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法律案件论文范文1
一、行政审判中的法律解释方法
行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。
单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。
（一）文义解释
文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。
在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。
1、“等”外而无“等”内
单纯从文义而言，“等”字确实是一个多义词，按照《现代汉语词典》的解释，其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释：一是“表示列举未尽”；二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”，后一种解释就是所谓的“等内”，实质上就是列举式规定。因此，除非法条有特指，涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定，而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的，其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车，也属于公共交通工具。
2、概括事项只能与例示事项相一致
在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。
（二）目的解释
目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。
在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。
（三）体系解释
体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的，法律条款之间存在着有机的联系，因此，对法律条款的理解，需将其置入法律的整体之中。
需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。
（四）其他解释方法
比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。
（五）不同解释方法之间的关系
采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：
1、文义解释具有优先性。
2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。
3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。
二、行政法律适用中的漏洞补充
（一）漏洞补充与法外究竟
在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。
当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。
（二）漏洞补充与依法行政
漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。
法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。
法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中，应该不得进行法律补充。
三、漏洞补充的方法
行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。
类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。
目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。
目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。
四、行政法律适用中利益衡量
行政法与民法的重要区别在于，行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。再者，法律的适用往往不只有一个惟一的结果，需要在多种可能中作出选择。
利益衡量方法强调个案的具体情形，因此，不可能有一种标准的，统一的模式，但利益衡量作为一种司法方法，总有其共性的东西可循。
法律案件论文范文2
一、国有土地管理部门以追收土地出让金为诉讼标的案件的性质
在审判实践中，对以国有土地管理部门为原告、以开发商及其所属房地产公司为被告、以追缴土地出让金为标的案件的性质确定有三种不同意见：一种意见认为该类争议属于行政争议，应由土地管理部门按照行政法律法规进行处理，走行政裁决之路，该类争议不属于人民法院主管。其理由是国有土地管理部门负有行政管理职责任，国有土地的转让，具有行政许可和行政审批的特点，转让行为是否成立，最终要以土地权属登记为生效要件。第二种意见认为该类争议属于行政诉讼，以追缴土地出让金为标的的案件应由行政审判庭审理并按照行政法律法规作出实体判决。第三种意见认为该类争议属于普通的民事诉讼。对于欠缴土地出让金的案件应依据《土地出让合同》，按照《合同法》的有关原则作出实体处理。
要弄清上述问题，我们有必要对国有土地转让进行深入剖析。作为房地产开发企业，取得土地使用权用于商业开发，极终目的是以赢利、获得商业利润为目的。根据法律的授权，国有土地管理部门对国有土地负有经营管理的职责，当国有土地管理部门代表国家以“招、拍、挂”等市场运作的形式，本着“平等、自愿、等价有偿、诚实信用”的原则出让具有商业开发价值的国有土地时，对于参加竞买国有土地的受让人而言，在土地转让活动中已不再具有行政管理者的身份，而仅仅具有普通意义上的民事主体身份。由于土地使用权的转让已全部按照市场化方式运作，决定了在《国有土地转让合同》中双方主体的平等性。因此，以国有土地管理部门为原告、以开发商及其所属房地产公司为被告、以追缴土地出让金为标的案件的性质应当是普通民事案件，人民法院要及时地按照普通民事案件受理立案。为了保全国有资产，尽可能减少国有资产流失，在该类案件的审判和执行中，可以根据国有土地管理部门的诉前、诉讼保全申请，充分运用查封、扣押、划拨、变买等司法强制措施，查封房地产企业和开发商的银行帐户，扣押财产，保证欠缴土地出让金能及时全额回收。
二、追收土地出让金案件的两种不同类型
从不同法院已受理的以追收土地出让金为诉讼标的案件来看，该类案件主要有两种类型。一类是房地产开发企业与国有土地管理部门签订《国有土地转让合同》后，虽未改变合同约定的宗地用途，取得土地使用权后进行了房地产开发，但未按合同的约定足额缴清出让金，有的房地产企业为了取得土地使用权证，还向土地管理部门书立了欠据。对于这类案件，事实清楚，处理意见也是相当明确的，应当依据受让人与出让人签订的《国有土地转让合同》的约定判决受让人全额缴齐所欠土地出让金。第二类是房地产商在签订《国有土地转让合同》取得转让土地的使用权后，变更合同的规划设计条件，主要是增大容积率，增大建筑面积，在追求企业利润的最大化的过程中，不按规定向国家补缴土地出让金。对这类案件的审理，由于涉及到容积率与地价之间关系的专业知识，而标准容积率的确定国家没有统一标准，各省、地、市经济发展水平的不同，城市建设的总体规划要求不同，也不可能有固定的容积率标准，因而改变容积率对地价的影响处于不确定的状态，在学术界因容积率变动计算应补交的土地出让金也有多种意见，因此，该类案件审理难较大。
三、建筑容积率与土地出让金之间的关系
国有土地管理部门在出让国有土地时，按照城市总体规划，对所出让的国有土地范围内新修建的建筑物，在《国有土地转让合同》中要从以下方面进行明确规定，一是要确定主体建筑物性质和附属物性质；二是要确定建筑容积率；三是要规定建筑密度、高限和绿地比例。其中对建筑容积率的确定，是《国有土地转让合同》中一个重要的合同条款。所谓的建筑容积率，是指建筑物总面积与宗地面积之比。在宗地面积一定的情况下，建设项目的容积率越高，建设物总面积就越大，土地利用率就越高，地价也就越高，因而在国有土地出让时，房地产开发商应缴纳的土地出让金也就越高。在目前的房地产市场上，开发商的暴利主要是从增加建筑物总面积、增大容积率、逃废土地出让金的形式来赚取的，面对日益攀升的房地产市场，要进行整治和规范，可以说应当从清理改变已出让国有土地用途和建筑容积率着手。
四、增加建筑容积率后应补交土地出让金的法律依据
由于建筑容积率的增加对国有土地的地价有着实质性的影响，开发商在较低的建筑容积率的标准下取得国有土地使用权，在开发过程中又通过种种手段提高建筑容积率，其行为的本质是逃废土地出让金，对于房地产行业普遍存在的这种弊端，应当采取法律的手段予以有效地打击和制止。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。2002年12月26日建设部下发的《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》第四条规定：受让人取得国有土地使用权后，必须按照《国有土地使用权出让合同》和建设用地规划许可证规定的规划设计条件进行开发建设，一般不得改变规划设计条件；如因特殊原因，确需改变规划设计条件的，应当向城乡规划行政主管部门提出申请，经批准后方可实施。城乡规划行政主管部门依法定程序修改控制性详细规划，并批准变更建设用地规划设计条件的，应当告知国有土地管理部门；依法应当补交土地出让金的，受让人应当依据有关规定予以补交。仅仅从上述法律和部门规章中，我们可以进一步明确，土地使用者增加建筑容积率、改变土地使用权出让合同约定的土地规划使用条件后，仅有规划行政主管部门的同意是完全不行的，还必须取得国有土地管理部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金后才能真正取得宗地的土地使用权。据了解，从我市清理工作中反映的情况来看，从2003年以来，有100余宗建设用地改变了建筑容积率，初步概算房地产开发商逃废土地出让金达数千万元，出现这样的问题，不能不说到规划行政和国有土地管理部门的失职失责。应当说，按照建设部2002年12月26日建设部下发的《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》精神，开发商申请规划变更被批准后，规划部门应当及时告国有土地管理部门，国有土地管理部门得到告知后，应当及时追缴土地出让金，如果行政职能履行到位，也不会产生现在的问题。
五、建筑容积率增加的行为属于违反《国有土地出让合同》的违约行为
在前面我们已经阐明，国有土地管理部门在出让国有土地时，按照城市总体规划，对所出让的国有土地范围内新修建建筑物，所确定的建筑容积率，是《国有土地转让合同》中一个重要的合同条款。国有土地管理部门在合同中对受让人（开发商）约定了投资总额、单位面积投资强度、建筑容积率和建筑系数等指标，主要是为了节约集约用地，提高土地利用率。如果受让人不能满足《国有土地转让合同》约定的指标，通过增加建筑容积率达到增加建筑面积的行为，根据《合同法》确定的严格责任原则，是典型的合同违约。国有土地管理部门还可以按照合同的约定向国有土地的受让人（开发商）主张违约责任，要求其按合同约定支付违约金。
六、建筑容积率增加与补交土地出让金计算方式的确定
国务院下发的国发[2001]15号《关于加强国有土地资产管理的通知》第二条明确规定：土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积等，必须依法报经市、县人民政府批准。对于出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。国土资源部下发的《国有土地使用权出让合同补充协议有关问题的说明》第二条第八项中规定：对受让人（开发商）在国有土地出让期限内，改变《出让合同》规定的土地用途、容积率等土地使用条件的有两种处理方式，一是由出让人收回该宗地的土地使用权后，依法重新出让。这种处理方式，对于尚未进行开发的国有土地适用。二是依法办理改变土地用途和土地使用条件批准手续后，由受让人按照批准变更时新旧土地使用条件下该宗地的土地市场差额补交土地使用权出让金。从上述行政法规和部门规章的规定中，进一步明确了因增加建筑容积率后，国有土地受让人应补缴土地出让金计算的期日和方法。在审理因增加建筑容积率应补交土地出让金的案件中，在对受让人应补交的土地出让金的计算时间和方法上要注意以下四个方面的问题，一是要确定《国有土地转让合同》签订时约定的宗地土地出让金总额；二是要查清受让人改变国有土地用途和使用条件被批准文件的生效日期。三是要按受让人改变国有土地用途和使用条件被批准文件的生效日期的基准地价，参照改变后的建筑容积率，计算出受让人取得的国有土地使用权新的土地出让金总额。四是计算出新的土地出让金总额与签订《国有土地转让合同》时约定总额的差额就是受让人（开发商）应当补交的金额。我们在审理中应当注意到四川省人民政府在下发的川府发[2005]15号文件中规定：凡是改变规划设计条件，超容积率的，必须按原楼面地价补交土地出让金。显然，川府发[2005]15号文件规定的精神与国务院、国土资源部对改变规划设计条件、超容积率应补交土地出让金的处理方式是不同的。按照下位法服从上位法的法学原理，如果国有土地管理部门按照川府发[2005]15号文件中规定的计算方式和计算出的金额提出诉讼请求的，在审理中不应予以采纳，而应当责成作为原告的国有土地管理部门变更计算方式，变更诉讼请求。2004年11月23日最高人民法院下发的《关于审理涉及国有土地使作权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条也作出了类似的规定：受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定用途，当事人请求按照时同种用途土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。
七、建筑容积率增加后受让人取得国有土地新价格的确定
土地出让金受地价的直接影响，宗地所处的区域位置不同、道路是否通达、对外交通是否便利、基础设施状况、人口密度等综合性因素都可能决定土地的商业价格。由于影响土地价格的因素众多，在不同区位，对于土地评估的方式、方法均有不同侧重。在专业地价评估中，各种影响土地价格的因素，均可以通过调整单项修正指数的方式对地价进行科学准确地评估。在解决因增加容积率而引起的补交土地出让金的诉讼案件中，显然要充分考虑建筑容积率的增加，对土地价格增加的影响因素，在案件审理中要采用修正容积率系数的方式计算土地出让金的具体数额。
一般地，按照修正容积率系数计算地价的公式为：
宗地商业地价=基准地价×容积率修正系数×商业用地面积
宗地住宅地价=基准地价×容积率修正系数×住宅用地面积
宗地地价=商业地价+住宅地价
例如：政府准备出让一宗国有土地使用权，有效面积为20000平方米。根据规划设计条件，该宗地用途为R2、C2（二类居住和二类商业用地），容积率≤1.5，建筑层数≤12，建筑高度≤36，绿地率≥35％。其中，商业建筑面积为4500平方米。该区域商业用地基准地价为900元／平方米，居住用地基准地价600元／平方米。计算过程如下：
计算商业用地和居住用地的分摊面积
根据最有效使用原则，估价设定该宗地规划容积率为1.5.
总建筑面积＝20000×1.5＝30000（平方米）
商业用地分摊土地面积＝（4500／30000）×20000＝3000（平方米）
居住用地分摊土地面积＝[（30000-4500）／30000]×20000＝17000（平方米）
计算商业用地和居住用地的地价
假设区域个别因素、期日、开发程度修正系数均为1，商业用地出让年限为40年、居住用地为70年，—年期修正系数也为1.当容积率为1.5时，商业用地容积率修正系数为1.3，居住用地容积率修正系数为1.1.
商业用地总价＝900×1.3×3000＝351（万元）
居住用地总价＝600×1.1×17000＝1122（万元）
估价结果：
商业用地分摊土地面积：3000平方米；土地单价：900元／平方米；土地总价：351万元，大写：人民币叁佰伍拾壹万元整
法律案件论文范文3
内容提要: 为了实现公众对刑法的认同和信仰，为了确保作为刑事立法之基础的公众观念在刑法适用中不被违背，民众朴素的正义情感不应成为刑法理论随意嘲笑和轻视的对象，刑法解释也应当在法律条文的范围内尽量与社会一般观念保持一致。因此，对正当防卫诸要件的把握必须遵从公众的道德情感和普遍认知。“不法侵害正在进行”包括了行为虽然已经既遂但能够即时挽回损失的场合。在防卫限度的问题上，客观损害结果的出现并非认定防卫过当的绝对标准，对于防卫行为的社会相当性也必须予以充分的考虑。
一、张德军案件引起的争议
2005年，全国各大媒体相继报道了四川张德军见义勇为的案件。2006年8月30日，四川省高级人民法院将该案作为指导全省法院审判工作的典型案例加以。
（一）主要案情和裁判结论
2004年8月14日下午，胡远辉驾驶两轮摩托车搭乘罗军在成都市成华区圣灯乡人民塘村，趁一妇女不备抢夺其佩戴的金项链后驾车逃逸。张德军和现场群众刘某、张某等人闻讯后，立即乘坐由张德军驾驶的轿车追赶。当迫至一立交桥上时，刘某和张某责令胡远辉、罗军二人停车，但胡远辉为摆脱追赶而驾驶摩托车高速蛇形行驶。张德军驾驶的轿车与胡远辉的摩托车并行时，摩托车与右侧的立交桥护栏和张德军的轿车发生碰撞后侧翻，致使罗军从摩托车上摔落桥面造成左小腿骨折等多处损伤，胡远辉则摔落桥下死亡。罗军在治疗期间左小腿被截肢。
2005年5月，胡远辉的家属和罗军向成华区人民法院提起刑事自诉附带民事诉讼，要求张德军承担故意伤害罪的刑事责任，并赔偿其丧葬费、医疗费。
法院经过审理认为：首先，在胡远辉和罗军实施抢夺行为以后，张德军等人驾车追赶二人，只是意图将逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安机关，其行为是正当、合法的；其次，本案证据不能证明张德军实施了主动撞击摩托车致胡远辉、罗军二人伤亡的行为；最后，胡远辉和罗军为摆脱现场群众的追赶而驾驶摩托车高速行驶，是造成摩托车侧翻的直接原因，这一危险状态完全是胡、罗二人自我选择的结果，张德军为阻止犯罪嫌疑人逃逸而被动地采取高速追赶的行为，这与本案损害结果的发生没有必然因果关系。因此，张德军无罪，不承担民事责任。成都市中级人民法院终审维持原判①。
（二）案件争点分析
张德军案件公布后，一石激起千层浪，人们纷纷围绕“见义勇为者应否承担法律责任”的问题各抒己见，而争论的焦点之一就是张德军的行为是否成立正当防卫。成华区人民法院的判决理由很显然并没有回答这一问题。从媒体的报道来看，一般的公众几乎是一边倒地认为张德军的行为属于正当防卫，但不少法律专业人士则指出张德军的行为与法律关于正当防卫的规定并不相符。双方在以下两个问题上形成了对峙：
第一，当张德军驾车追赶时，胡、罗二人的不法侵害是否已经结束？众所周知，不法侵害正在发生是正当防卫成立的前提条件。其实，对这个问题的争论早在与本案甚为相似的黄中权案件中就已经出现。黄中权为追赶抢劫得手后逃跑的两名男子而驾车将其中一人撞倒，致使该犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正当许多市民认为黄中权实施了正当防卫之际，一些法律专家则指出，歹徒的不法侵害已经结束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黄中权的行为不能成立正当防卫②。
第二，张德军的行为是否超出了必要限度？即使是承认不法侵害仍在继续，但就张德军的防卫行为是否过当的问题却依然存在分歧。有律师认为，张德军面对的只不过是两名抢夺犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20条第3款所规定的杀伤不法侵害人可以免责的特殊防卫权。犯罪嫌疑人的生命健康权也应当受到尊重，所以张在追赶的过程中就应当把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰当的短距离逼堵方式致人死伤③。但更多的人则认为，法律对处于紧急状态下实施见义勇为的张德军不应提出过分苛刻的要求，更何况歹徒在实施犯罪时就已经对自己的生命健康失去了应有的尊重，所以防卫者没有义务去保证他们不受任何的身体伤害④。
从这些争论中我们已经可以感受到，专业性的法律解释和一般性的民众观念之间似乎出现了某种方枘圆凿之处。这随即就引出了一个问题：刑法解释究竟应当对民众的朴素情感采取怎样的态度，到底是应当使法律解释最大限度地遵从于社会观念，还是应当迫使现有的社会观念服从于精英化的法律解释呢？
二、民众的朴素情感不是嘲笑的对象
在我们这块曾经缺少现代意义的法治精神浸润的国土上，在我们这个法典律条、法学理论多半是舶来之品的国度内，经过系统训练的法律学人往往会对法学专业以外的人对法律的看法抱有一种轻视的态度，常常会对一般人冠以“法盲”的蔑称而将自己及其所从事的专业贵族化，更时时把普通民众的情绪与观念一概斥之为落后和非理性的封建意识而不屑与之为伍。似乎，老百姓的观念不是中国法治社会赖以建立的基础，而是法学家们力图改造和启蒙的对象。于是，当具体的刑法问题出现时，不少法律界的人士便不是致力于倾听和吸纳民众的看法，而是热衷于援引“正义”、“公平”、“法治”一类的抽象话语；不是努力使法律解释与人们的日常经验和感觉相一致，而是自觉不自觉地和普通公民的意见保持距离、划清界限。无可否认，在法律领域全面西学东渐的浪潮中，随着法律专业化和职业化程度的不断提升，也许在法律人的职业性思考与平民的大众性思维、在司法公正与一般的公平观念之间形成某种隔离的现象是不可避免的。但是，我认为，正如“法律不是嘲笑的对象”⑤一样，我们同样也没有理由随意地将民众的朴素情感和日常观念当作嘲笑和轻视的对象。这是因为：
首先，对刑法规范的信仰来源于法律解释与民众一般观念之间的契合。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”⑥，“刑法必须得到公众认同，刑法的规范有效性才能得到维护。”⑦然而，对刑法的普遍信仰和公众认同必须依靠刑法学者对刑法规范作出符合民众一般道德情感的解释。学者们往往习惯于认为，当法律解释的结论与公众的普遍观念发生抵牾时，那么一定是民众的意识过于落后，而这样一种情与法之间的冲突越是激烈，它就越能证明法学理论的先进性，越能提供一次生动的“法治教育”。但是，老百姓的心中都有一杆由千百年积淀下来而广为接受的道德情感和伦理传统所铸就的秤，假如法律的裁判和刑法专家们对法律所做的诠释一次又一次地违背和践踏了他们心中的公平观念，那么他们凭什么还要信仰这样一种会给自己带来不公的刑法，又为什么还要去支持这样一种凭自己的道德情感无法理解和接受的刑法理论呢？这与其说是一场法治教育，毋宁说是对法律威信的一次伤害。
其次，既然人们都承认刑法是人民意志的集中体现，那么在解释刑法时也就必须对民众的一般善恶观念给予充分的尊重。“‘情’和‘理’对法的影响范围是有严格限制的，主要是在立法层面。在司法层面，要牢牢地贯彻司法独立的原则，这既是法治文明的重要标志，也是法治文明的重要内容。”⑧这是在我国刑法学界颇为流行的一种观点，它似乎是由来于贝卡里亚的名言：“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”⑨但是，这种拒绝对法律作出任何解释的形式的、僵化的罪刑法定思想早已风光不再，而那种将法官仅仅视为机械适用法律的自动售货机的观念也已然是明日黄花。法律被制定出来之后，并非意味着公正合理的判决就会一劳永逸地随之而来，如何保证国家所立之法在运行的过程中不违背作为其建立基础的公众观念的问题依然存在。况且，只要法律存在解释的空间，“情”和“理”就能够发挥使判决最大限度地接近实质正义的作用；只要法律解释有因过分追求概念的一致和体系的完整而脱离社会相当性的危险，刑事司法就不能对民众的一般观念置之不理。司法独立绝不意味着法律解释与民众的情感绝缘而成为不食人间烟火之物。尊重民众的法律情感，也并不是提倡为了迎合一时一地的“民愤”去作违法裁判，而是指在法律规定的范围之内，在法律解释的空间当中，对刑法条文的解说与把握应当尽量以一种为群众所能理解、接受和信服的方式进行⑩。
最后，即使是在德、日等刑法理论高度精密化、体系化和专业化的国度，刑法解释学也非常重视以民众的普遍法感情来检验理论的妥当性。20世纪30年代，德国著名刑法学家韦尔哲尔(Welzel)提出了社会相当性理论(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主张“应于历史所形成的国民共同秩序内，将具有机能作用的行为排除于不法概念之外，并将此种不脱逸社会生活上的常规的行为，称为社会相当行为。”(11)实际上是把形成于社会生活中的国民观念作为解释构成要件和违法性的指针。在日本，大塚仁认为：“刑法理论要尽可能地符合一般人的感觉来构成。法律既然是社会的规范，法律理论就不能是只要法律家能够理解就行的，至少在结论上，需要社会一般人的认同和接受。”(12)大谷实指出，犯罪的本质是违反社会伦理规范的法益侵害行为，而社会伦理规范是以社会一般人认为妥当的行为为标准的。他还反复强调，构成要件是以社会一般观念或社会心理为基础的可罚行为的类型(13)，所以“构成要件的解释必须以社会一般观念为基础。”(14)
因此，相对理想的刑事判决应当是能够得到社会上大多数认同和支持的判决，而相对合理的刑法理论也一定是能够与一般公众的普遍观念相契合的理论，“合理地解释、适用刑法，就是在文本用语的最大含义范围内，选择适用最符合公众善恶观念的含义。”(15)
综观中国的刑法理论，不难发现，以正当防卫为代表的紧急行为是我国刑法解释学中理论和社会一般观念脱节较为明显的领域之一。例如，就防卫意思来说，权威的教科书总是为行为人必须具备的防卫认识内容开出一长串清单，要求防卫人在行为之时必须明确认识不法行为的存在、不法侵害正在进行、不法侵害者、不法侵害的紧迫性、不法侵害能够以防卫手段加以制止以及防卫行为所需要的手段、强度和可能造成的必要损害后果(16)。试问，除非经过特殊训练，现实中又有几个人能够在情况危急、精神紧张的状态下去逐一“明确”认识这些内容呢？张德军案件出现后，这种无视社会通念和公众认知的刑法解释再度泛起。笔者打算结合前述由该案所引发的两个问题展开分析，以期“窥一斑而知全豹”。
三、“不法侵害正在进行”的社会观念化理解
在不法侵害的行为已经完成，但当场使用暴力能够挽回损失的情况下，是否允许实施正当防卫呢？对此，德、日的刑法理论向来意见不一。日本学者大塚仁主张否定说，他以盗窃罪为例，认为对盗窃罪的既遂时期和正当防卫中不法侵害的结束时期应当作一致性的理解。因此，在盗窃犯罪完成之后，被害人在犯罪现场或其附近从犯人手中夺回被盗财物的行为不属于正当防卫，而是自救行为(17)。而德国学者罗克辛(Roxin)则赞成肯定说，他认为尽管盗窃行为已经既遂，但是只要小偷还没有把赃物隐藏到安全的地方，那么对被害人财产权利的侵害就仍然处于正在进行的状态。所以被害人在小偷逃跑时以强力夺回财物的行为成立正当防卫(18)。
在对张德军案件进行讨论的过程中，有一种观点就认为：“对作案后逃跑的歹徒进行抓捕和为制止正在进行的犯罪而实施的防卫，是完全不同的概念和范畴。”(19)这一观点在法律界有着不小的影响。例如，尽管成华区人民法院最终认定张德军无罪，但在其裁判理由中却只字未提正当防卫成立与否的问题，而负责审理的法官和学者在接受记者采访时，也都不约而同地援用刑事诉讼法第63条关于公民扭送权的规定而不是正当防卫的原理来解释本案(20)。在黄中权案件发生后，法院和不少法律界人士都一致认为，歹徒抢劫得手后逃跑意味着不法侵害已经结束，“只有歹徒举着刀对着司机砍，威胁正在进行，司机才算是正当防卫。”(21)然而，如果坚持以社会公众的一般观念来指导刑法解释，那么尽管抢劫、抢夺、盗窃等犯罪已经既遂，但只要犯罪人仍处于在现场附近的被追捕状态之下，就应当认为不法侵害尚未结束。理由如下：
第一，从刑法的立法目的来看，犯罪既遂不是认定正当防卫中“不法侵害”已经结束的绝对标准。
刑法之所以将既遂和未遂严格地加以区分，是为了能够在司法实践中准确地认定犯罪行为的法益侵害程度，从而为正确量刑奠定基础。在此，立法者所预设的既未遂判断主体是具有专业知识的法官，而判断方法则是事后客观的认定。然而，刑法第20条第1款对不法侵害之存在时间的规定，其目的仅仅在于将公民的合法防卫行为限定在可以即时挽回损失、保全法益的范围之内，而不是为了确定犯罪人刑事责任的大小，所以正当防卫中不法侵害的结束没有理由非要与犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然会考虑到：首先，正当防卫的实施者以及防卫时机的判断主体大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在进行就必须符合他们的一般认识；其次，普通人在遇到紧急的情况时，也不可能像法官审判那样去精细地区分既遂与未遂。当实施抢劫、抢夺的行为人已经取得财物但还没有逃脱被害人和周围群众的追踪时，一般人都会认为即时挽回财产损失的时机尚未丧失，权利侵害还可以马上被制止。在这种情况下，我们就不能机械地套用犯罪既遂的理论，简单地断定不法侵害已经结束，从而不近人情地剥夺了公民实施正当防卫的权利。
其实，这个道理也同样适用于对不法侵害是否已经开始的认定。为什么刑法理论一致认为，虽然从实行行为着手的理论来看不法侵害尚未开始，但是合法权益已经直接面临侵害的急迫危险时也可以实施正当防卫(22)呢？这是因为，按照普通公民的感觉，在不法侵害已经步步逼近、再不采取措施就有可能丧失制止犯罪的良机时，就应当果断地进行防卫。这时，法律就没有理由要求公民严守犯罪着手的教条，只有等到按照教科书上的规定犯罪人已经开始着手实行的那一刻，才能去实施或许早已是回天乏术的“正当防卫”。
第二，对事后抢劫罪之暴力胁迫的实施时间的解释，也可以印证笔者观点的合理性。
日本学者认为，事后抢劫罪与普通抢劫罪是属于同一性质的犯罪，因此，只有在盗窃行为还没有终了的情况下，才能够将行为人实施的暴力、胁迫评价为夺取财物的手段。而盗窃行为尚未终了，是指“在社会观念上（不是在刑法上）认为盗窃行为还没有终了”，它包含了盗窃的现场以及与该现场相连接的追还财物或逮捕犯人的情况(23)。同样，我国刑法第269条之所以规定暴力、胁迫必须“当场”实施，也是为了使暴力、胁迫能够在实质上被评价为取得财物的方法，从而使之与第263条的普通抢劫罪等值。因此，对于“当场”的理解就必须以社会的一般观念为指导，认为它不仅指盗窃等犯罪行为的现场，而且还包括行为人刚一离开现场就被人及时发现而被立即追捕中的场所(24)。可见，对正当防卫和事后抢劫罪中时间限定条件的解释都表明，“将刑法条文规定与社会现象中的事实对应起来，……在符合日常生活思维习惯和道德观念基础上作出的法律解释，往往会产生不容置疑的说服力。”(25)
第三，无论是自救行为，还是公民的扭送权，都不能对犯罪既遂后即时夺回财物的行为作出正确的说明。
如前所述，有日本学者认为，财产犯罪既遂后被害人当场夺回财物的行为不属于正当防卫，而是自救行为。但是这一观点存在以下两个缺陷：首先，按照大陆法系刑法理论的通说，自救行为仅仅以保护自己的权利为限，所以“为了保护国家、公共利益与他人的权利的行为均不能作为自救行为看待。”(26)所以它无法为保护他人权利的义举找到合法化的根据。其次，自救行为毕竟不是法定的违法阻却事由，所以其正当化的力度较之于正当防卫而言就明显略逊一筹。连大塚仁自己也承认：“自救行为只不过是超法规的在解释论上所认为的违法性阻却事由，与法律明文规定为违法阻却事由的正当防卫相比，其要件应当更为严格，所以，可以说允许进行正当防卫更有利于对被害人的保护”(27)。另外，公民的扭送权虽然有刑事诉讼法第63条作为其法律依据，但是用它来说明张德军等人的行为也有不恰当之处。一则法律关于公民扭送权之规定的明确性和可操作性远远不及正当防卫，二则张德军等人之所以追赶歹徒，其意图虽然也包含有扭送和抓捕，但主要还是为了挽回损失、保全法益，这一主观心态实际上更符合刑法第20条对防卫目的的规定。
四、防卫限度的社会相当性诠释
在出现不法侵害人死伤的防卫案件中，如何认定防卫行为是否逾越了必要限度，这是司法实践和刑法理论长期争论不休的难题。我认为，对于防卫限度的把握，不能简单地将不法侵害所威胁的法益与侵害人死伤的结果进行抽象、机械的比较，而应当以社会相当性为指导，站在人们普遍认知和一般情感的立场之上，对案件事实进行综合考量，从而使刑法解释对防卫限度的拿捏尽可能地与民众朴素的公平观念相符合。具体来说，相当性判断可以从以下两个步骤展开：第一，确定判断所赖以建立的基础性事实。这些事实包括(1)就不法侵害来说，要考虑法益侵害的严重性和急迫性，尤其需要关注在具体社会环境中民众对这类侵害行为之危险性的普遍感受；(2)就防卫行为而言，需要考察防卫人在特定条件下的主观状态和他所采取的具体措施及其强度。第二，刑法解释者将自己置身于生活在该社会中的普通一员的地位，以一般公民的道德情感和公平意识为判断标准，对上述两类事实进行评价和权衡，最终确定防卫行为的方式是否“在各个日常生活的领域中，具有日常性和普遍性，为健全的社会一般观念所容许。”(28)如果防卫措施在一般人看来是合理而必要的，那就说明行为人在防卫手段的选取和防卫强度的把握上已经尽到了社会公众所期待的注意义务，所以即使出现了不法侵害者死伤的结果，也不能把它归责于防卫行为，而应当认为这是任何人从事不法行为必须自行承担的风险；如果防卫措施明显超过了一个理性公民凭其道德感和公平观可以接受的程度，并且产生了假如不对这类防卫行为予以制止和惩戒，就会同样危及社会秩序和公民安全的强烈感觉时，那就说明该防卫行为已经失去了它得以正当化的法律感情基础。
在张德军案件中，出现了不法侵害人一死一伤的严重后果，然而为什么绝大多数的民众都站在张德军的一面，认为他的行为没有违法呢？我想这绝非如有的人所言，是由于民众们抱有“凡是见义勇为，任何后果都不必承担法律责任”这样一种“情绪化的非理性的观点”(29)，而是因为张德军的行为能够为他们所拥有的生活经验和心中的正义感所接受。对此，我们可以做以下分析：
首先，从不法侵害者的角度来看，对于不法侵害之严重程度的确定，除了考虑行为侵犯的法益之外，还必须参考特定的社会状况和人们的普遍感受。正当防卫是正义对不法的反击，由这一点所决定，不法行为所侵害的法益与防卫行为所损害的利益之间原则上是不需要进行权衡的，只有当两者的大小对比在一般人看来过分悬殊而无法接受时，才能认为防卫行为超出了必要限度(30)。因此，针对侵犯财产法益的不法行为，也并非不能实施有伤及侵害者生命健康之危险的防卫措施。更何况，在张德军案件中，胡远辉、罗军二人的飞车抢夺行为并非单纯侵害财产法益，它同时也可能对公民的人身安全构成严重的威胁。在我国某些地区，目前驾驶车辆夺取财物是一种常见、多发的犯罪，而且行为人对财物实施暴力抢夺又极易造成猝不及防的被害人伤亡。所以，人民群众对飞车抢夺深恶痛绝，而司法机关也将其与抢劫并列作为重点打击的对象。2005年6月8日颁布的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条列举了驾驶车辆夺取财物可能构成抢劫罪的三种情形。在德国和日本，虽然刑法典并没有规定抢夺罪，但刑法学者普遍认为，利用行驶的机动车抢夺财物的行为，可以评价为使用暴力夺取财物从而构成抢劫罪(31)。正因为驾驶车辆抢夺具有这样严重的社会危害性，所以对抢夺者实施带有暴力性质的防卫措施能够得到人们的支持和理解，而不会使一般民众感觉“做得过分了”。
其次，从防卫者的角度来看，行为人采取的措施及其强度是否必要，应当根据人们一般的生活经验来加以考察。法律解释者需要考虑，假如一般人处于防卫者的地位，当面对案件发生时的那种具体境遇时，采取何种措施是合情合理的呢？张德军防卫措施的适当性可以从以下两个角度得到证明。第一，就防卫人所用的工具来说，胡、罗二人抢得项链后骑摩托车逃走，这时张德军身边最为便利的追赶工具就是自己正在驾驶的轿车，况且也只有使用轿车才可能追上高速行驶的摩托车。第二，就防卫人所采取的手段及其强度而言，与张德军同行的两名群众已经在追赶的过程中责令胡、罗二人停车，但他们非但不听，反而高速蛇形行驶试图摆脱追赶，于是，张才不得已实施了短距离并行逼堵的方式。即使在这时，张也只是希望逼停歹徒的摩托车，而并没有实施直接的撞击。
最后，以生活于该社会中的一般人的公平观和道德感对以上两方面事实进行综合评价。为什么人们会说：“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康，就应该停车放弃逃跑，……我们不去指责劫匪自己对生命的淡漠，反而将责任强加于见义勇为的司机，又何忍其心？”(32)“如果真的追究了张德军的刑事责任，那以后哪个还敢去见义勇为？”(33)原因就在于：第一，只要行为人的防卫行为在一般社会观念上被认为是适当和必要的，那么就意味着他对防止不当结果的发生已经尽到了义务。此后再出现任何严重的后果，那都是不法侵害者铤而走险、咎由自取的结果。不法侵害者作为一名公民固然拥有不可剥夺的基本人权，但法律不能因此而走向一个极端，要求防卫人必须负责保护他的人身不受任何伤害。正如罗克辛 (Roxin)所言：“假如小偷们知道自己在任何情况下都没有生命危险，那么，这无异于在鼓励最严重的盗窃。”(34)在张德军案件中，短距离逼堵行为是在防卫人仁至义尽但毫无收效的情况下，为阻止犯罪嫌疑人进一步逃窜而使用的必要而正常的措施。假如这时法律还一味地强调对不法侵害者的人身权利也应当给予充分的保护，那么就无异于要求张德军等人放弃追赶(35)，但任何一名具有基本正义观念的公民都不会接受这样的结论。第二，中国人长期以来信奉“见义不为，无勇也”(36)的道德标准。同时，在当今这个互助精神日渐淡薄而治安状况尚未根本好转的社会，人们自然希望看到更多惩恶扬善的义举出现，所以也期待法律能对保护他人利益的防卫者给予更多的宽容。曾经有学者提出，在刑法中增设见危不救等罪名是提高国民精神文明的一条有效途径(37)。但是，与其通过在立法上扩大惩罚面的方式强制一般公民去履行救助义务，还不如对刑法中早已存在的正当防卫作出更有利于防卫人的解释，从而以赞许和鼓励见义勇为的方式弘扬公民之间的互助精神。第三，防卫人在行为时处于精神高度紧张的状态，所以急迫的情形也不容许他去周全地把握分寸。刑法解释“不能以事后对客观环境和双方力量对比的冷静判断来苛求防卫人，而必须设身处地的考虑防卫人当时所处的实际情况，否则就是强人所难，给见义勇为者设置障碍”(38)。如果司法机关仅仅因为出现了不法侵害人死伤的结果，仅仅因为单方面强调对不法侵害者的人权保障，就认为防卫行为过当，那就意味着行为人要么停止防卫，要么在防卫时处处小心、全程保护侵害者的人身安全。这样一来，法律岂不成了不法侵害者的护身符？“正没有必要向不正让步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰显？
行为无价值论的首倡者韦尔策尔(Welzel)曾经指出，法益侵害说偏重于结果的无价值，以为侵害法益就是违法，这不仅是以偏概全，同时也不能充分说明违法性的本质。“有秩序的社会生活必须发挥生气勃勃的正常机能，可知法律所禁止者，仅是有秩序的社会生活中超过正常机能的必要限度的一切侵害行为。因此，在日常生活中纵发生某种程度的法益侵害，既系无从避免，如属于社会相当行为，仍非违法。”(40)在我国的司法实践中，长期以来都存在着一旦出现不法侵害者死伤，就认定为防卫过当，防卫人就一定要负刑事责任的现象(41)。这实际上就是只重视客观损害结果，而忽略了对行为方式的社会相当性和民众认同感的考量。难怪在对张德军案件讨论的过程中，有网友就对一些法律专业人士的意见提出质疑：“请问中国的法律‘专家’：在见义勇为中我怎样才能掌握好那个‘度’？”(42)
五、结语
“我们这一代知识分子往往以为自己是在代表人民说话，但实际上我们往往是从自己的生活境遇出发思考问题，或美其名曰，要启蒙。我们往往依据一种所谓的普适的原则来说话，我们往往并不真正理解基层社会的普通人究竟需要些什么。”(43)也许是为了法治意识的早日普及，也许是为了对中国古代那种在西方法治原则看来是有损制定法权威的“法本原情”传统进行清算，我们的刑法学一直以来似乎过分渲染了国法与人情之间的冲突，过分强调了法律理性思维与大众一般观念之间的对立。然而，只要维护社会的正义观念和基本伦理仍然是刑法的重要目标，只要在法律许可的范围内不断接近实质正义并合理解决现实问题是刑事司法的努力方向，只要刑法学者是以建立公众对刑法的信仰为己任，那么刑法解释学就必须对普罗大众的朴素情感和一般认知给予充分的尊重和关注。张德军案件揭示了正当防卫中法律解释与公众观念相融合的必要性和可能性，同时也为刑法学其他领域的解释提供了启示。
注释:
①参见胡强、张晓东：“见义勇为反被诉犯罪法院判决张德军无罪”，载《法制日报》2005年12月8日；“‘见义勇为撞死贼无罪’成典型案例引发各界关注”，载《法制日报》2006年9月1日。
②参见“‘的哥’撞死劫匪是义举还是犯罪”，载《人民公安报·交通安全周刊》2005年4月2日。
③参见“‘见义勇为撞死贼无罪’成典型案例引发各界关注”，载（法制日报）2006年9月1日；尹晓华、岳川、吴军：“见义勇为的困惑”，载《四川日报》2005年10月31日。
④参见尹晓华、岳川、吴军：“见义勇为的困惑”，载《四川日报》2005年10月31日；王刚桥：“法律豁免见义勇为‘伤害’有理有据”，载《羊城晚报》2006年9月2日。
⑤张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第1页。
⑥［美］伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
⑦周光权：“论刑法的公众认同”，载《中国法学》2003年第1期。
⑧顾婵娟、刘金平：“罪刑法定原则与刑事司法”，载《河南司法警官职业学院学报》2005年第4期。
⑨［意］贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第14-15页。
⑩尽管法学家们的确是在真诚地为实现中国的法治而奔走呐喊，但是目前不少民众却对刑法专家的意见抱有一种不信任、不理解甚至是反感的情绪。我们只要关注一下报刊和网络就不难发现，无论是对刘涌案件的争论中，还是对张德军案件的讨论中，这种情绪都是非常明显的。对于民众和专家之间的这种隔阂，我们恐怕不能简单地以一句“曲高和寡”掩饰过去，事实上法学家自身就有不少值得反省之处（参见林东品：“刘涌案折射出法学家的悲哀”，载《检察风云》2004年第2期）。我认为其中很重要的一点是，我们以往的刑法解释缺少了对普通民众正义观念的体察，缺少了对一般人是如何看待法律问题的关注，因而导致人们感受不到刑法学家是在为他们的利益说话，感觉不到学者的理论是在为自己营造一个更为公正和安全的社会环境。
(11)黄丁全：“社会相当性理论研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第5卷），中国政法大学出版社2000年版，第321页。
(12)［日］大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第74-75页。
(13)参见［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第70、82、105、162页。
(14)［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第127页。
(15)张武举：“刑法伦理解释论”，载《现代法学》2006年第1期。
(16)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第132页。
(17)参见［日］大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第323-324页。
(18)参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第434页。
(19)尹晓华、岳川、吴军：“见义勇为的困惑”，载《四川日报》2005年10月31日。
(20)参见“‘见义勇为撞死贼无罪’成典型案例引发各界关注”，载《法制日报》2006年9月1日。
(21)“‘的哥’撞死劫匪是义举还是犯罪”，载《人民公安报·交通安全周刊》2005年4月2日。
(22)参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第131页；张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第261页。
(23)张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第617-618页。
(24)参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2003年版，第1227页。
(25)王钧：“刑法解释的常识化”，载《法学研究》2006年第6期。
(26)周光权：“被害人使用强力夺回被抢被盗财物的处理”，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第7卷），法律出版社2005年版，第170页。
(27)［日］大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第153页。
(28)［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第186页。
(29)尹晓华、岳川、吴军：“见义勇为的困惑”，载《四川日报》2005年10月31日。
(30)参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第418页。
(31)参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第97页。
(32)王刚桥：“法律豁免见义勇为‘伤害’有理有据”，载《羊城晚报》2006年9月2日。
(33)“张德军见义勇为被告案”，载 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。
(34)［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第451页。
(35)有学者就认为，见义勇为值得肯定，但“见义巧为”或“见义智为”更值得提倡，张德军应当采取尾随跟踪、记住车牌号筹办法，将自己了解的信息告诉警方，由公安机关来处理（参见余义勇、吴军：“市民张德军成被告引人关注”，载《四川日报》2005年10月26日）。但是国家之所以规定正当防卫等紧急行为是合法的，就是为了鼓励公民在无法立即得到国家机关法律保护的紧急情况下及时地维护法益。按照这位学者的说法，一切正当防卫都是不必要的，人们只需等待国家机关的保护就行了，这显然是违背日常生活经验和民众正义观念的。
(36)《论语？为政》。
(37)参见范忠信：“国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗”，载《中国法学》1997年第4期。
(38)高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第444页。
(39)［日］大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第322页。
(40)黄丁全：“社会相当性理论研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第5卷），中国政法大学出版社2000年版，第322页。
(41)参见周光权：“论刑法的公众认同”，载《中国法学》2003年第1期；陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第180页。
法律案件论文范文4
关键词：诉讼时效；诉讼担当；司法审查
1 存在问题
1.1 法律规定冲突，难以把握
现行《刑事诉讼法》中涉及公诉转自诉制度的法条主要是第176条和第204条第3项，其中根据176条的规定，被害人对于一切公诉案件，只要不服人民检察院的不决定，都可以直接向人民法院提讼，该条强调的必须是有被害人的案件，对案件的具体性质则在所不问。而在第204条第3项规定必须是侵犯被害人人身、财产权利的案件，不包括侵犯公民民利的其他权利的刑事案件。在刑事诉讼法的《最高法司法解释》第1条中，仍然只将案件范围限定在了侵犯公民人身权利和财产权利这两种权利之中。它们所确立的案件范围却有很大差异，后者规定的案件范围明显缩小，这就会在司法实践中产生法律规定适用的分歧。让不必的案件进入审判程序，让检察机关的不决定丧失了其应有的过滤案件，节约司法资源的效能，影响诉讼效率价值的实现。
1.2 未规定诉讼时效问题
现行刑事诉讼法并未对公诉转自诉案件规定诉讼时效，相关的司法解释也未涉及。依照《刑法》第88条：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”从法条来看，自诉案件的诉讼时效似乎是不受限制的。但未明确此类案件的诉讼时效，将使犯罪嫌疑人长期陷于随时被追诉的可能之中，给其造成巨大的心理压力，不利于维护嫌疑人的合法权利。再者，根据自然规律可知，案件中的大量证据诸如人证、物证等会随着时间的流逝而灭世，致使案件事实难以查明，无法保证公正审判，也不利于保护被害人的合法权益。因此，对公诉转自诉制度应规定其诉讼期限，以对被害人自诉权的及时行使予以引导和约束。[1]
1.3 出于自身利益考虑，公安机关、检察机关可能会忽视被害人的利益
公诉转自诉案件，被害人向法院需出具公安机关、检察机关不予追究被告人刑事责任的法律文书，被害人要求获得法律文书时，公安机关、检察机关受限于绩效考核等制度束缚，可能采取口头答复的方式告知。此时，被害人无法提供不予追究被告人刑事责任的法律文书，法院无法立案，被害人权利得不到保障。[2]
2 理论观点
有观点主张废除公诉转自诉制度，立法者设立“公诉转自诉”制度的初衷是为了解决司法实践中状告无门的问题，监督公安、检察机关，为被害人提供一种救济途径。但增加此类案件并未起到设想的效果，却给诉讼理论和司法实践带来一些弊端。[3]有学者认为虽然需要救济被害人的合法权益，但不能试图赋予被害人自诉权来监督、制约公安、检察机关处理案件的权力。[4]此类案件本为公诉案件，追究犯罪是专门机关的任务，不能让被害人承担专门机关不决定的后果。被害人法律知识欠缺，无调查取证能力，证明能力不足，让其承担本应由国家机关承担的责任是不合理的，不如将其废除。[5]还有支持废除的观点认为，公诉转自诉制度损害公诉制度和公诉权，现代国家追诉的方式是公诉为主导，自诉案件只适用一小部分案件。犯罪行为必须由专门机关代表国家提讼。而不能由被害人根据自己意志行使“处分权”，更不能将个人利益置于公共利益之前，否则容易引起对检察机关公诉权的质疑，也损害了检察机关不决定的稳定性和终止诉讼的权威性。[6]
也有观点认为保留公诉转自诉制度更加适宜。[7]主要理由有：一是与我国加强人权保护的刑事诉讼目的相适应，有利于保障人权；二是制约检察机关裁量权的缺陷，是可以通过赋予被害人救济权利来补救的，诉讼时效、举证能力等方面的漏洞也可以通过技术手段来弥补；三是公诉转自诉在我国还是有一定效果的，若贸然改革，必将投入大量的精力和资源，保留此制度更加经济。笔者也赞成保留公诉转自诉制度，其现存的缺憾都可以在自身范围内通过其他方式进行补救。
3 完善措施
对公诉转自诉制度重构的讨论也比较激烈，下文将介绍几种理论界设想的完善措施。
3.1 补充规定公诉转自诉的诉讼时效
追诉期限的不确定使被告人长期处于可能随时被追诉的状态，承受非常大的精神和社会压力，不利于家庭稳定和社会秩序，因此，应设置明确的诉讼时效，既有助于及时查明案件事实，也能维护被告人的合法权益。笔者认为，法律应规定，被害人自收到公诉机关不决定之日起三个月内提起自诉，逾期不的，法院不予受理。
3.2 规定追诉机关移送证据材料义务和协助自诉义务
被害人不具有专门的调查取证能力，加之自身认识能力和法律意识的淡薄，举证能力受到限制，若公安、检察机关将自己获取的有利于查明事实的证据移送法庭将减轻被害人的证明压力，有助于法院早日审结案件。另外，规定自诉人在审理程序中无法收集、保全证据和法律制度的困惑，检察机关代为应协助其收集证据，并提供法律咨询。[8]
3.3 建立检察机关自诉担当制度
在法庭辩论终结前，自诉人因死亡、丧失行为能力，又没有法定人、近亲属承受诉讼，或者尚未确定法定人、近亲属承受诉讼时，[9]由检察机关代替自诉人进行诉讼。此时，检察机关只是代替被害人行使控诉权利，并不是自诉人，案件也还是自诉案件，待重新确定有权利自诉人或者承继人时，检察机关则退出自诉。建议我国在自诉制度中增添自诉担当制度，并对检察机关担当自诉的法定情形、法官的通知义务、检察官的职能、诉讼终结的原因等内容作出明确的规定。[10]
3.4 建立被害人司法审查制度
收到追诉机关作不予追究加害人刑事责任的决定之后，如果确有证据证明该决定时错误的，有权向法院申请司法审查。[11]法院可以要求追诉机关移送已掌握的证据，结合被害人的证据审查，经人民法院审查，确实错误的的，做出继续追究犯罪嫌疑人刑事责任的决定，交由公安机关或人民检察院执行；申请没有根据的，裁定驳回。
参考文献
[1]郭旭：《公诉转自诉制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，2008年4月，第24页。
[2]朱超：《刑事自诉制度研究》，云南大学硕士论文，2012年5月，第24页。
[3]谭世贵：《刑事诉讼原理与改革》，北京，法律出版社，2002年版，第217页。
[4]徐静村等：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，北京，法律出版社，2005年版，第249页。
[5]肖刚：《现行刑事自诉案件范围质疑与完善》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》，2004年第5期，第98―99页。
[6]龙宗智、左卫民：《法理与操作――刑事制度评述》，载《现代法学》，1997年第4期，第17―24页。
[7]郭旭：《公诉转自诉制度研究》，西南政法大学硕士论文，2008年4月，第26―28页。
[8]童晔：《我国刑事自诉制度的完善》，辽宁大学硕士论文，2011年5月，第34页。
[9]卞建林：《论国家对自诉的规制和干预》，载于《政法论坛》，1993 年第 3 期。
[10]刘锋：《论我国刑事自诉制度的完善―以比较的方法和实证的方法》，中国政法大学硕士学位论文，2011年3月，第37页。
[11]苗琳：《刑事自诉制度的改革研究》，西南政法大学硕士论文，2007年4月，第34页。
法律案件论文范文5
一、生命权的内涵和外延
宪法赋予我国公民人人享有平等权。对于每一个人来说,生命价值都是一样并且无价的。这不分国籍、不分男女、不分老少、更没有三六九等之分。所以每个人所享有的生命权与健康权是每个公民的基本权利,并没有高低贵贱之分。生命健康权是法律赋予自然人的一项特别人格权,是一项特别的权利。生命权是指自然人的生命不受侵害而得以维护其利益的特别人格权。生命权包括以民事主体的生命安全的利益为客体、生命权以维护自然人的生命活动延续为其基本内容以及人的生命活动能力为保护对象三项基本法律特征。
生命权包括生命安全维护权、司法保护权和生命利益支配权三个内容。生命权的内容主要为生命安全维护权,即自然人的生命安全受到实际的危害或威胁时,其得据以对抗危害或威胁性行为,维持其生命的正常延续,保护其生命活力的权利。包括依法采取正当防卫、紧急避险等方法,排除或避免危险与威胁的权利;向有救助义务的个人或组织请求救助或保护的权利。所以说生命是无价之宝,是人类赖以存在的前提。以个人生命安全利益为内容的生命权在整个权利体系中居于最高且最后的一项人格权,是个人享有其他权利的基础。
二、同命不同价的缘由
侵权责任法是民法的特别法,但是民法并未对同命是否同价做出规定,侵权责任法也没有对其进行详述,所以法学界对其讨论甚是热烈。我国目前实行的死亡赔偿金制度是引起同命不同价的直接原因。纵观我国立法历史,我国对侵权死亡赔偿问题的规定并不一致。在赔偿金的性质、内容及标准等方面并不统一。2010年侵权责任法出台之前,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定死亡赔偿金的赔偿标准,这被视为人身损害赔偿的主要依据,同时也被批为同命不同价的规定。
根据福建省2013年的赔偿标准规定,(2012年全省城镇居民的人均可支配收入和农村居民的人均可支配收入分别为28055元/年和9967.2元/年),同样情况下,一个城镇居民受到伤害所得的赔偿额近乎是一个农村居民受到伤害的三倍,具体是城镇居民所能得到死亡赔偿金或残疾赔偿金的最高限额是28055元?0年=561100元;农村居民所能得到死亡赔偿金或残疾赔偿金的最高限额却是9967.2?0年=199344元;赔偿被抚养人的生活费标准也是不一致的,城镇居民被抚养人生活费为18593元?0年=371860元;农村居民被抚养人生活费却只有7401.92元?0年=148038.4元 。因此我们可以看出,同样受到伤害,一个农村居民能得到的赔偿数额比一个城镇居民所得的赔偿数额的一半还低。有的笔者主张同命不同价观是因为城镇与农村的消费水平本来就不一致,这是一个无法改变的现实。但笔者支持同命同价观,理由笔者从以下内容分析。
三、对同命不同价的几点批评
(一)同命不同价不符合立法精神
首先,宪法规定法律面前人人平等,同命不同价违反了宪法的这项规定,是对户籍的歧视。其次侵权责任法是民法的特别法,民法作为私法体系的核心内容,其首要任务是保护公民的基本权益。有些学者认为这不应该归民法调整的范围内,如果不属于民法调整,那幺该归谁来管理?公民的权利找谁伸张。平等民事主体之间的法律关系属于民事法律关系,是民法的范畴,所有的公民之间是平等的,不分条件的平等,在生命权同时受到侵害时,也应当同样得到平等的救助和保护权。《侵权责任法》作为我国民法不可或缺的一部分,理应涵括所有的民法价值追求,其核心在于平等的保障私权,主要功能是救济与预防,故对死亡赔偿规定可以适用统一标准。
笔者也赞同这样的观点,实行同命同价,才能体现了我国法治的进步,社会的进步,对****的重视。
(二)同命不同价不符合公众的心理平衡感
法律案件论文范文6
一、问题的提出
笔者列举了不同时期有关特殊体质侵权的国内典型案件，他们案情相似，但不同时期判决却截然不同。现就以下案例据以讨论。
案例1：谢某的小轿车与韩某的小客车相撞，致田某与于某受伤，田某经医院抢救无效死亡。交通事故认定书认定：谢某负主要责任，韩某负次要责任，田某于某无责任。一审法院认为本次交通事故是导致田某某死亡的直接原因，酌定事故原因力比例为60%，其本身特殊的体质与病情原因力此例为40%。二审法院认为：《疾病死亡证明书》记载的死亡原因为病人因脑出血，由附一院转回途中，因车祸导致病情加重恶化而死亡，可以认定本案交通事故直接侵害了田某生命权。原审法院鉴于田某的特殊体质与病情也与其死亡相关的实际情况，认定本次交通事故是导致田某死亡的直接原因，同时减轻赔偿义务人的赔偿责任，酌定事故原因力比例为60%并无不当。
案例2：张某某骑三轮送餐车途经路口时，被案外人孙某某驾驶的巴士五汽公司所有的40路公交车撞倒。交通事故认定，张某某无责任，孙某某承担事故的全部责任。一审判决巴士五汽公司就残疾赔偿金承担25%的赔偿责任。二审认为，第二次鉴定已经确定本次交通事故致张某某八级伤残的参与度为25%，即说明其个人的陈旧伤系造成伤残的主要原因，而巴士五汽公司的侵权行为是次要原因、是诱发因素。若张某某无陈旧伤，则此次交通事故虽会造成其伤害，但绝不会造成八级伤残的严重后果。所以，在这种情况下，让巴士五汽公司就残疾赔偿金全部进行赔偿显然是不公平的。故原审法院依据第二次鉴定意见，判决巴士五汽公司就残疾赔偿金承担25%的赔偿责任并无不当。
案例3：指导性案例24号。王阳驾驶轿车碰擦行人荣宝英致其受伤。交通事故认定书认定，王阳负事故的全部责任，荣宝英无责。损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%。一审判决法院据此确认残疾赔偿金27658.05元扣减25%为2074 3.54元。二审法院以原审适用法律错误为由撤销一审判决，由被告进行全部赔偿，没有扣减25%的残疾赔偿金。
案例4： 张某某驾驶的小型越野车在掉头时与王某霞、程某某发生交通事故。经交通事故认定张某某承担事故全部责任，王某霞与程某某无责。原审认为其自身体质的原因仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。原告王某霞不存在减轻或者免除被告张某某赔偿责任的法定情形，故被告应对原告的损失进行全部赔偿。二审认为，因张某某驾驶不当致使被上诉人王某霞小型越野车碰撞受伤，张某某的违规驾驶行为与王某霞的伤情有直接因果关系，受害人王某霞的特殊体质不是本次事故发生的原因，其对损害的发生亦不存在法律上的因果关系，且王某霞在本次交通事故中不承担事故责任，因此，被上诉人王某霞对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除赔偿责任的法定情形，因此，对王某霞的损失被上诉人张某某应承担全部的赔偿责任。上诉人要求按照50%的比例确定赔偿责任没有依据，本院不予采信。
以上四则案例均是终审判决，都涉及到受害人是特殊体质，并且受害人无过错，加害人有过错。但通过观察发现，判决分化成两种：前两个案例是部分赔偿，后两个案例是全部赔偿。案例1和案例2分别是2010年和2011年判决的，而后两个案例，案例3是2014年的指导性案例第24号，案例4是在指导性案例24号后做出的判决。这就提出一个问题，受害人特殊体质的侵权案件中，加害人应该如何承担责任?对此，本文将围绕此点进行深入的探讨。
二、我国侵权法因果关系理论的变化
(1)理论逐渐向法规目的说统一
不难发现，此四则案例在事实认定上几乎没有差异，受害人均无过错，但在理论上适用不一。早期的案件多数采用必然因果关系说，但实质上必然因果关系说有一个很大的弊病在于，当事件的发生具有偶然性时，该学说在这种特殊情况下无法解释问题。有些法院则采用相当因果关系说来解释特殊体质侵权的归责，但解释起来也是逻辑有些问题。较少有运用英美法系的二分法学说，其裁判理由也比较牵强，难以厘清法律上的因果关系。2014年以前，较多的法院采用原因力理论，将受害人特殊体质作为导致损害发生的原因力的一种，并以损伤参与度来划分百分比，以减轻加害人的赔偿责任。
损伤参与度这一概念最早由日本学者渡边富雄提出，后来在实践中逐渐被采纳，我国的《医疗事故处理条例》第49条就规定了医疗事故赔偿应考虑医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，我国法医学界也借鉴了该概念，在伤残鉴定中会引入该概念。 损伤参与度这一概念从日本引进，有其中的原因。在早期的受害人特殊体质侵权案件中，多数采用部分赔偿，将特殊体质这一原因力类推为一种过失，以减轻加害人责任，这一点和日本侵权法上是相似的。日本侵权法在侵权损害赔偿上，以部分赔偿为原则，全部赔偿为例外。但在日本侵权法发展较为成熟，有成熟的法律适用环境和理论支撑，中国引进损伤参与度的概念，但在理论上就受害人特殊体质的问题上采用必然因果关系、二分法、相当因果关系说的都有，法律适用环境较为混乱，没有一个相对统一的理论。
