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刑事法学论文范文1
关键词：行政法学基础理论内涵范畴
一、行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。
1978年决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴
对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？
行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。
笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。
二、行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。
笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷
2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。
3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。
4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。
三、行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴
笔者认为主要包括：
1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？
2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。
3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂
在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。
4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。超级秘书网
5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。
6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。
参考目录：
⑴周佑勇：<<行政法理论基础的反思与整和定位>>，载<<法律科学>>，1999（2）
刑事法学论文范文2
关键词：激发 学生 语文 学习 兴趣
一、创造轻松的学习环境
小学生由于年龄小，活泼好动、喜欢新奇的事物、不喜欢被拘束的特点，因此教师在教学中不能将学生死死地固定在座位上，要求他们一动不动地盯着黑板，而应采取适合学生年龄特点的、能够激发学生学习兴趣的教学方法，通过创设轻松活泼的课堂学习氛围，让学生主动地学、开心地学。以拼音教学为例，汉语拼音字母需要音、形同记，这对于刚刚升入小学的学生来说无疑是有一定困难的。教师应运用多种方法来帮助学生读准音、记住形，如可以和学生一起借助手指创编“字母操”，将常用物品拿进课堂并贴上拼音标签，用汉语拼音编儿歌，在学生喜欢的游戏竞赛中加入拼音元素等，以此来营造生动、活跃的课堂氛围，最大限度地激发学生主动学习拼音的热情，让学生在轻松愉悦的氛围中学习。小学生喜欢唱一些儿歌，教师可以把这些知识要点编成儿歌，让学生在唱的同时实现更好地记忆。如在学习汉语拼音时标调号是一个难度很大的问题，有的学生不会标，总搞不清楚，这时教师就可以把标调号规则编成儿歌：有a不放过，没a找o、e，i、u并列标在后，让学生熟练记忆。
二、创新教学方式
在小学语文教学中，教师要以学生为本，从学生的角度出发考虑问题，一切以学生的兴趣感受为准，采用灵活多元的教学方式进行教学，以激发学生的学习兴趣，让学生学得津津有味。如在识字教学中，由于识字是小学教育阶段贯彻始终的一个重点教学内容，所以，在学生学习的时候，教师要注意给学生创设一种轻松的识字环境，不要让学生纯粹地“为识字而识字”，强迫学生死记硬背。比如我们可以引导学生在生活中识字，像走在马路上，可以读一读矗立在道路两旁的广告牌、街道名;在饭店就餐时，不妨看一看菜单报菜名;在超市购物时主动认识商品名。生活就是学生识字的大课堂，教师一方面要引导学生从生活中汲取新字，拓宽自己的认知视野;另一方面，要注意对学到的汉子加以巩固，将其运用到生活实践中进行检验。
教师还可以教给学生一些识字的方法，如“加一加，减一减，换一换”，让学生通过给已经认识的字加一笔、减一笔、换部首等方法来认识新字，区分相似字，巩固已学的字。如学习《人有两个宝》这篇课文时，可以通过复习前面的生字引出后面的新字，如可以把以往学过的太阳的“太”字变成两个新字――“太”去一点变成“大”，“大”字再去一横，变为“人”，“大”“人”就是要学习的新字。学生在看教师变字时会很兴奋，都会目不转睛地盯着教师会变出什么样的新字，在这个过程中他们就把新字牢牢记下了。此外，根据小学生好胜心强的特点，教师还可以采用比赛竞争法，将回答问题、课堂小测试、做作业等日常学习活动纳入到比赛范围，让学生因不甘落后而奋发努力，这样不仅调动了学生参与的积极性，而且会让学生有种紧迫感，一直处于积极兴奋的状态，从而提高学习效率。
三、利用多媒体课件，激起学生的学习兴趣
《语文课程标准》在“教学建议”中提出这样的理念：“运用多种形象直观的手段，创设丰富多彩的教学情境。”多媒体是新时展的产物，恰当地加以运用，能对教学起到非常大的促进作用，它有我们其他教学手段所无法比拟的优越性。它是集音乐、动画、图片文字、色彩、声音、音响等为一体的现代化教学手段，教师可把课文内容制成课件，来吸引学生的注意力，使学生对银幕上的一些知识体系产生兴趣，继而在兴趣的带动下积极地投入到学习中去。如在《青蛙看海》一课中，我根据课文内容制作了精美的课件，面对眼前动静结合的彩色画面，学生看得津津有味。我还把小松鼠帮助小青蛙登山顶这一重点段落设计成了动画片，学生看得可不可支，眼睛始终盯着屏幕，就这样在快乐的气氛下看完了这一段，收到了良好的教学效果。又如在教学《桂林山水》一课时，我事先在网上搜集到了一段桂林山水的宣传片，然后又下载了一些具有广西特色的民歌作为背景音乐，这样在课上，学生一边欣赏如诗如画的山水美景，一边耳听悦耳清新的音乐，学生个个看得非常入神，仿佛真正置身在了山水间一般，学习兴趣也得到了很大提升。
四、总结
在小学语文教学中，教师要积极开发课程资源，灵活运用多种教学方式，突出重点，攻破难点，多用精美的课件创设情境，在课堂上充分调动学生学习的积极性，激发学生的学习兴趣，培养学生的语文素养，优化课堂结构，有效地提高教学效率，培养学生的审美情趣，真正让多媒体成为辅助教学的有效手段之一。此外，教师还应注意运用启发式、探究式的教学方法，挖掘学生的潜力，沟通课堂内外，拓宽学生的知识面，从而进一步突出语文学科的特点，从整体上提高语文课堂的教学质量。
参考文献：
[1]涂燕舞.浅析如何提高小学生学习语文的兴趣[J].教师，2011（26）.
[2]徐利利.在小学语文教学中怎样提高学生的学习兴趣[J].中国科教创新导刊，2011（15）.
[3]于亚萍.浅谈小学语文教学中学生学习兴趣的培养[J].软件，2014（2）.
[4]艾显明.小学语文教学中如何培养学生兴趣[J].读写算，2010（23）.
刑事法学论文范文3
论文关键词：历史教学中如何激发学生学习兴趣
兴趣，是指人力求接触、认识某种事物或从事某种爱好活动的意识倾向。学生一旦对学习产生兴趣，必将成为他学习的内在动力。初中历史若能激发学生兴趣，学生学起来轻松且趣味盎然，若不能激发学生的兴趣，则任何一门学科都会变成让学生头痛的课.经过几年的教学本人有几点想法：
一、导入教学激发兴趣
俗话说：“好的开头，是成功的一半。”每节课能否有个好的开头，直接关系到这节课的成败。如果教师一上课就照本宣科，平铺直叙，就会使学生产生厌倦情绪，甚至成为催眠曲，因此必须讲究开头艺术。要尽可能一开始就引人入胜，把学生吸引住。根据不同的教材
摘要知识的无意注意，起到强化的作用，进而达到深化主题、画龙点睛的功效。如我在上《秦朝的统一》这一课时，首先挂出一幅秦始皇的图像，让学生描绘出他的外貌特征，然后告诉学生，这就是灭亡六国、统一全国的中国第一个皇帝——秦始皇，也是对中国历史发展有深远影响的“千秋一帝”，他究竟有何功过呢？今天我们一起来学习《秦朝的统一》。图像与一个人的事迹结合，学生记忆深刻。
二、 拓展思维讨论兴趣
培养学生的能力，是历史教学的三项任务之一教育学论文，而在诸种能力之中，思维能力又居于核心地位，它控制并制约其他能力的发展，指挥并调节着其它能力的运用，是各种能力发展的基础。前苏联著名教育家苏霍姆林斯基认为：“真正的学校是一个积极思考的王国。”由此看来，启发思维并着力培养学生的思维能力是课堂教学的主旋律。思维能力的培养有很多种，通过讨论来培养学生的思维能力是其中的一个重要手段。讨论可分为学生与学生讨论法和师生间讨论法。那些较易回答且并不要求有一个统一的答案的讨论题目可交由学生自主讨论，那些较难回答且答案较固定的讨论题目须由老师引导讨论。如：你认为夏、商、西周灭亡的共同点有哪些？学生讨论后回答可能很多，老师便须抓住统治者的腐败、逆民心这一条线来讲，不致让学生偏离主题。
三、创设情境以情求趣
在教学中，依据教学内容和学生的特点，坚持情感教育，即在教学中创设能激发学生情感，有吸引力的环境，把学生引入课文内容所描述的情境中，使学生在情感上受震动，从而达到激发学生学习兴趣的目的，又使学生在潜移默化中受到教育，这是很重要的，如在讲文天祥这一课时，可告诉学生，文天祥生活在南宋后期统治极端腐朽之时，那时，蒙古族正对南宋虎视眈眈。文天祥20岁那年，在临安参加科举考试，他大胆地在试卷中提出来了改革政治的主张，希望强军富国，挽救南宋，那么文天祥的建议得到了采纳吗？他金榜题名了吗？此时学生会为文天祥的命运担忧，同时又佩服文天祥的勇气。继而再讲到文天祥运气还好，他的试卷获得了主考官的常识，金榜题名，高中状元。然而命运多舛，文天祥的报国志向还没实现，南宋都城临安被元军攻陷，此时文天祥被任命为丞相，坚持领导抗元斗争。被俘后，他誓不投降。元军用船押送他南下，过零丁洋时，文天祥写下了表达自己意志和决心的诗篇《过零丁洋》，留下了“人生自古谁无死，留取丹心照汗青”的千古绝唱。在元朝大都的监狱中，他又写下了千古传诵的《正气歌》。元军见他意志坚定，不能劝降，于1823年，杀害了文天祥，当时他年仅47岁。请大家想一想教育学论文，当时元皇帝用汉族贤才，如果文天祥归降，结局会怎样呢？文天祥为什么不归降呢？从文天祥身上，我们感受到了什么？通过一系列的思考、讨论，学生会为文天祥的爱国精神深深感动，这样以情感人的教学，既使学生对这一段历史印象深刻，又培养了学生好的意志品质和高贵的道德情操。
四、组织历史课外活动，培养学生兴趣
历史课外活动课不同于正规课堂的教学方式，它可由教师或同学自己组织，形式灵活多变，不拘一格。在课外活动课中，学生天真烂漫的天性得以回归，气氛轻松，让学生动口、动手、动脑，发挥学生主动性，给学生能力的培养提供了广阔天地。
历史教育对提高国民素质，推动社会发展具有重要意义。在历史教学中，使学生的学习化繁为简，变被动为主动，从而在充满兴趣的教学中，既接受了爱国主义教育，又增长了知识，提高了教学质量，真正达到学史明志、知史做人的目的。
刑事法学论文范文4
1、修改。在文章的初稿完成后，应征求各方面的意见，尤其是共同的工作者与指导者。然后加以反复 推敲并作细致的修改。文章全部完成后，放置一段时间，再行修改。温故而知新便可发现重要问题，因而需要多次修改。
2、写作。在提纲拟定后，根据自己的思路，妥当安排内容的先后次序，然后将自己的观点充分表达。 在写作初稿时，不妨内容写的全一些，面宽一些，避免有重要内容遗漏。而且，能集中一段时间和精力，使文章一气呵成。
3、提纲。在反映思考，理清思路，并形成条目后，写出提纲。提纲是论文的基本骨架，有了提纲，作者写起来就会目标明确，思路开通。提纲的内容主要是按题题目、前言(文章的宗旨目的)、 实验材料与方法、讨论与结论的顺序进行。
4、构思。构思是撰写论文的准备，也是开始。它是作者对文章整体布局、要说明的论点以及依据进行 阐明、安排和设计的过程。其内容包括：文章如何开头，如何进一步引深，首尾如何相呼应 ，论据论证如何有效的说明主题以及各段落层次与主题之间的关系。
刑事法学论文范文5
虽然被害人被广泛使用在刑事诉讼案件中，但关于其具体定义到目前为止却没有一个统一的标准，不同学科关于被害人的定义各有不同。在犯罪学中，一般将刑事被害人分为广义和狭义两种，广义被害人是指合法权益受到犯罪行为侵害的人，狭义被害人是指犯罪行为侵害的自然人。而由于刑法学是一门司法学科，其更多的关注如何构成犯罪以及构成何种犯罪等问题。因此，刑法学视野下，被害人的研究要围绕着这些问题来展开，与犯罪学中的被害人研究区分开来。
刑法学视野中，过分地强调和扩大被害人范围并不会对确定被告的刑事责任有所帮助，况且在司法上也不具可行性。具体来说，刑法学中的被害人不能和犯罪学一样包括所有受到犯罪行为影响的人，只能包括直接受到犯罪行为侵害的人或者单位，这比犯罪学中被害的涵盖范围要窄，尤其要注意在刑法学中被害人不能包括国家。因为犯罪本身就是一种对国家现行秩序的反抗，每一个犯罪行为都必然会损害到公共利益或国家权力，如果抽象的国家权力可以作为被害人的话，那么在所有的犯罪行为中国家都成为了被害人，这显然不便于对被害人问题做更进一步的研究。
二、在刑法学犯罪论中被害人的地位
1.在犯罪概念中被害人的地位
（1）被害人问题在形式方面的探讨。我国《刑法》规定，“侵犯国有或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利”的行为构成犯罪。从这条规定中不难看出，侵犯个人或单位权利的行为都构成犯罪，其中单位和个人就成为被害人，因此基本可以说，在犯罪的同时被害人也产生了。从这个角度来看，尽管被害人的定义没有明确给出，但其已经在刑法中暗示出来了。
（2）被害人问题在实质方面的探讨。根据我国刑法的有关规定，一般可以将犯罪概念的实质看做是具有社会危害性的行为。这是因为被害人是社会的一份子，当被害人的生命或财产安全受到侵害时，也意味着社会的利益受到了侵害。基于此，基本可以认为其犯罪实质方面具有社会危害性。但是，也有部分学者认为犯罪行为只是对国家法律和社会秩序进行了侵害，而没有侵害被害人的权利。对于这种观点，笔者认为欠缺考虑也不合逻辑。因为对这个问题进一步思考就會发现，要通过犯罪违反国家秩序或国家法律只有两种方式，一种是破坏国家权力，一种是侵害被害人的权利。而在对权利的侵害过程中，必然会产生受害人。因此，不管从什么角度来说被害人都是其中不可缺少的要素。
2.犯罪构成中的被害人承诺问题
前面已经提到过，被害人问题在刑法学中的讨论不多，但若是单纯的被害人承诺问题，则被经常探讨，只不过大多集中在其具体概念上，对于其分类和构成条件的探讨则依旧较少。此外，目前关于被害人承诺在犯罪构成中的地位也存在较大争论。部分学者认为，既然犯罪论中犯罪构成可以指导所有行为，那么正当防卫也应该被包含在犯罪构成中。但实际情况却是正当防卫不属于犯罪构成的范畴，且是与犯罪构成并列。这导致我国犯罪构成理论在正当防卫、被害人承诺等犯罪阻却事由上自相矛盾。
其实在刑法理论中，认为犯罪阻却事由如正当防卫和紧急避险等，在形式上并不符合犯罪构成，在实质上也没有社会危害性。部分学者认为应从犯罪构成内部对犯罪阻却事由的非罪行进行说明。笔者认为，这完全没有必要，我国目前的犯罪构成理论就已经可以对正当防卫等进行准确说明，我们可以从犯罪构成的外部，采用非犯罪构成的方式进行阐述。
三、刑罚论中被害人因素的影响
被害人因素对刑罚论中的各环节都有重要影响，不管是对于刑罚目的的设置、刑罚功能的体现，还是对刑罚的具体量裁，都与被害人因素密切相关。以下，笔者将逐个开始谈起。
1.被害人因素与刑罚目的的设置
为了保证刑罚目的的合理性、适应性以及取得预期的效果，国家在设置和确立刑罚目的时必须充分考虑各种影响因素。而被害人作为犯罪行为的直接承受者，是在确立刑罚目的时必须要考虑到的一个重要因素。
首先要明确的是，刑罚必须要对被害人有着安抚效果，可以通过对被害人精神的安慰使被害人从痛苦中解脱出来，而对此最有效的办法就是将犯罪者绳之以法。因为人的天性决定着被害人只有看到对自己造成侵害的犯罪者遭受同样大的精神痛苦和物质损失时，才能产生一种精神上满足感，以此从痛苦中解脱出来。因此，刑罚必须给犯罪者带来痛苦，以此达到对犯罪者痛苦报应的目的。但是，实际还可能存在另一种情况，也就是被害人认为犯罪者所受到的刑罚痛苦不够，这可能导致被害人采用非法手段对犯罪者进行打击报复，或者被害人因为心理伤害过大产生报复社会的偏激想法，最终触犯国家相关法律。这些因素可能导致被害人由最初的受害者变为犯罪者。为了预防这种情况，刑罚必须通过公正的判决来对被害人进行鼓励或通过刑罚的痛苦来对被害人加以威吓，总之刑罚要达到预防被害人成为犯罪者的目的。综合以上两点，考虑到被害人因素，刑罚不但要具有报应目的，而且还应该具有预防目的。
2.被害人因素与刑罚功能的体现
我国刑罚学者很早就开始了刑罚对被害人所具有功能的研究，目前来看，得到广泛认同的观点是“刑罚应对被害人具有安抚和补偿功能”。其中“安抚”是指刑罚能在一定程度上满足被害人的合理要求或愿望，如被害人需要一定的经济补偿或希望犯罪得到惩罚等；而“补偿”是指对被害人因犯罪行为遭受的精神侵害和物质损失进行弥补。必须要注意的是，为了尽可能地减少被害人精神痛苦的时间，刑罚必须要在最短的时间内发挥其安抚功能。而且在刑事判决中，相关法院判处犯罪人对被害人的经济损失并不属于刑罚补偿功能，而是属于一种民事赔偿范畴。因为刑罚中的补偿功能是指在被害人受到犯罪行为的侵害后，国家没有将犯罪人绳之以法或犯罪人本身无法赔偿被害人时，由国家给予被害人一定的物质或经济补偿，这种补偿是与国家公权力对应的，和民事诉讼中犯罪人对被害人的民事赔偿有着本质上的区别。
刑事法学论文范文6
大学生在就业实习期间的法律身份如何确定呢?能否看作是劳动者?在我国法学理论界存在两种不同的观点。一种是“大学生实习期间劳动者地位否定说”,即认为大学生在就业实习期间不是适格的劳动者。因为持该观点的学者认为,实习生与单位之间不成立实质的劳动关系,而只是一种劳务关系。一方面,在实习期间的身份仍然是学生,其与接收实习生的单位都没有签订正式劳动关系的意图。对于参加就业实习的学生来说,他们的参加实习目的是为了巩固自己的所学知识和积累实践经验而没在乎是否有劳动者身份;另一方面对于用人单位而言,实习生显然不能同正式员工相提并论,他们在很多方面和正式员工有着根本的差别,比如实习生在实习单位受到的待遇与正式员工有很大的区别,待遇很少有的甚至没有工资,反之,实习学生或者实习学生所在的学校一般还要向实习单位缴纳一定的实习费用。用人单位只是为学生提供一个参加实践的机会,这一过程很难有签订劳动合同,建立正式劳动关系的意思可能。另外一种观点是“就业实习生劳动者地位肯定说”,即认为大学生在就业实习期间是适格的劳动者。因为持该观点的学者认为实习生在实习期间付出了劳动,且已经超过十六周岁,其主体是适格的。我国宪法规定我国公民享有劳动权,而我国劳动法也没有明确排除大院校毕业生在就业实习期间的劳动权,因此大实习生在实习期间属于适格的劳动者,理应收到劳动法的保护。大学生实习种类繁多,比如教学实习,这种实习是理论教学的延伸,实习目的是为了帮助学生巩固课堂教学所学的理论知识,锻炼技能。这种实习的学生明显不是劳动者。但是,本文所讲的就业实习生理应列入劳动者范畴,主要理由如下:
1、我国宪法明确规定公民具有劳动权,只要具有劳动权利和可以承担劳动义务的公民就有劳动权。实际上就业实习生已经承担劳动义务,虽然形式上他们的档案还由其所在学校管理,这只是暂时的现象,不能作为排除其劳动者身份的理由。
2、我国法律并没有明确将大学生排除在劳动法保护的范畴之外,但是,现在社会普遍不承认实习生劳动法保护的主体资格,主要依据是1995年原劳动部颁布的《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第12条的规定“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同”。但是通过对该条文进行分析,该条并没有排除实习生的劳动法主体资格。首先,该条文只是说在校学习的大学生利用课余实践去勤工助学不能算作是就业。因此,应该明确区分大学生哪种实习属于该条文规定的不视为就业的情况,哪些是不属于该条文规定的情形。其次“就业”与“建立劳动关系”并不是相同的概念。如果就业的话就一定有建立劳动关系但是建立劳动关系并不一定意味着就业。这正恰恰说明劳动法并没有将实习生排除在保护范围之外。
3、根据我国劳动法规定,适格的劳动者需要满足两个条件,一是具有适格的年龄,即已经年满十六周岁,事实上大学生的年龄一般都是在十六周岁以上的;二是具有劳动能力,既然在就业实习中实习生已经和实习单位达成了就业意向,说明了单位已经初步认可了实习生的劳动能力。这就说明实学生是具备劳动能力的。
4、本文所涉及的就业实习是学生的自发行为,在与单位达成就业意向后正式参加工作,只是因为单位规定需要经过一些条件诸如拿到毕业证等条件而没有签订劳动合同。就业实习的学生的实习目的就是就业,他们在单位中往往做和正式员工一样的工作,虽然因为其工作经验的欠缺,有时会在业绩上不如正式员工,但是这也不能成为排除其劳动者身份的理由。综上所述,笔者认为就业实习其实在某种情况下已经成为可以视为就业,因为他们已经与单位之间已经形成实质的劳动关系,虽然因为单位要求或者其他原因没有签订劳动合同,但是并不影响其具有劳动者身份。
二、大学生就业实习期间的法律关系
依前文所述大学生在就业实习中是适格的劳动者,已经视为与实习单位确定了劳动关系,受到实习单位的管理,同时,因其学生身份仍受到学校管理,因此,在就业实习中产生多重法律关系,即实习生和学校之间的法律关系,实习生与实习单位之间的法律关系以及学校和实习单位之间的法律关系等。
(一)就业实习生与实习单位的法律关系在就业实习中,大学生与实习单位之间的法律关系究竟是属于什么关系呢?笔者认为他们之间已经形成实质性的劳动关系,尽管因单位某些内部规定暂时没有与之签订劳动合同。毕业生参加就业实习的目的是留在实习单位工作,而且已经与工作单位达成了就业意向。在实际工作劳动过程中,就业实习生作为适格的劳动者和用人单位各自履行了劳动法律规定的权利和义务,劳动合同形式上的欠缺并不能影响双方劳动关系的存在。实习单位也是按照单位正式员工的标准要求和管理就业实习生的,可以说,就业实习生除了因没有拿到毕业证而没有与单位签订正式劳动合同外,其他方面与正式员工一样。所以,就业实习生与工作单位已经形成事实上的劳动法律关系。
(二)学校与就业实习单位的法律关系在就业实习中,实习单位和学校是两个独立的法人,双方并没有直接的法律关系。在特殊情况下,二者是通过毕业生这个中介产生法律关系,例如,就业实习中毕业生因发生工伤事故受到人身伤害时,单位和学校则需要根据事故的性质、责任的划分承担相应的法律责任。
