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电大法学论文范文1
【关键词】电大 开放教育 法学专业 培养目标定位 教学改革 探索
【中图分类号】C42 【文献标识码】A 【文章编号】1009-9646(2008)08(b)-0053-02
1999年教育部批准实施的“中央广播电视大学人才培养模式改革与开放教育试点”项目(以下称“试点项目”),历经8年时间的运作,终于通过了全国范围内的总结性评估。然而就试点本身来说还不能立即画上句号,它应当处于一种常态的发展。法学专业作为一个长线专业,应该重新反思其培养目标定位以利于电大开放教育可持续发展。
1 对法学专业培养目标定位的思考
依照“试点项目”的专业规则设计,法学专业本科的培养目标被定位为:本专业培养适应社会主义建设需要的,德、智、体全面发展,系统掌握法学知识,熟悉我国法律、法规,达到全日制高等学校法学专业四年制本科毕业的水平,能在国家机关、企事业单位和社会团体,特别是能在司法机关、行政机关、仲裁机构和法律服务机构从事法律工作的高等应用型法律专门人才[1]。我们认为这一培养目标在试点初期和中期基本上是可行的,理由在于:
(1)从法学专业生源的背景看,大部分从事公、检、法、司以及律师、公证等与法律相关工作,他们的社会工作阅历丰富,司法实践经验充实理解能力较强,所以学习的原动力较强,自主学习的积极性也高,集中教学实践环节易于开展,借助于“在岗实习”、“在岗法律实践”的便利,使法学理论与法律实践可以更好地有机结合。
(2)从法学专业学生学习的动机看,他们学习的内在动机与外在动机是一致的,多数学生参加远程教育的学习不仅仅是为了取得一张法学教育的本科文凭,而是为了进一步提升自身的法理知识层次,真正做到学用结合。
(3)从法学专业学生的年龄结构层次看,中年居多,他们能够深切体会到终身教育的理念,学习型社会的价值所在。
(4)由于“试点项目”中期评估和总结性评估的推动和促进,电大系统全体教职工服务和创新意识不断提高,积极探索和践行教学模式,树立了牢固的质量观,其培养的目标定位是基本上能够实现的,制度的设计和结果差异较小。
但是随着全国电大“试点项目”总结性评估的结束,开放教育步入正常运行管理阶段,我们认为重新反思和定位电大法学专业的培养目标是很有必要的。
首先,要充分考虑现有电大学生的知识背景和工作阅历。据不完全统计现阶段参加电大法学专业学习的学生,80％以上的并非从事相关法律工作,随着“两院”学历达标的基本完成(实现了司法准入制度的统一接轨),即便是从事法律工作的也是刚刚步入门槛,加之年龄段的降低,其司法实践的经验也是少之又少。他们对树立终身教育的理念和学习型社会的构建认识不足,这为原先设计的培养目标的实现大打折扣。部分学员的学识水平与学历证书差距较大,“文凭缩水”成份较多,即所谓的“假的真文凭”。
其次,近期《法制日报》专版讨论中国的“法学教育路向何方”,中国的法学教育是走大众化之路还是精品教育之路,智者见智,仁者见仁。[2]随着我国高校扩招及法学院遍地开花,据统计全国有法学专业的高校达620所,在校生30万人。扩张的背后隐藏着更大的危险,即法律教育与法律职业的脱离。依北大贺卫方教授所言“法学之人如过江之鲫,法律文凭贱如粪土。”另有学者以为“现在的法科毕业生多是次品。”目前中国的法学教育面临的主要问题是如何提高法学教育质量。[3]这对我们成人法学教育的培养目标是值得借鉴和启迪的,正如教育部副部长吴启迪在2007年全国电大书记校长座谈会指出的,“全面提高高等教育的教学质量,不仅仅是全日制本、专科教育的任务,同样也是各类成人高等教育和继续教育,包括电大的主要任务。”[4]面对机遇和挑战,需要我们重新反思和定位电大法学专业教育的培养目标。
第三,职业人教育理念的提出,需要我们反思电大法学专业教育的培养目标。按照国际上对人才观念的重新定位即“可雇佣性”,电大的法学教育应考虑应用性、实用性的法律人才,致力于职业法律人才的培养。对各地兴办的所谓的司法职业技术教育我们不敢苟同,尽管法律是一门技术,但不是仅靠学校教育直接培养出来的,因为与现行的就业制度难以接轨,无论如何最终进入法律职业的门槛都要经过国家司法考试。有人呼吁取消我国的普通高校法学本科段教育的观点也值得我们电大人反思。
第四,作为法治社会中逐渐成熟和冷静的电大成人教育消费者,其对教育的需求的选择和挑剔,也使得我们要对现行电大法学教育培养目标重新定位。但是依照最新的专业规则来看依然未变。
2 放教育法学专业教学改革的设想
2.1 专业规则设计应当合理
首先我们不主张成人学历教育的专业规则定位于培养有一定综合素质的应用型法律人才,它仅仅属于一种补偿性教育,综合素质的教育只应该针对全日制普通高校的在校生,已经步入社会的成人需要的是学历和弥补法律知识的不足,因而通识课和专业拓展课的模块的设置属于“水中花、镜中月”,不太现实。其次成人教育的学历要达到相当于全日制高等学校法学专业四年制本科毕业的水平既是不现实的也是不可能的,这也是众所周知的。
2.2 法学专业课程教学改革的设想
围绕着重新定位的培养目标和课程体系的改革,首先各级电大和专业主持教师以及课程责任教师要充分理解加快和深化法学专业课程教学改革的重要性。“教学改革是各级各类教育永恒的主题。”作为中国成人高校的排头兵,“要将中央电大建设成为现代远程教育开放大学和国家远程教育中心,将省级电大建设成为当地的远程教育中心,将地市、县市电大建设成为当地的远程教育基地和社区教育中心。”[5]电大开放教育已经进入正常的管理运行阶段,要保持可持续发展,必须加快和深化课程体系与教学内容改革的步伐。其次我们以为法学专业课程教学改革的重点在于:
2.2.1 内容上的革新。按照教育部高等教育法学专业必须完成的14门主干课的要求,鉴于目前电大法学专业本科段学生的非法学专业比例越来越高的现状,应当强化补修课的力度和措施,严防补修课失控最终流于形式,难以“达到全日制高等学校法学专业四年制本科毕业的水平”的设计目标。同时加大案例教学的比重,特别是在文字教材和媒体教材上要有创新,目前多数课程的教材与普通高校毫无差别,没有充分体现成人学习的特点和开放教育的特色。电大外聘的教师较多[6],多数课程辅导教师的教学理念、方式仍停留在以面授辅导为主,以教师为中心。我们正在尝试电大开放教育法学教育校园博客圈,也是一种探求网上教学活动的方式。
2.2.2 模式上的创新。在总结性评估过程中,我校曾经总结和推行了“三个一”的教学模式应该值得肯定,但是中央电大在顺利通过总结性评估之后,应该针对各级电大的教学模式进行归纳和筛选,针对法学专业创制统一的教学模式。模式的设计应当立足于对法律职业人的教育培养,对象培养和目标定位,最终培养电大毕业生顺利通过国家司法考试的路径。“法学是一门实践性很强的专业学科,其实践性特点决定了法学专业的课程在学习过程除了要向学生传授相应的基础知识,更为重要的是要培养学生的实践性操作能力,要做到这一点,教师在教学过程当中必须通过各种手段帮助学生将所学知识转化为分析问题、解决问题的能力。”“ 法学教育不仅是单纯的知识传授和学术培养而且是一种职业训练。但是长期以来我国传统的法学教育过于强调知识的灌输和纯法理的探讨,忽略了分析及其处理实际法律案件和纠纷的能力培养。” “我们认为在法学专业课程的教学中,可以采用“递进式教学模式”和“案例式教学模式”。也是一种对课程实践教学模式的尝试。”[7]
2.2.3 机制上的健全,实现从量变到质变的提升
中央电大应当成立法学专业课程建设教学改革机构,各省级电大也应当成立相应机构。既要尽快制定改革方案,又要鼓励积极创新。电大开放教育要实现从量变到质变的提升,强化内涵式建设;树立品牌意识,要有自身的专业和学科建设的特色;进一步丰富教学资源库,大力推行精品课的制作。
2.3 考核方式上的改革
对形成性考核应根据课程的性质不同,设计形式多样题型。“开放教育考试的改革,必须坚持正确的导向还考试以真面目。”应当承认成人业余学习与一般的全日制学生的学习存在着显著的差异,所以“开放教育的考试改革,考试的题型应以开放性试题为主,坚持测验定向和形式的多样性,重点检测学生所学知识提出问题、分析问题、解决问题的能力,引导和开发学生创造性思维能力。”[8]由此我们认为法学专业的终结性考试应当进行改革,进行开卷或半开卷考试,内容上尽可能多考案例分析题和材料分析题,以应对国家司法资格考试。
2.4 加强综合实践环节
为落实法学专业实践性教学的目标,必须有一套严格、规范和可操作的规程及其质量评价体系,这样才能实施有效的监控和确保实践教学环节的最终效果。[9]
法律实践的目的是加强学生对国情、民情以及社会政治经济、文化生活,尤其是对我国司法实践的了解。接受法学思维和业务技能的基本训练,具有运用法学理论和法律知识分析问题、解决问题的基本能力与创新意识,培养和训练学生认识、观察社会的能力,并为撰写毕业论文奠定一定的基础。
法律实践按照设计模式有多样,要充分鼓励电大学生在岗进行法律实践,不搞一刀切模式,模式自主选择,既可以全体又可以分小组还可以单个进行,这样充分体现学习自主化、个别化的特点。
毕业论文是实施法学专业规则,实现培养目标的必不可少的实践性环节;是培养学生综合运用专业知识分析问题、解决问题的能力,并检验学生学习效果和理论研究水平的重要手段。
毕业论文作为法学专业本科段学生实践性教学体系中极为重要和必要的一个“环节”既是我们全面检验人才培养质量的手段,又是我们向社会集中反映办学成果的重要方面,应当更进一步加强与完善。
参考文献
[1] 这里仅指法学专业本科,详见中央电大法学专业(本科)培养目标及规格.
[2] 法学教育路向何方,法制日报.2007年6月3日13－16版.
[3] 赵蕾,黎诚.法律文凭贱如粪土.南方周末.2007年6月14日A6版.
[4] 见,中国电大报,2007年6月1日第六期.
[5] 见,中国电大报.2007年6月1日第六期,2007年全国电大党委书记、校长座谈会在京召开.
[6] 这曾经一度成为各级电大的优势,即经济又能够充分实现资源共享,但是由于管理及培训等原因,现在逐渐成为一种劣势和开放教育发展的瓶颈.
[7] 陈永忠.开放教育法学专业课程实践教学模式改革探析.宁夏电大人才培养模式改革与探索.中央广播电视大学出版社,2006年4月第一版.
电大法学论文范文2
关键词:远程教育；法学；课程；改革
一、新课程设置的构想
新课程专科阶段最低毕业学分拟定为76学分，共1368课时。其中公共课程全部为必修课程共6学分，108学时；专业必修课程51学分，918学时；专业选修课程1分，342学时；取消毕业论文和社会实践课程。
公共课程开设大学语文（3学分、54学时）、政治理论（3学分、54学时），取消开放教育入学指南、外语等课程。
专业课程分为必修课程和选修课程，其中必修课程开设宪法学（3学分、54学时）、刑法学理论与实践（15学分、270学时）、民法学理论与实践（15学分、270学时）、诉讼法学理论与实践（15学分、270学时）、法理学（3学分、54学时）共五门课程。专业选修课程开设婚姻家庭法学、环境法学、法律调解学、中国法律思想史、司法口才、国家赔偿法、物证技术学、刑事侦查学、犯罪心理学等课程，学员从中选取至少1分的课程修读。
新课程本科阶段最低毕业学分拟定为71学分，共1 278课时。公共必修课程共6学分，108学时；专业必修课程55学分，990学时；公共选修课程和专业选修课程最低选修10学分，180学时；取消毕业论文和社会实践课程。
公共必修课程开设应用文写作（3学分、54学时）、政治理论（3学分、54学时），公共选修课程开设外语、计算机应用、逻辑学等课程，取消开放教育入学指南课程。
专业课程分为必修课程和选修课程，其中专业必修课程开设中国法制史（5学分、90学时）、行政法与行政诉讼法学理论与实践（15学分、270学时）、经济法学理论与实践（15学分、270学时）、证据法学理论与实践（15学分、270学时）、国际法学（5学分、90学时）共五门课程。专业选修课程开设世界贸易组织法、人权法、海商法、国际贸易法、国际经济法、国际私法、商法、知识产权法、外国法制史、婚姻家庭法学、环境法学、法律调解学、中国法律思想史、司法口才、国家赔偿法、物证技术学、刑事侦查学、犯罪心理学等课程，学员从中选取至少10学分的课程修读。
二、新课程设置的理论基础
（一）取消毕业论文必要性
毕业论文是高等院校毕业生提交的一份有一定的学术价值的文章。它是大学生完成学业的标志性作业，是对学习成果的综合性总结和检阅，是大学生从事科学研究的最初尝试，是在教师指导下所取得的科研成果的文字记录，也是检验学生掌握知识的程度、分析问题和解决问题基本能力的一份综合答卷。大学生撰写毕业论文的目的主要有两个方面；一是对学生的知识能力进行一次全面的考核。二是对学生进行科学研究基本功的训练，培养学生综合运用所学知识独立地分析问题和解决问题的能力，为以后撰写专业学术论文打下良好的基础。毕业论文具有三个特点：指导性、习作性、层次性。
从目的上看，成人学员大多已经在工作岗位上撰写了论文，部分学员还参与了各级各类科技项目的攻关。仅仅以本科课程、甚至专科课程是否可以应用到具体问题上来总结和检阅学员的学习成果，显然略失偏颇。
从特点上看，指导性做不好。远程教育师资的数量和质量不能保证学员的论文质量，甚至有些指导教师自己撰写论文都存在很大的困难。习作性没必要，前面说了，好多学员已经写了不少的论文，个别学员公开发表的论文无论其理论性，还是实践性都强于指导教师的论文。
（二）取消外语必修课程的必要性
学以致用是学习最根本的目的，远程教育专科培养的是低端的人才，这些毕业生在毕业以后几乎不会接触到外语，即使真的需要用到外语时，我们学的外语知识根本解决不了学员的需要，因为学员遇到的外语专业性太强，而我们现在设置的外语课程根本谈不上什么专业性。
学习、借鉴外国的先进知识是必要的，但并不需要人人成为外语专家，也不可能人人成为外语专家，与其通过自己一知半解的外语水平学习借鉴外国法律知识，倒不如通过专业化分工方式，将那些有外语天赋的外语尖子培养成为职业地翻译人员，将国外先进的知识准确的翻译成为汉语文章，供工作一线的每一位人员参考、借鉴。
（三）减少专业课程数量而增加学分和学时的必要性
1.课程数量的设置要适应人才培养目标的要求
通过对普通高校高等教育法学专业和现代远程教育法学专业培养目标、业务培养要求及毕业生应获得的知识和能力进行对比可以看出，普通高校要培养国家级的高层次人才，甚至是国际级的高级人才，它是一种精英教育，其毕业生部分将成为法学专业的职业研究人员、教学人员，而非一线工作人员，另一部分将成为实务界领军人物。它要求学员知识面广，课程覆盖法学专业各领域；要求学员有较高的理论研究能力，课程理论性要强；要求学员具有比较法研究的能力，具有较高的外语水平，外语课程必修。所以普通高校除了设置宪法学、法理学、刑法学、刑事诉讼学、民法学、民事诉讼学、行政法学、行政诉讼学、商法学、经济法学、中国法制史、外国法制史、国际法学、国际私法十四门主干课程外，各普通高校依据自身教育目标的侧重，设置了不同的课程，比如，邮电大学培养能在信息产业部门从事相关工作的高级专门人才，具备认识和处理信息时代来临所产生的新问题，如计算机犯罪、网络犯罪和通信市场的规范化和法制化等的基本能力。其在主干课程之外开设信息产业法律法规和相关信息技术课程。经济类院校法学专业在主干课程之外开设知识产权法、保险法、金融法、海商法、劳动法、公司法、国际经济法等课程。还有些学校开设律师实务、法律文书、秘书理论与实务、社交礼仪、计算机应用基础、文献检索与利用、专业英语等课程。 而现代远程教育培养的是有利于当地经济建设、留得住、用得上的具有一定法学专业知识和实际操作技能的，在固有单位发挥自己法学专长的基础人才，它是一种大众化教育，毕业生绝大部分是已经有稳定职业和一定的工作经验的在职人员，另一部分还有稳定职业的毕业生也将成为基层人员。它不要求毕业生知识面广，更不追求毕业生有很高的理论研究水平。所以，现代远程法学教育课程设置应区别于普通高校法学课程设置。
2.课程数量和深度的设置要与学员求知状况和基础相适应
电大法学专业专、本科学员中不仅有在职人员，还有下岗、待业人员。他们为了调整知识结构、学习新知识，甚至是为了解决就业，选择了教学方式灵活的、教学内容个别化的学习方式继续其学业。这个群体的学习目的不是要成为国家高级人才，而是要成为当地经济建设、社会进步的有用人才；这个群体，他们在选择专业时是有的放矢，并不盲目的，他们几乎全部是有过法律实践的法律实践者。
鉴于现代远程教育面对的群体自身的条件和追求的目标，以及中央电大的培养目标是“各类应用型高等专门人才”，就应该把培养学生实际应用能力作为现代远程教育人才培养模式课程设置的出发点和立足点。要改革现有的课程体系，真正实现课程数量以“必需、够用”为原则。课程深度以能完全、彻底解决实际问题并且能被学员掌握、应用为原则。
3.课程数量的设置要适应教学方式和技术的要求
现代远程教育是通过提供视频和授课讲义，同步播放自主学习课件。课程讲解是网络课程的主体部分，现代远程教育的主要途径是网络学习，它具有虚拟性、兼容性、开放性、支持协作和信息资源的丰富性，
在教学方法上提倡创新性，在教学手段上倡导多媒体和网络教学，大力推动教学研究、教育技术应用和多媒体教学资源建设。要求教师自行开发多媒体课件。
随着社会的发展进步，远程教学工具将日益完善，网络教学资源也将逐渐丰富。社会对人才的需求将日益多样化、层次化、专业化，万金油式的基层法律工作者将会被社会彻底淘汰。真正为社会培养大量的留得住、用得上的基层专业技术人才才是现代远程法学教育的终极教学目的。只有对现在的远程法学课程进行彻底的改革，才能适应社会的发展变化，体现现代远程教育的优势。
参考文献：
电大法学论文范文3
关键词：电子数据；电子证据；科学证据
中图分类号：D915.18文献标识码：A文章编号：16738268（2015）06006008
2012年3月14日修订、2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）对我国的证据制度进行了重要的修改。除在证据概念的界定上，从证据“事实说”转向证据“材料说”外，还对法定的证据种类也进行了扩张，在保留原七个证据种类的前提下，增加了“电子数据”这一全新形态的证据。由此，长期被归入视听资料，或依赖鉴定意见书、公证书、笔录类证据方才得以进入司法领域的“电子数据”，在经历了多年的遮遮掩掩之后，终于获得了合法的地位。虽然新刑诉法明确规定了“电子数据”这一证据种类，但是什么是“电子数据”？它与现行的其他证据种类如何区分？如何将“电子数据”这一现行法概念与之前的理论近似概念相区别？对上述问题的回答对于新刑诉法修订后电子数据的理论研究与司法实践具有重要的意义。本文试图还原“电子数据”从理论概念变为现行法概念的发展历程，并厘清其内涵外延，为电子数据的进一步研究奠定基础。
一、电子数据概念的引入及发展
（一）“电子数据”概念的引入
“电子数据”一词，最早是在计算机科学领域率先进行使用，并伴随着计算机技术的使用而逐渐进入我国的学术视野。以“电子数据”为关键词在中国期刊网（，以下简称cnki）进行检索，可以发现电子数据最早是使用在计算机数据系统内，用于描述数据库系统内的数据[1]。此后，随着计算机技术的发展，该术语与“计算机数据”一起在学界被混用，被广泛使用在计算机应用领域对计算机信息的分析、采集。电子数据在法学研究领域最早出现在民商法领域，是国内民商法学者在研究国际贸易中的电子数据交换（electronic data interchange，缩写为EDI）问题时，开始涉足并使用这一概念[2]。EDI第一次将电子数据带入了证据法的视野，在90年代初，有学者对EDI是否构成我国诉讼法中的证据提出了自己的疑虑。其主要关注点集中于我国法律并未明确规定电子数据这一形态，并且对EDI这类电子数据的真实性如何判断、如何解决原件的问题均提出了自己的看法[3]。1999年制定的合同法，将“数据电文”作为订立合同的方式之一，这在一定程度上缓解了电子数据是否合法的尴尬，但由于缺少证据法研究的跟进，国际贸易中的“电子数据”长时期在司法实践中面临身份尴尬。
（二）“电子数据”术语在刑事法领域的使用电子数据最早在刑事法领域受到关注，是在计算机犯罪作为一种新的犯罪形态出现以后[4]，特别是1997年刑法将计算机犯罪写进刑事实体法后，刑事诉讼领域对计算机犯罪的追诉进行了大量的关注和研究，其中不可避免地涉及到计算机犯罪认定的依据――电子数据。此时，电子数据与电子证据、计算机数据处于混用的状态。在刑法领域，计算机犯罪的研究者们偏向于使用“计算机数据”或“计算机证据”；在证据法领域，学者们的研究中多使用“电子证据”。
“电子数据”作为一个法律术语，首次被写进刑事成文法是在1998年公安部为贯彻刑事诉讼法所颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（简称“规定”）中。2005年，在《公安机关电子数据鉴定规则》（公信安[2005]281号）中，公安部强化了“电子数据”这一术语的使用，在第2条规定电子数据是指“以数字化形式存储、处理、传输的数据”。但公安部在《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年版）中，又使用了“电子证据”这一术语，并将其与视听资料并列，作为公安机关办理行政案件时认可的证据种类。2010年，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，也使用了“电子证据”这一术语。
新刑诉法使用了“电子数据”这一术语，将之和视听资料一起作为第八个证据种类予以规定，从法律的层面确定了“电子数据”这一术语的合法及权威地位。至此，电子数据与其他概念的混用局面在成文法层面告一段落，以后的理论研究和立法也应当基于这一术语而展开。
二、电子数据概念的重新界定
新刑诉法修订以前，国内学者关于电子数据或电子证据（当时多称为“电子证据”，两者的区分在下文讨论）的定义就进行了较广泛的研究。例如何家弘教授认为，电子证据是“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”[5]5。皮勇教授认为电子证据是“指数字化信息设备中存储、处理、传输、输出的数字化信息形式的证据”[6]。在新刑诉法修订后，学界对电子数据的概念的代表性的观点有：电子数据“指与案件事实有关的网上聊天记录、电子签名、访问记录、电子邮件等电子形式的证据”[7]；或者是“以电子、光学、磁及类似手段生成、传播、储存的数据信息”；或者是“指电子计算机、移动电话等电子设备所记载的数据资料”[8]。
从这些定义可以看出，新刑诉法修订前后，学界关于电子数据的定义并没有太大的分歧，除了要求必须具备相关性外，对电子数据这一证据形态均强调两点：一是以电子形态而存在；二是为电子设备所识别和处理。但上述概念未准确界定电子数据的内涵和外延，导致了电子数据与其他证据种类如视听资料、书证等无法准确区分。此外，上述概念对于电子设备与数据信息二者的关系也未能阐述清楚，究竟电子设备是证据，还是数据信息是证据？因此，电子数据的概念需要进行重述。
对于电子数据的概念，笔者认为必须明晰以下三个问题：（1）何为电子？（2）何为数据？（3）电子数据与其他形态证据如何区分？
（一）何为“电子”？
在物理学意义上，“电子”是指“构成原子的基本粒子”。显然，法律中的电子数据不可能是指物质的基本粒子。从电子数据在司法中的出现及发展看，这里的“电子”应理解为“借助现代信息技术、利用各类电子设备生成、存储、传输而成”的特性，强调的是对电子设备以及信息技术的高度依赖。这主要可以从以下几个方面进行理解。
1.电子数据对信息技术的高度依赖
随着计算机的诞生与普及，人类逐渐进入了第五次信息革命。其重要的特点在于计算机技术与通信技术深入结合，这使得现代信息技术以光和电（磁带、磁盘、光盘、光学全息）技术为主要存储形式，以网络（包括互联网和移动互联网）、卫星通信为主要信息传递方法[9]。其中，通信技术是现代信息技术的支柱，计算机技术是现代信息技术的核心。从电子数据的产生看，不管其形态是文字、图形还是音像，都是利用信息技术而产生、存储或传输。例如电子邮件是利用计算机技术进行录入，利用网络和通信技术传输而形成；数码相片是利用电子技术，通过光学元件收集光信号转变为电信号、再转化为数字信号，最终呈现出数字图像，人们可以存储并在网络上传输。
从目前国际条约及相关国家的立法来看，对电子数据的形成技术也作了广义规定。如联合国《电子商务示范法》第2条规定“数据电文”是指“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息”[5]6。美国《统一电子交易法》将电子形式定义为“具有电子、数字、磁性、无线、光质、电磁或类似性能的科技”[10]。这些立法中均对电子数据形成技术进行了宽泛的规定，实际上包括了人类目前可以实现的一切近代及现代的信息技术以及未来的信息技术。
2.电子数据对电子设备的高度依赖
电子设备是一个在信息技术领域广泛使用、但含义模糊的一个概念，通常所指的是使用电子信息技术的设备。《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》（已失效）第39条曾对电子设备进行界定：“是指由集成电路、晶体管、电子管等电子元器件组成，应用电子技术（包括软件）发挥作用的设备，包括电子计算机以及由电子计算机控制的机器人、数控或者程控系统等”。透过这个定义，我们可以发现“电子设备”的外延非常广泛，基本上凡是使用电子元器器件的设备，都可以被称为电子设备，并不限于电子计算机设备。
电子数据对电子设备的依赖主要体现在：一是基于电子设备产生；二是使用电子设备处理与传输；三是利用电子设备存储及展现。例如：手机短信的发送接收过程需经过如下电子设备：发送人手机基站短信业务中心服务器基站接收人手机，整体过程均系利用计算机和通信技术在电子设备上进行生成、传输、存储、展示，无法脱离电子设备，其他形态的电子数据也是如此。
电子数据对信息技术与电子设备的依赖是缺一不可的，如果不依赖电子设备生成与存储，虽然可能使用了信息技术或电子设备，但这类证据就不属于电子数据。如利用3D打印机形成的模型或产品，如果进入司法领域就属于物证，因为它可以脱离电子设备而存在，并以其物理属性来证明案件的事实。
（二）何为“数据”？
1.“数据”是信息的载体
“数据”一词是信息技术领域的专门术语，泛指携带事物信息的载体，数据按其是否连续可分为模拟数据和数字数据[11]。模拟数据（analog data）是指取值范围在某区间内连续变化的值，如声音、图像、压力等，一般用可以连续变化的电磁波（如无线电广播和电视）或者电压（如电话）来表示，模拟数据一般可以使用传感器进行采集。数字数据（digital data）不是连续的而是离散的值，一般采用二进制表示的1和0进行编码，把原始的声音、图像等分成单个的离散信号，然后按一定的编码模式使用二进制组合表示不同的内容。不管是模拟数据还是数字数据，在进行传输时必须要依赖于电信号，并且在传输时可以进行互相的转化。
数字数据采用二进制作为编码方法，电子设备可以很方便地识别二进制信息，并对其进行处理产生二进制信息，最终转化为人们可以识别的文本、符号、图片等。因此，数字数据在可复制性、传输性上以及电子设备的可识别性与转化性上具有无与伦比的优势，因此现在许多数据都以数字的方式进行存储和传输，即使是模拟数据也都会被转化为数字数据。
2.“数据”形态是电子数据区别于其他证据的重要特征
如前所述，电子数据是以电子形态的数据来证明案件事实的一个证据种类，以材料说的观点来看，证据内容是“信息”，即案件事实的信息；证据载体是“数据”（数字数据或模拟数据），案件信息是依附于数据这一载体上，再通过信息技术和电子设备解读出来。由于电子数据系依赖信息技术在电子设备中生成、存储、传输，因此电子数据的“数据”载体一般还需再依附于一定的电子设备。
电子数据与其他证据的主要区别在于存在状态的不同。物证、书证是存在于现实物理空间内的，虽然是基于物的不同属性来实现其证据的功能，但都是以人类可以直接感受的客观实在物来证明案件事实；电子数据是存在于虚拟空间内的，以人类无法直接感受的数据来证明案件事实（人类对数据的解读必须借助信息技术进行转换），而数据一定依附于一定的电子设备上（如计算机、网络、手机等）。把握了这一特性，就可以准确地区分电子数据与其他证据。
综上所述，“电子”是指事物依赖于信息技术和电子设备的一种特性，“数据”是信息在电子设备中进行传播时的载体和形态。因此，法律中的“电子数据”的完整概念可以表达为：借助现代信息技术、利用电子设备生成、存储、传输而成的，以电子形态存在的证明案件事实的数据（包括模拟数据与数字数据），可简言之为“以电子形态存在的数据”。
三、电子数据与相关理论概念的区分
在电子数据被写入刑事诉讼法之前，由于在立法上该概念未被确认为法定术语，再加上出现大量国外关于电子数据的译著或译文，因此，在理论研究中出现了诸多与电子数据类似的术语，影响较大的有：电子证据、计算机证据、数字证据、科学证据等。在新刑诉法修订后，这些理论概念与电子数据这一法定概念之间该如何进行区分，系目前学界必须回应的问题。
（一）电子数据与电子证据
在新刑诉法修订之前，无论是在理论研究，还是在国内一些部门规章或规范中，“电子数据”与“电子证据”均存在大量的混用的局面，“电子证据”的使用频率远超过“电子数据”。如公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中既使用了“电子证据”也使用了“电子数据”，该规则第2条规定“电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备”，这些都显示了术语使用的混乱。在新刑诉法修订后，司法解释与部门规范性文件均采用了“电子数据”统一的术语，没有再使用“电子证据”。
这两个概念有何不同？是否指向同一含义？学界对此有不同的观点：
一种观点可称为“等同说”，该观点认为电子数据就是电子证据。例如：陈光中教授认为电子数据也可以叫作电子证据，“是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物”[12]。此种观点认为电子数据与电子证据的区分更多的是理论问题，在实务中不会造成影响，那么在概念上进行详细区别就没有必要。持此观点的代表性人物还有王敏远教授，王教授认为从立法原意看，电子数据与电子证据在新刑诉法修订前后所指内容并无区别[13]。
另一种观点可称为“区别统一说”，该观点认为电子数据与电子证据是两个既有联系又有区别的概念，电子数据是“内容”、电子证据是“形式”。例如：戴莹博士认为“电子数据是各类电子证据的本质，是各种外在表现形式的内在属性和共同特征”[14]，此种定义方式明显受证据系“证据内容与证据形式的统一”的观点的影响。戴莹博士虽然认为电子数据是“内容”，电子证据是“形式”，但认为那些记录与内容数据信息相关的环境和适用条件的数据才叫“电子数据”，而与案件事实相关的内容信息，则可以归属于现行不同的证据种类，如电子书证、视听资料等。由于所有的证据均有电子形式，因此电子证据的范围要大于电子数据。该观点在刘品新博士关于电子证据“七分说”的基础上发展而来[15]，将能够划分至现行证据种类的内容数据信息归属于各个证据形式，将不能划分的则单独列为“电子数据”。
笔者赞成第一种观点，认为对电子数据与电子证据进行理论划分一没有理论价值，二没有实践意义；不赞成第二种观点，认为对电子数据与电子证据作出如此区分，不符国内国际司法实践的现状，同时会造成理论逻辑的混乱，原因如下。
1.遵循既有惯例。从我国立法和理论研究的角度看，在新刑诉法修订前后，立法机关以及诉讼法学界虽然对“电子数据”和“电子证据”在进行混用，但并没有对两者作明显的区分[16]。在各类部门规章和司法解释中，立法者不管是使用“电子数据”还是“电子证据”，在外延上均是指包括电子邮件、电子数据交换、博客、手机短信等电子形态的证据，并没有将记录电子证据的形成、处理、存储、传输的环境和适用条件的附属数据信息特指为电子数据。
2.避免逻辑混乱。以电子邮件为例，依证据是“证据内容与证据形式统一”这种观点，电子邮件所记录的与案件事实相关的内容属于“证据内容”或“证据事实”，而经由网络传输而获得的二进制数据就是“证据形式”或“证据载体”，二者共同构成了证据的全部。如将电子邮件所记载的内容归于书证，而经由网络传输而获得的记载电子邮件创建、传输及环境信息的数据归属于电子数据，最终会导致将证据的“形式”与“内容”割裂，分别归属不同证据类型的逻辑错误与理论混乱。
3.符合国际惯例。从世界范围看，无论是英美法还是大陆法国家，都没有对电子数据与电子证据进一步区分的情况。英美国家和大陆法国家的成文法及学术研究中，无论是内容数据信息还是附属数据信息，均属于电子数据，并没有进一步细分，把内容数据信息归属于不同的证据形态，而把附属数据信息单独作为电子数据的做法。
4.有利司法实践。我国的证据分类的一大目的是“把握不同证据形式的特点，从而更妥当地使用与判断证据”[17]，是一种以司法实践为导向的立法方式，有利于对各种不同类型的证据采取不同的取证方法和调查方法。新刑诉法既然把“电子数据”规定为独立的证据形态，那么就应该基于此种规定探讨其适用的证据规则，而不是再区分电子数据与电子证据，导致实务中再次区分两类证据而造成不必要的混乱。
基于上述分析，笔者认为电子数据与电子证据并无区分的必要，如果出于学术研究的习惯性考虑，可以允许把电子证据作为“电子数据证据”在理论研究中的一个缩略语。
（二）电子数据与计算机证据及数字证据
“计算机证据”、“数字证据”系在“电子数据”被写入新刑诉法前，在法学理论界和计算机科学领域进行相关的研究时，从英文著作或论文中翻译而得来的术语，并且形成较大的影响。下面分别就这两个术语与电子数据之区别进行阐述。
1.电子数据与计算机证据
以计算机为中心词汇命名的电子数据的相关概念有“计算机证据/数据”或“计算机数据证据”，对应的英文概念有“computer evidence”，“computebased evidence”，“computercreated evidence”，“computerproduced evidence”及“computerstored evidence”等等，这些概念或术语表面上存在差异，但都在一定程度上强调计算机对于此类证据形成的重要作用。其根本原因在于计算机技术的发展对司法实践的影响最为直接，在国内国外的司法实践中均出现了大量与计算机相关的违法犯罪案件并造成了恶劣的影响，促成了国内国际在打击计算机犯罪特别是网络犯罪上的合作。
联合国《网络犯罪公约》第1条对“计算机证据”这一概念进行了界定，即“任何事实、信息和概念的表现形式，该形式采纳一个适合于在计算机系统中处理的格式，包括一个适合于使计算机系统进行某项功能的程序”[18]。在我国关于电子证据的研究成果中，很多学者把计算机证据等同于电子数据，认为电子数据要么是在计算机设备上存储的信息，要么是基于计算机设备所生成的证据[19]。还有一些学者认为，计算机证据与电子数据是交叉关系，两者有重合的内容[5]10。笔者认为，造成这些分歧的主要原因在于对“电子数据”及“计算机”未形成统一的认识，计算机证据应当只是电子数据的一个类别，是其种概念。
从广义上讲，计算机是一种“接收、处理、提供数据的一种装置”，但法学和计算机科学领域目前所研究的计算机，一般均是针对超大规模集成电路计算机这种狭义的计算机。这一类型的计算机采用二进制的数字信号对数据进行处理和识别，其生成、存储和传输的数据，均是数字形态的数据。按前述对电子数据中“数据”的界定，以数字数据为本质特征的计算机证据属于电子数据中的一种。
前述学者之所以主张电子数据与计算机证据系交叉关系，其理由在于世界各国科技人员基于新技术均发展了新的计算机形态，而新型计算机产生的数据不是电子数据。基于目前计算机技术的发展，量子计算机、生物计算机、光子计算机、纳米计算机等新型计算机都已经进入了研发阶段。但从其原理及发展规律来看，要么通过创新机器语言，突破二进制对计算机的统治，以一种新型的编码方式进行编码；要么是利用生物技术、纳米技术、光学技术来突破集成电路芯片发展的瓶颈，对计算机运算能力进一步提升，但这些技术仍然属于广义信息技术的范畴，仍然是用数字信号对信息进行加工处理（如光子计算机利用光信号来替代电信号；生物计算机利用生物芯片来替代集成电路芯片，通过DNA的不同状态来表示二进制中的“0”和“1”），形成的依然是数字数据，并且对这些数据的存储、传输、展示依然无法离开电子设备。因此，所产生的计算机数据仍然是电子数据。
此外，立法上对“计算机”的界定也趋向广义化。例如在《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条中，对“计算机系统”的内涵界定为自动处理数据功能的系统，其外延包括自动化控制设备、网络设备、计算机及通信设备等。这一界定方法通过对计算机“自动处理数据”这一“计算”的本质的描述，实质上涵盖了所有类型及未来发展的计算机。
综上，计算机证据强调的是以具有“计算”能力的电子设备所产生的电子数据，属于电子数据的下位概念，包含于电子数据之中，与电子数据不存在交叉或重合的关系。
2.电子数据与数字证据
数字证据是英美法系学者在分析电子数据时常用的一个概念，中国台湾地区使用的是“数位证据”这一术语，均强调证据的数字形态，特别是电磁纪录的数字形态。美国学者认为，数字证据则系指“计算机储存媒体中任何足以证明犯罪构成要件或关联的电子数字数据，为物理证据的一种，包括有文字、图片、声音、影像等形态”[20]。中国学者在研究数字证据时，也强调了数字形态的重要性，如有学者认为“数字证据是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料”[21] 。
所谓数字形态，是指信息处理的一种方式，即以离散的信号来处理信息，通过二进制的方式进行编码，是数字通信、数字计算机、数字电视、DVD、数字移动通信（手机）等设备中所使用和处理的最基本的信号[22]。根据前述定义，电子数据既包括了模拟数据，也包括了数字数据，因此，数字数据应当是电子数据的一个种类，属于下位概念。
国内有学者认为数字证据与电子数据存在交叉关系，认为从理论上讲数字证据可以电子形式存在，也可以其他形式存在，因此未来的数字证据不一定是电子数据[14]。此种观点未能看到电子数据的特征在于“数据”存在状态，“电子”只是表明其对信息技术及电子设备的依赖。依该学者所举的生物计算机的实例，生物芯片依然是用基因的不同状态来表示“0”和“1”的二进制，产生的二进制数据仍然属于数字数据。随着数字技术的迅猛发展，特别是计算机终端与技术的进步与普及，数字处理的领域扩张至各行各业，因此，在实践中大量的电子数据形态都是数字数据，即便是模拟数据，也被转化成数字数据。许多学者在论述数字数据与电子数据时并未进行严格的区分，其原因也在于此。综上所述，在前述电子数据概念的前提下，按数据的存在状态，电子数据包括了模拟数据和数字数据，电子数据是属概念，数字数据是种概念。
（三）电子数据与科学证据
科学证据（scientific evidence）是随着科学技术的发展与应用而逐渐进入法学研究领域的。在英美法系国家，对于科学证据并没有标准的定义，学者们一般都是通过对科学证据的外延进行列举来阐明其含义。科学证据本身也在不断地发展，主要视哪些科学技术可以被引入法律领域。早期研究科学证据的学者Ander A.Moenssens和Fred E.Inbau在Scientific Evidence in Criminal Case一书中，认为科学证据包括精神病学、心理学和神经学分析、指纹分析、文书分析、枪弹痕迹、声纹分析、测谎分析等13个领域，并不包括电子数据[23]。在英美法系国家，科学证据之所以叫“科学”，原因在于科学技术对于证据的解读具有不可替代的作用，其表现形态为专家证言――即专家在法庭上基于自己的知识或经验，向陪审团及法官提供自己对证据的科学分析意见。
在判断专家所依据的科学技术是否可靠这一问题上，美国经历了从“普遍接受”到“综合衡量”的转变。在1923年的Frye v.United States（弗赖伊案）Frye V.United states，293 F.1013（D.C.Cir.1923）。中，联邦法院通过对测谎意见的排除，确立了专家意见的“普遍接受”（general acceptance）这一标准，即专家证言所依据的科学原理在其所属领域中应被充分证明和广泛接受，这一标准实际上限制了科学技术和原理的使用，20世纪70年代以后逐渐被废弃。1993年，联邦最高法院在“多伯特案”（Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.）Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.，509 U.S.579 （1993）。中，联邦第九上诉巡回法院依据“普通接受标准”所作出的判决，确立了“多伯特规则”。该规则基于《联邦证据规则》的“关联性”标准，提出了判断专家证言是否可靠的方法：“（1）专家使用的科学技术或理论能否被重复检验；（2）是否正式发表以及经同行评审；（3）已有出错的情况或出错的可能性；（4）该理论或技术在相关科学领域的接受程度。最高法院还要求法官担任专家意见是否可靠的判断者这一责任。”[24]
1.电子数据与科学证据的区别
近年来，美国学者在研究科学证据时，逐渐有学者把电子数据纳入科学证据的范围。如Cyril H.WeCht和John T.Rago在Forensic Sciensic and Law一书中，认为科学证据可以分为以自然科学、生物科学、社会科学及应用科学为基础的三类，其中，电子数据与法务会计、法庭经济学、法庭工程学一起，被列为科学证据的一个次分支[25]13。日本田口守一教授则主张“有些科学证据是通过科学的侦查方法得出的结果而形成证据，有些是法院鉴定”[26]，在其对科学证据的列举介绍中，将测谎、声纹、笔迹、警犬气味识别等列入了科学证据，但未见电子数据。
中国学者在研究科学证据时，更多地认为科学证据是通过科学技术发现、收集、保管、揭示等方法所获得的证据[25]5。也有一部分学者从证据的解读出发，认为科学证据系对物证以及解读后而产生的鉴定结论。例如何家弘教授认为，物证在司法活动中的应用和推广总是伴随着科技的进步与推广应用。因为对物证需要解读，而解读时又离不开一定的科学技术，因此从这个意义上，可称物证及相关鉴定意见为科学证据[27]。
张斌教授从广义上将科学证据分为“科学描述型”和“科学检验型”两类，那些仅把科学技术作为一种运用方法，作为发现、显示、搜集、固定和展示已知证据的的手段的，属于科学描述型证据，如录音、录像等；那些将科学技术作为一种检验方法，用来解释已知证据产生原因或者内在联系的检验手段的，属于“科学检验型”证据，如DNA检测、笔迹鉴定等。并认为，科学描述型证据只是专家针对特定专业问题进行科学检验的基础和作出专家意见的依据，属于物证的范围，应当排除在严格科学证据范围之外[28]。笔者认为，此种分类深化了国内对科学证据的研究，把握了科学证据的本质内容即“科学技术对于案件事实信息的分析与解释”上，与国际社会关于科学证据的本质研究是共通的，可以作为我国关于科学证据的最恰当的界定。但将录音、录像仅列为“科学描述型证据”有所不当，因为电子录音、录像在法律纠纷中，可能会被剪接、拼接，嫌疑人也可能会否认录音中的声音系其本人、录像中的人系其本人。因此，录音、录像不仅仅是一种描述，也有可能需要科学技术对其进行分析，也可能属于“科学检验型”证据。而且，鉴于电子数据容易被篡改，在司法实践中，对录音、录像要求进行鉴定真伪或语音同一的，不在少数。
因此，从广义上说，电子数据均是依赖信息技术（科学技术中的一种）而生成的，因此属于科学证据。但从狭义上说（即只有“科学检验型”的证据才是科学证据），电子数据并不一定属于科学证据。电子数据中的一些形态，如真实性无异议的录音、录像或电子纪录，作为科学描述型证据，应当被排除在科学证据之外，只有那些需要进行分析、检验和鉴定的电子数据，才是科学证据。
2.走出电子数据被等同于科学证据的误区
对电子数据和科学证据进行区分，可明确电子数据与科学证据应使用不同的规则[28]。在英美法系国家，科学证据是通过专家证言在法庭中使用，在大陆法系国家，更多地是通过鉴定意见或科技侦查手段来使用，但都有一个共同点，即排除了当事人直接向法庭提出并使用。但根据上述论证，只有“科学检验型”的电子数据，需要依赖鉴定意见或科技侦查方法所形成的笔录类证据（如勘验检查笔录等）进行使用；而“科学描述型”的电子数据，则可以由当事人直接进行举示，并不依赖鉴定意见。如银行的电子账单，忠实地记录了交易的情况，并且系银行电子系统自动生成，普通人员无法进行篡改，可以直接使用而无须鉴定其真伪。
在目前的司法实践中，侦查机关、检察机关或法院对于电子数据片面依赖司法鉴定，其很大程度上是将电子数据视为科学证据，要求必须进行鉴定方才采信。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定“对电子证据有疑问的，应当进行鉴定”，该条规定也有将电子数据定位于“科学证据”的倾向。因为“有疑问”一词过于宽泛而无法把握，在目前侦查与司法人员所具备的知识结构的背景下，任何人对于涉及信息技术的“电子数据”，均有可能“有疑问”，这很容易导致电子数据鉴定的泛化。
如存储于电子邮件服务商云服务器中的电子邮件（如163邮箱），由于这些云服务商均使用了高级别的安全防护措施，在绝大多数情况下不可能发生服务器中的邮件被篡改的情况。因此，在普通案件中，对于此类电子邮件完全可以直接打开邮箱现场予以认证，没有司法鉴定的必要。但在司法实践中，电子邮件的使用往往依赖司法鉴定，甚至依赖公证人员的肉眼观察后出具的公证书，这完全是因为将电子数据等同于科学证据，要求必须转换成鉴定意见方能使用。因此，区分电子数据与科学证据，可以明确“科学描述型”的电子数据可以单独使用，走出电子数据一律进行司法鉴定的误区，这具有重要的意义。
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Restatement of “Edata”
ZHAO Changjiang， LI Cui
（College of Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China）
