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法律解释论文范文1
根据《议定书》的规定，《报告书》第242段属于中国加入WTO法律文件的有机组成部分。[4]因此，对《报告书》第242段进行的法律解释，遵循WTO条约解释的原则。WTO法律体系中，约束相关条约法律解释的协定为《关于争端解决规则与程序的谅解》[5]（以下简称“《谅解》”或“DSU”）,《维也纳条约法公约》[6]，以及GATT/WTO专家组和上诉机构案例的相关裁定。[7]
1.DSU第3.2条
WTO法律体系中，约束相关条约法律解释的协定为《关于争端解决规则与程序的谅解》。《谅解》第3.2条规定：
WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预见性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。[8]
上述规定阐明了对WTO协定进行法律解释的三个基本原则：第一，维护WTO体制可靠性和可预测性原则；第二，保护成员适用协定项下的权利和义务原则；第三，解释不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务原则。
1.1维护WTO体制可靠性和可预测性原则
争端解决体制的目的，是为了给多边贸易体制提供可靠性和可预测性。这意味着一个协定义务，各成员对义务的适用应当具有一定的统一性。因此，当某具体协定条款出现两种或多种不同解释，在不违反条约解释其它原则的基础上，有利于维护WTO体制可靠性和可预测性的解释适用。
1.2保护成员适用协定项下的权利和义务原则
《谅解》规定，WTO体制的功能之一，是“保护各成员在适用协定项下的权利和义务”。[9]而在对WTO条款规定义务进行法律解释的时候，实现保护成员权利和义务的目的最基本的方法，就是解释必须满足正当程序的要求。事实上，国际义务的适用必须满足正当程序要求是一个早已得到国际社会公认的惯例。因此可以认为，上述“保护成员适用协定项下的权利和义务原则”要求对《报告书》第242段进行的法律解释遵循正当程序原则。
1.3不增加或减少权利和义务原则
不增加或减少权利和义务的基本原则要求在对WTO协定条款进行解释时遵循以下三个原则：（1）避免造成条款滥用的解释原则；（2）特别规定优先一般规定适用原则；（3）例外规定从严解释规则。
1.3.1解释避免条款滥用原则
WTO多边贸易体制采取“一揽子协定”原则。这就意味着很多的协定是各方妥协的产物，因此，往往出现协定用语不够严密，有时甚至会过于松散，使得条约的滥用成为可能。因此，当某具体协定条款出现两种或多种不同的解释的时候，不增加或减少权利和义务原则要求尽量避免采用可能导致条款规定遭到滥用的解释。当解释必然使条款遭到滥用时，则不增加或减少权利和义务原则要求不采用这样的解释，除非该条款不存在其它可能的解释。
1.3.2特别规定优于一般规定适用原则
WTO是一个庞大而复杂的法律体系。因此，条款之间相互冲突的现象时有发生。按照《谅解》关于解释条约义务不得增加或减少适用协定所规定的权利和义务原则，当条款之间相互冲突时，应当遵循特别规定优于一般规定适用原则[10]。事实上，特别规定优于一般规定适用原则也是国际法的一个基本原则。
1.3.3例外规定从严解释原则
解释条约义务不得增加或减少适用协定所规定的权利和义务原则包含着另一个重要的条约解释原则——例外规定从严解释原则。这是因为所谓例外规定，是在一个义务的适用范围之内，规定对该义务一个小范围的不适用，因此，只有对小范围不适用的情况进行从严解释，才能保证其适用不会超越其所规定的适用范围。在日本—酒精饮料税案件中，上诉机构关于第3.2条第一句话和第二句话之间关系的裁定支持上述结论。上诉机构裁定：
第一句话针对的，是以对同类产品提供保护为目的的保护性措施，而第二句话针对的，是比第一句话产品范围更广、独立而不同的保护性措施。因此，我们同意专家组的观点：从严解释第一句话的含义，以保证不谴责其严格条款所无意谴责的措施。由此，我们同意专家组关于从严解释第一句话中“同类产品”含义的观点。[11]
至于从严的程度，上诉机构指出，需根据个案的具体情况决定。
2.《维也纳条约法公约》第31、32条
DSU第3.2条明确规定依照解释国际公法的惯例澄清WTO协定的现有规定。WTO上诉机构在美国-汽油标准案[12]中裁定，《维也纳条约法公约》第31、32条是得到认可的国际惯例法，构成解释国际公法的惯例的一个部分。因此，《维也纳条约法公约》第31、32条的规定，成为解释WTO协定条款的法律依据。[13]《维也纳条约法公约》第31条规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”[14]，由此确定了WTO协定条款解释的以下三个基本原则：第一，善意解释原则；第二，用语解释原则；第三，条约的有效解释原则。
2.1条约的善意解释原则
条约的善意解释原则要求在对一个具体条约义务进行法律解释的时候，考虑解释后的协定保持整体的和谐性，不会出现于理不通的情况。在具体实践中，要依靠这个原则来对协定条款进行解释的情形并不时常发生。但是，当一个协定，其条约用语过于松散，出现诸多含糊不清之处，尤其是诸多关键法律术语缺乏明确定义时，善意解释原则是保证条约得到公平解释一个重要的原则。
2.2用语解释原则
条约的用语解释原则要求对条款的解释以条约用语为基础。按照这个原则对条约条款进行的法律解释，应当是在条款用语通常含义的基础之上，考虑条款的上下文含义，并参照条约的目的和宗旨。[15]而条约签订历史只有在用语解释仍然不能清楚解释条款规定含义的情况下作为参考适用。[16]
WTO上诉机构在日本—酒精饮料税案件中明确指出：
《维也纳公约》规定条约用语是对条款进行法律解释的基础。因此，对条约进行的法律解释必须首先建立在条约用语的基础之上。[17]
……
对第3条的理解必须按照其上下文并参照《WTO协定》的总体目标与宗旨所具有的通常含义。因此，条款的实际措辞是解释条款含义的依据，这样的解释必须使所有用语都具有有效的含义。适当的条款解释首先是用语解释。[18]
2.3条约的有效解释原则
条约的有效解释原则要求对条款的解释赋予条款所有的规定内容以意义。当对某一条款用语进行解释出现两个不同的结果时，条约的有效解释原则要求选择赋予条款所有规定以意义的那一个解释。[19]
上诉机构在日本—酒精饮料税案件中裁定：
第31条（《维也纳条约法公约》第31条。作者注）关于条约解释的一般原则衍生出来关于条约解释的一个基本原则是条约的有效解释原则。我们在美国—精练与常规汽油标准”一案中指出：“《维也纳公约》关于条约解释的‘一般原则’所衍生出来的原则之一即是条约解释必须赋予条约所有规定以意义。释意者不得随意解释以导致条约整条、整款在内容上重复或变得无效”[20]。
在阿根廷—对进口鞋类采取的保障措施（以下简称阿根廷鞋案）案件中，上诉机构同样裁定：
一个条约解释者必须以一种和谐、赋予所有条文以含义的方式来解读条约所有的可适用条款。因此，对这个“权利与纪律不可分割的整体”所进行的适当
的解读必须是赋予这两个具有同等效力的协定（此处的两协定指GATT1994第19条与WTO《保障措施协定》。作者注。）的所有相关条款以含义。[21]
3.WTO司法实践
WTO上诉机构在WTO日本酒精税案裁定中指出，已被采纳的专家组报告“是GATT的一个重要组成部分，常常被之后的专家组借鉴。它们在WTO成员中起着预测法律在案件中的应用的作用，因此，任何与之相关的争议都应对其加以考虑。”[22]在GATT/WTO大量的司法实践中，形成了很多现实中指导WTO协定条款法律解释的原则，其中之一即为WTO协定条款的相互适用原则。
3.1美国棉纱案
2001年美国—对巴基斯坦棉纱采取的过渡性保障措施（以下简称美国棉纱案）[23]案件其中的一个争议焦点即为WTO《保障措施协定》（SGA）第3条关于调查的规定是否适用于根据《纺织品与服装协定》（ATC）第6条实施的过渡性保障措施这个问题。在该案的审理中，上诉机构首先根据DSU第11条[24]以及SGA第3条[25]关于调查的规定，确定专家组对根据SGA实施的保障措施进行审查时的审议标准：
专家组必须审查主管机关是否对所有相关因素进行了评估；审查主管机关是否对所有相关事实进行了评估，并审查主管机关对这些事实如何支持其裁定结果所作的解释是否适当；审查主管机关的上述解释是否全面阐述了数据的性质和复杂性，并审查主管机关是否对这些数据可能存在的其它合理解释做出了回应。但是，专家组不可对证据进行重审，也不以可用自身的观点代替主管机关的观点。[26]
上诉机构随后指出，虽然ATC第6条过渡性保障措施条款既没有关于主管调查部门的规定，也没有关于调查程序的规定，但上述审议标准照样对ATC项下实施的保障措施适用。[27]这个裁定事实上意味着SGA第3条关于主管机关调查程序的规定对ACT项下实施的保障措施适用。因为无论成员指定那个政府部门作为ATC项下过渡性保障措施的主管机关，也无论这个主管机关按照怎样的程序进行调查，专家组都要审查其调查：
是否对所有相关因素进行了评估；是否对所有相关事实进行了评估；是否对这些事实如何支持其裁定结果做出了适当的解释；其解释是否全面阐述了数据的性质和复杂性；以及调查是否对这些数据可能存在的其它合理解释做出了回应。
由此确定了主管机关的审查义务为：
对所有相关因素进行评估；对所有相关事实进行评估；对这些事实如何支持其裁定结果做出适当的解释；在所做解释中全面阐述数据的性质和复杂性，并对这些数据可能存在的其它合理解释做出回应。
3.2阿根廷鞋案
在2000年的阿根廷—对进口鞋类采取的保障措施（以下简称阿根廷鞋案）[28]案件报告中，上诉机构裁定：
GATT1994与《保障措施协定》都是《WTO协定》附件1A中的《货物贸易多边协定》，因而二者同属《WTO协定》的“有机组成部分”，“对所有成员具有约束力”。因此，GATT1994第19条与《保障措施协定》条款都是《WTO协定》的条款。它们作为该条约的一部分同时生效。它们平等适用并对所有成员具有平等约束力。同时，由于这些规定都是关于同一个问题，即成员实施的保障措施问题，因此，专家组关于“将GATT1994第19条与《保障措施协定》当作一个不可分割的整体来解读并将它们所规定的权利与纪律相互联系起来加以考虑更为合理”的认定是正确的。[29]超级秘书网
本案中，根据上述结论，上诉机构裁定，GATT1994第19条“不可预见的发展”的要求对根据WTO《保障措施协定》采取的保障措施适用。
同理，在对《报告书》第242段进行的法律解释以确定其正确运用时，将《报告书》第242段、《议定书》第16条以及WTO《保障措施协定》“所规定的权利与纪律相互联系起来加以考虑”也应该“更为合理”。
[1]具体为《关于争端解决规则与程序的谅解》第3.2条的规定。参见《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社，2000年，第355页。
[2]WTO,AgreementonTextilesandClothing,《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社，2000年，第73页。
法律解释论文范文2
随着社会经济的高速发展，曾经的“熟人社会”渐渐被浓厚的现实经济色彩笼罩，走向“陌生”。人与人之间的矛盾已不再通过对话方式化解，更多人选择诉讼道路。人民法院受理的案件数量逐年攀升，纠纷的类型也层出不穷，审判任务日益加重，同时面临更大挑战。一方面要严格适用法律下裁判，一方面又要充分考虑当事人之间的矛盾化解程度，力求法律效果和社会效果双赢，这才真正符合法院工作宗旨。但是在现实审判工作中，诸多原因阻碍了“案结事了”的实现，“案结”易做，“事了”难求。
一、如何理解“案结事了”?
要真正做到案结事了，首先要正确理解何为案结事了。笔者认为，所谓案结事了，就是指一个案件的审理，从立案到审结，必须严格审判时限，符合法定诉讼程序，在查明案件事实的基础上给案件准确定性，正确适用法律，从而通过裁判文书确定当事人之间的权利义务，此为“案结”;在审理过程中到裁判文书生效，当事人能充分信任和服从法官作出的裁判，不论胜诉方或是败诉者都能以平静的心态接受裁判结果，以正确态度审视矛盾的产生和化解，表里如一的服从裁判，能和对方“化干戈为玉帛”，此为“事了”。不能简单的以诉讼程序的终结为“案结事了”笼统下定义，案结主要是指法律程序的完成，注重法律效果，而事了则更加关注当事人之间纠纷能实质化解，侧重社会效果。二者有机统一，才是真正意义上的“案结事了”。
二、“案结事未了”发生的原因是什么?
近年来，法院立足审判工作，探索多种方法，不断改进工作方式促进案结事了，虽取得一定效果，但逐年增加的涉诉案件也让我们不得不思考“案结事未了”这一情形存在的原因。
首先社会竞争是宏观因素。激烈的市场竞争拉开了人与人之间的距离，飞速发展的经济麻木了多数人内心的善良本性，人们心怀“物竞天择，适者生存”的残酷竞争理念，对待亲情、爱情、友情变得漠然。正如笔者开篇所提曾经的“熟人社会”渐渐消失，一方面纠纷多发，另一方面发生了纠纷就上法院诉讼，双方都为了利益、为了面子而诉讼，一定程度上加剧了矛盾的不可调和性，诱发“案结事难了”。
其次当事人素质是决定因素。这就包括了当事人的道德素质和法律素质两方面。真正的“事了”主要取决于当事人的心理认识，只有疏通矛盾双方的思想，才能做到实质的“事了”。在基层法院，前来诉讼的多是农民群众，素质普遍不高，法律意识淡薄，他们早在诉前就对矛盾有了先入为主的认识，“世俗道理就是法律”的观念根深蒂固。纠纷到达法院后，很难扭转想法，接受法官的法律释明。当事人常把道德观念与法律概念混为一谈，将日常的生活规则套入案件审理，加深矛盾程度。当案件最终的裁判结果与当事人所谓的“理所当然”相悖时，便产生对立情绪，一审、二审、再审，投入大量精力和金钱，双方更加无法言和。辗转回到矛盾的起点，难免认为法官在办案过程中有徇私枉法、裁判不公行为，便以“不懂、不知”在法院“撒泼”，想促成“事了”更加困难。
再次法院工作机制是影响因素。当前法院工作系统整体上机制不健全，第一，信息制度不完备，特别是审判工作信息“透明度”还不够。许多群众本身法律意识不高，加之对法院的工作流程和审判程序的不了解，容易对法官产生质疑，对裁判结果的“可接受性”也大大降低。且基层法院对案件信息的报道不够及时、全面、客观，让当事人处于一种欲窥无门状态。第二，人审查制度不够严格。很多不具备资格的民间人利用当事人不懂法，打着的幌子，利字当头，大幅收受当事人的费，撺掇当事人盲目诉讼。这些民间人本身对法律也是一知半解，对案件的分析便很对当事人“胃口”，当事人自然“热衷”诉讼。在新民诉实施之前，对这些人的资格审核存在很多瑕疵，致使当事人在无形中增加了诉讼成本，当实际结果与理想结果有出入时，当事人便不愿就此“了事”。
最后法官职业素养是重要因素。整个诉讼过程中，法官是主导，法官的职业素养对案件的处理结果有重要的影响。在当前的法官队伍中，一些法官在工作和生活中，规范意识欠缺，严重破坏法官形象。第一，言行不端，个别法官在接待当事人和庭审活动中，态度散漫，不够耐心、细致，言辞蛮横，行为粗暴，当事人很难感受“司法为民“情怀;第二，作风不正，身为司法者却无视国家法律，为贪图利益，抛弃廉洁理念，走上犯罪道路，玷污法官清廉形象，司法公信力大大降低;第三，思想偏差，很多法官抱着“得过且过”的心态，不思进取，荒废学习，对工作诸多抱怨，一副“无所谓“的平庸之象，法官积极的形象在人民群众心目中产生污点。
三、“案结事未了”的表现形式有哪些?
一审程序结束后，但纠纷未得到实质解决，矛盾根源没有根除，当事人就很难服从法律结论，便会通过各种方式“讨说法”。“两审终审”的审判制度成为首选的解决方式，很多当事人通过上诉寻求救济，让矛盾继续升级。终审裁判仍无法达到当事人的要求时，审判监督程序成为又一渠道，当事人会不断申诉，让纠纷经历“持久战”。法律程序终结了，便开始了漫长的上访路，这也是近年涉诉案件不断增加的原因。当事人“”不“信法”，他们找到政府、找到部门反映问题，倾诉“苦衷”。其中虽不乏办案机关在审理过程中的确存在瑕疵而引发，但多数属于当事人素质低下、不理解法律规定、对办案人员不信任、主观产生猜疑引起。纠纷长时间未达到当事人内心的处理标准，为此当事人又已耗尽精力，在过程中很难采取理智的方式，大多都选择“无理取闹”，再三纠缠当地政府、部门，只要可以引起领导注意的方法，他们都不惜代价，心怀“大闹解决快，不闹不解决”的想法，和相关部门“玩无赖”。
四、如何促进“案结事了”?
在了解了引发“案结事未了”的原因和表现形式后，要真正实现“案结事了”，那就必须对症下药，多方入手，改进工作态度和作风，促进“案结事了”。
第一，瞄准源头，提高办案质量。案件质量是引发“案结事未了”发生的源头、病因，只有从源头抓起，才能有效防止“病情”的扩散。法官在办案过程中，要严格依照法律规定完善每一道诉讼程序，同时深入分析案件，准确定性，释明当事人疑惑的法律问题，达到实体和程序两公正。
第二，寓法于理，做当事人诉讼中的“心理治疗师”。基层法院是民情窗口，面对的是最底层的群众，很多人一辈子都没打过“官司”，他们对于法律也是一知半解，在法律世界里多数都是“盲人”，很多人都是心里憋着一股怒气才选择，法官就是治疗当事人怒气的“医生”。诉讼过程中，法官面对无知又固执的当事人时，要学会“听”、学会“说”，首先听他们讲述自己内心的想法，再结合他们熟知的人情世故向他们说法律，不能照本宣科，将生硬的法条读给他们听。法官要揣摩当事人的心思，将法律融入情理，将法律融入民规，让他们接受、消化法律，对他们进行“法
律理疗”，解开他们的“心结”。
第三，培养耐心，将调解贯穿案件审理全过程。法院虽是审判机关，可以用判决为事情下结论，但是很多时候一份冰冷的判决往往不能将矛盾扼杀。最高人民法院前院长王胜俊曾明确指出：“要统筹兼顾依法判决与诉讼调解，继续坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了的原则，准确把握诉讼调解与依法判决的基础和条件，最大程度地追求案结事了”。有人认为法官过于重视调解，会慢慢忽略法律的适用，但在基层法院，笔者认为决不可小觑调解的作用，调解是实现“案结事了”的重要手段。一个案件调解结案，结果往往能满足双方当事人的理想结果，更能被双方接受，他们能更好的依照协议履行，避免矛盾的继续发展。作为基层法院的法官，要充分了解基层案件的特点，在案件审理时，法官要面对“难缠”的当事人,要培养耐心，戒焦戒躁，牢固树立调解观念，将调解贯穿案件始终。可以采取“圆桌”对话方式，让当事人感觉只是简单说事，而不是“打官司”，耐心讲解法律和道德，真正将矛盾化解在基层，将事了结在基层。
第四，健全机制，充分利用各方资源。首先要完善法院与各村委、各人民调解委员会的联系机制。在基层法院，大多案件来自农村，当地村委会和人民调解委员会是化解纠纷的第一道防护门，他们了解纠纷的发生和发展情况，也了解矛盾双方的社会关系，且很多村干部与矛盾双方还是亲戚关系，他们在当地拥有良好的群众基础，能充分把握双方心理，他们出面解决纠纷往往能达到事半功倍的效果。法院要加强与他们的联系，做到“三个主动”——主动指导、主动沟通、主动释疑，有效降低群众诉讼率。其次要健全人民陪审员制度。在基层，人民陪审员多是在各乡镇中威望较高、法律素质和道德修养高尚的人中选出，在司法公信力面临危机的当下，陪审员参与审理案件，能提高当事人对审判的信任度，让当事人感觉是“熟人”在“劝说”，更容易接受裁判结果。法院要加强对人民陪审员的法律知识的的培训，开展业务指导。在接收案件后，法官要分析案件，挑选适合的案件邀请人民陪审员参审，更好的化解民间纠纷，使当事人服判。第三要健全诉前调解制度。所谓诉前调解，是指当事人在立案开始诉讼程序前，展开调解，将矛盾化解的制度。完善这一机制，能有效节约当事人的司法成本。很多案件当事人一再纠缠，大部分原因也在于对案件成本投入太多，当结果不如意时，更加深了对对方的怨恨，抱着“破罐子破摔”的心理，不达目的，誓要诉讼到底。诉前调解能缓解这一情形，当事人诉讼投资减少，更有利于纠纷的化解。诉前调解还能将纠纷有效控制在萌芽阶段，防止矛盾升级。很多案件的起因本是小事，但久拖不决，便加深了矛盾强度，不利于“案结事了”的实现。法院要不断完善这一制度，特别是明确立案庭的任务，对于能及时化解的纠纷，要充分开展诉前调解，使有限的司法资源得到合理应用，将“小事化了”。第四要加大巡回审判力度。巡回审判是指人民法院特别是基层人民法庭，为方便人民群众诉讼，根据本地实际情况，深入农村及交通不便、人员稀少等偏远地区，就地立案、就地开庭、当庭调解、当庭结案的一种审判方式。在基层法院，前来诉讼的很多都是农民，要他们耽误农时来诉讼，更使得双方心理不平衡。法院采取巡回审理方式，能充分体现“司法为民”理念，将法律送到农家小屋、田间地角，能使当事人切实感受到法官送法、送正义的温情，一方面更能使当事人信任法官是实在为他们办事，另一方面也能更好的宣传法律，提高群众合法的维权意识。法院要建立健全巡回审理、巡回接待机制，方便群众诉讼，促进“案结事了“。最后要严格人审核制度。法院要切实落实新民诉中关于人的规定，严格审核人资质，防止人挑拨当事人进行恶意无必要的诉讼，扰乱司法秩序，加大当事人诉讼负担，进而影响“案结事了”的实现。
法律解释论文范文3
关键词：刑事和解；刑事调解；辩诉交易；恢复性司法
近年来,刑事和解等近似字眼屡见诸报端,它作为一种创新制度被我国多个地区所采用,并以各式框架和模式在不同的地区发挥着相应的社会管理作用,这种新的化解被害方与施害方矛盾的方式引起了社会各界的关注,同时也因各媒体对刑事和解制度的不甚了解或出于其他考虑,对刑事和解的描述混乱不清或与其他概念相混淆,导致不少群众对此感到疑惑和不解。就此,笔者拟从刑事和解起源及背景出发,兼比较各个近似概念,阐述刑事和解制度的概念及其意义。
刑事和解常常又被称为“加害人与被害人的和解”(victim-offenderreconciliation)。是指犯罪发生后,在特定机构的主持下,受害方与加害方进行商谈、协商,达成双方和解,从而有效地解决刑事纠纷的一种制度。
刑事和解制度的产生有不同的说法,也有学者认为,刑事和解制度最早出现于我国。但就当前各国相关刑事和解制度的起源来看,现代刑事和解制度源起于刑罚功能的变迁和被害人保护运动的兴起。较为突出的一起事件为1974年加拿大安大略省基陈纳市的现代法律意义上的第一起刑事和解的案例。当时,基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后,法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后,两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金会。随后,加拿大其它地区也积极参与这项活动。美国律师协会于1994年认可了刑事和解,被害人援助组织也于1995年批准了恢复性社区司法模式。至20世纪90年代末,美国已有45个以上的州建立了刑事和解制度,适用的项目达300余种。在欧洲,英国、德国、法国、意大利、芬兰等国也纷纷行动,建立起各富特色的刑事和解制度。以芬兰为例,1983年,芬兰首先在赫尔辛基的万达市推行刑事和解计划,之后逐步推广到100多个自治市,仅1995年,各地采用“刑事和解计划”调解的冲突即有3000起,涉及4600名犯罪嫌疑人。
近些年来,我国也开始以各种不同的形式引入刑事和解。刑事和解的引入,主要以北京市海淀区为代表。2002年,北京市海淀区人民检察院开始对轻伤害案件和未成年人、大学生犯罪案件试行刑事和解。2003年7月,北京市委政法委出台《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》,以纪要的形式对司法机关办理轻伤害案件适用刑事和解进行规范。2004年5月,浙江省公检法机关共同制定《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》,2005年安徽省公检法机关共同出台《办理故意伤害案(轻伤)若干问题的意见》,也都做出了类似的规定。就此,我国的刑事和解逐渐出现在公众面前。
需要说明的是,刑事和解与刑事调解、辨诉交易、恢复性司法以及民间通俗所称的“私了”等概念有着不同程度的相似性,我们要正确认识刑事和解制度,就必须将刑事和解与这些相似概念区分开。
1.刑事和解有别于刑事调解。
当前不少人将这刑事和解与刑事调解混为一谈,认为和解与调解的区别仅在于角度的不同,就事件而言,是同一回事。这种看法在一定的刑事和解模式中是正确的,但若就此将和解完全等同于调解则是错误的。刑事和解与刑事调解虽有着很大的关联并只有着一字之差,但他们之间区别是明显的:刑事和解有着比刑事调解更广泛的涵义,就目前我国的刑事和解实践来看,我国的刑事和解主要存在被害人与加害人和解模式、司法机关调解模式、人民调解模式、联合调解模式等四种模式。
2.刑事和解有别于辩诉交易。
辩诉交易是起源于美国的一项刑事司法制度,是指在法官开庭审理之前,处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商,以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件,换取被告人的认罪答辩。刑事和解与辨诉交易有一定的相似之处,如两者都是为了达成双方的合意,都是为了节约司法资源提高诉讼效率。但这两者之间的区别也是显而易见的。首先刑事和解是施害人与被害人之间的合意,而辩诉交易,顾名思义,便是刑事诉讼中辩方与诉方达成的合意。其次,合意双方的具体目的不一样,虽然在两者均有提高刑事诉讼效率的目的,但在刑事和解中,被害人侧重于有效弥补既有损害,施害人侧重于罪刑的减免,而在辩诉交易中,辩方侧重于罪多罪少,罪刑轻重,诉方则侧重于节约司法资源。
3.刑事和解有别于恢复性司法。
所谓“恢复性司法”(RestorativeJustice),是指在20世纪70年代开始在西方兴起的刑事司法运动。按照普遍接受的看法,恢复性司法是对犯罪行为做出的系统性反应,它着重于治疗犯罪给被害人、犯罪人以及社会所带来或所引发的伤害。相对于传统的刑事司法而言,恢复性司法将重点放在对被害人的经济补偿、被害人与犯罪人关系的修复以及被害人重新回归社会等方面。不少人将我国的刑事和解视为是“中国的恢复性司法”。但其实两者还是有区别的。首先,“恢复性司法”属于偏法学理论的概念,而刑事和解则是刑事诉讼制度方面的概念,两者有着质的不同。此外,恢复性司法强调的是对社会的整体“治愈”,而刑事和解制度虽然也关注社会矛盾的化解,但更侧重于对被害人的补偿。就这两者的关系来看,这两者的关系可以表述为:恢复性司法可以为刑事和解制度的深化与完善提供有效的理论帮助,而刑事和解制度虽非从恢复性司法理论中产生,但却确实可以在一定的程度上完成恢复性司法理论拟达成的目标。
刑事和解有别于俗称的“私了”。民间俗称的“私了”,是指被害方与施害方双方不经过国家专门机关的有关程序,自行协商解决相互之间的矛盾纠纷的做法。俗称的“私了”对应于法律程序,它允许适用的范围较为广泛,包含了民事、行政及部分刑事案件(事实上,民间意义上的“私了”,涵盖的范围更为广泛)。由于群众对“私了”概念的了解,故往往在听到刑事和解的概念同时,脑海里就会产生“这不就是私了嘛?”的想法。这并不奇怪,因两者的相似性,有媒体更是将“刑事和解”解说为“阳光下的私了”。但其实这两者的区别并不仅仅是“阳光下”和“非阳光下”这么简单。从合意双方的目的来看,“私了”往往是以摆脱刑事追究为主要目标,而“刑事和解”在当前的司法架构下,往往仅能将被害人取得有效补偿作为酌定情节加以考虑。此外,“私了”仅在于缓和、解决被害方与施害方的矛盾,对于已经造成的恶劣社会影响往往无能为力。刑事和解则需要多方考虑,既要考虑被害方的补偿,也要考虑如何安抚社会情绪及化解社会矛盾。
我们看到,刑事和解作为一项新的社会管理制度,它的实施,有效地体现了刑法的谦抑理念,在刑事诉讼的框架下,实现了“有害的正义”到“无害的正义”的转变,其在维护社会正义及保证被害人、施害人权利义务的同时,最大限度地保障了社会的稳定,更好地实现了刑法对社会管理的作用,是刑事诉讼发展的必然趋势。
当前,我国经济平稳较快发展,社会大局保持稳定,但我们同时还必须清醒地认识到,当前我国处于经济社会发展重要战略机遇期和社会矛盾凸显期,保持经济平稳较快发展、维护社会和谐稳定的任务依然十分繁重。刑事和解制度作为一个在刑事诉讼中,缓和有效的社会创新管理模式,它符合我国当前的宽严相济刑事政策的要求,有利于司法资源的节约,尤其是我国近年来各地对刑事和解制度的引入及尝试,已经为我国进一步全面引入刑事和解制度打下初步基础。刑事和解制度应当在我国当前构建社会主义和谐社会的社会形式下发挥其应有的作用。
参考文献:
[1][芬]乔森·拉蒂著.王大伟等译.芬兰刑事司法制度.中国人民公安大学出版社.1999年版.
法律解释论文范文4
在人的需求体系中，对财产(或通称财富)的需要是第一位的。基于这种需要，当个人的能力不足以达到获得更多的财富或满足更高的欲望时，人们选择了婚姻这种合作方式，以使共同创造的家庭财富远远多于个人的创造。在婚姻家庭中，即使只有一个人从社会上获得收入，其他人所做的一切(妻子操持家务，孩子认真读书)，也是共同谋求最大化财富的合作模式。因而，婚姻在经济学上的意义就是创造了两者相加后的财富的增值，以达到各自的需求和满足，因婚姻所产生的家庭财富的性质及其维系的理由，在这个意义上显露得十分充分。所以我们应该理解，也必须理解，基于爱情所产生的婚姻，因财产的争夺而解体或因解体而引起财产的争夺的客观存在。这时，因灵魂(或精神)的需求和满足而产生的爱情，已被具有实物状态的财产所征服。因而，在婚姻家庭法中，浓墨重彩地规定了夫妻离异时财产分割的原因。
对事物的分析，往往先从哲学的范畴或角度去思考，能使人怀有人性的情感，因而，也可以使人全面本制地去认识。 二、产权及产权交易的法律意义 产权(财产权)是人们对有价值的特定物具有排他性控制的权利，这种控制权充分表达和体现了财产所有者在自由的前提下任意运作的各项权利。因而，财产权就是自由权，这是法律的维度内所界定的。这就意味着，当将一组关于某些特定财产的权利以法律的形式分配给了某个人时，则同时就将该财产项下的自由权赋予给了这个人，那么，这个人就可以按着自己的意志，在不需要任何人知晓和允许的情况下，对该财产自由地行使其项下的权利。 财产权具有任何条件下的绝对所有权，笔者是难以苟同的。例如，在中国的国有企业工作的职员，享有企业分配给他居住房屋的财产权，这时对该房屋的财产权仅包含了使用权和一定条件下的处置权，而不涉及具有绝对性意义上的所有权。鉴于，对该房屋的使用权利，是企业分配给该职员相应劳动对价的一部分，就是说，如果职员放弃了对该房屋的使用权利，则他会得到例如现金收入上增多的补偿。因而，当该职员接受了房屋使用权利的时候，就放弃了其他形式的权利，而对房屋行使其权利之时，就具有了法律意义上的财产权的排他性和非相容性。
一个通俗的典故，能让我们形象地理解财产权的意义： 此路是我开 此树是我栽 要想从此过 留下买路财 这个拦路要财者对这条路虽然不具有完全法律意义上的所有权，然而，他具有与其他任何人相比较而言的相对优势，这时，他就具有了他人所不具备的也无法行使的权利。 “财产权”，更诱人的意义，在于这种权利具有可替代性、可变换性和可流通性。 当财产权利者对他们的某一财产产生兴趣，而 对自己所拥有的财产失去经营价值时，他就想用自己的财产换取他所感兴趣的财产，这样，财产交易就由此产生了。然而，任何仅利已而无利于对立的交易是无法实际的，因而，人们试图努力地探求可以达到交换目的和满足的交易对象及交易条件，这样，基于期待获得成功交易的“谈判”就成为欲做交易者首要思考的课题。
因而，谈判理论是基于私人产权的前提下产生的，并在保护、巩固和扩大私人产权的实践范畴内，得到了完整的彻底的体现。 人们把财产拿来进行交易，目的在于期望通过这种交易，使他获得比交易前更大的需要、满足和愉快。而约束这些交易行为并使交易的收益最大化的法律制度是实际、进行和完善交易的唯一保障。 法律的奥妙在于她会设计出在交易过程中，能够使交易的成本最小，而交易的收益或交易所创造的增值最大的一套规则及方案。同时，当交易出现障碍或困难之时，法律也能够帮助人们克服这些障碍或困难，以达目的。另一种情况，就是在交易之中或之后若产生纷争，而交易者力图摆脱这种困扰又无可奈何时，法律又会帮助人们平衡这一纷争的利益关系，从中找到适当的切入点，以解决双方交易者的不快。 产权法律制度建立的原则，就是遵循财产经济学理论的核心，即，在赋予财产权的一组权利时，要使这种权利的使用效率和由此给社会所增加的财富均为最大化，只要该法律制度或规则的建立和履行所支付的成本小于所获得的收益，那么，这个制度或规则就是合理的、有效的。
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内容提要: 为了实现公众对刑法的认同和信仰，为了确保作为刑事立法之基础的公众观念在刑法适用中不被违背，民众朴素的正义情感不应成为刑法理论随意嘲笑和轻视的对象，刑法解释也应当在法律条文的范围内尽量与社会一般观念保持一致。因此，对正当防卫诸要件的把握必须遵从公众的道德情感和普遍认知。“不法侵害正在进行”包括了行为虽然已经既遂但能够即时挽回损失的场合。在防卫限度的问题上，客观损害结果的出现并非认定防卫过当的绝对标准，对于防卫行为的社会相当性也必须予以充分的考虑。
一、张德军案件引起的争议
2005年，全国各大媒体相继报道了四川张德军见义勇为的案件。2006年8月30日，四川省高级人民法院将该案作为指导全省法院审判工作的典型案例加以。
（一）主要案情和裁判结论
2004年8月14日下午，胡远辉驾驶两轮摩托车搭乘罗军在成都市成华区圣灯乡人民塘村，趁一妇女不备抢夺其佩戴的金项链后驾车逃逸。张德军和现场群众刘某、张某等人闻讯后，立即乘坐由张德军驾驶的轿车追赶。当迫至一立交桥上时，刘某和张某责令胡远辉、罗军二人停车，但胡远辉为摆脱追赶而驾驶摩托车高速蛇形行驶。张德军驾驶的轿车与胡远辉的摩托车并行时，摩托车与右侧的立交桥护栏和张德军的轿车发生碰撞后侧翻，致使罗军从摩托车上摔落桥面造成左小腿骨折等多处损伤，胡远辉则摔落桥下死亡。罗军在治疗期间左小腿被截肢。
2005年5月，胡远辉的家属和罗军向成华区人民法院提起刑事自诉附带民事诉讼，要求张德军承担故意伤害罪的刑事责任，并赔偿其丧葬费、医疗费。
法院经过审理认为：首先，在胡远辉和罗军实施抢夺行为以后，张德军等人驾车追赶二人，只是意图将逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安机关，其行为是正当、合法的；其次，本案证据不能证明张德军实施了主动撞击摩托车致胡远辉、罗军二人伤亡的行为；最后，胡远辉和罗军为摆脱现场群众的追赶而驾驶摩托车高速行驶，是造成摩托车侧翻的直接原因，这一危险状态完全是胡、罗二人自我选择的结果，张德军为阻止犯罪嫌疑人逃逸而被动地采取高速追赶的行为，这与本案损害结果的发生没有必然因果关系。因此，张德军无罪，不承担民事责任。成都市中级人民法院终审维持原判①。
（二）案件争点分析
张德军案件公布后，一石激起千层浪，人们纷纷围绕“见义勇为者应否承担法律责任”的问题各抒己见，而争论的焦点之一就是张德军的行为是否成立正当防卫。成华区人民法院的判决理由很显然并没有回答这一问题。从媒体的报道来看，一般的公众几乎是一边倒地认为张德军的行为属于正当防卫，但不少法律专业人士则指出张德军的行为与法律关于正当防卫的规定并不相符。双方在以下两个问题上形成了对峙：
第一，当张德军驾车追赶时，胡、罗二人的不法侵害是否已经结束？众所周知，不法侵害正在发生是正当防卫成立的前提条件。其实，对这个问题的争论早在与本案甚为相似的黄中权案件中就已经出现。黄中权为追赶抢劫得手后逃跑的两名男子而驾车将其中一人撞倒，致使该犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正当许多市民认为黄中权实施了正当防卫之际，一些法律专家则指出，歹徒的不法侵害已经结束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黄中权的行为不能成立正当防卫②。
第二，张德军的行为是否超出了必要限度？即使是承认不法侵害仍在继续，但就张德军的防卫行为是否过当的问题却依然存在分歧。有律师认为，张德军面对的只不过是两名抢夺犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20条第3款所规定的杀伤不法侵害人可以免责的特殊防卫权。犯罪嫌疑人的生命健康权也应当受到尊重，所以张在追赶的过程中就应当把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰当的短距离逼堵方式致人死伤③。但更多的人则认为，法律对处于紧急状态下实施见义勇为的张德军不应提出过分苛刻的要求，更何况歹徒在实施犯罪时就已经对自己的生命健康失去了应有的尊重，所以防卫者没有义务去保证他们不受任何的身体伤害④。
从这些争论中我们已经可以感受到，专业性的法律解释和一般性的民众观念之间似乎出现了某种方枘圆凿之处。这随即就引出了一个问题：刑法解释究竟应当对民众的朴素情感采取怎样的态度，到底是应当使法律解释最大限度地遵从于社会观念，还是应当迫使现有的社会观念服从于精英化的法律解释呢？
二、民众的朴素情感不是嘲笑的对象
在我们这块曾经缺少现代意义的法治精神浸润的国土上，在我们这个法典律条、法学理论多半是舶来之品的国度内，经过系统训练的法律学人往往会对法学专业以外的人对法律的看法抱有一种轻视的态度，常常会对一般人冠以“法盲”的蔑称而将自己及其所从事的专业贵族化，更时时把普通民众的情绪与观念一概斥之为落后和非理性的封建意识而不屑与之为伍。似乎，老百姓的观念不是中国法治社会赖以建立的基础，而是法学家们力图改造和启蒙的对象。于是，当具体的刑法问题出现时，不少法律界的人士便不是致力于倾听和吸纳民众的看法，而是热衷于援引“正义”、“公平”、“法治”一类的抽象话语；不是努力使法律解释与人们的日常经验和感觉相一致，而是自觉不自觉地和普通公民的意见保持距离、划清界限。无可否认，在法律领域全面西学东渐的浪潮中，随着法律专业化和职业化程度的不断提升，也许在法律人的职业性思考与平民的大众性思维、在司法公正与一般的公平观念之间形成某种隔离的现象是不可避免的。但是，我认为，正如“法律不是嘲笑的对象”⑤一样，我们同样也没有理由随意地将民众的朴素情感和日常观念当作嘲笑和轻视的对象。这是因为：
首先，对刑法规范的信仰来源于法律解释与民众一般观念之间的契合。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”⑥，“刑法必须得到公众认同，刑法的规范有效性才能得到维护。”⑦然而，对刑法的普遍信仰和公众认同必须依靠刑法学者对刑法规范作出符合民众一般道德情感的解释。学者们往往习惯于认为，当法律解释的结论与公众的普遍观念发生抵牾时，那么一定是民众的意识过于落后，而这样一种情与法之间的冲突越是激烈，它就越能证明法学理论的先进性，越能提供一次生动的“法治教育”。但是，老百姓的心中都有一杆由千百年积淀下来而广为接受的道德情感和伦理传统所铸就的秤，假如法律的裁判和刑法专家们对法律所做的诠释一次又一次地违背和践踏了他们心中的公平观念，那么他们凭什么还要信仰这样一种会给自己带来不公的刑法，又为什么还要去支持这样一种凭自己的道德情感无法理解和接受的刑法理论呢？这与其说是一场法治教育，毋宁说是对法律威信的一次伤害。
其次，既然人们都承认刑法是人民意志的集中体现，那么在解释刑法时也就必须对民众的一般善恶观念给予充分的尊重。“‘情’和‘理’对法的影响范围是有严格限制的，主要是在立法层面。在司法层面，要牢牢地贯彻司法独立的原则，这既是法治文明的重要标志，也是法治文明的重要内容。”⑧这是在我国刑法学界颇为流行的一种观点，它似乎是由来于贝卡里亚的名言：“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”⑨但是，这种拒绝对法律作出任何解释的形式的、僵化的罪刑法定思想早已风光不再，而那种将法官仅仅视为机械适用法律的自动售货机的观念也已然是明日黄花。法律被制定出来之后，并非意味着公正合理的判决就会一劳永逸地随之而来，如何保证国家所立之法在运行的过程中不违背作为其建立基础的公众观念的问题依然存在。况且，只要法律存在解释的空间，“情”和“理”就能够发挥使判决最大限度地接近实质正义的作用；只要法律解释有因过分追求概念的一致和体系的完整而脱离社会相当性的危险，刑事司法就不能对民众的一般观念置之不理。司法独立绝不意味着法律解释与民众的情感绝缘而成为不食人间烟火之物。尊重民众的法律情感，也并不是提倡为了迎合一时一地的“民愤”去作违法裁判，而是指在法律规定的范围之内，在法律解释的空间当中，对刑法条文的解说与把握应当尽量以一种为群众所能理解、接受和信服的方式进行⑩。
最后，即使是在德、日等刑法理论高度精密化、体系化和专业化的国度，刑法解释学也非常重视以民众的普遍法感情来检验理论的妥当性。20世纪30年代，德国著名刑法学家韦尔哲尔(Welzel)提出了社会相当性理论(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主张“应于历史所形成的国民共同秩序内，将具有机能作用的行为排除于不法概念之外，并将此种不脱逸社会生活上的常规的行为，称为社会相当行为。”(11)实际上是把形成于社会生活中的国民观念作为解释构成要件和违法性的指针。在日本，大塚仁认为：“刑法理论要尽可能地符合一般人的感觉来构成。法律既然是社会的规范，法律理论就不能是只要法律家能够理解就行的，至少在结论上，需要社会一般人的认同和接受。”(12)大谷实指出，犯罪的本质是违反社会伦理规范的法益侵害行为，而社会伦理规范是以社会一般人认为妥当的行为为标准的。他还反复强调，构成要件是以社会一般观念或社会心理为基础的可罚行为的类型(13)，所以“构成要件的解释必须以社会一般观念为基础。”(14)
因此，相对理想的刑事判决应当是能够得到社会上大多数认同和支持的判决，而相对合理的刑法理论也一定是能够与一般公众的普遍观念相契合的理论，“合理地解释、适用刑法，就是在文本用语的最大含义范围内，选择适用最符合公众善恶观念的含义。”(15)
综观中国的刑法理论，不难发现，以正当防卫为代表的紧急行为是我国刑法解释学中理论和社会一般观念脱节较为明显的领域之一。例如，就防卫意思来说，权威的教科书总是为行为人必须具备的防卫认识内容开出一长串清单，要求防卫人在行为之时必须明确认识不法行为的存在、不法侵害正在进行、不法侵害者、不法侵害的紧迫性、不法侵害能够以防卫手段加以制止以及防卫行为所需要的手段、强度和可能造成的必要损害后果(16)。试问，除非经过特殊训练，现实中又有几个人能够在情况危急、精神紧张的状态下去逐一“明确”认识这些内容呢？张德军案件出现后，这种无视社会通念和公众认知的刑法解释再度泛起。笔者打算结合前述由该案所引发的两个问题展开分析，以期“窥一斑而知全豹”。
三、“不法侵害正在进行”的社会观念化理解
在不法侵害的行为已经完成，但当场使用暴力能够挽回损失的情况下，是否允许实施正当防卫呢？对此，德、日的刑法理论向来意见不一。日本学者大塚仁主张否定说，他以盗窃罪为例，认为对盗窃罪的既遂时期和正当防卫中不法侵害的结束时期应当作一致性的理解。因此，在盗窃犯罪完成之后，被害人在犯罪现场或其附近从犯人手中夺回被盗财物的行为不属于正当防卫，而是自救行为(17)。而德国学者罗克辛(Roxin)则赞成肯定说，他认为尽管盗窃行为已经既遂，但是只要小偷还没有把赃物隐藏到安全的地方，那么对被害人财产权利的侵害就仍然处于正在进行的状态。所以被害人在小偷逃跑时以强力夺回财物的行为成立正当防卫(18)。
在对张德军案件进行讨论的过程中，有一种观点就认为：“对作案后逃跑的歹徒进行抓捕和为制止正在进行的犯罪而实施的防卫，是完全不同的概念和范畴。”(19)这一观点在法律界有着不小的影响。例如，尽管成华区人民法院最终认定张德军无罪，但在其裁判理由中却只字未提正当防卫成立与否的问题，而负责审理的法官和学者在接受记者采访时，也都不约而同地援用刑事诉讼法第63条关于公民扭送权的规定而不是正当防卫的原理来解释本案(20)。在黄中权案件发生后，法院和不少法律界人士都一致认为，歹徒抢劫得手后逃跑意味着不法侵害已经结束，“只有歹徒举着刀对着司机砍，威胁正在进行，司机才算是正当防卫。”(21)然而，如果坚持以社会公众的一般观念来指导刑法解释，那么尽管抢劫、抢夺、盗窃等犯罪已经既遂，但只要犯罪人仍处于在现场附近的被追捕状态之下，就应当认为不法侵害尚未结束。理由如下：
第一，从刑法的立法目的来看，犯罪既遂不是认定正当防卫中“不法侵害”已经结束的绝对标准。
刑法之所以将既遂和未遂严格地加以区分，是为了能够在司法实践中准确地认定犯罪行为的法益侵害程度，从而为正确量刑奠定基础。在此，立法者所预设的既未遂判断主体是具有专业知识的法官，而判断方法则是事后客观的认定。然而，刑法第20条第1款对不法侵害之存在时间的规定，其目的仅仅在于将公民的合法防卫行为限定在可以即时挽回损失、保全法益的范围之内，而不是为了确定犯罪人刑事责任的大小，所以正当防卫中不法侵害的结束没有理由非要与犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然会考虑到：首先，正当防卫的实施者以及防卫时机的判断主体大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在进行就必须符合他们的一般认识；其次，普通人在遇到紧急的情况时，也不可能像法官审判那样去精细地区分既遂与未遂。当实施抢劫、抢夺的行为人已经取得财物但还没有逃脱被害人和周围群众的追踪时，一般人都会认为即时挽回财产损失的时机尚未丧失，权利侵害还可以马上被制止。在这种情况下，我们就不能机械地套用犯罪既遂的理论，简单地断定不法侵害已经结束，从而不近人情地剥夺了公民实施正当防卫的权利。
其实，这个道理也同样适用于对不法侵害是否已经开始的认定。为什么刑法理论一致认为，虽然从实行行为着手的理论来看不法侵害尚未开始，但是合法权益已经直接面临侵害的急迫危险时也可以实施正当防卫(22)呢？这是因为，按照普通公民的感觉，在不法侵害已经步步逼近、再不采取措施就有可能丧失制止犯罪的良机时，就应当果断地进行防卫。这时，法律就没有理由要求公民严守犯罪着手的教条，只有等到按照教科书上的规定犯罪人已经开始着手实行的那一刻，才能去实施或许早已是回天乏术的“正当防卫”。
第二，对事后抢劫罪之暴力胁迫的实施时间的解释，也可以印证笔者观点的合理性。
日本学者认为，事后抢劫罪与普通抢劫罪是属于同一性质的犯罪，因此，只有在盗窃行为还没有终了的情况下，才能够将行为人实施的暴力、胁迫评价为夺取财物的手段。而盗窃行为尚未终了，是指“在社会观念上（不是在刑法上）认为盗窃行为还没有终了”，它包含了盗窃的现场以及与该现场相连接的追还财物或逮捕犯人的情况(23)。同样，我国刑法第269条之所以规定暴力、胁迫必须“当场”实施，也是为了使暴力、胁迫能够在实质上被评价为取得财物的方法，从而使之与第263条的普通抢劫罪等值。因此，对于“当场”的理解就必须以社会的一般观念为指导，认为它不仅指盗窃等犯罪行为的现场，而且还包括行为人刚一离开现场就被人及时发现而被立即追捕中的场所(24)。可见，对正当防卫和事后抢劫罪中时间限定条件的解释都表明，“将刑法条文规定与社会现象中的事实对应起来，……在符合日常生活思维习惯和道德观念基础上作出的法律解释，往往会产生不容置疑的说服力。”(25)
第三，无论是自救行为，还是公民的扭送权，都不能对犯罪既遂后即时夺回财物的行为作出正确的说明。
如前所述，有日本学者认为，财产犯罪既遂后被害人当场夺回财物的行为不属于正当防卫，而是自救行为。但是这一观点存在以下两个缺陷：首先，按照大陆法系刑法理论的通说，自救行为仅仅以保护自己的权利为限，所以“为了保护国家、公共利益与他人的权利的行为均不能作为自救行为看待。”(26)所以它无法为保护他人权利的义举找到合法化的根据。其次，自救行为毕竟不是法定的违法阻却事由，所以其正当化的力度较之于正当防卫而言就明显略逊一筹。连大塚仁自己也承认：“自救行为只不过是超法规的在解释论上所认为的违法性阻却事由，与法律明文规定为违法阻却事由的正当防卫相比，其要件应当更为严格，所以，可以说允许进行正当防卫更有利于对被害人的保护”(27)。另外，公民的扭送权虽然有刑事诉讼法第63条作为其法律依据，但是用它来说明张德军等人的行为也有不恰当之处。一则法律关于公民扭送权之规定的明确性和可操作性远远不及正当防卫，二则张德军等人之所以追赶歹徒，其意图虽然也包含有扭送和抓捕，但主要还是为了挽回损失、保全法益，这一主观心态实际上更符合刑法第20条对防卫目的的规定。
四、防卫限度的社会相当性诠释
在出现不法侵害人死伤的防卫案件中，如何认定防卫行为是否逾越了必要限度，这是司法实践和刑法理论长期争论不休的难题。我认为，对于防卫限度的把握，不能简单地将不法侵害所威胁的法益与侵害人死伤的结果进行抽象、机械的比较，而应当以社会相当性为指导，站在人们普遍认知和一般情感的立场之上，对案件事实进行综合考量，从而使刑法解释对防卫限度的拿捏尽可能地与民众朴素的公平观念相符合。具体来说，相当性判断可以从以下两个步骤展开：第一，确定判断所赖以建立的基础性事实。这些事实包括(1)就不法侵害来说，要考虑法益侵害的严重性和急迫性，尤其需要关注在具体社会环境中民众对这类侵害行为之危险性的普遍感受；(2)就防卫行为而言，需要考察防卫人在特定条件下的主观状态和他所采取的具体措施及其强度。第二，刑法解释者将自己置身于生活在该社会中的普通一员的地位，以一般公民的道德情感和公平意识为判断标准，对上述两类事实进行评价和权衡，最终确定防卫行为的方式是否“在各个日常生活的领域中，具有日常性和普遍性，为健全的社会一般观念所容许。”(28)如果防卫措施在一般人看来是合理而必要的，那就说明行为人在防卫手段的选取和防卫强度的把握上已经尽到了社会公众所期待的注意义务，所以即使出现了不法侵害者死伤的结果，也不能把它归责于防卫行为，而应当认为这是任何人从事不法行为必须自行承担的风险；如果防卫措施明显超过了一个理性公民凭其道德感和公平观可以接受的程度，并且产生了假如不对这类防卫行为予以制止和惩戒，就会同样危及社会秩序和公民安全的强烈感觉时，那就说明该防卫行为已经失去了它得以正当化的法律感情基础。
在张德军案件中，出现了不法侵害人一死一伤的严重后果，然而为什么绝大多数的民众都站在张德军的一面，认为他的行为没有违法呢？我想这绝非如有的人所言，是由于民众们抱有“凡是见义勇为，任何后果都不必承担法律责任”这样一种“情绪化的非理性的观点”(29)，而是因为张德军的行为能够为他们所拥有的生活经验和心中的正义感所接受。对此，我们可以做以下分析：
首先，从不法侵害者的角度来看，对于不法侵害之严重程度的确定，除了考虑行为侵犯的法益之外，还必须参考特定的社会状况和人们的普遍感受。正当防卫是正义对不法的反击，由这一点所决定，不法行为所侵害的法益与防卫行为所损害的利益之间原则上是不需要进行权衡的，只有当两者的大小对比在一般人看来过分悬殊而无法接受时，才能认为防卫行为超出了必要限度(30)。因此，针对侵犯财产法益的不法行为，也并非不能实施有伤及侵害者生命健康之危险的防卫措施。更何况，在张德军案件中，胡远辉、罗军二人的飞车抢夺行为并非单纯侵害财产法益，它同时也可能对公民的人身安全构成严重的威胁。在我国某些地区，目前驾驶车辆夺取财物是一种常见、多发的犯罪，而且行为人对财物实施暴力抢夺又极易造成猝不及防的被害人伤亡。所以，人民群众对飞车抢夺深恶痛绝，而司法机关也将其与抢劫并列作为重点打击的对象。2005年6月8日颁布的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条列举了驾驶车辆夺取财物可能构成抢劫罪的三种情形。在德国和日本，虽然刑法典并没有规定抢夺罪，但刑法学者普遍认为，利用行驶的机动车抢夺财物的行为，可以评价为使用暴力夺取财物从而构成抢劫罪(31)。正因为驾驶车辆抢夺具有这样严重的社会危害性，所以对抢夺者实施带有暴力性质的防卫措施能够得到人们的支持和理解，而不会使一般民众感觉“做得过分了”。
其次，从防卫者的角度来看，行为人采取的措施及其强度是否必要，应当根据人们一般的生活经验来加以考察。法律解释者需要考虑，假如一般人处于防卫者的地位，当面对案件发生时的那种具体境遇时，采取何种措施是合情合理的呢？张德军防卫措施的适当性可以从以下两个角度得到证明。第一，就防卫人所用的工具来说，胡、罗二人抢得项链后骑摩托车逃走，这时张德军身边最为便利的追赶工具就是自己正在驾驶的轿车，况且也只有使用轿车才可能追上高速行驶的摩托车。第二，就防卫人所采取的手段及其强度而言，与张德军同行的两名群众已经在追赶的过程中责令胡、罗二人停车，但他们非但不听，反而高速蛇形行驶试图摆脱追赶，于是，张才不得已实施了短距离并行逼堵的方式。即使在这时，张也只是希望逼停歹徒的摩托车，而并没有实施直接的撞击。
最后，以生活于该社会中的一般人的公平观和道德感对以上两方面事实进行综合评价。为什么人们会说：“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康，就应该停车放弃逃跑，……我们不去指责劫匪自己对生命的淡漠，反而将责任强加于见义勇为的司机，又何忍其心？”(32)“如果真的追究了张德军的刑事责任，那以后哪个还敢去见义勇为？”(33)原因就在于：第一，只要行为人的防卫行为在一般社会观念上被认为是适当和必要的，那么就意味着他对防止不当结果的发生已经尽到了义务。此后再出现任何严重的后果，那都是不法侵害者铤而走险、咎由自取的结果。不法侵害者作为一名公民固然拥有不可剥夺的基本人权，但法律不能因此而走向一个极端，要求防卫人必须负责保护他的人身不受任何伤害。正如罗克辛 (Roxin)所言：“假如小偷们知道自己在任何情况下都没有生命危险，那么，这无异于在鼓励最严重的盗窃。”(34)在张德军案件中，短距离逼堵行为是在防卫人仁至义尽但毫无收效的情况下，为阻止犯罪嫌疑人进一步逃窜而使用的必要而正常的措施。假如这时法律还一味地强调对不法侵害者的人身权利也应当给予充分的保护，那么就无异于要求张德军等人放弃追赶(35)，但任何一名具有基本正义观念的公民都不会接受这样的结论。第二，中国人长期以来信奉“见义不为，无勇也”(36)的道德标准。同时，在当今这个互助精神日渐淡薄而治安状况尚未根本好转的社会，人们自然希望看到更多惩恶扬善的义举出现，所以也期待法律能对保护他人利益的防卫者给予更多的宽容。曾经有学者提出，在刑法中增设见危不救等罪名是提高国民精神文明的一条有效途径(37)。但是，与其通过在立法上扩大惩罚面的方式强制一般公民去履行救助义务，还不如对刑法中早已存在的正当防卫作出更有利于防卫人的解释，从而以赞许和鼓励见义勇为的方式弘扬公民之间的互助精神。第三，防卫人在行为时处于精神高度紧张的状态，所以急迫的情形也不容许他去周全地把握分寸。刑法解释“不能以事后对客观环境和双方力量对比的冷静判断来苛求防卫人，而必须设身处地的考虑防卫人当时所处的实际情况，否则就是强人所难，给见义勇为者设置障碍”(38)。如果司法机关仅仅因为出现了不法侵害人死伤的结果，仅仅因为单方面强调对不法侵害者的人权保障，就认为防卫行为过当，那就意味着行为人要么停止防卫，要么在防卫时处处小心、全程保护侵害者的人身安全。这样一来，法律岂不成了不法侵害者的护身符？“正没有必要向不正让步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰显？
行为无价值论的首倡者韦尔策尔(Welzel)曾经指出，法益侵害说偏重于结果的无价值，以为侵害法益就是违法，这不仅是以偏概全，同时也不能充分说明违法性的本质。“有秩序的社会生活必须发挥生气勃勃的正常机能，可知法律所禁止者，仅是有秩序的社会生活中超过正常机能的必要限度的一切侵害行为。因此，在日常生活中纵发生某种程度的法益侵害，既系无从避免，如属于社会相当行为，仍非违法。”(40)在我国的司法实践中，长期以来都存在着一旦出现不法侵害者死伤，就认定为防卫过当，防卫人就一定要负刑事责任的现象(41)。这实际上就是只重视客观损害结果，而忽略了对行为方式的社会相当性和民众认同感的考量。难怪在对张德军案件讨论的过程中，有网友就对一些法律专业人士的意见提出质疑：“请问中国的法律‘专家’：在见义勇为中我怎样才能掌握好那个‘度’？”(42)
五、结语
“我们这一代知识分子往往以为自己是在代表人民说话，但实际上我们往往是从自己的生活境遇出发思考问题，或美其名曰，要启蒙。我们往往依据一种所谓的普适的原则来说话，我们往往并不真正理解基层社会的普通人究竟需要些什么。”(43)也许是为了法治意识的早日普及，也许是为了对中国古代那种在西方法治原则看来是有损制定法权威的“法本原情”传统进行清算，我们的刑法学一直以来似乎过分渲染了国法与人情之间的冲突，过分强调了法律理性思维与大众一般观念之间的对立。然而，只要维护社会的正义观念和基本伦理仍然是刑法的重要目标，只要在法律许可的范围内不断接近实质正义并合理解决现实问题是刑事司法的努力方向，只要刑法学者是以建立公众对刑法的信仰为己任，那么刑法解释学就必须对普罗大众的朴素情感和一般认知给予充分的尊重和关注。张德军案件揭示了正当防卫中法律解释与公众观念相融合的必要性和可能性，同时也为刑法学其他领域的解释提供了启示。
注释:
①参见胡强、张晓东：“见义勇为反被诉犯罪法院判决张德军无罪”，载《法制日报》2005年12月8日；“‘见义勇为撞死贼无罪’成典型案例引发各界关注”，载《法制日报》2006年9月1日。
②参见“‘的哥’撞死劫匪是义举还是犯罪”，载《人民公安报·交通安全周刊》2005年4月2日。
③参见“‘见义勇为撞死贼无罪’成典型案例引发各界关注”，载（法制日报）2006年9月1日；尹晓华、岳川、吴军：“见义勇为的困惑”，载《四川日报》2005年10月31日。
④参见尹晓华、岳川、吴军：“见义勇为的困惑”，载《四川日报》2005年10月31日；王刚桥：“法律豁免见义勇为‘伤害’有理有据”，载《羊城晚报》2006年9月2日。
⑤张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第1页。
⑥［美］伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
⑦周光权：“论刑法的公众认同”，载《中国法学》2003年第1期。
⑧顾婵娟、刘金平：“罪刑法定原则与刑事司法”，载《河南司法警官职业学院学报》2005年第4期。
⑨［意］贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第14-15页。
⑩尽管法学家们的确是在真诚地为实现中国的法治而奔走呐喊，但是目前不少民众却对刑法专家的意见抱有一种不信任、不理解甚至是反感的情绪。我们只要关注一下报刊和网络就不难发现，无论是对刘涌案件的争论中，还是对张德军案件的讨论中，这种情绪都是非常明显的。对于民众和专家之间的这种隔阂，我们恐怕不能简单地以一句“曲高和寡”掩饰过去，事实上法学家自身就有不少值得反省之处（参见林东品：“刘涌案折射出法学家的悲哀”，载《检察风云》2004年第2期）。我认为其中很重要的一点是，我们以往的刑法解释缺少了对普通民众正义观念的体察，缺少了对一般人是如何看待法律问题的关注，因而导致人们感受不到刑法学家是在为他们的利益说话，感觉不到学者的理论是在为自己营造一个更为公正和安全的社会环境。
(11)黄丁全：“社会相当性理论研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第5卷），中国政法大学出版社2000年版，第321页。
(12)［日］大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第74-75页。
(13)参见［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第70、82、105、162页。
(14)［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第127页。
(15)张武举：“刑法伦理解释论”，载《现代法学》2006年第1期。
(16)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第132页。
(17)参见［日］大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第323-324页。
(18)参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第434页。
(19)尹晓华、岳川、吴军：“见义勇为的困惑”，载《四川日报》2005年10月31日。
(20)参见“‘见义勇为撞死贼无罪’成典型案例引发各界关注”，载《法制日报》2006年9月1日。
(21)“‘的哥’撞死劫匪是义举还是犯罪”，载《人民公安报·交通安全周刊》2005年4月2日。
(22)参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第131页；张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第261页。
(23)张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第617-618页。
(24)参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2003年版，第1227页。
(25)王钧：“刑法解释的常识化”，载《法学研究》2006年第6期。
(26)周光权：“被害人使用强力夺回被抢被盗财物的处理”，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第7卷），法律出版社2005年版，第170页。
(27)［日］大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第153页。
(28)［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第186页。
(29)尹晓华、岳川、吴军：“见义勇为的困惑”，载《四川日报》2005年10月31日。
(30)参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第418页。
(31)参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第97页。
(32)王刚桥：“法律豁免见义勇为‘伤害’有理有据”，载《羊城晚报》2006年9月2日。
(33)“张德军见义勇为被告案”，载 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。
(34)［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第451页。
(35)有学者就认为，见义勇为值得肯定，但“见义巧为”或“见义智为”更值得提倡，张德军应当采取尾随跟踪、记住车牌号筹办法，将自己了解的信息告诉警方，由公安机关来处理（参见余义勇、吴军：“市民张德军成被告引人关注”，载《四川日报》2005年10月26日）。但是国家之所以规定正当防卫等紧急行为是合法的，就是为了鼓励公民在无法立即得到国家机关法律保护的紧急情况下及时地维护法益。按照这位学者的说法，一切正当防卫都是不必要的，人们只需等待国家机关的保护就行了，这显然是违背日常生活经验和民众正义观念的。
(36)《论语？为政》。
(37)参见范忠信：“国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗”，载《中国法学》1997年第4期。
(38)高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第444页。
(39)［日］大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第322页。
(40)黄丁全：“社会相当性理论研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第5卷），中国政法大学出版社2000年版，第322页。
(41)参见周光权：“论刑法的公众认同”，载《中国法学》2003年第1期；陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第180页。
法律解释论文范文6
论文摘要：罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义
一、罪刑法定原则的基本含义
罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义。
罪刑法定的最早思想渊源可以追溯到1215年英国大第39条的规定：“凡是自由民除经贵州依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“罪刑法定”的思想基础。17、18世纪，资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张，将罪刑法定的思想系统化，使之成为学说。资产阶级革命胜利后，罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。”在此规定指导下，1810年法国刑法典第4条首次明确规定罪刑法定原则。尔后，大陆法系国家纷纷在宪法和刑法中确立罪刑法定原则。目前，这一原则已深深植根于现代各国的法治意识之中，成为不同社会制度的各国刑法中最基本的、最重要的一项准则。
罪刑法定原则的确立具有重大意义。它不仅有利于维护正常的社会秩序，而且有利于保障人权。罪刑法定原则的派生原则包括：排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。
罪刑法定原则的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅断；（2）罪刑实定化，即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定；（3）罪刑明确化，即刑法的条文必须文字表达确切、意思清楚，不得含糊其辞、模棱两可。
二、罪刑法定原则的立法体现
我国1979年刑法典没有明文规定罪刑法定原则，却在第79条规定了类推制度。对于当时我国刑法是否采用罪刑法定原则，理论上存在争议。事实上，我国1997年刑法典修订之前基本上实行的是罪刑法定原则；尽管对该原则的认识、重视和贯彻程度尚存在不足之处。新刑法典第3条明文规定罪刑法定原则，这一原则的价值内涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系统的体现：（1）1997年刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪法定化具体体现在：明确规定了犯罪的概念，明确规定了犯罪构成的共同要件，明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体体现在：明确规定刑罚的种类包括主刑和附加刑，明确规定量刑原则是以犯罪事实为根据、以法律为准绳，明确规定各种犯罪的法定刑种与刑度。
（2）1997年刑法典废除了1979年刑法典第79条规定的类推制度，为罪刑法定原则得以彻底贯彻实施扫除了障碍。
（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力问题上采取的从旧兼从轻原则。
（4）1997年刑法典在分则罪名规定上相当详备。分则条文在1979年刑法典的103条的基础上增加了247条，罪名个数由1979年刑法典的130个增加至413个。
（5）1997年刑法典在个罪的构成要件以及法定刑上增强了可操作性。在犯罪构成要件、罪状的表述上，尽量使用叙明罪状；在法定刑设置上，注重量刑情节的具体化，使立法更趋细密化、明确化。
三、罪刑法定原则的司法适用
刑事立法中罪刑法定原则的实现，有赖于司法机关的执法活动。从我国司法实践来看，贯彻执行罪刑法定原则，应当注意如下几个问题：
