前言：中文期刊网精心挑选了刑事法律论文范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
刑事法律论文范文1
关键词：法律运行观念法模式
人类失去联想,世界将会怎样？法律失去运动，社会将会怎样？
“法律贵在运行，否则不如无法，这是法制的一条公理。法律无法运行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在实践中也只能获得无信的名声。”法律的目的不是存在，而是发挥作用,法律发挥作用的过程也就是法律的运行过程，或者说是法律运动的过程。法律的运动过程一般是：社会生活的发展促使国家的管理者来制订相关的法律；国家机关通过立法程序直接制定或认可习惯规范而形成法律；经国家的权威颁布后，社会公民就按照法律的规定做事；国家管理者运用制裁方式来维护法律的权威以保证社会的正常秩序。这样，法律就按照立法者的意图运行。在我们的表述中，可以看到法律运行实际有两个过程，第一个过程是国家按照“社会需求”“生产”法律，第二个过程是法律维护社会的正常运转，在人参与社会实际的活动中构成实际的法律秩序。在我们描述的法律运行过程中，如果国家颁布的所有法律均合乎善（good）的原则，同时每个社会成员都能够遵守的话，这样的社会就是一个完全的法治社会。满足了亚里士多德的法治含义——已成立的法律获得普遍的遵从，而公民所遵从的法律又是制订良好的法律。
虽然理想的法律运行状态是不可能完全实现的，但通过研究法律运行的规律，寻求适当的方式来改善、控制法律运行，使其朝着正确的方向发展却是有可能的。此种研究中我们根据法律运行中基本要素的逻辑关系构筑法律运行的框架结构，运用此种基本框架来发现问题，并解决问题。
一、基本概念界定。
在讨论法律运行时，首先界定的第一个问题就是法律运行。关于法律运行主要有两种观点：一是把它理解为法律实施；二是把法律运行理解为包含法律实施和立法。我们认为就语言的角度考虑第一种用法就是不科学的。运行一般指事物的一种不断往复的运动过程，在这种运动中，事物不断发展。而法律实施仅仅指的是法律从颁布到实施的过程，包含执法和法律的适用以及公民对法律的遵守。法律实施不能反映法律运行的全部。法律运行不但包括法律的实施，而且包括法律的制定过程。因为只有法律从制定到实施，从实施到制定，两个方面都包含，这样才是一个完整的循环。只有法律往复的循环运动才可以说是法律的运行。
第二个问题是法律运行讨论中用到的特定用语。这些词语涉及到，我对法律运行状态的基本认识，所以这里先做一个交代。首先我们需要回答两个问题：第一个，法律能不能直接决定人的行为。第二个，法律的制定是不是由立法者主观决定的，有没有其他的动力在主导立法者的意识。对第一个问题我们可以明确回答不能。原因在于，任何社会，法律实际都不是直接作用于社会，它必须借助于人。法律要得到人的遵守，必须有人的主观意识的间接作用，法律的作用才可能发挥。那么促使人去做合乎法律规定的行为是什么呢？是人的意识。这种意识我把它叫做观念法。这种观念法不同于法律观念，它除去无法律行为人以外任何人都有的一种指导人为法律行为（合法）的观念。这种观念必须是表现为主体认为是法律规则的东西。对第二个问题我们也很清楚，立法者仅仅是表述法律，法律绝不是由立法人员主观决定的。主导他们立法意图的是社会经济基础的需要，直接地说是社会的人对法律的设立和变革的要求。我把这种社会上人对法律设立和变革要求也作为观念法的组成部分。这种观念法主要是由于人们根据自己的第一种观念法指导实际的行为在社会中为法律行为而形成的。人们在实际的社会生活中为行为时，自然就会从各自的不同的认识感觉到法律的不足之处、法律的优越之处，形成对法律的评价。评价继续升华就自然形成了对法律设立和变革的要求，这就是第二种观念法的形成。为了便于详细的区分，可以把第二种观念法划分为两种，第一种是对法律在实际生活中运用情况的评价，诸如法律何处不合理，何处优越。第二种就是立法要求。这样完整的观念法就清晰了。它主要包含三个层次：一是对法律的理解，一是对法律的评价，一是立法要求。
相对于观念法还有两个概念，成文法和实际法。所谓的成文法是指一切国家认为是法律的法律，包含制定法和国家认可为法律的习惯以及其他国家认可的学理等等。而实际法是指成文法在社会生活中形成的法律秩序。我们可以参照美国现实主义法学关于“书本上的法律”（lawinbook）和“行动中的法律”（lawinaction）来理解成文法和实际法的概念。而对观念法，我们可以把它称为lawinmind。
二、法律运行的新模式
法律运行的整体过程就是成文法、观念法和实际法的法律形态转变过程。图解如下：
公布认识理解
成文法社会人观念法1（对法律的理解）
（1）
（5）
（2）
实际法观念法2（对法律的评价）
（3）
观念法3（立法的要求）
立法者（4）
上图所表示的就是我对法律运行过程的勾画的基本图。图主要反映了法律从成文法的颁布到社会人根据法律而具体参与实际的社会生活，把文字变为活生生的法律实际的过程。图中的（1）表示社会人实际参与社会生活，这种参与是根据自己对法律的理解而去参与的，即根据观念法1。（2）表示在实际参与法律的过程中，主体的人对法律在实际社会所起的作用的一种评价，这种评价组成观念法2，即对法律实际效果的正面和负面的评价。（3）表示在实际参与法律实践的过程中，主体把对法律的负面的评价，根据自己的实际经验作出的理论上升，即产生立法的要求——观念法3；（4）表示实际的社会法律参与者，把观念法2和3反映到立法者那里，（包含立法者主动的了解）；（5）表示立法者把观念法2和3经过法律技术处理后，通过重新制定和修改法律，使法律更合乎实际的需要。
理解这个过程的关键是对三种观念法的理解。观念法1——人们对法律的理解――是一个很复杂的形成过程。首先，理解是和人的认识和理解能力密切联系的，没有认识，自然就没有理解，认识的水平同时决定着理解的水平。在此我把人的认识水平分为三个层次：一是对文字根本没有认识能力，自然无法理解成文的法律；二是对文字有认识能力，但是理解能力只能是普通的理解，无法从法律精神的角度来理解法律；三是对文字和法律都有很好的了解，所以能够全面的理解法律。对第一个层次，我们说他对成文法没有认识和理解能力；第二种，是对成文法有相对的认识和理解能力，第三个层次对法律有完全的认识和理解能力。对第一个层次的人参与法律实践，主要不是依据成文法律，而是道德伦理规则以及经过别人思想加工的法律；对第二层次的人，他们参与实际主要是依据自己对法律的理解；对第三层次的人，则是完全依据自己对法律的理解来参与社会生活的。
对观念法2，我们也需详细分析。对第一层次的人而言，他们的评价是直观的依据自己的道德标准和使用标准评价，很难比较理智化的分析。譬如，一个完全没有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜带到城市去卖，当到城市的时候，有人问他收各种费，他可能就会埋怨“国家怎么这样对待农民呢，要是什么费也不收多好啊”。这就是一种对法律的负面评价。对第二层次的人而言他们对法律会有比较理智的评价，但是这种评价也受到了伦理道德的限制，很多是从实用和社会的角度考虑，同样是上边提到的卖菜的事，他可能就能够理解收受各种税费的合理性，但是当执法人员在执法的过程中有不合乎法律规定的情况，他可能就会说“法律对我们老百姓有用，对执法者却是要求不够，法律要是能够严格规定执法的程序就好了”。对第三层次的人，他们可能对法律的评价就是更深层次的了。同样说上边我们谈到的事，如果是一个法律专门人才，他可能就说“法律应该追求实效，应该注意对执法的监督和控制，不过再好的法律也是需要人执行的，这种情况只可能改善不可能完全杜绝的”。
对观念法3，他们同样是不同的，这种不同类似对法律的评价的不同。即，第一到第三层次的立法要求，和他的法律评价是相联系的，体现了不同的对法律的理解层次。认识了三个层次的观念法，也就基本了解了法律从书面到人再到社会的运行过程了。
社会中的法律如果按照上述描述的方式在运行，那就是我所设想的法律的完美运行状态。这种完美的运行方式，甚至可以解释法律的产生以及他的消亡。法律的产生按照马克思经典作家的描述，是经济运行的要求，是生产力和生产关系，经济基础和上层建筑矛盾运动的结果。这是比较深层次的分析，或者说是较间接地来理解法律的产生。如果把这种分析直接化，我们可以说，法律的产生是社会人对社会的要求。而法律的灭亡也是社会人对社会的要求。虽然实际当中的法律有时是不合乎大部分社会人的要求的，特别是在奴隶和封建社会。其主要原因是法律是“恶法”，即从观念法2和3上升到立法者意志的时候，决定如何改变是立法者的权力，立法者不是根据大多数人的利益，而是根据少数享有实际权力的人的意志。不过这种恶法在当今已经变的越来越少，多数的国家政府都在考虑法律如何体现正义，如何符合大多数人的利益。
关于法律运行过程，最后要讨论的一个问题是，从观念法2和3上升到立法者意志，直到法律的产生的时间大概有多长。我们认为这种上升的过程决定于观念法表现出的立法要求的强度。如果立法要求很强，表示社会人对法律的实际运行效果很不满意，立法的紧迫性就较强，立法速度就会慢；相反，立法的速度就会慢。当然，从法律的特性分析，任何法律都存在一个立法要求强度的不断加大过程，最后导致法律的修改——没有永恒不变的法律。同样，无论这种立法要求有多强，法律的稳定性又要求，法律的制定必须维持自己适当的效力时间。
三、法律运行的合理控制。
理论是为实际服务的，没有实用性的理论是没有价值的理论，我们设计法律的运行图，主要的目的就是为了通过认识法律的运行过程和运行不能完美化的原因来控制法律。下面我们就从三个环节来分析：
第一个环节是从成文的法到观念法1。在这个环节的正确转化是法律正确运行的基本前提。如何正确转化涉及到两个问题：一是人的认识和理解能力，二是社会人对法律的信仰问题。对认识和理解问题，我们在文第二部分已经说明了，这里我们主要要说的是法律信仰问题。简单的说就是法律如果给人的信任度高的话，人们才愿意去了解法律。人们能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正确的去认识法律，也才会根据法律来行为。而这种法律的信仰又是建立在法律按照社会人的要求，能够适时的立、改、废的基础上。所以，控制好成文法到观念法的过程，需要我们大力进行一般文化教育和法律教育，提高人们对法律的认识和理解能力。同时，在立法、司法中要本着“为人民服务的观点”增强法律的合理性，严格执法，使人民信任社会会按照成文的法律运转，而不是让人民认为：立法的好坏和实际是没有关系的，再好的法律也没有用，因为执法不是按照法律而为的。这也正是我们进行司法改革、提高执法水平的原因所在。
第二个环节是从观念法1到实际法的过程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社会的要求。控制好从观念法1到实际法是法律运行控制的关键。假设我们社会的人对法律都有很好的理解和高的法律信仰的话，我们控制这个环节的关键就只有两个：一是行为的偶然性问题，二是执法和司法问题。对第一个问题我们是讨论是比较多的，特别在刑法中关于犯罪的偶然性问题，我们这里只是照搬偶然性理论——人在好多的时候知道自己该怎么做，可是实际的结果却和自己的本意相反。譬如过失杀人问题，行为是违背人的本意的。即使在故意犯罪中，行为人在犯罪时和犯罪后其认识的不同也体现了偶然性，如一时冲动去杀人，如果我们去探求其内心，也会发现犯罪人即使在犯罪的当时也是一种矛盾的心理，而情感战胜了理智，导致自己本来不愿意的结果。这样的例子是比较多的，这里就不一一详述。当然偶然性问题属于不可控制的因素，我们认识到了，却无法控制，我们主要要控制的是第二个因素——执法和司法。法律的不合法执行和司法的不公正会导致人的行为变形。譬如，有人开车过收费站，本来此人按照自己对法律的理解，他会按照规定交纳100元的费，向执法人员要发票。可是如果他人不要发票只要交50的话，此人对法律的理解就会改变，他也会象别人一样不要发票而交50元。这样就会改变他对法律的信仰，在为其他行为的时候一样不按照法律本身的规定，在实际参与法律时，把法律变形。由此而产生的对法律的评价和立法的要求都变形，甚至在认识法律的时候即使自己有认识法律理解法律的相对能力，也不去主动认识理解，而是用伦理和自己的“社会经验”参与实际的法律实践。
第三个环节是从观念法2和3经过立法者的技术处理，变为成文法，完成法律运行的整个过程。显然这个过程和第二个环节是紧密联系的。如果观念法2和3是行为人按照法律规定实际参与社会生活，执法者也严格执法的情况下而得到的，立法者要做的仅仅是把这种不同的意见分类处理，加以技术化就可以转化为成文法的。但是由于实际的情况不是如此，这样就对立法者提出三个方面的要求：一实际参与社会了解民意的能力，二是鉴别意见的能力，三是按照合理的立法程序立法。当不同的立法要求到了立法者的时候，立法者不是简单的去分类处理，而是到实际中去调查各种意见的形成原因，和实际反映的是法律本身的问题还是执法和司法的问题。进而鉴别各种意见，经过合法的程序来制定成文法。
针对上述问题我们认为：要合理控制法律运行归根结底是要控制执法者和守法者的观念。人类社会的一切制度无论设计如何合理，其最终的执行效果都取决于为有没有高素质人的执行。所以，改善法律运行的首要任务就是大力加强文化教育和普法力度。我国是成文法国家，文字法律在法律渊源中是主流。成文法有明确的优点，却因为文字以及文字表述本身而变得难于为社会大多数人理解。在公民文化素质的提高方面，国家已经采取了各种适合我国国情的措施；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取发放法律读本、广播宣读法律条文的方式，其效果并不理想。其实，对公民的法律教育如同对学生的法律教育一样，一味灌输是没有作用的。法律教育中必须采取适应需求的、能够调动被教育者兴趣的方式，譬如针对地方或者全国影响大的公民比较关心实际案件宣讲法律，通过电视等媒体宣传法律。其次，正确引导公民对法律的评价，多渠道接收立法建议。任何评价主体都基于自身的价值观而评价，引导公民对法律的评价实际就是改变公民的价值观。当前我国的公民道德建设实际就是对公民价值观的一种改变，相信此类举措一定会起到改变公民法律价值观变化的结果；立法意见的收集应该是多渠道、常时期、系统化的。当前，对法律批评的声音主要来自于法学家，来自普通公民的比较少，收集公民对执法者批评意见的途径多，收集对法律本身批评意见的途径则很少。导致的结果就是：社会生活中，公民不是批评脱离实际的法律而是批评执法者和守法者。执法者为了减少自身的压力变相执行法律，守法者变相守法，执法者养成了“违法执法”的习性，守法者习惯了“违法守法”的方式。在收集立法意见的时间上，一般在法律制订前收集意见，立法完成后就万事大吉。立法机关对国家主要的法律没有一个系统的跟踪、反馈过程，仅在法律修改时将意见云集一起，对原有法律“大动干戈”，以此达到适应社会的目的。这种方式虽然可以存在，但是没有及时感触立法要求，等到法律不得不改时才改动，而不是在“不得不改”之前改动法律，使得法律权威性降低，公民的法律信仰度下降。当然，人的思想是世界上最复杂的、最难控制的，改变观念法是一项规模宏大、时间绵长的任务，其变化涉及社会生活的方方面面，需要长时间努力才可以完成。但是，可以肯定关注人的观念、通过改变观念法来改善法律运行要比纯粹就制度改善制度更能促进法律的良势运行。
四、正确认识法律运行模式
我们在设计这种新的模式来分析法律的运行过程时，其建立的理论基础是辨证唯物主义和历史唯物主义。其基础理论仍然是经济基础决定上层建筑，经济的运行导致了法律的运动。只不过，我们是从更直接的层次来认识这种法律的运动，其目的是为了更好的控制法律的运动，更好的服务社会。这种模式的提出不是对关于法律运动理论的否定，而是对其的深化和进一步的肯定。在这个过程当中，如何控制观念法的三个层次是理论的核心，但是归根结底这种控制需要的是我们的法律教育和执法、司法的加强。
〔参考文献〕：
谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人们出版社1997年版，页84。
沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，页340。
李龙：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，页289。
成天柱：《观念法论》，载《社科与经济信息》2001年第2期，页38～40。
沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，页309——328。
由于分类本身是无法穷尽的的特性，相对实际而言我们在此做的这种分类很粗略，无法精确反映人的认识水平。
刘作翔先生在论述法律文化的深层结构包含的三个层次时将三个层次划分为法律心理、法律意识、法律思想体系，我们这里的分类类似于刘先生的论述。详细可以参阅刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。
谢晖先生有关法律信仰问题有专门的论述，详细可参阅谢晖：《法律信仰的理念和基础》，山东人民出版社1997年版。
〔Abstract〕:TheexistenceofanyLaw(oranylegalsystem)isbasedontheoperationof
law.Thewholelegalprocessisformedthroughthemovementandinteractionamongthethreekeyelements:lawinbook,lawinmindandlawinaction.Andamongwhich,thelawinmindplaysanimportantrole.Itistheideologicalsourceforanylegislationandthecauseforlawinaction.Throughindepthanalysisoftherelationshipbetweenthesethreeelements,
thisthesis(essay)willsetoutto:
-constructanewlegaloperationalframework
-identifytheconditionsforsmoothlegaloperationsandreasonsforlegal
breakdowns
-explorebettermonitoringandcontrollingmethods.
刑事法律论文范文2
一、审查原判决确认行政处罚行为的有效性
确认行政处罚行为是否有效，是检察机关审查审判机关的判决适用法律是否正确的首要问题。行政机关的处罚行为有效必须同时具备四个条件：一是行政机关有此种处罚权；二是被处罚者有违法行为，且违反事实清楚，证据确凿，无法定免除处罚情况；三是行政处罚必须严格遵守法定程序；四是处罚决定适用行政法律、法规正确。检察机关要判定审判机关确认行政机关的处罚行为有效性是否正确，就必须把握上述四个条件。
（一）审查行政机关是否有处罚权，是否滥用处罚权或超越处罚权。行政机关并不都具有行政处罚权，只有一部分行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及具有行政处罚权的行政机关依法委托的组织才具有行政处罚权。具体说，工商、税务、财政、公安、司法、技术监督、交通、审计、畜牧、农业、林业、城建、计生、卫生、国土、环保、档案、渔政、海关、物价等行政机关具有行政处罚权。无行政处罚权的行政机关实施的处罚行为无效，有行政处罚权的行政机关滥用处罚权或者超越自身的处罚权，其处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有处罚权的行政机关确认为无权者，或者将有效的处罚行为确认为无效，其判决都是错误的。
（二）审查被处罚者违法事实是否清楚，有无法定免除处罚情形。公民、法人或者其他组织受到行政处罚，必须具有违反国家行政法律、法规的行为，该行为应当受到处罚，且不具有法定免除处罚条件。法定免除条件有：违法行为超过两年才被发现的；违法人员不满14周岁的；精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时的违法行为。行政机关对公民、法人或者其他组织实施行政处罚，必须综合违法性质、情节、动机、目的、后果，有无法定免除处罚条件等诸因素予以分析，作出处理决定。行政机关对违法事实不清或者证明公民、法人或者其他组织违法事实的证据不充分，而对其实施行政处罚的，行政处罚行为无效。行政机关对违法事实清楚，证据充分，但具有法定免除处罚条件的公民、法人或者其他组织实施处罚的，其处罚行为也属无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，其判决是错误的。
（三）审查行政机关实施行政处罚是否严格按法定程序*作。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须严格按照法定程序*作。法定程序有简易程序，一般程序，听证程序三种。
适用简易程序的行政处罚，必须符合四个条件：一是违法事实清楚，证据确凿，不需要调查取证；二是处罚金额小或处罚的性质较轻；三是可以当场作出处罚决定，当场填写、交付处罚决定书；四是必须有法定依据。缺少任何一个条件，不得适用简易程序。
适用一般程序的行政处罚，具有四个特点：一是不能当场作出处罚决定；二是必须进行调查，收集证据，才能确认违法行为、违法事实、违法性质；三是处罚的依据、事实和理由，应当告之受处罚者；四是对受处罚者的陈述、申辩，执法人员不得拒绝。
适用听证程序的行政处罚，不同于简易程序和一般程序，其主要区别：一是作出处罚的性质比较严重，如停产停业，吊销许可证或执照、罚款数额大等；二是听证程序不是行政处罚的必经程序，而是选择程序。当事人在受处罚前要求听证且符合听证条件的，行政机关必须组织听证。当事人放弃听证权利的，适用一般程序。
行政机关在实施处罚时，本应适用一般程序而适用了简易程序，本应适用听证程序而适用了一般程序，或没有按每一法定程序具体*作，剥夺了当事人的有关权利，其处罚行为无效。审判机关将行政机关按照法定程序*作的处罚行为确认为无效，或者将上述无效行为确认为有效，其判决是错误的。
（四）审查行政处罚适用法律、法规是否正确。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须正确适用国家行政法律、法规，不能适用已经失效或者尚未生效的法律、法规，也不能适用与此种处罚无关的法律、法规。行政处罚必须有法定依据，没有法定依据或者适用法律、法规错误的行政处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有法定依据，适用法律、法规正确的有效处罚行为确认为无效，其判决是错误的。
二、审查原判决裁定确认行政法律关系主体的合法性
行政法律关系主体，是指实施行政处罚的机关和违反国家行政法律、法规应当受到行政处罚的公民、法人或其他组织。公民、法人或其他组织对行政处罚不服的，既可以申请复议，对复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织即是行政诉讼中的原告。一般来说，审判机关错列原告的可能性小，错列被告的可能性较大。因此，检察机关应着重审查审判机关判决、裁定确认被告（即行政机关）的合法性。
（一）审查原判决、裁定是否将不是被告的列为被告，将本应是被告的未列为被告。被告错列，严重损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。审判机关错列被告有几种情况：一是行政复议机关维持了原作出行政处罚机关的具体行政处罚行为，复议机关不应是被告，原作出处罚的行政机关才是被告。审判机关将复议机关列为被告，原处罚机关未列为被告，或者将两个机关都列为被告；二是复议机关改变了原行政机关的行政处罚决定，复议机关应是被告，原作出处罚的行政机关不应是被告。审判机关将复议机关未列为被告，原处罚机关列为被告，或者将两机关都列为被告；三是受行政机关委托的组织作出行政处罚，该组织不应是被告，委托的行政机关才是被告。审判机关将受委托的组织列为被告，委托的行政机关不列为被告，或者将二者都列为被告。
（二）审查原判决、裁定是否漏列被告。如果两个以上的行政机关对公民、法人或其他组织作出同一具体行政处罚行为，公民、法人或其他组织向法院提起行政诉讼时，共同作出同一行政处罚行为的行政机关都应是被告，即共同被告。审判机关只将其一机关列为被告，而未将其他行政机关列为被告，实际上漏列了被告，损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。
三、审查原判决裁定适用行政法律法规的正确性
行政法律、法规范围十分广泛，审判机关审查行政处罚案件，必须准确适用
法律、法规，否则，导致判决、裁定适用法律确有错误。检察机关审查的重点是：
刑事法律论文范文3
关键词：保险代位求偿权；人身保险；行使对象；时效
1保险代位求偿权的适用范围
在财产保险中，始终贯穿着补偿原则，因此，法庭一般不会对保险人在财产保险中拥有的代位求偿权提出疑问。但是，对于人身保险合同是否可以适用代位求偿权，至今仍没有定论，学者们各执一词，笔者个人认为，对于人身保险的不同险种应该具体分析。在人寿保险合同中，保险人不能行使保险代位求偿权，理由如下：
首先，从人身性质的角度分析。人寿保险是以人的生命为保险标的，以人的生死为保险事件，人的生命是无价的，因而，人身利益具有无价值的属性，不能以金钱标准来简单的衡量人寿保险关系中被保险人在发生保险事故时所受到的损害。保险人支付给被保险人的保险赔偿金只不过是对其直接开支损失的弥补，但被保险人或其他受益人因发生保险事故而遭受到的精神方面的损害是无法用金钱去补偿的，有时造成的精神方面的伤害要远大于物质上的，而且造成的远因利益和近因利益方面的损失更是难以估算。另外，人寿保险所特有的人身性，使投保人投保的目的更多的是一种投资形式而不是以填补损害为主要目的，因其所特有的投资价值，决定人寿保险的保险金额的确定不是以保险标的为参考，而是根据被保险人交付保险费的能力及其对保险的需要程度来确定，所以，在人寿保险中，被保险人在发生保险事故后获取的保险金不是赔偿的损失。另外，被保险人在发生保险事故前可以就人寿保险与多个保险人签订合同，一旦发生保险事故或者期限到达可以向多个保险人领取保险金并且有权要求致害第三人给予赔偿，这种做法并不违反损害补偿原则，也不存在不当得利。如果允许保险人在人寿保险关系中行使代位求偿权，则会造成保险人不当得利。
其次，从保险合同性质和保险利益角度分析。财产保险合同的性质是属于补偿性的合同，在财产保险中以损失补偿为原则；而人寿保险合同属于定额保险合同，其不存在超额投保的情形，而且也不受重复投保的限制，它的性质是属于给付性的保险合同，因而，不能适用补偿原则，不存在保险代位求偿的问题。同时，在保险合同中，被保险人对保险标的具有的可以以金钱来衡量的现有利
益及因现有利益而产生的期待利益、责任利益，是财产保险中保险利益的体现；而人寿保险中体现的保险利益是建立在被保险人的法定身份关系或者经济上切身厉害关系的基础上而发生的，该种利益是无法用金钱来估价的。财产保险合同与人寿保险合同的性质及保险利益的区别，决定了不能将保险代位求偿权适用于人寿保险中，否则可能会损害到被保险人的切身利益。
再次，从赔偿请求权的角度分析。由于人寿保险关系中，在发生保险事故时，被保险人或者其他受益人享有的对致害第三人的请求赔偿权是专属的，具有人身性，不能转让给他人，因此，在人寿保险中不能适用保险代位求偿权。
在健康保险和意外伤害保险中，保险人可以行使保险代位求偿权，理由如下：
从一定程度上来讲，健康保险和意外伤害保险具有填补损害的特征，在过错第三人造成保险事故后，被保险人遭受到身体上的伤害，但被保险人的损失一般表现为医疗费用及误工造成的损失等具有确定金额的财产上的损失，而保险人承保的范围也正是关于这些的，保险事故发生后，保险人支付给被保险人的保险赔偿金的目的就是为了填补这些财产方面的损失，因而，为保险代位求偿权的适用提供了一定的条件。
当然，健康保险和意外伤害保险又具有人身利益的属性，被保险人遭受的身体上的伤害，同时也使心灵上受到了创伤，因而，有权要求致害第三人赔偿精神方面的损失，这些都是属于非财产上的损害，因此，保险人在行使代位求偿时，被保险人仍有权向第三人主张精神方面的损失，这不违反财产填补的原则。
我国现行《保险法》第68条的规定表明了我国现行立法中代位求偿权只适用财产保险而不能适用于人身性质的保险。因此，在我国要在健康保险和意外伤害保险中适用代位求偿制度，建议对保险法进行修改，对第68条进行修改，将人寿保险与健康保险和意外伤害保险进行区别解释，或者制定有关健康保险及意外伤害保险方面的特别法。
2保险代位求偿权的行使对象
“狭义解释”派学者认为，我国《保险法》第47条中所说的“组成人员”指的是被保险人的家庭组成成员，是对前述“家庭成员”的补充和扩张。
“广义解释”派的学者以我国台湾地区学者桂裕先生为代表，他是站在保护被保险人的角度，认为“家庭成员应包括配偶和亲属等较近的血亲或者姻亲而共同生活的人，以及虽非共同生活但负有法定义务的人，具体包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹等。而对被保险人的利益或者受被保险人委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而进行活动的人，包括被保险人的雇佣人员、合伙人、人、信托人等。”
比较“广义解释”和“狭义解释”两种观点可知，前者比后者的认定更准确些，但是这两种学说在内容上都存在有一定的欠缺：首先，对“家庭成员或者其组成人员”应理解为是“被保险人的家庭成员或者被保险人的组成人员”，当被保险人为自然人是应是指其家庭成员，范围上应限制在与被保险人共同生活在一起并拥有共同财产，且在法律上对被保险人没有损害赔偿义务的家庭组成人员。其次，对“被保险人的组成人员”应理解为当被保险人是机关、企事业单位等法人及其他非法人组织时，被保险人的员工或雇员。理由如下：
（1）在现代经济高速发展的时代，人、财、物也是处于高速流动的状态中，人类的生活方式转变和相互交流十分频繁，对“家庭成员”这一概念的界定，不管是从法律的角度还是从人们日常生活的角度都有一定的难度，与被保险人对保险标的物拥有共同利益的人仅仅局限于父母、子女等近亲属的做法，已经远远无法适应现代社会生活的需要了，因为与被保险人“共同生活的其他相关人员”，也可在特定情况下与被保险人一起共同拥有保险利益。
（2）将“被保险人的家庭成员”及“被保险人的组成人员”作扩大的解释，是符合现代各国保险立法的发展趋势的。（3）禁止保险人向被保险人的家庭成员或组成人员行使代位求偿权，因为“系考虑到一个家庭一般只有一个共同荷包，保险人不应一手给付后再根据代位求偿权以另一手拿回”。如果允许保险人向被保险人的家庭成员行使代位权，则无法实现被保险人计划通过保险分散风险、减少损失的目的，同时，也无法彰显的保险功能。另外，考察各国的经济模式，大多数企业、单位与其员工之间的共同利益类似于家庭成员，尤其是我国目前大力倡导公司制治理结构中，一些公司制的组织实行“股份制”的模式，在这种情况下，持有该公司股份的所有员工或者说是雇员同时也是该公司的资产所有者,因而，对于公司的财产拥有共同的保险利益。
综上，笔者认为，在界定被保险人的“家庭成员或者其组成人员”时，应该坚持的一个基本原则，即财产保险的“损失补偿”原则。而且，在界定时最主要的是要把握在处理个案时不损害被保险人的利益，只有这样，才能在保险实务操作中彰显立法者的意图。3保险代位求偿权行使的时效
我国相关的保险法律没有关于保险代位求偿权的时效规定，因此，分析保险代位求偿权的时效应依据民商事法律的有关规定。
从性质上来讲，保险代位求偿权从属于被保险人对第三人的损害赔偿请求权，而第三人造成保险事故的原由或者是侵权，或者是违约，因此，被保险人对致损第三人享有的赔偿请求权是属于债权请求权的范畴的，那么保险人的代位求偿权也应属于债权请求权。故保险代位求偿权时效的界定，应当适用《民法通则》及其他民事法律法规中关于债权请求权的规定，如时效类别、期间长短以及如何起算等。《民法通则》中依据不同的民事法律关系及当事人的认知程度，分别规定了一般时效、特别时效及长期时效三种（即2年、1年、20年）。保险人在行使保险代位求偿权时，依照被保险人应当适用的诉讼时效确定其应适用的诉讼时效；另外，根据“特别法优于普通法”的法理原则，对于第三人的侵权行为或者违约行为造成保险事故的，被保险人对第三人的索赔时效，如果《民法通则》以外的其他法律有专门规定或者特别规定的，应适用该法的专门规定或特别规定。当然，保险人行使保险代位求偿权的时效，也应遵循被保险人对第三人损害赔偿请求权适用的相关特别法的时效规定。考察我国的现行立法，对诉讼时效作出规定的特别法主要有《专利法》、《合同法》、《海商法》等。
从我国的法律规范上看，我国相关法律关于保险代位求偿权诉讼时效的起算时间没有作出明确的规定。理论上，学者们也存在着争议，其中比较有代表性的有两种观点：（1）主张诉讼时效的起算点为保险人知道有赔偿义务人时。该观点的学者认为，若保险人不知道存在有赔偿义务人之前，无从入手代位行使求偿权利。（2）主张诉讼时效的起算点为被保险人知有赔偿义务人时。也就是说，保险代位求偿权的诉讼时效从被保险人能够向致害第三人行使索赔请求权之时开始计算。
笔者比较赞同第二种观点。即认为保险代位求偿权的诉讼时效应自被保险人可向致害第三人行使索赔请求权时起算，理由如下：
首先，从保险代位求偿权的性质方面看。前面我们已经分析，保险代位求偿权从性质上来说是一种债权的转让，保险人在承担保险责任后，自被保险人处受让其对致损第三人的损害赔偿请求权，根据法理上的“任何人不得将大于自己所有之权利让与他人”可知，保险代位求偿权的行使理应受被保险人对第三人原有索赔请求权的制约，当然也包括行使的诉讼时效方面。即保险代位求偿权的诉讼时效的起算点应为被保险人能够向第三人行使索赔请求权时。
其次，从第三人利益方面看。若根据法律的规定，第三人对造成的保险事故应向被保险人负损害赔偿责任的，则其所享有的诉讼时效及时效经过方面的利益，不因存在保险代位求偿权而有所改变。
再次，从被保险人利益方面看。由于受诉讼时效的限制，保险人为了尽早行使代位求偿权以免时效经过，势必会加快向被保险人支付保险赔偿金的理赔速度，如此以来，有利于被保险人的受损利益得到及时的补偿。
参考文献
［1］陈欣.保险法［M］.北京：北京大学出版社，2000.
刑事法律论文范文4
1.项目教学法在分析旅游企业岗位能力的基础上，在课程教学中精心设计训练项目。训练项目是比较综合的技能组合，分解成各项有意义、有趣味、具体的简单任务和复杂的实用任务。将一个相对独立的项目交由学生处理，收集信息，设计方案，实施项目，并对其进行评价。2.案例教学法是通过对一个具体旅游市场营销活动情境的描述，引导学生对特殊情境进行讨论的一种教学方法。通过案例分析和研究，达到为今后从事旅游营销策划做准备的目的。3.角色扮演法是学生通过对不同角色的扮演，体验自身角色的内涵及对方角色的心理，展现旅游市场营销实践中各种角色的“为”和“位”。4.模拟情景教学法是在一种人造的情境或环境里学习旅游企业各岗位所需的营销知识、技能和能力。模拟训练给学生身临其境的感觉，成本较低，提供重复训练的机会，可以随时进行过程评价。5.头脑风暴法是教师引导学生就某一旅游市场营销问题自由发表意见，是一种可以在最短时间里获得最多思想和观点的方法。(四)行动导向教学法的实施流程1.确定主题。教师根据教学大纲的要求，确定教学目标和教学项目，学生在明确任务目标的基础上查找资料、独立思考、进行小组讨论。2.活动准备。根据教学目标，教师引导学生掌握相关知识和技能。3.实施项目。教师提出问题引导学生思考和讨论，进行旅游市场营销策划，培养学生“知行合一”的能力。4.评价成果。学生各抒己见，展示活动成果，接受师生评价。
二、旅游市场营销课程教学中应用行动导向教学法的必要性
(一)激发学生的学习兴趣学生的学习需求和动机主导着学生的自主学习行为，学生的学习动机对学习效果具有强大的作用，影响着他们对知识的筛选和学习。区别于传统的以教师和教材为中心的灌输式教学，旅游市场营销课程实施行动导向教学更注重学生的主体性、主动性和自主性的发挥。开放课堂，把社会问题引进教学;开放校园，增强校企联合培养。在行动导向的教学过程中，吸引社会各方广泛参与，采用项目教学、模拟练习等多种形式，使学生变被动听讲为主动参与。将知识、技能螺旋式地融于任务或项目中。学生身临其境地去解决问题，独立做出决策，从而促进学生积极思考，主动探索，认真参与讨论，大胆发表自己的观点。取自行业最新的丰富、生动的营销实例，易于学生理解，增强学生对旅游市场营销理论和各营销环节的直观认识，调动学生学习的积极性。
(二)提高学生的实践能力和创新能力以学生为中心组织教学过程，在学生的积极行动中培养其职业素质和实践技能。行动导向教学根据旅游市场营销工作岗位的技能要求，为学生提供模拟、逼真的营销情景，对培养和提高学生旅游市场调研和营销策划能力有很大帮助。要求学生学会运用一定的逻辑思维能力发现问题和分析问题，找出问题的因果关系，并拟定解决方案，然后参与课堂讨论、交换意见，使学生解决问题的想象力得到激发，最后形成有创意的方案。行动导向教学重视结论的思考过程及解决问题的方法，因此有助于培养、提高学生分析问题和解决问题的能力，使学生在今后工作中遇到问题时能够很快找出问题的切入点和解决问题的关键。行动导向教学具有启发性，有利于拓展学生的思维，培养学生的创新能力，提高学生的专业素养。
(三)培养符合旅游业发展需要的人才旅游业快速发展的同时，旅游高等教育也有了很大的发展。高等院校要根据旅游业的发展趋势和人才市场的需求来调整和确定人才培养计划，尽可能做到“以需定产”。高校旅游管理专业应当面向21世纪中国旅游业的发展，培养重实践、综合素质高、富有创新精神的应用型旅游管理人才。学生的学习活动是教学过程的核心，教学过程是影响教育质量的关键。在真实或仿真的工作环境中开展教育教学活动，使学生独立自主尝试解决真实性问题，形成符合旅游企业需要的行动能力和从业素质。
三、旅游市场营销课程应用行动导向教学法的启示
(一)构建模块化课程体系高校应聘请旅游行政管理部门及旅游企业的管理专家，从职业岗位能力要求出发，对教学改革与建设提出意见，并直接参与学校专业课程设置与专业教学改革，使培养的学生更加适应旅游企业的需求。由旅游企业从业人员和有经验的教师共同讨论，进行职业分析，按照职业岗位群确立目标，开发基于市场需求的专业和课程。根据对工作任务的分解构建起模块化课程体系，组织教师和旅游企业从业人员结合人才培养模式和基于工作过程的课程模块进行教材编写。
(二)不断提高教师团队的实践能力行动导向教学要求教师必须具备较高的专业理论水平与丰富的实践知识和经验，教师归纳、引导水平的高低影响到行动导向教学是否成功。教师要善于在学生讨论过程中，根据情况因势利导，不断给予启发。学校应通过培训、深造、引进、聘用等途径打造素质优良、专兼结合的有较强实践操作技能的教师队伍。可在师资培训项目中增加案例教学法、项目教学法等内容。委派教师到合作企业锻炼，鼓励教师到旅游企业调研，适度参与旅游企业的营销咨询或营销策划，将旅游企业成功的策划与运营实例转化为教学案例。
刑事法律论文范文5
关键词：刑事和解；刑事调解；辩诉交易；恢复性司法
近年来,刑事和解等近似字眼屡见诸报端,它作为一种创新制度被我国多个地区所采用,并以各式框架和模式在不同的地区发挥着相应的社会管理作用,这种新的化解被害方与施害方矛盾的方式引起了社会各界的关注,同时也因各媒体对刑事和解制度的不甚了解或出于其他考虑,对刑事和解的描述混乱不清或与其他概念相混淆,导致不少群众对此感到疑惑和不解。就此,笔者拟从刑事和解起源及背景出发,兼比较各个近似概念,阐述刑事和解制度的概念及其意义。
刑事和解常常又被称为“加害人与被害人的和解”(victim-offenderreconciliation)。是指犯罪发生后,在特定机构的主持下,受害方与加害方进行商谈、协商,达成双方和解,从而有效地解决刑事纠纷的一种制度。
刑事和解制度的产生有不同的说法,也有学者认为,刑事和解制度最早出现于我国。但就当前各国相关刑事和解制度的起源来看,现代刑事和解制度源起于刑罚功能的变迁和被害人保护运动的兴起。较为突出的一起事件为1974年加拿大安大略省基陈纳市的现代法律意义上的第一起刑事和解的案例。当时,基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后,法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后,两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金会。随后,加拿大其它地区也积极参与这项活动。美国律师协会于1994年认可了刑事和解,被害人援助组织也于1995年批准了恢复性社区司法模式。至20世纪90年代末,美国已有45个以上的州建立了刑事和解制度,适用的项目达300余种。在欧洲,英国、德国、法国、意大利、芬兰等国也纷纷行动,建立起各富特色的刑事和解制度。以芬兰为例,1983年,芬兰首先在赫尔辛基的万达市推行刑事和解计划,之后逐步推广到100多个自治市,仅1995年,各地采用“刑事和解计划”调解的冲突即有3000起,涉及4600名犯罪嫌疑人。
近些年来,我国也开始以各种不同的形式引入刑事和解。刑事和解的引入,主要以北京市海淀区为代表。2002年,北京市海淀区人民检察院开始对轻伤害案件和未成年人、大学生犯罪案件试行刑事和解。2003年7月,北京市委政法委出台《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》,以纪要的形式对司法机关办理轻伤害案件适用刑事和解进行规范。2004年5月,浙江省公检法机关共同制定《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》,2005年安徽省公检法机关共同出台《办理故意伤害案(轻伤)若干问题的意见》,也都做出了类似的规定。就此,我国的刑事和解逐渐出现在公众面前。
需要说明的是,刑事和解与刑事调解、辨诉交易、恢复性司法以及民间通俗所称的“私了”等概念有着不同程度的相似性,我们要正确认识刑事和解制度,就必须将刑事和解与这些相似概念区分开。
1.刑事和解有别于刑事调解。
当前不少人将这刑事和解与刑事调解混为一谈,认为和解与调解的区别仅在于角度的不同,就事件而言,是同一回事。这种看法在一定的刑事和解模式中是正确的,但若就此将和解完全等同于调解则是错误的。刑事和解与刑事调解虽有着很大的关联并只有着一字之差,但他们之间区别是明显的:刑事和解有着比刑事调解更广泛的涵义,就目前我国的刑事和解实践来看,我国的刑事和解主要存在被害人与加害人和解模式、司法机关调解模式、人民调解模式、联合调解模式等四种模式。
2.刑事和解有别于辩诉交易。
辩诉交易是起源于美国的一项刑事司法制度,是指在法官开庭审理之前,处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商,以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件,换取被告人的认罪答辩。刑事和解与辨诉交易有一定的相似之处,如两者都是为了达成双方的合意,都是为了节约司法资源提高诉讼效率。但这两者之间的区别也是显而易见的。首先刑事和解是施害人与被害人之间的合意,而辩诉交易,顾名思义,便是刑事诉讼中辩方与诉方达成的合意。其次,合意双方的具体目的不一样,虽然在两者均有提高刑事诉讼效率的目的,但在刑事和解中,被害人侧重于有效弥补既有损害,施害人侧重于罪刑的减免,而在辩诉交易中,辩方侧重于罪多罪少,罪刑轻重,诉方则侧重于节约司法资源。
3.刑事和解有别于恢复性司法。
所谓“恢复性司法”(RestorativeJustice),是指在20世纪70年代开始在西方兴起的刑事司法运动。按照普遍接受的看法,恢复性司法是对犯罪行为做出的系统性反应,它着重于治疗犯罪给被害人、犯罪人以及社会所带来或所引发的伤害。相对于传统的刑事司法而言,恢复性司法将重点放在对被害人的经济补偿、被害人与犯罪人关系的修复以及被害人重新回归社会等方面。不少人将我国的刑事和解视为是“中国的恢复性司法”。但其实两者还是有区别的。首先,“恢复性司法”属于偏法学理论的概念,而刑事和解则是刑事诉讼制度方面的概念,两者有着质的不同。此外,恢复性司法强调的是对社会的整体“治愈”,而刑事和解制度虽然也关注社会矛盾的化解,但更侧重于对被害人的补偿。就这两者的关系来看,这两者的关系可以表述为:恢复性司法可以为刑事和解制度的深化与完善提供有效的理论帮助,而刑事和解制度虽非从恢复性司法理论中产生,但却确实可以在一定的程度上完成恢复性司法理论拟达成的目标。
刑事和解有别于俗称的“私了”。民间俗称的“私了”,是指被害方与施害方双方不经过国家专门机关的有关程序,自行协商解决相互之间的矛盾纠纷的做法。俗称的“私了”对应于法律程序,它允许适用的范围较为广泛,包含了民事、行政及部分刑事案件(事实上,民间意义上的“私了”,涵盖的范围更为广泛)。由于群众对“私了”概念的了解,故往往在听到刑事和解的概念同时,脑海里就会产生“这不就是私了嘛?”的想法。这并不奇怪,因两者的相似性,有媒体更是将“刑事和解”解说为“阳光下的私了”。但其实这两者的区别并不仅仅是“阳光下”和“非阳光下”这么简单。从合意双方的目的来看,“私了”往往是以摆脱刑事追究为主要目标,而“刑事和解”在当前的司法架构下,往往仅能将被害人取得有效补偿作为酌定情节加以考虑。此外,“私了”仅在于缓和、解决被害方与施害方的矛盾,对于已经造成的恶劣社会影响往往无能为力。刑事和解则需要多方考虑,既要考虑被害方的补偿,也要考虑如何安抚社会情绪及化解社会矛盾。
我们看到,刑事和解作为一项新的社会管理制度,它的实施,有效地体现了刑法的谦抑理念,在刑事诉讼的框架下,实现了“有害的正义”到“无害的正义”的转变,其在维护社会正义及保证被害人、施害人权利义务的同时,最大限度地保障了社会的稳定,更好地实现了刑法对社会管理的作用,是刑事诉讼发展的必然趋势。
当前,我国经济平稳较快发展,社会大局保持稳定,但我们同时还必须清醒地认识到,当前我国处于经济社会发展重要战略机遇期和社会矛盾凸显期,保持经济平稳较快发展、维护社会和谐稳定的任务依然十分繁重。刑事和解制度作为一个在刑事诉讼中,缓和有效的社会创新管理模式,它符合我国当前的宽严相济刑事政策的要求,有利于司法资源的节约,尤其是我国近年来各地对刑事和解制度的引入及尝试,已经为我国进一步全面引入刑事和解制度打下初步基础。刑事和解制度应当在我国当前构建社会主义和谐社会的社会形式下发挥其应有的作用。
参考文献:
[1][芬]乔森·拉蒂著.王大伟等译.芬兰刑事司法制度.中国人民公安大学出版社.1999年版.
刑事法律论文范文6
关键词：刑事和解；构建基础；价值分析；构建措施
任何制度的产生都有其特定的背景与条件，刑事和解制度也不例外。当前伴随着改革开放与经济的发展，许多新型的犯罪不断涌现，倘若所有的案件都由国家制定的刑法来调整，并通过法定的诉讼程序去保障，进而追求实体公正与程序公正完美的逻辑结合，这是不现实的。究其原因主要有两个方面：一方面，法律在保存其稳定性的优点的同时，也存在着滞后的弱点，很多新型的犯罪违法行为找不到合理的法律依据；另一方面，实践中，我们倘若不加区分，所有的案件都走统一的法定程序，不仅是没有必要的，而且会造成司法资源的巨大浪费。为此，我们需要借鉴国外的成功经验，探索刑事和解在我国的构建之路。本文试从以下几个方面做浅要的分析。
1刑事和解的界定与产生
刑事和解，又称加害人与被害人的和解（即Victim-offender-reconciliation,简称VOR）是指在犯罪后，经由调停人，使加害人和被害人直接相谈与协调，解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害人的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。通过面对面的会商，加害人了解到自己行为的不利后果，而被害人有机会对最理想的听众-加害人-表达自己的思想感情，从而降低犯罪行为造成的痛苦。在某些情况下，当事人的亲属、社会公民或其他人员也会参与到会商之中。在此会商中，当事人会讨论发生了什么、犯罪对各自生活的影响，以及对犯罪的其他感受。最终，他们会尽可能地达成赔偿协议，以修复犯罪带来的损害。
刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿，但作为一种刑事思潮和理论，它发端于二十世纪中叶，是西方国家新的刑事思潮和法律价值观变化的产物。它产生两个社会背景因素及其相互作用的影响，即以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。特别是在二战后诞生的新的犯罪学：“被害人犯罪学”的影响下，美国、英国、加拿大、日本、德国等开始研究“刑事和解”制度并逐步将其应用于司法实践，进而人们把它作为被害人犯罪学的重要概念，因为它突显了被害人在诉讼中的主体地位，有利于真正实现实体公正与程序公正的完美结合。但是刑事和解在它最初产生的十多年内并没有得到刑事司法系统的完全认同，被害人权利保护组织最初误解了刑事和解的宗旨，很多人认为在被害人与犯罪人之间的会谈会对被害人造成二次伤害，刑事和解的和解目标将会使被害人不情愿地宽恕犯罪人，在全美律师协会面前，刑事和解也遭受了冷遇。二十世纪七、八十年代，刑事和解长期缺乏权威机构的介入而发展缓慢，直至九十年代，各国才得到普遍的发展根据1996年Umbreit的一项调查，北美与欧洲已有1000多个刑事和解计划，迄今为止，刑事和解运用的规模在不断扩大，刑事和解已成为世界许多国家法律政策的重要内容，刑事法律制度改革的一个方向。
2刑事和解在我国构建的基础
2.1刑事和解制度的实践基础
在我国的刑事领域中，“私了”已经作为一种广泛存在的社会现象和行为方式，它在影响人们的生活秩序的同时，也潜移默化的塑造着人们的秩序观念与交往方式，所以它的存在，为我国当前构建刑事和解制度奠定实践基础。尽管“刑事和解”与“私了”属不同的概念，因为“私了”是相对于“公了”而言，是民间相对于诉讼双方自行和解行为一种俗称，既包括民事案件，行政案件，也包括刑事案件。简言之，“私了”是纠纷双方不经过国家专门机关，自行协商解决纠纷的统称。但是，他们之间也有相互的碰撞。因为“刑事和解”包括诉讼外和解与诉讼中和解，所以在诉讼外和解上，“刑事和解”与“私了”就产生了交叉点，此点好比一滴水可以折射出太阳光辉。正由于“私了”已在我国有广阔的生存空间，并且为广大的民众所接受，所以“刑事和解”的构建倘若与我国特殊国情相适应，它也必将为民众支持与采纳。从深层次方面讲，“刑事和解”之所以有现实的实践基础，它一方面是我国法律文化与社会现实的积淀；另一方面它体现了哲学概念中的“主体回归”，即在刑事诉讼中当事人的自主选择权，而且它实际上也是我们这个民族特有的生活方式和精神世界的产物，且符合人类社会发展的必然趋势。
2.2刑事和解的法律基础
我国现行刑事立法的规定为刑事和解的施行提供了相关的制度基础。刑事诉讼法第一百七十二条规定:“人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百条规定，“调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。”虽然自诉案件中的法官调解与自行和解有别于刑事和解，但它们已经具备了刑事和解的基本框架，蕴涵了刑事和解的一些价值理念。同时，在公诉案件中，存在微罪不制度。刑事诉讼法第一百四十二条第二款明确规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不决定。”在公诉案件中，存在酌定不制度。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条规定:“人民检察院决定不的案件，可以根据案件的不同情况，对被不人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”根据上述规定，予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失构成微罪不处分的替代措施。犯罪人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失都是刑事和解中犯罪人承担责任的形式，都是和解协议的重要内容。
2.3刑事和解的国际环境
2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11界会议在维也纳举行，一致通过了《关于在刑事事项中采纳采用恢复性司法草案的基本原则》的决议草案，并鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法程序时利用该项决议，至此刑事和解已经成为当今世界的潮流。譬如德国，它的步伐迈的比较大，它已正式将刑事和解制度引入少年法和刑法。日本法务省拟制定犯罪被害人恢复制度。而我国作为联合国的一员，且是发展中的大国，也应该从恢复性司法制度和价值入手，并结合我国的特殊国情，构建中国特色的“刑事和解”制度。这样我们才能与国际接轨，且在借鉴西方成功的司法理论与实践的有益经验的同时，丰富我国的立法与司法实践。
3刑事和解在我国构建的具体构想
3.1完善立法
尽管在我国的自诉案件中，已经出现刑事和解的雏形，但对于公诉案件来说，刑事和解几乎是一片空白，没有相关的法律依据，为此，陈光中教授在其主张的刑事诉讼法再修改课题成果《中华人民共和国行事诉讼法修改专家建议稿与论证》第20条中就明确将“刑事和解”作为我国刑事诉讼法的一项原则予以规定，即：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况，依法不追究犯罪嫌疑人的刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”这一原则的确立，有助于维护法制的统一，促成全国性的刑事和解法律体系的形成，但我们仍应学习和借鉴国外刑事和解的成熟经验，因为“刑事和解”对我们来说毕竟是新事物，只有在移植西方成功经验的基础上，结合我国的特殊国情，不断的加强立法，建立适合中国特色的刑事和解制度，从而促进我国刑事司法系统的进一步完善，进而更好的指导司法实践3.2明确案件的适用范围
由于刑事案件的复杂性，因而在适用刑事和解制度时，首先，应明确主体，即在有被害人的刑事案件中，而对于不涉及被害人，仅仅涉及国家利益或社会利益的刑事案件，则不宜适用刑事和解制度。其次，通过分析国外的刑事和解制度，我国的刑事和解制度也应该把案件的范围锁定在轻罪案件和少年犯罪案件，因为他们的主观恶性和社会危害性，相对而言比较小。相反，如果重罪也适用刑事和解制度，那将会严重危及到大家的生存秩序，难以实现社会的正义。西方国家当前刑事和解的实践开始向暴力犯罪案件拓展，对于我国而言，考虑到，一方面由于暴力犯罪的严重的客观危害结果和主观恶性较大，适用刑事和解来解决，在和解过程中难以避免暴力、威胁等因素的不当加入，使被害人甚至受到更沉痛的伤害;另一方面，鉴于传统的社会舆论及被害人对犯罪人的极度痛恨，以及我国现阶段各方面操作的不完善，因而，现阶段应不把它列入刑事和解范围，待各方面条件趋于成熟后再扩展到严重暴力性犯罪。
3.3明确刑事和解的适用阶段
西方国家的刑事和解在侦查前、侦查、、审判、执行阶段均可适用刑事和解，然而结合我国的特殊国情，笔者认为刑事和解可以在基于行为人自愿的前提下，可以在侦查、和审判阶段实行，但不得以强制方式要求和解，且在各个阶段要对其所掌握的权力进行必要的限制，以防止其权力的滥用。
3.4要加强司法监督
任何制度产生之初，不可能尽善尽美，刑事和解作为一项处理机制，对其监督和指导也是必不可少的。只有加强司法监督，才能防止权力滥用，防止放纵犯罪，以免造成不良的社会影响。根据我国的实际情况，当前的司法监督主体可以由人民监察院担当次责，抑或是实行“人民监督员制度”，同时我们也不能忽视社会民众，特别是新闻媒体的积极参与，正是由于他们的关注，加害人才能通过积极的作为方式，矫正其对他人甚至国家的损害，从而真正的回归社会，不再危及他人的利益。
总之，刑事和解制度的构建，不是一蹴而就的，它需要在实践中不断的探索与研究，根据实际不断加以完善。只有坚持理论与实践的统一，才能充分发挥其对解决社会矛盾、构建和谐社会的司法制度的功能。
参考文献
［1］刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评［J］.现代法学，2001，（1）.
［2］马静华，罗宁.西方刑事和解制度考略［J］.福建公安高等专科学校学报，2006，（1）.
