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法律研究论文范文1
1.1认识错误的概念刑法中的认识错误，是指行为人对自己的行为在刑法上的认识与客观实际情况存在不正确的认识。行为人发生这种错误时，就产生了是否阻却故意的问题。[1]故意与过失是认识因素的范畴，行为人的认识因素不同，故意或过失会影响到行为人的意志因素，进而影响到犯罪行为的罪过形式。
1.2认识错误的分类我们知道，认识错误及其对刑事责任的影响关系密切。故意或过失作为认识因素的两个方面，认识正确与否直接影响到刑事责任的承担。可见，在发生认识错误的场合下对行为人的刑事责任追究理应有所不同。因而就有了认识错误的分类。我国刑法理论采取传统的分类方法，把认识错误分为法律上认识的错误和事实上认识的错误。[2]
2认识错误对刑事责任的影响
2.1法律认识错误及刑事责任法律认识错误，有学者称之为“违法性错误”。本文采纳“法律认识错误”的说法，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪及刑事处罚存在不正确的认识。法律认识错误通常包括以下三种情况：
2.1.1想象犯罪行为不构成犯罪，行为人误认为构成犯罪，即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这种认识错误不影响行为的性质，即行为人是无罪的。
2.1.2想象不犯罪行为在法律上规定为犯罪，而行为人误认为自己的行为不构成犯罪。这种认识错误不影响对行为性质的认定，即行为人的行为性质是按照法律的规定来处理，而不是以行为人的意志为转移。
2.1.3行为人对自己实施的行为在罪名和罪数、量刑轻重有不正确的理解行为人认识到自己的行为已构成犯罪，但对其行为触犯了何种罪名，应当被处以怎样的刑罚，存在不正确的理解。笔者认为这种错误认识并不影响其犯罪的性质和危害程度，既不影响定罪，也不影响量刑，司法机关按照他实际构成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律认识错误对刑事责任的影响关于法律认识错误对刑事责任的影响，在刑法理论上存在否定说与肯定说二种学说。否定说认为“不知法不免除法律责任”。笔者赞同“不知法不可免责”的观点，不承认法律认识错误可以阻却刑事责任。总之，笔者认为，法律上的认识错误，不论上述列举的何种情况，都不影响对其行为性质的认定和追究其刑事责任，对法律认识错误的处理原则是：不免责，按照法律的规定定罪量刑即可。
2.3事实认识错误与刑事责任所谓事实认识错误，是指行为人对其行为的事实状况的错误认识。事实认识错误可能对行为人的刑事责任产生不同的影响。本文试图从客体的认识错误、对行为性质、犯罪对象错误、犯罪手段错误、打击错误、因果关系认识错误[3]。五个分类对事实认识错误及其刑事责任进行论述。
2.3.1客体的认识错误客体认识错误，是指行为人对侵害的客体的认识与实际情况不符合。客体认识错误可能影响罪过形式、犯罪的既遂与未遂，甚至可能影响犯罪的成立。
2.3.2犯罪对象的认识错误所谓犯罪对象错误，是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。
对行为对象的认识错误，有以下几种情况：①误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现相同的社会关系。②误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现的社会关系不同。③误将犯罪对象作为非犯罪对象加以侵害。④误将非犯罪对象作为犯罪对象加以侵害。
2.3.3行为认识错误行为认识错误是指行为人对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不符合。行为认识错误主要包括两种情况：第一，行为性质认识错误。第二，行为方法认识错误。即行为人实施行为时对自己所采取的方法产生不正确认识，从而影响危害结果的发生。
2.3.4犯罪手段的认识错误指行为人对自己所采用的犯罪手段的认识错误。主要包括以下三种情况：①行为人所使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误认为不会发生危害结果。②行为人本欲使用会发生危害结果的手段，但由于认识错误而使用了不会发生危害结果的手段。③行为人所使用的手段根本不可能导致危害结果的发生，但行为人因为愚昧无知而误认为该手段可以导致危害结果的发生。
2.3.5打击错误打击错误，也称行为误差，是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为，由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。笔者认为，如果这种打击超出了同一犯罪的法定构成要件，就不能认定为同一犯罪，而应在主客观相统一的范围内认定犯罪。
2.3.6因果关系认识错误因果关系认识错误，即行为人对其所实施的危害行为和造成的结果之间的因果关系的实际发展进程的认识错误。因果关系的认识错误主要包括以下四种情况：①危害结果虽然发生，但并不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况（有学者称为狭义的因果关系的错误）。②行为人实施了甲、乙两个行为，伤害结果是由乙行为造成的，行为人却误认为是甲行为造成的（有学者称为事前的故意）。③犯罪结果已经因行为人的危害行为没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后，才产生故意，其后放任事态的自然发展，导致了结果发生（有学者称事后故意）。④犯罪构成的提前实现，是指提前实现了行为人所预想的结果。笔者认为，要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行，如果能得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂，如果得出否定结论，则否认故意犯罪既遂。
2.4事实认识错误对刑事责任的影响关于事实认识错误对刑事责任的影响，理论上大致有三种学说：具体的符合说、法定的符合说、抽象的符合说。理论和实践中的通说是“法定的符合说”。依此学说，只要侵害的是同一性质的法益或在构成要件上相一致，就成立了故意。通过上述分类分析，当发生事实认识错误的情况下，行为人如何承担罪责？因为笔者承认事实认识错误可以阻却刑事责任，故笔者认为，根据我国实际情况，对于具体事实错误的处理，可以利用法定符合说；而在抽象事实错误的场合下，应坚持“主客观相统一”的原则。当实际的犯罪事实较重而行为人没有认识到其重时，应依轻罪处理；当客观犯罪行为轻时，则一律依轻罪处罚。
关于认识错误，我国虽然没有明确规定，但作为一种理论，在司法实践中得到承认的。对于具体事实错误的处理，可以利用法定符合说，而对抽象事实认识错误的场合，则应坚持主客观一致的原则，既反对只根据行为人的主观想象定罪，也不能单凭客观后果而归罪。对于法律认识错误的处理，就我国的国情，仍应坚持“不知法律不免责”的传统原则，反对“不知者无罪”的肯定说。
摘要：本文对刑法上认识错误的概念、分类及历史沿革进行了介绍，并详细论述了认识错误与刑事责任的关系，对认识错误对刑事责任的影响提出了一些个人的见解，以期达到深化认识错误理论的目的。
关键词：法律认识错误事实认识错误刑事责任关系
参考文献：
[1]张明楷.《外国刑法纲要》.清华大学出版社1999版.第220页.
法律研究论文范文2
从有关提单的国际公约和国内立法来看，很少有对提单作出明确的定义，《海牙规则》和《维斯比规则》均没有给提单下一个明确的定义，直到《1978年联合国海上货物运输公约》即《汉堡规则》出现，国际上才有了被若干国家共同接受的、统一的提单的明确定义。按照《汉堡规则》，提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。《汉堡规则》已经于1992年11月生效，但海运大国均未加入该规则，目前缔约国拥有的船队总吨位尚不足2％，尚缺乏国际普遍性。
英国法院在1794年LickBarrow诉Mason一案中首次确认提单具有documentoftitle的功能，国内将其译作物权凭证，学术界关于提单的物权凭证功能的学说归纳起来，主要有四种，即物权凭证说，所有权凭证说，抵押权凭证说和可转让的权利说。
1物权凭证说是最传统的一种学说，该学说认为为适应国际贸易中单证买卖的正常运转的要求，提单应具有船舶所载货物物权凭证的效力，提单代表着货物，谁持有提单，谁就有权要求承运人交付货物并对该货物享有所有权。
2所有权凭证说将提单所具有的物权效力归结为一种所有权效力。此说依据对提单的所有权效力的强调程度不同而形成绝对所有权凭证说和相对所有权凭证说两种观点。绝对所有权凭证说认为，承运人、船长或者承运人的人签发提单给托运人之后，提单上记载的货物所有权即依附在提单之上，对提单的拥有等于无条件的拥有货物，即使货物已经不在承运人或船长占有之下，提单持有人仍可向实际占有人无条件的主张对货物的所有权，提单的转移或转让，绝对的产生货物所有权的转移；相对所有权凭证说认为，提单不具有绝对的所有权效力，货物所有权的转移，除提单的转移或转让外，还需要满足民商法中所有权转移的条件。
3抵押权凭证说认为提单物权效力不仅包括所有权效力，而且也体现出抵押权效力，因为提单可以用来抵押以融通资金或为其他债务提供担保。
4可转让的权利（或债权）凭证说对提单的物权凭证功能持完全否定的态度。它认为提单是产生于货物运输这一环节中的文件或单证，这就决定了对于提单的定义以及提单到底具有哪些性质的问题，只能到海商法或有关提单运输的法律之中去寻找答案。以此为立足点，该学说认为提单的持有和转让与货物所有权的拥有和转移在许多情况下是完全脱节的，提单的转让只是转让货物的推定占有，并不带来货物的所有权的必然转移；即使在国际贸易的运转程度中，提单也完全没有成为或强化为物权凭证的必要。因此，把提单说成是物权凭证是一场历史的误会。提单作为海上货物运输单证的一种，除了是海上货物运输合同以及货物已经由承运人接收或装船的证明外，它只能是一种可转让的权利（或债权）凭证，即据以向承运人提取货物的凭证。
权威的Benjamin’s<>第五版18－005段写道：“Thereisnoauthoritativedefinitionof“documentoftitletogoods”atcommonlaw,butitissubmittedthatitmeansadocumentrelatingtogoodsthetransferofwhichoperatesasatransferoftheconstructivepossessionofthegoods,andmayoperatetotransferthepropertyinthem.”除了普通法外，英国一项立法（Factor’sAct1889）的第一条也对documentoftitletogoods下了定义，并强调了货物的占有权和控制权，具体如下：”theexpressionofdocumentoftitleshallincludeanybilloflading,dockwarrant,warehouse-keeper’scertificate,andwarrantororderforthedeliveryofgoods,andanyotherdocumentusedintheordinarycourseofbusinessasproofofthepossessionorcontrolofgoods,orauthoringorpurportingtoauthorize,eitherbyendorsementorbydelivery,thepossessorofthedocumenttotransferorreceivegoodstherebyrepresented.”
从上述有关documentoftitle的两个权威性解释中可以看出，提单作为海上货物运输的主要权利凭证，它的转让毫无疑问可以转让货物的实质占有权，卖方或发货人把提单背书（指示提单）或直接交付（不记名提单）给卖方或收货人，从而将货物的实质占有权转让给他，或者把提单背书或交付给银行作为抵押之用。提单的背书或交付会转让实质占有权，也可以转让货物所有权，但不一定转让货物的所有权，因为所有权的转让还要看双方的真正意图，而把提单背书或交付只是转移所有权的表面证据。因为所有权或物权的归属与转移是完全可以与提单的签发与转让相分离的，就承运人与托运人而言，承运人接收货物而签发提单给托运人，意味着对货物的实质占有权从托运人转移至承运人，而托运人成为货物的推定占有人；就提单的出让人与受让人而言，提单的转让只是转移或改变了对货物的推定占有，或只是转移和改变了有权依据提单向承运人提取货物并对货物进行实质占有的人；就承运人与提单持有人而言，承运人收回提单并向提单承运人交付货物则标志着承运人对货物实质占有的结束和提单持有人对货物的推定占有转化为实质占有。
有关国际货物贸易中所有权的转移，联合国国际货物销售合同公约并未作出规定，而是将这一问题留给国内法或当事人选用的国际惯例去解决。下面以英国法和中国法为例对所有权的转移作一下说明。《1979年英国货物买卖法》以当事人的意图作为判断货物所有权的转移，其条件是货物必须是特定的，如果属于非特定物，该货物必须予以特定，否则所有权不发生转移。中国《民法通则》第72条第2款规定：按照合同或其他合法方式取得财物的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。中国《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或当事人另有约定时除外。第135条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务。而联合国国际货物销售合同公约第二章卖方的义务第三十条也规定：卖方必须按照合同和本公约的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。从中国合同法以及公约用语“并”字可以看出转移单据与转移所有权是并列的合同义务，可见，单据转让本身并不必然代表所有权的转移。同时，英国法以及中国法均肯认了当事人意图对所有权转移的决定性影响。
通过以上论述得出如下结论：将documentoftitle翻译成物权凭证，并进一步阐释为提单的转让意味着所有权的转移，谁是提单的合法持有人谁就拥有对提单项下的货物的所有权是没有法律依据的。
诚然，提单在国际货物买卖的各个环节中扮演着重要的角色。但是否否定提单物权凭证功能就会使得国际贸易无法正常运行呢？答案应当是否定的。就国际贸易中的买卖环节而言，法律赋予提单提货凭证的功能（提单的合法持有人有权向承运人主张按照提单所载内容交付货物），并施加于承运人仅凭正本提单放货的义务，这样卖方可以通过持有和转让提单实现对货物的控制与交付，买方支付货款后合法受让提单，相应取得了向承运人主张提货的权利。提单作为提货凭证的运作足以保护了国际货物贸易中的买卖双方的合法权益并降低交易风险和提高效率。就支付环节而言，在信用证项下，提单作为运输单证，只是应提交的单据之一，只要符合单单一致，单证一致，开证行或保兑银行有绝对的付款义务，否定提单的物权凭证功能并不会损害提单的合法持有人要求付款的权利。而对于开证行或保兑银行来说，开证申请人依约有付款赎单的义务，在开证申请人违约拒绝赎单的情况下，开证行或保兑银行除有权依据合同主张债权外，还可以依据合法持有的提单处置提单项下的货物，并对该货物的价款有优先受偿的权利。可见，否定提单的物权凭证功能也不会损害提单的合法受让人或开证行以及保兑银行的合法权益。就保险环节而言，在承保范围内的风险发生时，提单作为申请赔付所要求提供的单据之一，提单的合法持有可以作为风险发生时拥有保险利益的证据，否定提单的物权凭证功能并不会损害提单的合法持有人要求赔付的权利，只要他同时依法受让了保险单。由此得出结论，提单作为提货凭证足以保护国际贸易各个环节的当事人，否定提单的物权凭证功能并不会阻碍国际贸易的正常运行，也不会损害各个环节中当事人的正当权益。
二提单背书转让的法律效力
如前所述，提单的转让并不意味着所有权的转移，所有权的转移取决于双方当事人的合意（在英国法中包括明示的和默示的协议两种），当事人没有协议时，依据国内法或国际惯例通常是在标的物交付时转移。通常情况下，在赊销贸易和来料加工合同中，占有权的转移与所有权的转移是相分离的，提单的转让或货物的交付并不代表着所有权的转移。那么提单背书转让或交付转让的法律效力是什么呢？1855年英国提单法，突破原来合同相对性原则，为了保护提单合法受让人，规定：Everyconsigneeofgoodsnamedinabillalading,andeveryendorseeofabillofladingtowhomthepropertyinthegoodsthereinmentionedshallpass,uponorbyreasonofsuchconsignment,（杨良宜在此处加注释写道：“请注意立法是局限在提单的托运/托付或背书必须是为了转让有关的货物给收货人/受让人，否则立法不适用，即提单合约不转让.”因此，立法局限在尽是为了转让有关货物的情形，表示受让人绝大多数只会是买方。如果提单是托运/托付或背书给卖方在卸货港的人，以提取货物，内中不涉及买方，这并不适用1855年提单法，故不会转让提单合约，有争议仍只是承运人与发货人之间的合约纠纷。）shallhavetransferredtoandvestedinhimalltightsofsuit,andbesubjecttothesameliabilitiesinrespectofsuchgoodsasifthecontractcontainedinabillofladinghadbeenmadewithhim.1992年英国海上货物运输法代替了1855年提单法，它对运输合约权利转让的问题是这样规定的：Subjecttothefollowingprovisionsofthissection,apersonwhobecomes(a)thelawfulholderofabilloflading;shallhavetransferredtoandvestedinhimallrightsofsuitunderthecontractofcarriageasifhehadbeenapartytothatcontract.其对合法受让提单合约权利的人的范围规定的比较宽泛，包括提单持有人，海运单下的收货人，船东交货单的收货人。1916年美国提单法Section31:Apersontowhomanorderbillhasbeendulynegotiatedacquiresthereby(a)suchtitletothegoodsasthepersonnegotiationthebilltohimhadorhadabilitytoconveytoapurchaseringoodfaithforvalue,andalsosuchtitletothegoodsastheconsigneeandconsignorhadorhadpowertoconveytoapurchaseringoodfaithforvalue;and(b)thedirectobligationofthecarriertoholdpossessionofthegoodsforhimaccordingtothetermsofthebillasfullyasifthecarrierhadcontracteddirectlywithhim.更明确规定了指示提单受让人善意转让提单或提单项下的货物的权利。中国海商法第七十八条规定：承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定。归纳起来，提单的合法受让人从出让人处受让了向承运人提货的权利，依据提单（背面承运人最低限度的义务）向承运人主张提单合约项下的权利，善意转让提单或提单项下的货物的权利，凭一整套完整单据，包括提单，当然还包括合法受让的保险单，在承保范围内的风险发生时向保险人索赔的权利。值得注意的是，当提单转让给善意的受让人或收货人时，按照有些国家的提单法或海商法的规定，收货人或提单持有人与承运人之间权利义务关系按提单条款办理，即此时提单就是收货人与承运人之间的运输合同，而对于托运人和承运人来说，提单只是运输合同的证明，比如租船项下的提单。租船合同的内容可能广于提单内容，所以，提单的转让并不必然使运输合同项下的全部权利义务转移至提单受让人，例如航次租船合同中有关于预备航次及装卸期间的规定，这些内容一般不包括在提单中，除非租船合同并入提单。因此，有人主张的提单转让的效力是提单所证明的运输合同的全部内容均移转于受让人的观点是有漏洞的。
是否所有的背书转让或直接交付均产生上述法律效力呢？法律规定的背书转让或直接交付在其立法本意上是包括所有的情况吗？是否在实践中应当存在变通的情况？下面将通过一个案例对以上问题进行分析和判断。
2001年9月20日，中国茶叶股份有限公司作为买方与荷兰C公司签订500公吨可可豆销售合同，付款条件为FOB阿比让，信用证付款。2001年11月19日，中国人民保险公司北京市分公司出具了涉案货物运输保险单，被保险人为中茶公司2001年11月20日，日本株式会社商船三井签发提单，记载：托运人为S公司，收货人凭指示，通知人为中茶公司和浙江兴光可可制品有限公司。2001年12月21日，涉案货物进口报关，经营单位为中茶公司，收货单位为兴光公司，货物用途为加工返销。货物到港后，经商检机构检验证明，集装箱在海运途中遭海水浸泡导致货物损失共计105，835美元。2002年3月8日，中茶公司出具赔款收据以及权益转让书，证明其已经收到涉案货物保险赔款人民币1，157，824.01元，并同意将已经取得的赔款部分保险标的的一切权益转让给保险人。2001年9月28日，中茶公司与兴光公司签订委托加工合同，中茶公司委托兴光公司加工500公吨可可豆，兴光公司负责返还加工成品。涉案提单背面背书人依次为托运人S公司、销售合同卖方C公司、中茶公司和兴光公司，最后由兴光公司持提单向承运人提货。
该案中，中茶公司将提单背书转让给兴光公司的法律后果是什么？是否丧失了提单项下的所有权利，包括向承运人主张索赔的权利？基于案件事实，我们可以看出，中茶公司将提单背书转让给兴光公司是为了方便其据以向承运人提货，以履行双方委托加工合同下的义务。在该来料加工合同中，提单的背书转让应不包括所有权的转移，甚至中茶公司转让提单的本意应只是转移给兴光公司据以提货的权利，而不包括运输合同项下向承运人索赔的权利，也就是说中茶公司的本意是转让提单项下的部分权利，而非全部权利。这是从委托加工合同的性质及双方当事人的真实意图能够推定出来的。那么当事人这种主观意图能否得到法律上的支持呢？法律是否肯认转让提单项下的部分权利呢？法律规定的提单的背书转让是否在本意上包括了这种委托加工合同中通过提单背书转让以方便被委托人完成合同义务而赋予其直接提货的权利的情况呢？从公平、正义的角度出发，我认为法律规定的提单的背书转让本意上原是指买卖提单或提单项下的货物的情况。提单或提单项下的货物的交易双方通过背书方式转让提单，受让提单一方支付价款，作为对价，相应取得运输合同项下的一系列完整权利。这就是国际贸易中广为流行的单证买卖。法律规定提单背书的法律效果是受让人获得运输合同项下的一系列权利，正是为了保护提单交易的受让人，降低交易风险，促进单证买卖的顺利进行。可以说关于提单背书转让法律后果的规定主要是针对买卖单证这种情况的，而不包含委托加工合同中为了便于履行合同义务而转移提货权的情况，因为在这种情况下，背书人和被背书人并无买卖单证的意图。所以，本案中，中茶公司应该并不丧失对承运人要求损害赔偿的权利，自其从保险人处获得保险赔偿后，保险人应当代位取得向承运人追偿的权利。
这种推论是否会影响法律的确定性，从而使国际贸易的当事人处于不稳定的预期中，而对诉讼结果缺乏可预见性呢？我想任何法律总是处于确定性、判决结果一致性和个案公正性的斗争之中，实践总是变幻莫测的，法律不可能穷竭现在和将来可能出现的各种情况，为了追求个案的公正，在具体适用法律时，应当对法律的宗旨、本意进行探索，必要时进行灵活的变通。英美法系的衡平法以及判例制度正是一种很好的例证吧。
参考书目及论文：
1、杨良宜著《提单及其付运单证》中国政法大学出版社2001年6月第1版
2、李巍著《<联合国国际货物销售合同公约>评释》法律出版社2002年9月第1版
3、胡正良、曹冲著《对提单的物权凭证功能的再思考》载于《中国海商法年刊》1996
4、李海著《关于提单是物权凭证的反思――兼论提单的法律性质》载于《中国海商法年刊》1996
5、赵德铭著《提单与货物所有权的转移》载于《厦门大学学报》（哲社版）1997年第2期
6、李学兰著《对提单权利凭证的若干法律思考》载于《国际商务研究》2003年第3期
法律研究论文范文3
一、私募发行的涵义
私募在我国多被称为定向发行。在国际资本市场上，私募（PrivatePlacements）与“公募”（Publicoffering）相对应，是指发行人或证券承销商通过自行安排将股票、债券等证券产品销售给他所熟悉的或联系较多的合格投资者，从而避免经过证券监管部门审批或备案的一种证券发行方式。它与公开售股、配股（公开发行）等一起构成上市公司发行股票的主要工具。
什么样的发行才构成私募发行呢？美国证券交易委员会（SEC）曾于1982颁布了《506规则》对非“公开发行”即私募作了一个明确的定义。如果发行人只是：1）向合格的投资者（accreditedinvestor）以及数量有限的其他投资者出售证券。（在美国，所谓合格的投资者是指资产超过500万美元的银行、保险公司、基金及其他公司等投资机构和年收入超过30万美元的富裕家庭、年收入超过20万美元的富有个人，普通投资者虽然不具备上述条件，但应该有相关知识和风险判断能力，且数量不能超过35名。）2）不通过传单、报纸、电视、广播进行广告传播；3）不通过集会、散发传单等形式到处征集投资者。采取上述方式发行证券会被认为是私募行为从而免于向美国证券交易委员会登记注册。日本证券管理法规也作了类似的规定，日本《证券交易法》规定在有价证券（包括股票）的认购劝诱、募集出售时，原则上讲必须进行申报，但是在发行总额或发售总额不满1亿日元或向大藏省令所规定的对有价证券投资有专门知识核经验者发行（即私募发行）场合作为例外可以不必申报，向大藏大臣提交通知书就可以了。
在目前我国，私募作为一个专用词汇也越来越频繁的在资本市场上出现。但我国现行《公司法》、《证券法》上并没有关于私募的类似规定，无论是《公司法》还是《证券法》对何为“向社会公开募集发行”都没有一个明确的定义。私募在国内更多的时候称作“定向发行”。什么是定向发行呢？在我国现行法律、法规、以及中国证监会规章或规范性文件中，有关定向发行只出现于中国证监会2003年的15号令《证券公司债券管理暂行规定》中，其中第五条：“证券公司债券经批准可以向社会公开发行，也可以向合格投资者定向发行。定向发行的债券不得公开发行或者变相公开发行。”第十五条：“定向发行的债券，经中国证监会批准可以由发行人自行组织销售。”第三十条：“定向发行债券的募集说明书及相关资料不得在媒体上公开刊登或变相公开刊登。”
修订中的《证券法（草案）》已经弥补了这一缺憾，明确提出了有下列情形之一的为“公开发行”：1、公开或变相公开的方式向不特定对象销售证券；2、向五十人以上的特定对象销售证券，但依照公司法规定设立股份公司，发起人超过五十人的除外；3、国务院证券监督管理机构认定的其他涉及社会公众利益的发行行为。
由上述条文可以看出，我国关于私募发行的涵义与美国等成熟市场国家的涵义是一致的。
在成熟资本市场上，私募发行市场是证券市场的重要组成部分，是发行人筹集资金的主要场所。以美国资本市场为例，据统计，1981年至1992年外国发行人在美国证券市场筹资资金共计2318亿美元，其中通过私募市场筹集的资金达到1349亿美元，占筹集资金总额的58.2％，而通过向证券交易委员会注册取得公开发行资格筹集的资金为969亿美元，占筹集资金总额的41.8％。
二、我国上市公司私募发行的可行性
在健全的资本募集制度下，设立股份有限公司、私募发行、公开发行、挂牌上市，是企业在不同的发展阶段可以采取的不同融资方式，企业可以根据自身需要灵活运用。私募发行与公开发行没有优劣，互为补充、各具特色。从法理上讲，公司作为一种社团法人，是一个以盈利为目的的自治性组织，自治是公司的本性，没有自治就没有公司。《公司法》在本质上是一部私法，《公司法》第一章总则中也明确规定：“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。”公司是否募集股份，在什么时候募集股份，以什么方式募集股份，纯粹是公司的内部事务，应该由公司最高权力机关股东大会来决定。既然一般企业都可以灵活运用私募、公募手段融资，而上市公司为什么只能允许利用条件苛刻、程序复杂的公募方式呢？这是不合理的。
目前在我国，公开发行从主体资格、发行条件到发行审批、上市程序都已经形成了一套完整的法律体系，但对于私募发行尚未有明确的法律规范。我国现行《公司法》仅规定股份公司发行新股由国务院授权部门或省级人民政府批准，属于向社会公开募集发行的由国务院证券管理部门批准。《证券法》第二章名为“证券发行”，按照国际惯例，证券发行可分为私募和公募两种方式，但该章并未将私募发行的证券纳入管辖范围，未对私募发行方式作出明确规定。由此看来，在我国目前法律体系之下，设立股份公司的目的就是为了能够股份公开上市，而上市之后的股份公司获得股权融资的唯一渠道也就是在上海、深圳证券交易所再次公开发行股票。
但我国现行法律并没有禁止上市公司私募发行，而且允许私募发行的立法意图越来越明显。现行《公司法》第一百三十九条规定：“属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。”正在修订中的《公司法（草案）》第一百七十条规定：“公司发行新股，属于向社会公开募集的，须经国务院证券监督管理机构批准。”辩其涵义，既然有“属于向社会公开募集的”，当然也有“不属于向社会公开募集的”，已经为“私募发行”留下了法律空间。修订中的《证券法（草案）》第二章“证券发行”则明确规定了“公开发行”的定义，规定了属于“公开发行”的三种情形。既然规定的三种情形属于公开发行，那么余下的就属于私募发行，实质上从反面已经为“私募发行”下了定义。《证券法（草案）》还增加了上市公司发行股份的方式，除可以按照现行《证券法》第二十条的规定，“采取向社会公开募集，向原股东配售方式发行”方式外，还以以“国务院证券监督管理机构认可的其他方式发行”股票，实际上在立法上已为私募发行网开一面。
三、私募发行的条件
私募发行需要满足什么样的条件最受关注。
现行《公司法》第一百三十七条规定：公司发行新股，必须具备下列条件：（一）前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；（二）公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利；（三）公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载；（四）公司预期利润率可达同期银行存款利率。
围绕此条款，中国证监会相继出台了一系列配套法规进行细化解释。最主要是2001年的《上市公司新股发行管理办法》。不过，该法的第二条明确规定，“上市公司向社会公开发行新股，适用本办法”，可见私募发行并不受此限。后中国证监会又相继了《关于进一步规范上市公司增发新股的通知》、《关于上市公司增发新股有关条件的通知》，提高了上市公司增发新股的门槛，要求上市公司申请增发新股，最近三个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于10%，且最近一年加权平均净资产收益率不低于10%。
可见，我国法律对股份公司公开发行证券作出了较严格的限制性规定，私募发行如果也要求满足这一规定，其发展势头无疑会大受影响。但该规定的原意主要针对上市公司公开发行股票的情况，所以需要对公司股票发行的间隔时间，公司连续盈利记录、募集资金的预期收益率等作出限制性规定，以抑止上市公司无休止的圈钱欲望，保护社会公众股东的利益。在公司不公开发行股票的情况下对公司发行新股的时间以及盈利能力作出硬性规定是没有必要的，市场主体自会自己把握风险。我国现行《证券法》第十一条规定：“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件。”并没有要求私募发行也须满足公司法规定的条件。而且，中国证监会官员在相关规章的起草说明中也明确表示，对于上述增发限制条件的前提是：“鉴于……增发均是向全体社会公众发售，因此……将收益率指标规定为10%且最近一年不低于10%较为适当。”也就是说，如果增发不是面向全体社会公众，就可以不必适用上述限制条件。修订中的《公司法（草案）》也已放宽了公司发行股票的条件：“公司具备健全且运行良好的组织机构，具有持续盈利能力，财务状况良好，最近3年内财务会计文件无虚假记载，且无其他重大违法行为，就可以公开发行股票。”
在实践中，近几年来伴随一浪高过一浪的金融创新浪潮，私募发行也越来越多地出现在国内资本市场上，监管机构在审核时并未需要公司满足上述条件。如在一百定向增发“流通股”和“非流通股”吸收合并华联时，一百的净资产收益率仅为3％，而华联的净资产收益率为6％。上工股份2003年定向增发B股，最近三个会计年度2000年、2001年、2002年的净资产收益率分别是6.49％、8.43％、1.16％，明显不符合中国证监会有关上市公司增发新股的条件。
如果对上市公司私募发行证券的条件不加以限制，一个敏感的问题是：亏损的上市公司能否私募发行呢？我国现行法律对此没有明确规定。但既然我国法律尚允许对破产中的企业实施重组，为什么不允许一个亏损企业私募呢？从法理上讲，即使是亏损企业，只要公众投资者利益不受损害，买卖双方一个愿买，一个愿卖，别人无权干涉。而且从情理上，亏损企业更缺钱。现实情况是在企业越缺钱的时候，银行越不愿意贷款。在债权融资无门、公募融资不够格的情况下，有“白衣骑士”愿意伸出援手，救企业度过难关，于各方都是一件好事。况且亏损企业并不一定是劣质企业，任何一个企业正常经营过程中偶尔出现亏损是很正常的，对外部战略投资者来说，可能其看中的并不是企业一两年的盈利，而是出于产业整合、资源重组等目的，趁企业亏损期间进入还可以压低价钱，实现双赢。
但很长一段时间以来，在我国资本市场上，对亏损上市公司的重组采取“存量”重组方式，即通过股权转让、资产置换的方式进行。其过程往往伴随老股东、老资产的出局，新股东、新资产的进入，整个上市公司从人员到资产、从组织到业务伤筋动骨、改头换面。而且程序复杂、审批艰难、风险度高，造成社会财富的巨大损失和争讼四起。新股东进入后多数效果也不理想，一些野心家利用对亏损企业的重组掏空上市公司，两三年后重新转手，市场持续动荡，影响了市场的稳定和中小股东利益。而如果允许亏损上市公司采取“增量”重组方式，通过向老股东或战略投资者定向增发部分新股，私募发行的数量完全由上市公司确定，可多可少，新募资金或资产完全流入上市公司而不是原股东。控股股东还能继续保持对上市公司的控制，确保上市公司业务经营的平稳。而对于监管机构来说，由于这种重组模式更多的依赖于市场主体自己的判断，让市场去“买单”，降低了监管成本。在实践中，我国证券市场上也曾出现过亏损上市公司申请定向发行的案例。2001年、2002年*ST小鸭先后亏损7516万元、20894万元。2003年，公司面临被摘牌的险境，为避免公众股东血本无归和社会资源的巨大损失，*ST小鸭申请向中国重汽定向增发新股。当时的中国重汽总资产为86.81亿元，净资产为5.31亿元，2002年净资产收益率接近30%.其预案得到了中国证监会的同意，但由于遭到以基金为代表的流通股东的质疑，议案未能提交股东大会通过，中国第一起ST公司定向增发的创举无果而终。但应该说，它作了一个有益的尝试，也说明监管机构对亏损上市公司定向发行股票并不持异议。
四、私募股份的数量及认购方式
私募的特点在于它的灵活性。上市公司可以根据自己的意图把发行数量控制在一定比例以下，以此来引入战略投资者；也可以通过发行高比例的股份，使新股东持股比例超过百分之五十实现对上市公司的反向收购。但依法触发要约收购的，必须履行相应程序。而且要注意增发后的股本结构必须符合《公司法》第一百五十二条第三款“向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上”的规定。
投资人认购私募发行的股票是否必须支付现金呢？是否可以用股权、资产等对价支付呢？我国现行《公司法》第八十条规定：“发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”对著作权、股权、债权等是否能够否作为出资，没有明确规定。但实践中，股权出资已经为各方所接受。《上市公司收购管理办法》中还提出可以流通的其他证券也可以作为上市公司收购的支付工具之一。最高法院颁布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》中确认了以股权、债券等确定其价值并具有流通性的财产出资的有效性。拟订中的《公司法（草案）》也已正式明确规定股权可以作为出资，也就是说，可以以股份交换股份。
可否一部分用现金而另一部分用非现金呢？《上市公司新股发行管理办法》第三条规定，“上市公司发行新股，应当以现金认购方式进行，同股同价”。但该法不包含私募。《公司法》第130条第2款条文中“任何单位或者个人认购的股份，每股应当支付相同价额”，对认购股份对价的要求是相同“价额”，没有要求完全相同的价款或金额。因此，认购股份的对价形式可以存在差异，既可以是现金，也可以是非现金。
在价格方面，《上市公司收购管理办法》第三十四条规定了收购人收购上市公司股份的基本原则：对于流通股票，购买价格应以市价作为参考，而对于非流通股，则主要以净资产作为参考，如果是国有股，按照国有资产监管机构的要求不得低于每股净资产。从已有案例来看，也基本如此执行。但不尽然，如武钢、宝钢的定向增发，“非流通股”与“流通股”是按照同一价格发行。
五、私募发行的对象
私募发行的对象是特定人。所谓特定人，指在公司推出定向增发议案时，名称、身份以及拟置入上市公司的资产都业已确定的人，这样使私募发行区别于发行对象不确定的配售行为。特定人包括自然人、法人和其他组织。一般各国都对特定人的资格进行了限定。中国证监会2003年的15号令《证券公司债券管理暂行规定》中第九条：“定向发行的债券只能向合格投资者发行。合格投资者是指自行判断具备投资债券的独立分析能力和风险承受能力，且符合下列条件的投资者：（一）依法设立的法人或投资组织；（二）按照规定和章程可从事债券投资；（三）注册资本在1000万元以上或者经审计的净资产在2000万元以上。”对于私募股票的特定人，我国现行法律没有规定。笔者认为，我国也可以不要求特定人具备一定的资格，可以通过一系列聘请中介机构和信息披露等制度安排，把特定人限定在有相当实力且有能力保护自己的少数人。修订中的《证券法（草案）》规定向五十人以上的特定对象销售证券的行为构成“公开发行”，合理的推论是，特定人的数量不能超过五十人。
六、私募股份的流通性
为保护公众投资人的利益，各国证券法在放开对私募行为管理的同时，对证券持有人通过私募取得的证券对外转售都会有作一些严格的限制。美国《1933年证券法》要求私募发行证券的购买者在购买证券的时候不应有转让之目的（withoutaviewtodistribute），经过私募程序获得的证券非依证券法注册或获得豁免不得对外出售，并且规定发行人应当采取合理的注意确保购买人不会违反证券法将前述证券转售。因为如果允许私募证券持有人公开向公众转售其取得的私募，则其取得的效果与发行人直接向公众公开发行无异。
在我国，《公司法》第一百五十二条规定股份有限公司申请其股票上市必备的前提为“股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行”，上述条文似乎表明私募发行的证券是不可以上市流通的。但事实情况并非如此，由于我国股票被分为“流通股”和“非流通股”，定向发行的“非流通股”也就是“国有股”或“法人股”实践中仍然是“非流通股”不允许上市流通，如武钢、宝钢集团向大股东定向增发的“非流通股”均不上市流通，但对于定向发行的“流通股”仍然可以上市流通。以一百合并华联为例，一百向华联股东定向发行“非流通股”和“流通股”分别用来换购原华联股东的“非流通股”和“流通股”，其流通性并没有改变。TCL集团整体上市中定向向TCL通讯流通股东发行的“流通股”仍然视作“流通股”而可以上市流通。另外一个例子是目前我国的B股制度。B股私募发行完毕后，发行B股的公司一般都会在上海证券交易所或深圳证券交易所申请B股股票上市交易，于是在境外采用私募方式发行的B股证券，在中国境内也有一个公开交易转让的场所。
但笔者认为，允许私募发行所谓“流通股”上市交易是存在一定问题的。在同一个市场上赋予部分特定投资人拥有购买“流通股”的权利，明显是对市场上其他类别投资人的歧视，违反了证券市场上的公平、公开、公正的基本准则。而且，私募股份持有者通过上市交易转售股票实际上充当了一个股票的二级批发商，这就扰乱了市场秩序，混淆了私募与公募的区别，违反了私募发行的本意，导致私募的最终效果等同于公募发行。
七、私募发行的审批程序
在美、日等西方国家，公司私募发行证券被认为是企业的私有权利，由于它并不对社会公众利益造成损害，只需要向监管机构备案或登记，信息披露要求也很宽松。在我国，私募发行是否需要监管部门审核批准呢？现行《公司法》第一百七十条、《证券法》第十条、第十一条仅规定向社会公开募集的须经国务院证券监督管理机构批准，基本未对私募发行方式作出明确规定。从实践看，私募发行很难绕开监管部门，监管部门对“私募”仍按特例操作，几起私募案例都须经中国证监会审核才能发行。
修订中的《证券法（草案）》解决了这个问题，其明确规定：“上市公司发行证券，应当报经国务院证券监督管理机构核准。”所以，今后在我国，上市公司发行证券，无论公募还是私募，都必须报中国证监会核准。
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本文通过对挂失止付、公示催告、提讼三种制度在实践中应用的分析，认为我国票据丧失后的法律补救措施已远远落后于银行业务的发展，在实际中无法操作，以致于失票人的权利得不到保障，进而对票据丧失后权利救济的法律提出改进的建议。
票据丧失，是指持票人非出于本意而丧失对票据的占有。票据丧失有绝对丧失与相对丧失之分，前者又称票据的灭失，指票据从物质形态上的丧失，如被火烧毁、被洗化或被撕成碎片等。后者又称票据的遗失，是指票据在物质形态上没有发生变化，只是脱离了原持票人的占有，如持票人不慎丢失或被人盗窃或抢夺。
票据的丧失在票据实务中经常发生，由于票据具有流通性和无因性等特点，使得票据在丧失后如果不及时采取有效的救济措施，很可能导致失票人丧失票据利益。但是同时，失票人所采取的措施又必须是合乎法律规定的，否则不能产生相应的救济效果，我国法律规定的票据丧失的救济措施相对来说还是比较多的，如《票据法》中规定有挂失止付制度、公示催告制度、提讼制度。《民事诉讼法》中也有专门公示催告程序的规定等。这应该是我国票据立法前瞻性的一个表现，但措施的操作性差，这是其中的不足。笔者就曾遇到有人到银行止付汇票，但由于单位签发的均为非现金汇票，全国各地都可兑付，如何挂失？到哪个法院去申请公示催告和提讼，在现在电子记账的时代，也许在采取这些措施之前，汇票就被人套现了，同时，法律对此类汇票也做了禁止挂失的规定，因此，银行对此类业务一般是不予受理。随着我国改革开放的加深，特别是WTO加入，贸易大量增加将使非现金结算成为主要方式，流通票据丧失后如何补救成为一个亟待解决的问题，本文下面以银行汇票为例来分析票据丧失后的我国法律保障存在的问题。
一、现行法律对票据丧失后权利救济的规定
1、挂失止付制度
挂失止付是我国传统的做法，自民国以来就有，一直保留至今，1929年票据法第15条规定：“票据丧失时，执票人应即为止付之通知。”我国现行《票据法》第15条第1款规定：“票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是未记载付款人或者无法确定付款人及其付款人的票据除外。”
挂失止付，是指失票人向付款人告知票据丧失的情形，指示付款人对已经丧失的票据停止止付。现行的挂失止付制度具有以下特点：（1）发出挂失止付的主体只能是真正票据权利人，即只限于那些能够依靠背书的连续性证明其权利的存在，并且是以合法手段取得票据的人。（2）必须是权利人已经丧失票据，而且丧失的票据是可以挂失止付的票据。中国人民银行1997年9月19日颁布的《支付结算办法》第48条规定：“已承兑的商业汇票、支票，填明‘现金’字样和付款人的银行汇票以及填明‘现金’字样的银行本票丧失，可以由失票人通知付款人或付款人挂失止付。未填明‘现金’字样和付款人的银行汇票以及未填明‘现金’字样的银行本票丧失，不得挂失止付。”（3）失票人应当在通知挂失止付后3日内向人民法院申请公示催告或者向人民法院提讼。《票据法》第15条第3款规定：“失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提讼。”这说明挂失止付只是一种临时性的措施，付款人在得到挂失通知之后并没有对通知事实进行审查的义务，只不过为了防止失票人到法院采取措施之前发生票款被他人冒领的危险，付款人协助采取的救济方法，权利人要想确定其对票据权利的拥有，必须有人民法院依公示催告程序予以除权判决或通过诉讼解决。
挂失止付中，付款人或者付款人的责任有一个时间限制，《支付结算办法》第51条规定：“付款人或者付款人在收到挂失止付通知书之前，已经向持票人付款的，不再承担责任。但是，付款人或者付款人以恶意或者重大过失付款的除外。”这说明付款人或者付款人收到挂失止付通知书时，只有查明确未付款，应立即暂停支付。假如票款在挂失止付之前已被恶意持票人冒领，付款人或其人在已尽到了形式审查义务的前提下就不再承担责任，失票人只能自己承担向不当得利人或侵权人请求返还利益或赔偿损失的责任。而且付款人或者付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内没有收到人民法院的止付通知书的，自第13日起，持票人提示付款并依法向持票人付款的，不再承担责任。
2、公示催告制度
公示催告是指具有管辖权的法院根据当事人的申请，以公示催告的方式催告不明的利害关系人,在法定期间内申报权利，逾期无人申报，作出宣告票据无效（除权）判决，从而使票据权利与票据相分离的一种制度。
我国《民事诉讼法》第18章专门规定了公示催告程序，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中作了更细致的规定。在此不一一赘述。
3、提讼制度
我国《票据法》第15条第3款规定，失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院提讼。提讼是我国《票据法》规定的失票人对丧失票据予以补救的另一方法。但仅有《票据法》第15条的规定，而对于提讼的条件、程序、判决等具体内容我国尚没有法律规定，这在实践中是无法操作的。这有待于我国的有关部门在借鉴国外的相关立法经验的基础上，尽快制定出这方面的实施细则或司法解释。
二、实践中票据丧失后法律保障应用的分析
1、我国汇票结算方式的沿革
八十年代到九十年代初的时候，我国大部分银行还是手工签发汇票，银行接到汇款人提交的汇票委托书，审查无误后，办理转帐或收点现金。签发行和兑付行通过“联行往来”“汇出汇款”科目结算。当时的联行往来一般通过邮寄的方式，银行有专门的联行信封，但这种方式比较慢，而且也怕邮寄途中丢失。因此汇票上一般填写兑付行的行名和行号。主要规定有：
﹙1）签发跨系统转帐汇票，兑付行名称和跨系兑付行名称可以不填，但必须填明兑付地名称。
（2）签发限额（当时规定为20万元，含20万元）以上的银行汇票（不分系统内外），均应在汇票上填明兑付地指定兑付的银行名称和行号，同时签发行应于当天（最迟不超过次日上午）向指定的兑付银行按规定格式拍发核对电报。
九四、九五年以后，随着电脑的普及，银行逐渐用多用户电脑记帐代替了手工记帐，银行各支行之间也逐渐联网，由刚开始的市联网发展到现在的全省联网，这样，虽然签发行签发汇票和兑付行兑付的基本核算手续没有根本的变化，只是把以前的联行往帐、联行来帐科目换成了“清算资金往来”类似的科目。但联行资金的结算发生了重大的变化，取消了以往的邮寄方式，直接通过网络清算，当天兑付汇票，当天清算汇差，缩短了联行资金的在途时间，提高了资金的安全性和利用率。九六年，《票据法》出台，签发汇票的主要规定也发生了变化：
（1）签发行不得为单位签发现金银行汇票。
（2）签发行为个体经济户或个人签发的填明“现金”字样并填明付款行的银行汇票丧失，可以由失票人通知签发行或付款行挂失止付。
（3）签发50万元以上的大额银行汇票，需要向人民银行移存资，移存资金的方法、时间以及大额银行汇票的兑付和结算，必须按当地人民银行的有关规定执行。（这一条随着经济和网络的发展已成为多余，于1997年12月1日随着人民银行《支付结算办法》的颁布实施而被取消。只有各商业银行跨系统汇划款项和系统内50万元以上大额汇划款项仍通过人民银行清算资金和转汇。）
从我国签发汇票方式的变化可以看出，在手工签发汇票时期，由于填写兑付行行名和行号或兑付地名称，失票人可以有一确定的“付款地”，三种制度是适用的，而现在由于“非现金银行汇票”取消了填写兑付行和兑付地的规定，没有了确定的票据支付地，三种制度的法律规定已成为海市蜃楼，只能看不能用。
2、协助防范的应用
事实上，我国实践中对大额转帐汇票也有协助防范的例子，以前是通过传真，现在由于银行之间的网络化，则直接通过清算中心发邮件，各行打印出来，迅时便可传遍全国。下面举一个协助防范的例子。
关于协助防范一份遗失银行汇票的通知
1998年×月×日××字（1998）第×号
××行各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行，苏州、三峡、济南、杭州、浦东分行：
接××省分行报告，其所属××市支行（行号××）签发的一张银行汇票在持票人手中被盗，出票日期为1998年×月×日，汇票号码为××，金额为××元，汇票申请人为××公司第三项目经理部，收款人为××公司。
请各行接此通知后，速转发所属，协助防范。如发现该汇票，应立即与××省××市支行联系。
联系电话：×××××
联系人：×××
但这种范例并没有被立法上所采纳，只有银行的“关系户”或在银行有“关系人”，银行才有可能协助防范，但银行没有义务采取这项措施，并且任何时候对汇票的支取与否都不承担任何责任，因为法律对其没有形成约束，银行协助不协助完全看自己高兴与否。
三、我国票据丧失后权利保障法律的分析
1、挂失止付制度的分析
从以上可以看出，挂失止付在银行汇票中仅限于填明“现金”字样和付款人的银行汇票。而在中国人民银行《支付结算办法》第58、59条中有“申请人或者收款人为单位的，不得在‘银行汇票申请书’上填明‘现金’字样。”“签发现金银行汇票，申请人和收款人必须均为个人”的规定，这就把单位排除在失票后权利得到保护之外，而在大量的商品交易中，单位是占绝大多数的主体。法律应当具有普遍性，我说法律的对象永远是普遍性，而决不考虑个别的人以及个别的行为①。现在的挂失止付制度只保护了少数者的利益，这是不符合法律精神的。
假如私营企业单位为了防止汇票丢失，均以个人名义办理现金汇票，他首先应考虑到现金汇票有一个缺陷，填明“现金”字样的银行汇票不得背书转让，（《支付结算办法》第27条）再者就是签发现金汇票一定要填写付款人的名称，也就是说，现金汇票必须是一开始就确定去何处交易的情况下才能申请，这样就限制了汇票的流通性和使用范围。这与票据法的宗旨“保障票据活动中当事人的合法权益，促进社会主义市场经济的发展。”相违背。
付款人和“现金”字样是并列的，即填写付款人的汇票一定是现金汇票。由于银行联网业务的发展，现在在某一地方签发汇票，全国各地只要是参加“全国联行往来”的银行机构都可以兑付，而且只要是在提示付款期内（《支付结算办法》规定是一个月）不受背书次数的限制。和以前手工签发时期相比，这无异是一个巨大的进步，但我们的法律和制度呢？1988年《银行结算办法》中曾规定，如果遗失的是填明收款单位或个体经济户名称的汇票，银行不予挂失，但可通知收款单位或个体经济户、兑付银行、签发银行，请其协助防范。但现在法规和规章却连协助防范的措施也没有了，经济发展了，法律却没有跟上时代的步伐。
我国商业银行多是国有商业银行，国家在制定法律和制度时有一定的偏向。因为实务中使用的票据，大多是由银行充任付款人或者付款人，而这些银行大部分是国有银行，在失票人和付款人之间的利益砝码上，在挂失止付这种措施中，向付款人倾斜②。但这同时也向未支付对价或者非法获得票据的人倾斜了。随着我国经济改革的深入和WTO的加入，越来越多的外资银行将涌入我国，商业银行的“国有”概念将逐步淡化，银行是以平等的民事主体身份参加商业活动，失票人和付款人所处的法律地位是平等的，我们在不给银行增加更多的羁束时，同时也要考虑保护失票人的利益。
《支付结算办法》第55条规定“银行汇票的付款人是本系统出票银行或跨系统签约银行审核支付汇票款项的银行。”这里我们再研究一下的概念，，指人于权限内，以本人（被人）名义向第三人所为意思表示或有第三人受意思表示，而对本人直接发生效力的行为③。这里强调的是人需以本人名义，倘若只有本人行为，就是自己行为，不是。《商业银行法》第22条规定：“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务。”这说明每个商业银行尽管有很多的分支机构，但是一个法人主体。某地银行签发汇票，到另一地的本系统银行兑付，这实际上是银行出票后仍由自己兑付，至于资金怎么清算是银行内部的问题，因此，只有跨系统签约银行才是付款人。根据《票据法》第15条规定“未记载付款人或者无法确定付款人及其付款人的票据除外。”签发行签发汇票时虽未写明兑付行，但各商业银行签发的银行汇票可以在各地的系统内银行分支机构兑付，因此，银行汇票本身就隐含了付款人在内，那就是签发汇票的商业银行本身。实际工作中这类银行汇票是被排除在挂失止付之外的。但其法律依据的可行性却是令人怀疑的。
2、对公示催告程序的几点质疑
中华人民共和国《民事诉讼法》第193条规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。”这里的票据支付地应是按票面金额兑付给正当持票人的银行所在地。在手工记帐时，由于汇票上均记载付款行的行名和行号，票据支付地易确定，但现在除现金汇票仍写明付款行名称外，转帐汇票均不再填写付款行名称，丧失后的汇票，假如被恶意持票人占有，全国各地参加“全国联行往来”的银行都可兑付，哪里是票据支付地？失票人又到何处去申请公示催告？而基层人民法院所管辖的范围相对于票据的流通区域来说，又实在是太狭窄了。基层人民法院受理公示催告后，公告应张贴于人民法院公告栏内，并在有关报纸或其它宣传媒介上刊登，人民法院所在地有证券交易所的，还应张贴于该交易所。（见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第229条）法律没有规定某一全国性的报纸专门登载公示催告事项，诸如票据丧失的时间、地点、原因，票据的种类、号码、金额、出票日期、付款日期、付款人名称、收款人名称等。这样，基层法院很难做到费时费力的去找一全国性报纸去公示催告，因此，这里的“有关报纸和其他宣传媒介”一般是地方性的。假设某一丢失的汇票已被正当持票人在某地基层法院申请公示催告，然而这张汇票却被恶意持票人携带至另一地，他又利用这张汇票与善意相对人进行交易。善意相对人又如何得知这张汇票已在遥远的某地被申请公示催告，是一张带有瑕疵的票据呢？我们总不能要求每个交易主体在接受票据时都要询问“票据是否带有瑕疵？”或是亲自认真详细的核实一番。即使他真的这样去做，他也未必能得知，而且冒贻误商机之险。法律为了保护交易安全，专门有规定保护善意相对人的权利，国际上的票据法对善意取得都有明确的规定，（《日内瓦统一汇票本票法》第16条第2款规定：汇票持有者因任何原因失去其汇票时，其已依前项规定（即背书的连续性）对该汇票证明其权利之持票人，无放弃此项汇票之责任，但其取得汇票有恶意或重大过失者，不在此限。）我国票据法第12条也有类似的规定。在交换日益频繁的现代社会，国外立法越来越倾向于交易安全的优先保护而不得不因此牺牲所有人的返还原物利益，所有人只能向非法转让人请求损害赔偿④。这种情况下，一张票据被盗或丢失后，非法持票人伪造签章取得票面金额，失票人（被伪造人）、正当持票人或付款银行都可能因为票据伪造遭受直接的经济损失。（我们这里不讨论票据伪造的法律责任）但从理论上说，票据伪造人（非法持票人）是票据伪造的最终责任人，失票人（被伪造人）、正当持票人或付款银行的损失可以从票据伪造人（非法持票人）处得到补偿，但实践中往往出现票据伪造人（非法持票人）携款逃跑无处追寻或者票据伪造人（非法持票人）将骗来的钱挥霍一空，丧失偿还能力的情况。
我国《民事诉讼法》第195条第2款规定：“公示催告期间，转让票据权利的行为无效。”这条规定没有考虑到公示催告期间善意取得人的权利。我们认为这条规定不妥，主要理由在于：公示催告与其他补救措施一样，在保护失票人的同时，必须充分考虑善意持票人的正当权益⑤。法律的的保护对象，应考虑票据的性质、交易安全和社会的公平正义，关于这一点，前面已有详述。另外，公示催告期间转让行为无效，说明公示催告前和公示催告期满后，转让票据权利的行为是有效的。根据《民事诉讼法》的规定，公告期满后仍没有人申报权利，只有失票人申请，法院才做除权判决，如失票人不申请，法院不主动做除权判决，这时票据恢复流通。当然，对于银行汇票来说，没有公示催告后的转让，因为《民事诉讼法》规定公示催告的期间不少于60日，而银行汇票的付款期限是一个月。但对于商业汇票来说，（商业汇票是与银行汇票相对应的一类汇票，根据承兑人的不同，商业汇票分为银行承兑汇票和商业承兑汇票两种。）是可能有公告期满后的转让，因商业汇票的付款期限，最长可以是6个月。假如一人在公告期内善意取得票据，另一人在公告期前或公告期满后恶意取得票据，前者无效而后者有效，这在法理上是讲不通的，而且也不符合公示催告程序的宗旨：既要救济失票人，同时也不得因此而影响票据的正常流通。
公示催告期间有利害关系人申报权利，法院就应终结公示催告程序，这在《中华人民共和国民事诉讼法》第196条以及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第230条、231条都有规定。但公示催告程序终结后若利害关系人请求付款，付款行是否付款？法律在这方面却没有规定。付款行若拒绝付款，没有依据，若不拒绝，失票人则丧失了利用公示催告程序获得救济的机会。因此，法院应当在控制住票据款项后，才可以终止公示催告程序。
2000年2月24日《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》对公示催告在失票救济一节专门进行了规定，比如规定有“出票银行所在地人民法院”“全国性报纸上刊载”等，这无疑对失票人寻找救济途径提供了法律依据。但基层法院相对全国来说毕竟是沧海之一粟，这些手续的操作与异地银行支付票款有很大的时间差，可能会对失票人造成延误，最后也许会引起失票人、银行、善意持票人之间的纠纷，不能达到预期的效果。
3、我国的提讼制度应当完善
我国《票据法》第15条第3款规定“或向人民法院提讼。”挂失止付是一种救急措施，必须与申请公示催告和提讼结合起来使用。公示催告一般所需时日较长，我国《民事诉讼法》上规定不少于60日，倘若失票人的票据是绝对丧失，不是落如第三人之手，而他对票据上的款项又急需，这时再用公示催告程序就不太妥当，而提讼制度就弥补了这方面的不足。但我国法律只简单规定提讼，至于如何提讼，向谁提起，诉讼的程序和结果怎样，法律并没有这方面的规定，这不能不说是一大缺陷。
四、其它国家和地区有关票据丧失的法律规定
1、英美法系的提讼制度
《英国票据法》第69条规定：“汇票在到期日前丧失的，汇票持有人应请求发票人另行给予相同意旨的汇票，必要时刻应向发票人提供保证，如果所声称丧失的汇票再度出现时，担保发票人得以对抗第三人。若被请求的发票人拒绝给予汇票副本，则应强制执行。”第70条规定：“关于汇票丧失的任何诉讼程序，法院或法官应裁定不得挂失，若能提供使法庭或法官认为满意的担保以对抗该汇票主张权利的任何人的不在此限。”⑥
《美国统一商法典》第3节第804条规定：“因毁灭、被盗或其他原因而丧失票据的，其所有人应就其所有权，阻止其提示票据的事实和票据条款作出适当证明后，以自己的名义提讼，并向票据上负责的任何当事人追偿，法院应要求其提供保证，以担保被告不因就票据提出的其他权利主张而受损失。”⑦
我国香港特区奉行的是英国法，《香港汇票条例》第69条规定：“凡任何汇票在逾期前已遗失，在遗失时该汇票持有人的人可向出票人提供保障，以在指称已遗失的汇票寻回而出票人遭索偿时，对出票人作出补偿。如出票人在有上述请求作出时拒绝给予该汇票复本，可依法强迫出票人给予该复本。”第70条规定：“在就任何汇票而采取的法律行动或进行的法律程序中，法庭或法官可命令，只要有人对任何其他人就有关票据提出的申请提供令法庭或法官满意的补偿，则不得确立该汇票的遗失事宜。”⑧
从以上可以看出，英美法票据丧失后主要是在票据到期日之前，要求出票人补签一张汇票，如出票人主张提供担保，失票人应当提供，失票人提供担保后出票人仍拒绝补签，失票人可以向法院提讼，由法院强制其补签。另外，失票人提供保证，担保被告不因就票据提出的其他权利主张而遭受损失后，失票人也可以票据上的其他债务人为被告向法院提讼。
但国外票据一般是成套票据，比如商业汇票经常是两张一套，但债务只有一笔，因此第一张上说明“付一不付二”First(Secondbeingunpaid),在第二张上则记明“付二不付一”Second(Firstbeingunpaid)。因此对提讼制度也不能照抄照搬，而应当在借鉴的基础上加以改进，比如说：失票人可以在向付款人提供了担保的情况下，请求付款。至于担保的方式，可以有多种，如保证、抵押、质押等，这时，倘若付款人不付款，失票人就可向法院提讼，强制付款人付款。在法律规定的付款期过后，失票人可以诉讼程序请求法院解除担保。当然，付款人付款后，又有善意第三人提示付款，且付款人须得以付款，这时，若担保不足以补偿付款人损失的，应规定付款人可以程序请求失票人赔偿损失。
2、我国台湾《票据法》的相关规定
台湾《票据法》第18条规定：“票据丧失时，票据权利得为止付之通知，但应于提出止付通知后5日内，向付款人提出为申请公示催告之证明，未依前项但书规定办理者，止付通知丧失效力。”第19条规定：“票据丧失时，票据权利人，得为公示催告之声请，公示催告程序开始后，其经到期之票据，声请人得提供担保请求票据金额之支付，不能提供担保时，得请求将票据金额依法提存，其未到期之票据，声请人得提供担保，请求给予新票据。”⑨从台湾的票据法可以看出，票据丧失后，首先向付款人发出止付通知，但发出通知后5日内，必须向付款人提出声请公示催告的证明。台湾《票据法》规定的公示催告的作用有：⑴防止善意人受让票据，票据如系被盗或遗失时，虽因有止付通知，即足以防止其冒领，但究不能防止该票据落于善意人之手，斯时仍不能不对之付款，因此为防止他人之善意受让，即不能不籍助于公示催告程序，该公示催告之布告，不仅应贴于法院之牌示处，并登载于公报或新闻纸，且应贴于交易所。如是虽不敢谓家喻户晓，人尽皆知，单毕竟使善意受让人之机会，大为减少⑩。⑵取得除权判决。⑶可以要求支付票据金额或提存。⑷可以请求给予新票据。由此可见，台湾的公示催告程序涵盖了英美法系提讼的作用，无须另行规定提讼制度。
五、对票据丧失后法律救济立法完善的建议
笔者建议票据丧失后补救的立法应包含以下内容：⑴未到期之票据丧失，失票人可以及时通知付款人（此可规定为签发汇票之付款人之分支机构）挂失止付，收到挂失止付的付款人，应当即刻通过网络通知各商业银行各地参加联行往来分支机构（以防以后各商业银行间统一票据，互相能代为支付）暂停支付，但分支机构收到通知前已支付者不在挂失止付保障之列。且失票人应当在通知挂失止付后3日内，向付款人提供向人民法院申请公示催告之证明。⑵公示催告期间，若有利害关系人申报权利，人民法院应依法冻结票据之款项，宣告公示催告程序终结，依普通诉讼程序处理票据纠纷事宜。⑶失票人提供担保后，也可向付款人请求给付票据之款项，若失票人拒绝给付，失票人可向人民法院提讼，请求强制给付。⑷付款人向失票人付款后，又遇善意第三人提示付款的，若担保不足以补偿向第三人支付之款项，付款人可以诉讼程序向失票人追偿。同时，鉴于我国地域辽阔，为兼顾失票人和善意受让人的利益，笔者认为票据丧失后的补救措施也应用上科技手段，不妨由各商业银行总行专门设立网站或统一由人民银行总行设立一个网站，并告知全国，在上面专门登载挂失止付和公示催告的票据，以便使交易人及时得知所接受票据是否为正当票据，进而决定是否进行票据行为。
【参考文献】
①卢梭，《社会契约论》，北京，商务印书馆出版，1980年版，50页
②王小能，《中国票据法律制度研究》，北京，北京大学出版社，1999年版，146页
③王泽鉴，《民法总则》，北京，中国政法大学出版社，2001年版，440页
④张俊浩，《民法学原理》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，435页
⑤王小能，《中国票据法律制度研究》，北京，北京大学出版社，1999年版，150页
⑥郭锋，常风编，《中外票据法选》，北京，北京理工大学出版社，1991年版，126-127页
⑦同上174页
⑧见《香港汇票条例》1994年11月1日香港行政局颁布中文本
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关键词：国家财产国家所有权公权私权物权法
中国社会的和谐，必须建立于各种利益冲突的平衡基础之上，其中，各种财产利益的平衡，是建立和谐社会最重要的基本条件。物权法的重要任务，就是要在宪法原则的指导之下，确认和保护民事领域中的合法财产权利，通过建立一整套有关所有权和其他物权的确认和保护的具体规则，使民事主体的合法财产能够获得法律上的稳定和安全，使财产的交易安全能够获得保障，从而促进中国社会经济秩序的协调、巩固和发展。为此，正在起草的物权法（草案）实行了对各种财产平等保护的原则。但是，这一原则受到某种尖锐的批评。有人认为，这一原则违反了我国宪法的基本原则，其基本论据和思路是：我国宪法第12条和民法通则第74条均规定了“国家财产神圣不可侵犯”，而物权法草案“删除”了这一规定，主张对国家、集体和个人财产实行同等保护，由此否定和破坏了我国“以公有制为主体”的基本经济制度，妄图“走资本主义道路”。
“国家财产神圣不可侵犯”应否写入物权法并作为其基本原则？国家财产与集体财产及个人财产在物权法上是否具有平等地位？对这些问题的回答，直接关涉到对物权法乃至民法的基本性质的认识。
一、国家财产及国家所有权的性质及其法律特征
（一）国家财产的含义及其存在形态
首先必须明确“国家财产”、“全民所有的财产”以及“国家所有权”几个概念及其相互关系。
国家财产即全民所有的财产，国家所有权即国家对于动产和不动产享有的直接支配权利。在此，“全民所有”的财产不等同于“国家所有权”。所谓“全民所有”，是一个政治经济学上的概念，用来描述一种公有制的高级形态（集体所有为低级形态），但全民所有的财产包括国家直接享有的一切财产权利（包括所有权、知识产权、股权等等），国家所有权仅为其中的一种。物权法仅对所有权及其他物权进行规定，并不涉及物权之外的财产权利，所以，物权法中所指的“国家财产”，仅是国家财产中的一部分，即国家享有所有权或者其他物权的财产。
国家财产可分为国家专属财产与国家非专属财产，前者指其所有权只能由国家享有的财产，包括国家对城镇土地、河流、矿藏、海域、军事设施等享有的所有权；后者指其所有权亦可为国家之外的主体所享有的动产或者不动产。
更为重要的是，国家财产还可分为进入民事生活领域的财产与不能进入或者尚未进入民事生活领域的财产。所谓“进入民事生活领域”，是指国家通过投资、拨款或者其他任何方式将其享有的所有权或者其他财产权利授予或者出让给国家之外的第三人所涉及的财产。其中最为重要的，是国家通过投资设立国有独资企业或者与他人共同投资设立公司的行为，将其货币或者其他资产的所有权以注册资金的方式转让给国有企业或者其他企业，国家通过丧失其对财产的所有权而获得其投资人权益（即股权）。此时，国家投资所涉及的国家财产，即属进入民事领域的财产。此外，国家通过行政拨款或者其他方式交给国家机关或者事业单位的资产，除公有物(为公众服务的目的而由政府机构使用的物，如政府机关的建筑物、军事设施等)，以及公用物（为一般公众所使用的物，如公共道路、桥梁、公园等）之外，即被视为这些“公法人”的财产，为其进行民事活动的物质基础。
在此，有以下三个误区需要澄清：
1.“全民所有的财产是全体人民共同享有所有权的财产”。“全民所有”与“全民共有”不同，前者是所有制意义上的概念，后者是法律意义上的概念。全民所有的财产，其所有人只有一个，即国家。此为物权法知识的ABC。因此，认为代表国家进行国家行政管理的政府无权处分国有资产的观点，是错误的。
2.“全民所有的财产为公有制财产，永远只能属于全民所有，不能转让给个人，否则，公有制就变成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一种生产资料全民所有的基本经济制度，并非具体财产归属之一成不变的状态。在商品经济条件下，如果国家财产完全不进入交换领域，则其无法实现任何保值、增值，公有制所担负的经济职能将无从实现。前述观点根本不懂得国家财产存在的根本意义和运用的基本手段。
3.“国有企业的财产是国家享有所有权的财产”。民法上的企业法人制度，要求法人组织必须具备独立财产，而国有企业要获得民事权利主体资格，就必须拥有其财产的所有权，否则，国有企业无法成为独立的权利义务载体，无法参与商品交换活动。因此，国家在投资设立国有企业时，即丧失其对投资财产的所有权，同时取得其投资人权利。对此，尽管物权立法中存在极大争议，物权法草案也尚未明确承认企业法人的财产所有权，但如果承认国家对国有企业的财产享有所有权，则等同于承认任何公司的股东对公司的财产均享有所有权，其错误性显而易见。因此，将国有企业的财产认定为国家财产的观点，是错误的。国有企业的财产所有权应归属于国有企业法人，国家对国有企业享有的股权，才是国家财产。
如上所述，国家财产一旦进入民事领域，则转化为国有企业等民事主体的财产，国家丧失其所有权，该部分财产本身在法律上即不再成为国家财产，也不再代表国家利益或者公共利益，而被视为一种私的利益。
（二）国家所有权的性质
法律部门的划分有其特有的历史沿革和科学依据。根据法律主要保护公权还是私权、法律关系是否为公权力所约束以及法律关系主体是否表现其作为公权力代表的身份为依据，法律被分为公法与私法。依据历史传统，用于主要调整民事生活领域的民法，属于私法。而权利的性质也因其所依据创设的法律（公法或者私法）不同以及表现的利益性质不同（公的利益或者私的利益）而被分为“公权”与“私权”。民事权利属于私权。
诚然，公权与私权的界分仍为学界存疑的基本问题之一，但依据主流学说（法律根据说），“凡根据公法规定的权利为公权，凡根据私法规定的权利为私权”。[1]换言之，公权与私权的界分标志之一，为权利创设所直接依据的法律的性质，虽然此一问题又关涉公法与私法的分界争议，但其大致界限仍然是可以判明的。与此同时，另一种学说即“利益说”则认为，凡关涉私人利益者为私权，关涉公共利益者则为公权。
很显然，公权与私权的划分，与权利本身的内容（是否为财产权利）是毫无关系的，关键在于其权利创设所依据的法律性质以及其表现的利益性质如何。
国家所有权的性质如何？其究竟为公权亦或私权？
1.权利创设之依据
国家所有权中，首先包含国家专属财产所有权。可以发现，在我国，这些权利是由宪法直接创设的。我国宪法第10条规定：“城市土地属于国家所有。”第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”依上列规定，国家对于城市土地和其它自然资源的所有权系直接依据宪法（公法）取得，亦即宪法规定本身，即使国家直接成为上述财产的所有权，无需其他任何法律加以确定或者承认。由此可见，前述国家财产所有权性质上应属公权而非私权。据此，那种批评物权法草案有关国有土地及其他自然资源之国家所有权的规定纯系毫无意义地重复宪法规定的意见，是有道理的。事实就是，物权法并非前述国家财产所有权的创设依据。
2.权利所表现利益之性质
除土地及其他自然资源等重要财产之外，其他尚有未被宪法所规定的国家所有的财产，包括公有物和公用物等。这些财产由宪法之外的其他法律予以具体规定。但是，无论公有物或者公用物由民法或其他法律加以规定，因其权利所涉并非个人利益而系社会公共利益，其权利具有与一般私权完全不同的目的和性质。故依照公权与私权划分的另一种学说即“利益说”，此等所有权仍应定性为公权而非私权。
由上可见，所谓国家财产应分为公法领域的财产与私法领域的财产两部分。凡国家享有所有权的财产，因其处于国家之静态支配状态或者处于公法关系之领域，其所有权不能进入或者尚未进入民事流转，故其权利性质应属公权。凡进入民事领域即私法领域的财产，即成为政府机关等公法人或者国有企业及其他企业法人等私法人的财产，由经济学或者所有制的角度观之，这些财产不妨称为“国有资产”，但从民法的角度观之，这些财产为民事主体享有所有权的财产，非为“国家所有”的财产。国家机关在运用这些财产参加民事活动时，不得依据其公权力载体的身份，只能依据其私法上主体的身份；而国有企业本身即非为公权力的载体，故其财产更不能代表社会公共利益。
（三）国家所有权的特征
国家所有权的公权性质，亦可通过分析其权利特征加以说明。
国家享有所有权的财产因其关涉公共利益，故因之而发生的法律关系应属公法调整。就其所有权的特性而言，可以发现：
1.国家专属财产所有权不具民事上的可让与性。
2.国家所有的财产不得被强制执行。例如，公有物以及公用物一律不得被纳入破产财产。
3.国家所有权原则上不适用物权法的具体规则。例如，国家所有的土地等不动产所有权不适用物权变动的公示规则；国家所有权不适用共有、善意取得、取得时效以及占有保护规则，等等。
4.国家所有权与私人所有权不处于同一法律关系领域（一为公法领域，一为私法领域），故其相互之间不可能居于完全平等的相互地位。其表现为，国家所有权是社会公共利益或者国家利益的载体，此种利益当然高于私人利益。据此，国家基于公共利益的需要，得强行将他人之所有权变为国家所有权（如征收集体所有的土地或者私人财产），或者基于国有土地所有权的行使需要而强制消灭他人之所有权(如强行拆迁私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有权的行使，即使他人之权利的行使完全符合通常的准则（如基于军事设施使用的需要，限制其周边的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很显然，如果将国家所有权定性为“私权之一种”，则其在权利设定变动以及权利行使等诸方面即应与私人所有权适用相同的法律准则，但整部物权法所规定的有关物权设定变动以及物权行使的基本规则，几乎均不适用于国家所有权，此足以表明国家所有权应属公权无疑。
二、物权法与国家所有权
（一）物权法应否规定国家所有权
如前所述，公法与私法的划分为法律部门设置的基本方法。依照一种并不绝对的划分界限，公的利益主要由公法保护，私的利益主要由私法保护；公法的任务主要是防止个人对社会公共利益或者国家利益的侵害；私法的任务，则主要是防止国家公权力对私的利益的侵害。因此，作为私法的物权法，应当对民事生活领域的财产权利（物权）之得失变更及其法律保护做出规定，但不可能也不应该担负对一切财产利益的保护任务。公的利益或者国家利益，主要由宪法、行政法、经济法等公法加以规定和保护。据此，国家基本经济制度以及国家所有权的法律确认，应由宪法规定；国有资产的行政管理和保护，应当由行政法律、法规以及经济法规予以规定。简言之，物权法应主要确认和保护私的利益。
但是，公法与私法的划分从来都仅具相对性，亦即公法与私法、公权与私权的区分，只是对某类法律或者法律关系以及权利之基本属性的揭示，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开”，[2]即在公法中有可能包括私权的规则，在私法中亦不妨包括公权的规则。而各国法律何以“将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个法律领域或那个法律领域”，依据德国学者的观察，“历史原因的影响”发生了重要作用。[3]这就是说，各国的立法政策、立法传统，均有可能是公法与私法的界限发生某种程度的模糊。而现代社会发生的所谓“公法私法化”（如在宪法或者行政法中更多地规定私权规则）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公权力的约束和影响），则是此种交叉和模糊因社会发展而不断深化的具体表现。
纵观大陆法系各国民法，可以发现，各国对国家所有权的规定模式并不相同：德国民法及其强调其民法的私法性质，未对公有物或者公用物作出规定，亦未对国家强制征收私人财产做出规定（此种规定交由德国基本法作出[4]）。但包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利在内的很多大陆法国家，则普遍在其民法典中对于公用物或者国家所有权作出某些基本规定乃至具体规定，不过，对于国家征收私人财产问题做出规定的，仅只法国和意大利两国的民法典。[5]
为此，考虑到中国的国情，在物权法上可以规定公有物和公有物以及国家征收、征用的一般规则，其中，有关国家征收、征用的规定，应从限制公权力滥用的角度着手。但对于国家就土地及其他自然资源的所有权的创设，我国宪法已经作了全面、具体的规定，故物权法不应予以规定。
需要特别指出的是，无论公法与私法的界限如何模糊，“民法与私法概念的合二为一”，[6]是一个不争的历史事实。民法中注入某些公法规则，并不影响其私法性质；物权法对于国家财产做出某些规定，也不能据此认定其变成了公法。换言之，如果物权法不规定国家所有权，只能说明民法的私法性质被立法者予以强调，但如其规定了国家所有权，只不过说明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物权法对于国家所有权的规定，并不能表明此种所有权即当然具有私权的性质，更不能表明物权法的立法原则和立法目的发生了根本的变化。
（二）物权法与“国家财产神圣不可侵犯”原则
我国宪法有关“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的规定，毫无疑问表达了国家对公有财产的侧重保护，但这一原则，却不应写进物权法并作为物权法的基本原则。
作为多元利益结构的社会中各种利益冲突的平衡器，法律的作用是确认不同利益的边界，协调其利益冲突而非加剧其冲突。而公法与私法的划分，其主要目的有三：
首先，从立法技术来看，公权与私权具有完全不同的性质和特征，公法关系中，一方（或者双方）当事人系以公权主体的身份参加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主体间存在隶属关系；而私法关系中，双方当事人系以私权主体（民事主体）身份参加，涉及到的私的利益，其基本特征是主体间地位平等。这种根本差异，决定了公法与私法之完全不同的调整方法与基本观念。如果诸法混杂，公私不分，则法律规则的设计和适用，将成一团乱麻，难以发挥法律的规范作用。
其次，从法律的利益平衡功能来看，公权与私权分别代表了彼此不同且相互对立的利益。划分公法与私法，不仅可以正确界定公权与私权之准确范围，明确其权限边界，而且可以确定公权与私权有可能发生冲突与碰撞的临界点并予以整合，以此防止冲突的发生以及确定解决冲突的准据。
第三，在公权与私权之间，公权以国家为主体，私权以个人为主体；公权为强者，私权为弱者。为此，为防私权遭受公权之侵犯，须将私的生活（市民社会）与公的生活（政治国家）相分离，以民法规定私人生活的基本准则，奉行私权神圣、私法自治之原则，排除国家公权力的不当介入，以此达成公的利益与私的利益之间相安无事、和谐共处的目的。
上述分析表明，公法与私法各有其调整对象、调整方法和价值追求目标。公法重在保护公的利益，私法重在保护私的利益。就财产权利而言，宪法和其他公法重在保护国家财产权利，而民法则重在保护私人财产权利。两相分解，两相配合，两相抗衡，利益平衡方可获得。与此相反，如果把国家财产的确认、管理和保护作为物权法的主要内容，无异于让物权法代替了宪法、行政法、经济法等公法的职能。而大量公权力规范的进入，则会使物权法成为公法规范与私法规范相互交错混杂的大杂烩，使物权法乃至民法丧失其排除公权力非法干预和介入的特定功能。
质言之，法律的原则和基本理念依法律的目的和功能而定，由此产生不同法律部门所遵循的不同基本原则和制度安排方式，如果公法的主要目的是保护公权（公的利益），私法的主要目的也是保护公权及公的利益；公法的基本原则是“国家财产神圣不可侵犯”，私法的基本原则也是“国家财产神圣不可侵犯”，那么，私权即成为公权的奴仆，公权与私权之间的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保护公的利益，其结果便是私法被公法所吞没，由此，私法不复存在，私权保护亦不复存在。
为此，“国家财产神圣不可侵犯”不能作为物权法的基本原则，物权法乃至民法的基本原则只能是“私权神圣不可侵犯”，这一原则和理念的宪法依据，是我国宪法第13条关于“公民的合法的私有财产不受侵犯”的明文规定以及其他相关规定。
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[1]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年第11版，第45页。
[2]引自[德]卡尔。拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第7页。
[3]参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第13页。
[4]参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》，法律出版社2004年12月版，第53页。
法律研究论文范文6
[论文摘要]本文通过解析教育领域内的社会关系的性质，并对相关的问题进行反思，对教育法律法规的地位和适用问题进行了研究，认为教育关系总的可以分为教育民事关系和教育行政关系，现实中出现的许多涉及教育的矛盾和纠纷可以在现行的法律框架内找到合适地解决方案，但是最终的解决和政府在教育领域内的角色转化有密不可分的关系。
一、问题的提出
《教育法》中明确规定：“教育是社会主义现代化建设的基础，国家保障教育事业优先发展。”教育是经济发展，社会进步的基石和先导，是塑造未来的事业，所以教育领域的法制化和法治化是非常重要的话题。
我国现已有大量的调整教育活动的法律法规出台，而且关于教育的立法活动还在不断进行。但是现实情况是近年来涉及教育权，教育活动的纠纷频仍，诸如涉及侵犯受教育权、残疾儿童的入学权、教师的惩戒权等等问题的案件不断出现，但是从诉讼立案到判决都遇到了难题，从程序到实体都遇到了适用法律上的障碍。有的案件如齐玉苓告陈晓琪侵犯其受教育权案最终按侵犯姓名权进行判决；有的援引了行政法的法律规定；有的是作为民事关系进行了解决，各地方法院在处理同类问题时依然存在大量观点上的不统一，这些法律适用活动仍然没有被最终明确。究其原因是当前社会处于迅速发展和剧烈变革中，政治、经济、文化各个领域对教育领域不断渗透，教育主体多元，教育关系错综复杂，来自于社会的各种矛盾与教育领域内部的固有矛盾交织在一起，使得矛盾与纠纷丛生。
另外，从法律的价值上讲，教育的法律控制的实现，不单是在于在立法上制定了多少倡导和维护教育法律关系和教育秩序的教育法律、法规，关键在于使这些教育法律关系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的实现。教育法律适用过程是实现教育法律价值的过程，法律适用的概率越高，表明法律价值的实现程度越高，即法律价值化程度越高。
所以，通过对教育法律关系的进一步分析，明确教育法在我国法律体系中的地位，从而准确、及时、正确地实现教育法律法规的适用，实现教育领域的法治的要求已经非常紧迫，这种要求已经深刻触及了制度和法律的层面。
二、不同的观点
2O世纪60年代，日本法学界对教育法的地位提出两种对立的观点，即“教育行政法规学”和“教育制度独立自法说。”这一理论启发了我国教育法学研究者对我国教育法地位的讨论，探索，引发了1993年至今仍未衰退的学术争鸣，概括起来大致有以下观点：
(一)完全独立说
主张是以特有的教育关系作为调整对象，有特有的法律关系主体和法律基本原则并有相应的处理方式。
(二)隶属说
持这一观点的学者认为教育法隶属于行政法，是行政法律部门的一个分支，不是独立的法律部门，不具备构成部门法的条件。因为“教育法体现了国家对教育的干预和管理，或者统称为国家调控教育的原则，这种调控在我国在大多数情况下都是通过行政行为实现的，因此，教育法就其基本性质而言，可以界说为调整教育行政关系的法规的总称。”
(三)相对独立说
认为教育法应脱离行政法，与文化法、科学技术法、体育法、文物保护法、卫生法等共同组成文教科技法，教育法是其中一个分支。从尊重人才，重视文教科技等因素来考虑，亟须加强这方面的法律，这一部门法中包括：教育法、科学法、版权法、专利法、发明奖励法、新闻法、出版法、文艺法、广播电视法、文物保护法。
(四)发展说
认为目前教育法的调整对象仍以行政法律关系为主，调整方法也属于行政法范围，但教育法同时调节着具有纵向隶属特征的行政法律关系和具有横向平等性质的教育民事法律关系。随着教育法的继续深入发展，调整对象、调整方法的继续完善、教育法应当独立。由于教育社会关系与其他社会关系有明显的独立性，这就为教育法归成为一个独立法律部门打下基础。
以上的不同学说是在不同的基础上，从不同的角度上提出的。笔者认为，要明确教育法在我国法律体系中的位置，明确教育法律关系的性质，从而使教育法律法规得到切实有效的适用，必须分析在教育活动中形成的各种关系的性质，只有这样，才能从理论和现实上解决问题。
三、解析教育领域内的社会关系
“教育关系”属于行政关系，民事关系，还是其他性质的社会关系呢?调整这些关系的教育法律法规的性质如何界定?在司法实践中适用何种程序法呢?只有对这些与教育相关的社会关系进行科学地考察，才能明确“教育法”处于我国法律体系中的哪个部分。这是教育法学研究的一个基本问题，它不仅与教育法学的研究对象、教育法的分类、体系构成等直接相关，而且对教育立法活动和司法实践也有着深刻的影响。
学校作为法人组织(有的学者认为高等学校具有法人地位，中小学不具有法人地位)，在社会生活中和方方面面发生着联系，形成了不同的社会关系，下面对一些主要社会关系进行解析。
(一)我国教育与政府的关系
在我国政府《教育法》第十四条明确规定：“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则，领导和管理教育工作，中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理。”这说明政府对各级各类学校进行行政管理、行政干预和施加行政影响，学校处于行政相对人的地位，两者之间是行政关系。
随着大量社会力量介入教育领域，大量的私立学校纷纷建立，而私立学校的办学自的来源不是国家权力，而是民事权利，权利的特点是“法不禁止便自由。”但是这种权利的运用方向是教育，而教育是一个利益冲突集中的领域，不同的人对教育有不同的利益追求，试图通过教育实现不同的目的，因此决定了这部分领域而不能完全交给市场，完全按照市场规律运作，如果出现“市场失灵”，将带来极大的影响，因为教育是有时效性的，但是也不能完全由政府来掌控，因为政府既不是投资者，也不是办学者，所以政府必须有限介入，进行宏观调控，对民间办学权利明确界限但同时给予保护，《社会力量办学条例》的颁行，一定程度上实现了政府的有限调控，在这个范围内形成的就是行政关系，在此范围之外形成的社会关系，应该定位为民事关系。
但是，政府在对学校的管理中关于学校的自主办学权的内容必须要研究，因为随着经济的不断发展，教育的民主化的不断演进，学校需要更多的办学自，实现政府的角色定位和权力的分化是必然的要求。
(二)学校与学生、教师的关系
教育法律法规的功能简言之就是能够实现“依法管理”和“依法维权”。
《教育法》第28条规定，学校及其他教育机构行使以下权力：“……2．招收学生或其他受教育者；3．对教育者进行学籍管理、实施奖励或处分；4．对受教育者颁发相应的学业证书；5．对教师及其他职工，实施奖励或者处分……”所以，从教育法的规定可以看出，学校是经《教育法》授权，行使国家权力，学校在行使这些权力时，与学生和教师之间形成的是行政关系，学校是行政主体，学生和教师是行政相对人。作为学生，在校期间要接受学校的管理，虽然在学理上有从不同角度形成的不同的认识，如公法上的特别权力关系论，教育法上的教育契约关系等等。但是学校出于教育目的，在法律规定的范畴内设立校规，对学生进行管理，甚至惩戒，尤其是在我国的义务教育阶段，在总体上应该被认为是行政行为；而涉及到学生在校内所使用的硬件设备，包括教学设施、伙食、住宿等完全可以根据合同进行约定，如果发生纠纷，作为民事案件就可以解决。但是私立学校还是有其特殊性，学生入校时需要和学生的监护人签定相关的合同，不仅对学校的教学设施和服务标准进行约定，同时对管理的内容也进行约定，所以体现出了特殊性，公权力和私权利发生了一定的交叉，如果出现了纠纷，根据法学理论，我国一般是公权优先，可以按照行政关系界定，但大部分关系是作为民事关系界定的。随着社会力量办学规模的逐步壮大，对这部分领域进一步研究并作出相关规定是非常迫切的。
在学校内部，学校和教师之间的关系是一种由权责分配和学校工作的特陛所决定的管理关系。
《教师法》、《高等教育法》等都规定了教师聘任制，双方作为平等主体签定聘任合同，但是基于我国教师制度的历史和现实中教师聘任制度和教师的资格制度、职务制度密切相关，而高等学校接受教育行政部门的委托，对本校教师以及拟聘本校的教师实施资格认定，代替履行教育行政部门的职责；在教师职务评审中，高等学校作为法律、法规的授权组织，具有行政主体资格。因此，无论是在教师资格认证还是教师职务评审过程中，高等学校和教师之间形成教育行政关系，中小学教师也面临这个问题，所以学校和教师之间形成了微妙的关系，一方面作为管理者，与教师形成了不对等的管理和被管理的法律关系；而作为聘任人，学校和受聘教师问形成的是平等主体问的法律关系，在这双重身份下，学校很难主动放弃行政职权；而且长期以来，教师和学校形成的复杂的人身依附关系、如人事关系、住房、子女就学等等，使教师在聘任过程中更加处于被动地位。所以公办学校和教师的关系主要还是行政关系，是内部行政关系。但在私立学校和教师的关系是合同关系。
(三)学校与社会其他组织的关系
学校作为一种社会组织，与它所处的内外环境构成了一系列的社会关系。学校和企业单位、集体经济组织、团体、个人之间，既有互相协作、又存在着复杂的财产所有和流转关系。在这些关系中，学校是以独立的民事主体的资格参与其中的。最突出地反映在所有权关系、邻里权关系和合同关系上。这些都是明确的民事关系，完全可以按照《民法通则》、《合同法》的规定进行活动，不过由于我国还大量存在机关办学的情况，所以学校在产权的界定、变更等方面还存在着很大的障碍，尤其是学校合并的过程中，出现了大量政府机关的财产权和学校的财产权无法区分，无法实现产权明晰。所以，进一步明确学校的独立法人地位、实现政府的角色转化和权力分化是非常迫切的事情。
四、结论
综前所述，教育法律关系总的来说可以分为两类：一类是纵向性的法律关系，一般称教育行政法律关系；另一类是横向性的法律关系，一般称民事法律关系，那么根据法律关系的不同，自然可以由行政法和民事法律进行调整，而不是单纯的讨论教育法，所以，本文作者认为，不应当把“教育法”作为一个独立的法律部门，“教育法”的外延应当包括“教育行政法律”和“教育民事法律”两部分。由相关的教育法律法规调整的社会关系的性质和调整方法不具有独特性，在现行的法律框架内就可以解决，如果按持“完全独立”说的学者所论，“教育法”作为一个单独法律部门，就会出现法律部门间的交叉，给立法和执法都带来不必要的麻烦，会和我们划分法律部门的初衷相违背。而随着教育领域的不断发展，我们面临的问题不是创新法律部门，而是实现公权利和私权利的边界的界定，明确政府、市场主体、办学者和参与学习者在教育活动中的权利义务，并提供权利的有效救济途径和权力的恰当的实施方式。:
同时对以下几个问题需要进一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性质认定需要进一步研究
本文的以上观点是基于为了解决现实问题而提出的相对有可行性的方案。如果从理论上仔细分析，还是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性质是不是行政法，如果是，学校当然是行政被授权主体，反之就面临立论被全面的危险。
(二)政府在教育领域中的定位需要进一步确认
作为行政管理者必须和办学者、出资者的身份有一定的区别，尤其是高等教育建设中，减少直接以行政手段干预学校工作，而可以采取规划、审批新建高等学校、制定标准、评估和监督等手段对学校建设进行调控。从未来发展来看，教育领域的法治化发展和政府职能的转变有密切的联系。
(三)确认学校的法人地位，保护学校的法权利
虽然对学校的法律地位有种种不同的看法，但是学校作为法人不管是从《民法通则》，还是《教育法》的规定上看都是不容质疑的，但是现实中学校的财产权、人格权受侵犯的现象依然存在，尤其是行政办学的情况下，行政权力和学校的法人权利间的冲突是经常存在的。
(四)继续深化教师资格认定及相关职称等认定的社会化
因为教师作为专业技术工作者在管理上应当体现更多的自由，使教师和学校能够真正处于平等地位上进行对话，从而不断提高教师的整体素质，使之能具有更大的创造性。
