合同法第五十二条第五项，应认定此担保合同无效。
公司对外担保规则范文2
[关键词] 法律翻译法律语言新公司法介词严谨法律精神立法愿意
改革开放以来，我国的对外交流越来越频繁，法制环境也得到了极大的改善。法律是一个社会的游戏规则，法律文化是反映一个社会文明程度最重要的标准之一。随着我国经济的发展和国际地位的提高，我们不仅要了解国外的先进文化和科技，也要让外国了解中国的历史和现状，了解中国的游戏规则。因此，近年来我国制定的法律法规，尤其是涉及到国际经济交往的法律法规，都出台了相应的英译本，为促进中外交流做出了很大贡献。
2006年1月1日，我国开始实施修订后的新公司法。新公司法在各方面进一步与国际接轨，为我国企业展开对外合作提供了更完善的法律环境。为了让外国投资者更加迅速和准确地了解中国公司法，完善的公司法英译本是极为必要的。但是，无庸讳言，法律翻译在中国仍然较为薄弱。众所周知，法律语言是极为严谨的，往往差之毫厘失之千里，一字、一词，甚至一个标点符号都不可随便。法律法规的英译本自然应该秉承法律语言严谨准确的内在属性。然而以公司法论，目前的公司法英译本中理解错误、表述偏差的现象可谓多矣。笔者在浏览商务部对外投资网上公布的公司法英译本时就发现了一处有意思的错误，看似一词之差，法律意义却大不相同。
新公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”在商务部对外投资网上公布的公司法英译本将上述条款相应翻译为：“Where a company intends to invest in any other enterprise or provide guarantee for others, it shall, according to the provisions of its articles of association, be decided at the meeting of the board of directors or shareholders or shareholders' convention……”“If a company intends to provide guarantee to a shareholder or actual controller of the company, it shall make a resolution through the shareholder's meeting or shareholders' convention.”
仔细阅读上述条款的原文和译文可以发现，第一款中的“为他人提供担保”译文翻译为“provide guarantee for others”,而第二款中的“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的”，译文翻译为“provide guarantee to a shareholder or actual controller of the company”。都是“为……提供担保”的句式，为什么上一处是“provide guarantee for”，下一处就变成了“provide guarantee to”？莫非为不同的对象提供担保，语言上也要区别对待？还是说“provide guarantee for”与“provide guarantee to”原本无甚区别？答案自然是否定的。
我们仔细分析第十六条第二款的表述可知，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保”，公司是保证人，股东或实际控制人是被保证人，通常是债务人，而债权人，也就是担保中的权利享有人，在这一款中是没有出现的。实践中常见的情形是，股东或实际控制人向第三方借款，公司就该借款为其提供向该第三方提供担保，则该第三方成为担保权人。
很显然，这里“为……提供担保”应该使用的是介词“for”，且“for”在这里表示的意思是“to indicate the recipient or beneficiary of an action”，也就是“为……，用来指一个活动的接受者或受益者”（《美国传统词典》）。在这里，正因为公司有提供担保，股东才能向外获得融资，股东显然是公司担保行为的受益者，公司提供担保，正是“为”了股东。其实，这也是公司法要求上述行为必须通过股东会或股东大会同意的原因――避免少数大股东滥用对公司的控制权，使公司因对股东的债务承担连带责任而遭受损失。
公司对外担保规则范文3
[论文摘要]公司对外担保的决策主体为公司的董事会、股东会或股东大会，上市公司与非上市公司的对外担保决策程序不同，公司对外担保的对象是公司自身之外的自然人、法人或其他经济组织，公司对外担保的数额受公司章程记载的限制。商业银行在接受公司提供的对外担保时，应从其决策主体、程序、对象和数额等方面进行审查，以防不必要风险的发生。
公司对外担保是指公司以其自身的财产或信用为其他自然人、法人或其他经济组织的债务履行提供担保的行为。根据2006年1月1日起生效的《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》(以下简称《通知》)的规定，上市公司的对外担保是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。旧公司法只有第六十条第三款涉及到公司担保的问题，由于对决策主体、担保对象和担保数额等规定不明确，该款的含义倍受争议。新公司法完善了公司担保特别是公司对外担保的相关制度，使其具有了较强的可操作性。但这一制度的细化也给银行在办理担保贷款时带来了一些经营性风险，商业银行在接受公司提供的对外担保时要细化审查程序，以防范风险和损失的发生，维护国家的金融安全。
一、公司对外担保的法律规制
(一)公司对外担保的决策主体
根据我国新《公司法》及《通知》的相关规定，公司对外担保的决策主体主要分三种情况：
1、董事会或者股东会、股东大会。公司法第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。因而，一般情况下公司对外担保只能依公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会以决议的方式作出决定，其他任何机构、任何个人不能擅自作出公司对外担保的决定。
2、股东会或股东大会。根据公司法第十六条第二、三款的规定，公司为其股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，并且该股东或实际控制人不得参与该担保事项的表决。
3、董事会或股东大会。根据《通知》的规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。并且规定以下事项(但不限于此)只能由股东大会决议：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；②为资产负债率超过7O％的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
(二)公司对外担保的决策程序
我国公司法对于公司股东会、股东大会或董事会的决议方式原则上是除法律另有规定外，可以由公司章程规定。股东会或股东大会的决议一般分为两类：普通决议和特别决议。普通决议是对公司一般事项所作的决议，一般只须出席会议的股东所持表决权的过半数通过。特别决议是特别事项所作的决议，需经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。对外担保的决策程序依公司是否为上市公司，法律的规定有所不同，主要体现在以下两方面：
1、非上市公司对外担保决策程序。
根据公司法第四十四、一百零四等相关条款的规定可以看出，公司对外担保的决议并非法定特别决议事项，一般情况下，只需经出席会议的股东所持表决权的过半数通过即可。但公司法对相关股东的表决权予以了排除，即当公司为其股东或实际控制人提供担保时，该股东或实际控制人不能参加该事项的表决。
2、上市公司及其控股子公司对外担保的决策程序。
为了规范上市公司的对外担保行为，有效防范上市公司对外担保风险，我国《公司法》、《通知》及相关法律、法规对上市公司对外担保规定了较为严格的决策程序，并规定上市公司控股子公司对外担保要参照执行。
首先，上市公司的章程应当明确规定上市公司董事会、股东大会审批对外担保的权限及违规责任追究制度，即该项内容为上市公司章程的必要记载事项。
其次，《通知》规定了应有股东大会审批的对外担保事项，并规定应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批；股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。即该项决议为股东大会的一般决议。
第三，公司章程规定为董事会审批的事项，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。即该决议为董事会的特别决议。
另外，根据《通知》的规定，上市公司的董事会或股东大会在作出对外担保决议后，应及时披露相关信息，包括决议内容、上市公司及其子公司的担保总额、对其控股子公司的担保总额等。其控股子公司对外担保也应通过上市公司及时披露相关信息。
(三)公司对外担保的对象
IH(公司法》第六十条第三款及第二百一十四条第二款规定：公司董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，否则将责令取消担保，并依法承担赔偿等责任。而新《公司法》第十六条及相关规定则取消了公司不得以其资产为本公司股东、公司实际控制人及其他个人提供担保的规定，而是把对外担保对象的选择权赋予了公司，依公司章程由公司董事会、股东会或股东大会决议。在符合条件的情况下，本公司股东、其他个人及单位都可以成为公司担保的对象。
(四)公司对外担保的额度限制
新《公司法》对公司对外担保的数额并没有做出具体限制性规定，但依第十六条的规定，公司章程可以对公司对外担保的总额及单项担保最高数额做出规定。为了进一步规范上市公司的对外担保，《通知》规定上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保必须经董事会审议后再交股东大会审批。
二、公司对外担保的法律规制给商业银行带来的风险及防范
公司是当今经济发展中重要的市场主体，其与银行的信贷关系甚为密切。新公司法实施后，公司股东、实际控制人等市场主体通过公司的对外担保手段向银行融资的数额将大量增加，公司违法或违反公司章程对外担保将使该担保无效，会给银行业的经营带来极大的风险，因而银行必须采取切实措施，防范经营风险。笔者认为银行应做好以下几个方面的工作：
(一)要做好对公司章程相关内容的审查
公司章程是公司的自治规则，它将公司法律未能明确规定的事项予以细化，或在公司法律允许的范围内，根据情况对公司的制度做出具体的规定。公司章程在公司中的效力相当广泛，被称为公司。【2J(P12)新公司法赋予了公司章程对公司对外担保事项做出规定的广泛权利，如若公司提供外担保时违反公司章程的相关规定，将会导致担保合同无效，因而必须予以重视。首先，银行必须要求公司提供最新且符合新公司法规定的公司章程；其次，要审查担保人提供材料中的公司对外担保决策主体是否与公司章程中的记载相一致；再次，要审查公司章程有没有关于对外担保总额及单项担保最高数额的限制，若有限制，在接受公司对外担保时，应符合公司章程的相关限制规定；最后，还要审查章程中有关公司决策程序方面的特别规定，以防公司决议违反公司章程而被人民法院应股东的要求而撤销，导致担保合同无效。
(二)要对担保对象及参与表决的股东资格进行审查
根据《公司法》第十六条的规定：公司对其股东或实际控制人提供担保时，必须经股东会或股东大会决议．在表决时，该股东或实际控制人不得参加，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。因而首先要对担保对象进行审查，看其是否为公司的股东，或虽不是公司股东，但却是可通过投资关系、协议或其他安排能够实际支配公司的人；其次要审查这些股东或实际控制人是否参与了公司该事项的表决。
(三)要区分上市公司与非上市公司进行进一步审查
对于上市公司的x~~l-担保公司法上虽然没有特别的规定，但在《通知》上有较一般公司更为严格的规定，因而应予以特别注意。首先应审查上市公司章程把对外担保的决议权赋予给了哪个公司机构，权限是什么，其决议是否与其权限相符合；其次应审查该x~#l-担保是否为《通知》或公司章程中规定的必须由股东大会决议的事项；第三，要审查应有股东大会决议事项是否经过了董事会的预先审查通过；第四，由董事会决议事项，是否决议由出席会议的2／3以上董事同意并决议通过；第五，应审查是否对该担保决议按规定进行了信息披露。
对于非上市公司的对外担保，银行应审查它是否为上市公司控股子公司，若为上市公司控股子公司，则其对外担保应根据《通知》的要求，按照上市公司规定进行审查。
公司对外担保规则范文4
根据市政府金融办《关于对小额贷款公司融资性担保公司开展现场检查的通知》（宜府金检通〔〕1号）和省政府金融办《关于开展全省融资性担保公司全面现场检查的通知》（川府金发〔〕271号）文件的要求，现将我公司1月—9月的自查情况报告如下：
一、内部控制情况
1、公司治理机制。为响应监管部门及银行对担保公司的要求，进一步拓宽业务经营范围，我公司按金融办、银监局有关文件要求，健全了公司组织架构及内部治理机制：一是，将原筠连县聚能担保有限责任公司更名为宜宾聚能融资担保有限责任公司并迁址宜宾，该项工作已完成；二是，完善公司组织架构，内设：业务部、风控部、法律顾问部、财务部、综合部及担保业务审查委员会；三是，增资扩股，引进2位有实力的新股东，将注册资本金由1000万元扩大到3000万元，目前正在向监管部门申请报批过程中；四是，按融资性担保公司高管人员的任职资格，引进有3年以上银行、担保公司工作经验的管理人员4名、银行从业人员3名、中级会计师1名，以提高员工整体素质，目前共有担保从业人员12名。
2、内部控制制度。在公司治理机制完善的基础上，强化内部风险控制，制定了担保业务议事规则、担保决策流程、担保调查评估、担保风险审查、贷后担保管理及担保追偿和处置等管理制度。
3、财务制度执行。公司严格按照金融企业财务规则和企业会计准则等要求，建立健全财务会计制度，每年度会计报告经会计师事务所审计。按照市、区二级金融办要求，提供真实、准确的月报、季报、年报及年终总结分析报告。
二、合规经营情况
1、主体资格及重大变更事项报批情况。我公司注册及更名、迁址均按规定报经省市政府金融办批准备案，系独立的企业法人机构，营业执照注册号为：5115270000060.
2、资本金来源、托管及运用情况。原注册资本金1000万元及增资扩股的万元均已足额到位，不存在以借贷资金或以他人委托资金入股等违规情况；不存在吸收存款和集资等违规组织资金情况；不存在抽逃注册资本的行为。资本金托管协议内容符合监管政策要求，因历史原因，以前的注册资本金没有全额托管，现托管资金692.03万元、保证金77.82万元，共计769.85万元，注册资本金差额列入应收账款。
3、保证金的收取、托管和运用情况。客户保证金按12.5%的比例收取，并全额入账、全额托管，不存在被挪用等情况。
4、业务经营情况。公司目前只与筠连县农村信用合作联社签订了合作协议，截至9月末，公司融资在保客户10户，在保余额497万元，其中今年办理担保客户4户、担保金额为200万元。我公司严格按照省金融办审批的业务范围从事经营活动；严格按照监管要求，按期足额提取未到期责任准备金和担保赔偿准备金；未发生突破担保放大倍数、单一客户限制比例办理业务的情况；未向母公司、子公司提供担保或互保；不存在从事不正当竞争、发放贷款、对外融资、受托投资、受托发放贷款等违规情况；也不存在除固定收益类金融产品外的对外投资超过净资产20%的情况。
三、风险状况
1、担保业务的五级分类情况。公司融资在保客户10户，按五级分类均为正常，与筠连县农村信用合作社五级分类一致。
2、累计代偿、累计损失情况。公司托管资金暂担保代偿一笔：，担保代偿本金49万元，我公司已对提讼，法院裁定公司胜诉，目前正在执行过程中，损失尚不确定，因此暂未列入担保损失。
3、重大风险事件报告制度执行情况。我公司暂未出现“现场检查文件”所例的8种重大风险事件。
公司对外担保规则范文5
关键词：公司担保能力；公司对外担保程序；公司对外担保效力
中图分类号：D922.291.91文献标识码：A文章编号：1672-3309(2009)07-0026-03
公司对外担保是公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供保障的行为。我国现行《公司法》弥补了我国公司担保法律制度的空缺，在总则部分专条规定了公司担保制度。一方面，完全肯定公司对外担保行为能力，体现了我国法制与国际接轨，朝着市场经济方向发展的趋势；另一方面，创新的制度会在实践中不断面临挑战，我国公司担保制度创立的同时也提出了很多操作上的实践问题。
一、公司的担保行为能力
从私法自治的角度而言，民事主体均有为他人债务设定担保的民事权利能力和行为能力，除非法律另有规定。因此。公司以自己的信用或其特定财产为他人债务提供担保，不管是人的担保(保证人)，还是物的担保(抵押、质押或留置)，都属于公司自治的范畴。但是为了维持公司资本的确定和充实，维护公司中小股东以及债权人的利益，各国公司法往往对公司的担保能力加以限制。对于公司有无担保行为能力，各国公司法在立法上都采取了不同的立法例。例如，我国旧《公司法》第60条第3款没有明确规定公司有无担保能力，这曾经引起许多误解。对此，理论界也提出了“禁止说”、“有限担保能力说”、“完全能力说”等学说。
有关公司担保行为能力的各国和地区立法：
1 美国
在美国普通法上，一个普通的商业公司为另一个人的债务提供担保的做法被认为是越权行为。该规定引起大量的不公平，幸运的是，它已经被法律规定或司法解释所了。《美国示范商事公司法》明确规定允许公司可以对外提供担保，该法第302条第5项规定：“销售、转让、抵押、担保、出租或用其它方法来处置它的全部或一部分财产。”该法该项规定为美国许多州立法所采用，即美国多数州公司法都采取原则上允许公司担保的立法例。
2 英国
《英国公司法》不仅规定公司为其股东提供担保，而且还明文规定集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保。同时，英国公司法明文禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保。1985年的《英国公司法》第336条a款规定“子公司可以为其控股母公司的对外负债提供担保”：1989年的《英国公司法》第4编(公司担保登记)专章规定公司对外提供担保必须进行登记制度。这也反证了英国允许公司为他人提供担保的立法态度。
3 德国
德国《股份公司法》和《有限责任公司法》未就公司担保问题作出直接规定，但依据《股份公司法》第89条第4款、第115条第3款规定：“公司向其关联公司提供信贷，仅有董事会批准即可，而公司若向与本公司的董事、监事有利益牵连的另一非关联公司提供信贷，则须得到监事会许可。”从立法窥之，公司可向关联公司直接提供信贷，由此可以推定，公司经董事会批准仅为关联公司(包括法人股东)提供担保，应为法律所允许。
4 我国台湾地区“原则禁止、例外许可”
我国台湾地区公司法第16条第1项规定“公司除依其他法律或公司章程规定，得为保证者外，不得为任何保证人”；第2项规定“公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，公司受有损害时，亦应负赔偿责任。”从此规定来看，台湾地区公司法严格限制公司担任保证人，除非法律或公司章程另有特别规定。
5 我国现行《公司法》立法例
为了明确公司作为担保人的法律地位，避免社会各界对公司担保能力的无谓争论，我国现行《公司法》第149条对1993年《公司法》第60条第3款的文字做了重大调整。即董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。这条款的规定，反过来理解就是根据公司章程的规定，经股东会、股东大会或者董事会同意，可以将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。
除了该法第149条的文字调整外，现行《公司法》第16条又明确承认了公司的担保能力。因此，从这些条款来看，我国立法允许公司自我设定担保约定程序，其当然隐含着允许公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供担保。
通过各国、地区的立法可见，这些国家、地区均以明示允许或模式认可的方式承认了公司的对外担保能力。
二、公司对外担保的程序和效力
1 公司为第三人债务提供担保
根据《公司法》第16条第1款的规定：“公司为股东或实际控制人之外的他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”那么，如果章程对担保决定机构未作明确规定的情况下，应该由哪一个机构作出担保决议?对此问题，目前很多学者都认为，应该由股东大会作出决议。理由是：第一，基于股东思想。公司权力源于股东，公司权力的目的在于追求利益，公司权力应该由股东会行使：第二，从股东会和董事会的权力配置来看，现行《公司法》尚未采取美国公司法框架下的“董事会中心主义”，而是有“股东会中心主义”的深厚烙印；第三，在公司章程授权不明的情况下。应当解释为董事会不能超越董事会赋予的权力，不能当然享有担保决定权。
债权人从稳妥起见，也可以使担保公司修改公司的章程，明确究竟是谁对此有决议权。等待公司的章程作出明确规定后，债权人再要求公司作出相应的决议。但是，这种方法的效率不高，毕竟，修改公司章程本身就有很多程序问题。
2 公司为自己的债务提供担保
公司为自己债务提供担保是为了自身的举债，是用于公司自身的发展，因而，担保风险控制在本公司。对此，公司章程可以自由规定内部决策程序：如果章程规定不明，可以解释为股东会和董事会都是决策权主体。唯有的例外是上市公司，现行《公司法》第122条对此有明确的规定，即上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。可见，上市公司为自己的债务提供担保且金额超过公司资产总额30％时，应有股东大会作出决议。
3 一人公司为一人股东提供担保
一人公司股东可否以一人公司为自己债务提出担保?对此，我国现行《公司法》没有具体规定，但从现有的规定来看，一人公司股东可以自行作出为自己债务提供担保的决定。应当注意的是，依据新《公司法》第62条的规定，此种决议应当采取书面形式，并由股
东签名后置备于公司。
三、法定代表人越权担保的法律效力
我国现行《公司法》禁止法定代表人以公司资产为他人提供担保，那么如果法定代表人擅自对外提供担保，与他人签订担保合同的情况下。公司担保合同的效力怎么认定?对此问题，目前在理论界有很大争议，大体上有以下3种不同的观点：
第一种主张认为，应当根据《合同法》第49条表见的规定。视第三人是否善意分别处理：如果第三人善意，即第三人非因重大过失不知董事、经理无权，担保合同有效；相反，如果第三人恶意，即第三人明知或因重大过失不知董事、经理无权，则担保合同无效。笔者不赞同这种主张，在理论上，此说混淆了制度和代表制度。表见是无权的一种形式，是指行为人没有权，但使相对人有理由相信其有权，法律规定本人应负授权责任的无权。而公司法定代表人制度是一种代表制度，代表人与法人是民事主体内部关系。
第二种主张认为。根据我国《合同法》第52条第5项规定。按照“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”处理。理由是：现行《公司法》第16条已经明确规定了公司担保的条件担保公司的公司章程也进行了工商登记，完成了对外公示，因此，法定代表人或授权代表却无权对外担保。所以。仅仅有公司公章和法定代表人或授权代表签字的担保合同无效。相对人不能以公司章程为内部规定、法定代表人为公司代表等理由进行抗辩。笔者认为，现行《公司法》第16条第l款的规定不是公司法上的强行规范，而应该说任意性规范，因而不能适用《合同法》第52条第5项规定认定其为无效合同。
第三种主张认为，应当根据《合同法》第50条规定，按“越权代表”制度处理。我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”该条款规定可称为“越权代表制度”，旨在维护交易安全，在法定条件下例外将法定代表人的越权行为或无权代表行为视为有权代表行为，并对其签署的合同赋予法律效力。笔者赞同此主张，理由是：法定代表人制度是一种代表人制度，它与制度是两种不同的制度范畴。现行《公司法》没有赋予法定代表人以公司资产为他人提供担保的决议权。因此，法定代表人的擅自签订担保合同行为视为一种越权代表行为，应适用《合同法》第50条规定认定其效力。对担保公司来说，法定代表人的越权代表行为构成了忠实义务的违反，担保公司履行担保义务之后可以对越权行事的法定代表人行使追偿权。
四、债权人对公司章程的合理审查义务
现行《公司法》第16条第1款规定：“公司为股东或实际控制人之外的他人提供担保，依照公司章程的规定。由董事会或者股东会、股东大会决议：公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”换言之，公司章程自行规定公司对外担保的决议机关以及担保决议程序和额度，那么，问题在于公司对外担保时债权人是否有合理审查义务?
笔者认为，回答这个问题关键在于认定公司章程的对世效力。公司章程是指公司必备的由公司股东或发起人共同制定的并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则。公司章程的对世效力，是指在公司登记机关登记在册的公司章程具有对抗第三人的效力。公司章程的对世效力来源于英美法上的“推定通知理论”，该理论认为公司章程一旦公开就意味着向第三人发出了通知，进而推定第三人应当知道并理解其中的内容。我国现行《公司法》第6条第3款规定：“公众可以向登记机关申请查询公司登记事项，登记机关应当提供查询服务。”换言之。如果公司章程已经登记在册，但第三人并未前往公司登记机关查询，也未要求公司出具公司章程，则公司章程记载的事项可以对抗第三人。公司章程的对世效力不仅意味着善意第三人对公司的信赖受到保护，还意味着非善意第三人要受到公司章程记载事项的对抗。因此，债权人对公司章程具有合理审查义务。这种合理审查义务是指债权人对公司章程的真实性与合法性进行必要而合理的形式审查，尽到一般人的谨慎审查义务。倘若债权人对公司章程进行了上述合理审查义务，但未发现公司章程的虚假或无效事实，则债权人据此与担保公司签署的担保合同应当有效。如果债权人明知或应知担保公司的章程有瑕疵而签订了担保合同。在担保合同对担保公司不具有拘束力。简言之，《公司法》第16条第1款在提示债权人：“在与公司订立担保合同时，应当注意到章程中所规定的有关公司对外担保条款。”
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公司对外担保规则范文6
一、引言
在中国证券市场短短十几年的发展中，担保作为上市公司的一种正常的经营手段，曾为上市公司方便、快捷地获得银行资金以及为金融机构利益的保障产生了积极作用。然而近年来，不规范的担保行为已成为困扰上市公司的一大陷阱，从奥园发展、神龙发展、诚诚文化到啤酒花、托普软件，从福建“担保圈”、上海“担保圈”、深圳“担保圈”到新疆“担保圈”，上市公司因担保被拖下水的案例屡见不鲜，有人甚至把中国上市公司对外担保问题称为“上市公司的哥德巴赫之谜”。尽管国内业界、学界人士曾对这一难点与热点问题给予了关注，但由于以往的研究大都采用个案研究的方法，从现象上对上市公司对外担保的风险和危害进行描述，缺乏深入的理论思考，因而得出的结论缺乏说服力。上市公司担保行为存在和发展的本质和经济功能何在?其演变轨迹和特征又是什么?这是我们在深入研究中国上市公司担保问题前首先需要弄清和解决的问题。
二、中国上市公司担保行为的本质与经济功能
一般而言，上市公司担保可以有三种选择，即保证、抵押和质押。但中国上市公司在担保行为的实际选择中，却具有明显的保证担保偏好。据笔者统计，在1999-2002年上市公司的长期贷款(平均值)中，保证担保贷款达58.44%，而抵押担保仅占28.48%，其余13.08%基本是信用贷款；在同期的短期贷款(平均值)中，保证担保贷款更是高达63.38%，而抵押担保仅占22.22%，其余14.41%基本是信用贷款。由此可见，不论在长期还是短期贷款中，质押担保贷款的比重都非常小，几乎可以忽略不计，中国上市公司的担保行为实际上主要是保证担保行为。由于担保使得公司在债务人一旦无法偿还债务时必须替其“买单”，或有负债会立即转化为公司的现实债务，因此，公司的这种无偿保证实则是“无偿给予他方以公司信用，无异于无偿给予他方以公司财产”。出于对股东利益的保护，各国对公司的对外担保行为普遍实行了严格限制。
资本(资金)是企业最重要的生产要素之一。在现代经济社会，能否获得资金往往成为企业生存和发展的关键。企业要获得资金，除了留存收益和股权融资外，可以选择的还有债务融资。在股份制或公司制情况下，债务融资却有一种“天然缺陷”，即将公司经营的风险从股东(尤其是大股东)转移到了债权人身上。为规避这一风险，债权人(银行)往往要求借款人对贷款提供担保。担保的采用使得债务融资的风险逆向转移给了借款人，同时又产生了三种经济功能：一是在借款人违约情况下担保将保障债权人的贷款得到补偿(保障功能)；二是借款人如果违约，将面临担保品(在抵押和质押担保时)的损失以及保证人履行求偿权和代位权(在保证担保时)的威胁，因此，这将激励借款人努力经营以偿还贷款(激励功能)；三是在保证担保中，由于保证人比债权人更加熟悉和了解借款人的偿债意愿和偿债能力，保证人的介入不仅能降低整个借贷过程的信息搜寻成本，还可替贷款人监督和制约借款人违约行为的发生(监督功能)。从这个意义上看，担保可使债权人、债务人和保证人实现共赢。
三、中国上市公司担保行为的演变及特征分析
中国上市公司从产生到现在已有15年的历史，这意味着中国上市公司从事担保已有15年的历史。根据担保行为的表现，我们可把上市公司担保的发展过程划分为三个阶段：
(一)为大股东提供担保阶段(1990—2000.6)
在这一阶段，上市公司的担保行为一开始并没有引起人们的注意。尽管对外担保是上市公司的重大事项，由于没有强制性披露要求，几乎没有上市公司主动公告担保情况，因而担保一直在“地下”进行。直到1999年4月，以“棱光事件”的爆发为导火索，猴王股份、吉发股份、PT粤金曼、中福实业、九州股份等公司为其大股东担保而沦为“提款机”的事件陆续曝光，上市公司的担保问题才开始浮出水面，并引起了投资者和监管层的高度关注。这些问题集中表现为上市公司为大股东或母公司获取资金提供巨额担保。据笔者统计，当时有近30家上市公司因此或被证监会谴责，或股票被特别处理，或公司被重组。
众所周知，中国上市公司大部分是由国有企业改制而来，公司的主营业务同大股东或母公司有着千丝万缕的联系，有的甚至是母公司业务环节的一部分。再加之大股东过高的持股比例，上市公司的运作在很大程度上取决于大股东的意志，这就使得大股东有可能利用其控股地位迫使上市公司为其借款提供担保。由于上市公司作为子公司无法有效监督和制约大股东借款的使用，因而这一“廉价”获得的资金大大助长了大股东盲目投资倾向，从而使担保最终变成大股东通过上市公司“圈钱”的手段。
对此，证监会于2000年6月《关于上市公司为他人担保有关问题的通知》(以下简称《通知1》)，明确规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供的担保。”《通知1》后，尽管上市公司为大股东提供担保的情况大为减少，但并没有完全遏制这一现象。据笔者统计，《通知1》后，在2002年、2003年和2004上半年，为大股东和间接控股股东提供担保的公司分别还有3家、7家和4家。可见，在目前控股股东处于强势地位的情况下，要真正将上市公司从被迫担保的困境下“解放”出来还很困难。此外，《通知1》还将上市公司担保列为年报和公告要求的信息披露事项，从此，上市公司长达十年的“地下”担保开始接受公众监督。
(二)相互担保和连环担保阶段(2000.6—2003.8)
虽然《通知1》明文禁止上市公司为大股东提供担保的行为，但并没有对上市公司之间的担保行为作出明确规定，而且中国《公司法》又认可公司具有自主对外担保的行为能力，因此在《通知1》后，许多上市公司转而寻求相互担保。在这阶段，上市公司的相互担保行为主要有四个特征：
一是涉及公司众多，互保金额巨大。2001年、2002年和2003年1-8月，上市公司以相互担保所进行的贷款融资分别有193项、229项和151项，涉及上市公司118家、136家和96家，每家公司平均互保2.29亿元／年、1.74亿元／年和1.62亿元／年。
二是与上市公司进行相互担保的公司，大部分与上市公司没有关联关系。2002年和2003年1-8月，上市公司分别有89%和93%的相互担保是与非关联方进行的。
三是诱发了部分上市公司的恶意担保行为。由于银行当时对于上市公司担保行为的忽视，部分资质较差、股权融资能力丧失的公司有可能两两联合以相互担保套取银行资金，使得相互担保成为这些公司从银行圈钱的工具，如诚诚文化和啤酒花等。
四是相互担保的发展引发了上市公司担保圈(或担保链、担保網)的出现。担保圈使得那些原本互不关联的上市公司通过相互担保被连接在一起，如果圈内有一家公司资金链断裂，就可能引发“多米诺骨牌效应”，不仅会将圈内公司拖下水，还将可能波及到整个证券市场和金融体系，触发区域金融危机。在这一时期，上市公司担保圈具有典型的地域特征，维系担保圈的主要是上市公司与大股东或于公司的“母子关系”、高管人员间的“私人关系”、政府干预下的“地方关系”以及公司间的“业务关系”。如当时被曝光的有三大担保圈：以ST中福、ST九州为中心的福建担保圈，直接涉及上市公司16家，涉及其他企业100多家；以ST深石化、ST盛润和PT金田为中心的深圳担保圈，直接涉及上市公司13家，担保总金额52亿元；以ST国嘉、ST兴业为中心的上海担保圈，直接涉及上市公司52家，担保总金额109亿元，其中仅ST兴业一家公司提供担保就达10.41亿元，遭遇担保诉讼36起。截至目前，上述担保圈内已有4家上市公司因担保而退市，12家公司遭到证监会谴责。对此，证监会于2003年8月《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(以下简称《通知2》)规定：上市公司对外担保总额不得超过其净资产的50%，不得为资产负债率超过70%的被担保对象提供担保，不得为本公司持股50%以下的其他关联方或个人提供担保；对外担保应当取得董事会全体成员2／3以上签署同意或者经股东大会批准。《通知2》的虽然抑制了相互担保行为和担保圈的蔓延，但随后曝光的新疆担保圈、托普系、德隆系等担保事件，说明这一行为并没有得到有效的遏制。
(三)为子公司提供担保阶段(2003.8一)
《通知1》和《通知2》的先后出台使上市公司为大股东担保和相互担保行为得到了一定的约束，于是上市公司继而寻求新的担保途径，为子公司提供担保的现象开始凸现。据统计，在2002年，上市公司为子公司担保仅占上市公司对外提供担保事项的32%，2003年上升到62%，2004年仅1-6月份已高达72%。但同期每项担保的平均金额却变化不大，分别是0.61亿元、0.58亿元、0.62亿元。
从表面上看，上市公司为控股子公司提供担保似乎风险不大，目前所暴露的问题也比较少，但其潜在的风险不容忽视：一是通过为控股子公司担保获得银行贷款，上市公司能很容易地利用其控股地位以资源调配的名义占用该资金，这实质上是变相的上市公司信用贷款；二是上市公司为控股子公司担保使得银行贷款的风险更为集中，贷款的不对称信息问题严重，上市公司与其子公司串谋的可能性加大；三是绝大多数子公司都是非上市公司，信息披露不严格，瞒报、漏报现象普遍，给投资者和监管层判断和监督上市公司的担保行为风险带来困难。
四、政策建议
通过对上市公司担保行为的本质、经济功能和演变特征的分析，我们认为，中国上市公司担保是一个很复杂的问题，不仅涉及上市公司、银行和被担保公司，还涉及到上市公司大股东、管理者和监管层；不仅是上市公司的个体决策行为，更是上市公司的群体市场行为。要有效规范和治理目前中国上市公司不规范的担保行为，须从以下两方面人手：
在总体思路上，改变目前由证监会负责规范的单一格局，同时做到“两条监管”和“两项治理”，即把证监会对上市公司担保行为的监管与银监会对金融机构涉及上市公司担保贷款行为的监管一并进行；把完善上市公司关于担保问题的内部治理与完善银行关于上市公司担保贷款的内部治理相结合，协调运作。
在具体政策上，可以考虑采取如下措施：
1.可要求银行在上市公司担保贷款的清偿中承担一定的清偿责任(比如10%)，激励银行发挥其信息优势主动识别被担保人的贷款或项目风险；
2.监管层应重点加强对那些连续3-5年不间断进行担保的196家公司担保行为的监控，重点加强对收益水平较低的公司担保行为的监控；
3.提高抵押和质押担保在上市公司担保中的份额，降低上市公司对保证担保的依赖和偏好；
4.进一步推进利率市场化改革，使银行能通过利率和担保的搭配使用来筛选客户，为其参与上市公司担保贷款风险的识别提供杠杆；
5.疏通股权融资渠道，拓展公司债券融资渠道，发展其他融资渠道，扩大上市公司对融资方式的选择范围。
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