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刑法法律论文范文1
在心理学中,意志是指人自觉地确定目的并支配其行动以实现预定目的的心理过程。人在反映现实世界的时候,不仅对现实世界有依据其主观思维的认识,而且还会对它们形成一定的情感体验,并且在自我认识和情感的支配下有意识地去改造客观世界。这种最终表现为行动的,积极要求改变现实世界的心理过程就构成了心理活动的一个重要方面意志过程。 意志与行为有着不可忽视的密切关联:意志引导行为。这种引导又体现在两个方面:发动与制止。发动就是推动人去从事达到预定目的的所必需的行动;制止就是阻止不符合预定目的的行动。 由此可见,如果没有一定的意志因素,行为也就失去了根本的心理支持,那么这一行为就不成为我们刑法学上所谈论的行为,因此也不会导致对此行为的刑事非难。
依照刑法学传统,罪过通常是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。它以故意和过失为内容,所以我们分别讨论一下意志因素在故意与过失两种心理状态中的地位。
1.根据我国《刑法》第14条第1款规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。由此我们可以看出,我国刑法中规定的故意心理的意志因素具有两方面特征:希望和放任,其表现为意志对行为的发动作用,在犯罪故意中具有决定性的意义。如果一个人仅有对自己行为的危害结果的认识而没有形成犯罪的意志,不希望或放任这种危害结果的发生,便不可能自觉的确定行为的方向、步骤、方法,导致此种行为的事实。德国刑法学家克莱因指出:决意实施法律禁止的行为,或者决意不履行法律命令的行为,就表明积极的恶的意志,就是故意, 可见故意心理是在积极的恶的意志的推动下而转化为现实中刑事非难的罪过心理的,它在犯罪的实施过程中具有决定的、主导的作用,是联系犯罪意图和犯罪行为的桥梁纽带。总之,意志因素是在认识的基础上,将人的心理外化到客观世界的决定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2.过失心理状态下是否存在意志因素是一个相对复杂的问题,在刑法理论上一直争论不休。我国《刑法》第15条第1款对过失犯罪作了规定,即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪,由这一规定可以看出我国刑法上规定的过失有两种:(1)疏忽大意的过失;(2)过于自信的过失。
大多数学者将疏忽大意看作是这一过失心理的意志因素,但是笔者认为,意志的存在是以认识为前提和基础的,在疏忽大意的过失中,其认识因素是应当预见而没有预见,也就是说行为人对于其行为的危害结果是没有认识的,既然没有认识有何来的意志呢?那么这是不是意味着疏忽大意的过失心理中既无意识又无意志呢?这显然与过失犯罪应承担刑事责任相矛盾。对此陈兴良教授认为过失犯罪心理过程是有意志参加与意识和无意识交错活动的过程,在司法实践中除个别冲动行为外,找不到完全没有意志的过失犯罪。 因此笔者认为,疏忽大意并不是这种过失心理的意志因素,而是行为人的一种潜意识的表现,这种潜意识导致了行为人的认识能力低于社会认可的正常标准,从而做出了与一般人的意志内容相反的决定,在这种决定(实际上也就是意志因素)的引导下实施了危害社会的犯罪行为。
刑法法律论文范文2
议付行在信用证关系中有着其特有的作用。实践中，关于议付行的责任、追索权的行使等一些法律问题存在认识模糊之处。本文对此作了阐述。
随着我国对外经济贸易的发展，信用证作为国际贸易中最安全的支付手段，在外贸活动中的使用已相当普遍，而因信用证引起的纠纷也日益增多。目前，所有信用证业务都遵循国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》（简称《UCP500》）。由于信用证业务的技术性、专业性较强，在信用证业务实践中存在着一些不规范及对《UCP500》理解不统一的地方。本文将就信用证关系中议付行的权利和责任谈一些看法。
一、议付行的性质
议付是指由被授权议付的银行对汇票/单据付出对价。如果只审查单据而不支付对价并不构成议付。议付行是准备向受益人购买信用证下单据的银行，议付行可以是通知行或其他被指定的愿意议付该信用证的银行，一般是出口商所在地银行。
开证申请人、开证行、受益人是信用证关系中的主要当事人，那么议付行在信用证关系中的作用是什么呢？根据信用证流程，受益人备齐所有单据后，向通知行提交信用证及全套单据，如果通知行不对信用证进行议付的话，那么其仅仅是接受单据并将之转递开证行。受益人要等到开证行审单完毕，确认单证相符，并将信用证金额扣除必要费用的净额付至通知行后，才能从通知行获取货款。如果通知行接受开证行邀请，愿意对信用证进行议付，就成为议付行。议付行审单确认单证相符，便留下单据，将信用证净额（信用证金额扣去利息）交付受益人，即议付行实际是用自己的资金将单据买下，对受益人提供资金融通。议付行购买受益人的单据和汇票是建立在开证行保证偿付的基础上。
二、议付行审核单据的标准
根据《UCP500》第十三条“审核单据标准”规定，银行（包括议付行）审单应遵循以下几个准则：
（1）信用证交易为单据交易，银行审单就是审查单据是否“单证相符”和“单单相符”。
（2）银行只从“单据表面上”审查，即银行不需要亲自过问单据是否是真的，是否失效，或货物是否真正装运。除非银行知道所进行的是欺诈行为，否则这些实际发生的情况与银行无关。
（3）银行审单应该不违反“合理性”、“公平性”和“善意性”，但并非每个字母、每个标点符号都相符。
（4）银行对未规定单据不负责任。如果银行收到这类单据，他们将把单据退回给受益人或传递给开证行，并不负任何责任。
（5）银行审单不得超过七个营业日，即银行应于在接受单据之日第二天起不超过七个营业日之内审核单据并决定接受或拒绝单据。
三、议付行在信用证关系中的法律责任
1、关于议付行在开证行以单证不符为由拒付信用证时是否承担责任的问题。
议付行审单完毕，确认单证相符，从受益人手中购入信用证及所附全套单据后，会将信用证及全套单据寄往开证行要求偿付。如果开证行以单证不符为由，对信用证拒付，议付行在善意议付的情况下，不对该拒付结果承担责任。
对于议付行审单不慎造成开证行拒付信用证，有种观点认为该拒付结果应由议付行自己承担。笔者认为，这一观点加重了银行在金融中介业务中的责任，也使银行承担了商品交易的风险。因为在自由议付和限制议付的情况下，议付行与开证行之间都是委托关系，议付行不承担最终付款的责任。所以当开证行以单证不符为由对信用证表示拒付，除非有证据表明议付行参与欺诈行为，否则议付行在善意议付信用证的情况下，不承担任何责任。议付行如认为开证行拒付理由不成立，可以向开证行进行追索；或者向受益人行使追索权，要求受益人返还议付款项。
2、关于议付行对议付款的追索权问题。
如果开证行以单证不符为由拒付信用证，则议付行可向受益人行使追索权。议付行对议付款的追索权可以从以下几方面来证实。
（1）《UCP500》第九条对银行追索权方面明确规定，开证行、保兑行对信用证负有第一性的付款责任。保兑行付款后，只可向开证行进行追索，而对受益人或议付行没有没有追索权。笔者认为，该规定对银行追索权是一种禁止性规定，对议付行等其它被指定银行的付款追索权并未禁止。故开证行、保兑行对其付款没有追索权，除此以外的议付行等银行，则对其议付款应有追索权。
（2）国际商会第371号出版物明确：对付款信用证，如通知行未在付款时作出保留，即丧失向受益人的追索权。对议付信用证，除非通知行已对信用证加以保兑，否则它是有追索权的。从中可以看出，如果信用证规定了议付，在通常情况下议付是有追索权的，例外是通知行或议付行已对信用证加以保兑，成为了保兑行，便丧失追索权。
（3）从票据关系来看，在议付信用证下，汇票是一种在法律意义上与信用证相分离的票据。如付款人拒绝付款，持票人可向背书人行使追索权，但未保兑信用证的议付行不承担向受益人履行支付的义务，受益人不得直接迫使议付行议付汇票。如是自由议付信用证，议付行与开证行之间根本不存在协议，而仅仅有开证行向所有银行授予的一般议付权利。而议付行接受单据，并向受益人支付议付款项，然后再向开证行进行追索，这实际是对受益人进行资金融通。故若议付行持有即期汇票，在有效期内开证行以单据不符为理由予以拒付时，议付行作为持票人即可行使追索权，向出票人（即受益人）追回垫款。
（4）在信用证议付业务中，受益人要求议付行对信用证进行议付时，应提交《议付申请书》，如采用出口押汇议付方式，受益人还必须在《出口押汇总质押书》上签字。这两种文本往往约定了受益人负责偿还全部款额的保证条款。故议付行可据此追索。
3、议付行的持单后果
（1）议付行取得单据及汇票时，必须对信用证进行议付，即必须付出对价。
刑法法律论文范文3
摘要：随着日渐激烈的市场竞争，竞争者为了谋取最大利益，取得市场优势，便采取各种不正当竞争行为。仿冒行为便是较为突出的一种。我国《反不正当竞争法》以及相关法律对此已有相关规定，本文通过相关法律对仿冒行为的概念、特征、条件、认定、责任以及其与假冒行为、冒牌行为的区别的探讨，以期加深对仿冒行为的了解。
在一个较为完善的市场中，经营者之间进行竞争是推动市场发展的动力，竞争可以促进价值规律的实现，也有利于实现宏观调控，并可以使消费者获得质优价廉的商品。但是，由于竞争的本质在于追逐利润，实现利益的最大化，因此，为获取更多的交易机会，取得市场优势，一些经营者便采取了不正当的竞争行为，假冒与仿冒便是其中较为突出的一种。对此我国《反不正当竞争法》已有规定，但是，已有的规定较为原则，实践中如何判断、认定一种行为是否是假冒或仿冒的则不是很清晰。
一、仿冒行为的法定概念、特征和构成条件
(一)仿冒行为的法定概念
仿冒行为是指仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。
1．《反不正当竞争法》第五条第(-)项规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
2．《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(国家工商总局第33号令)明确规定：仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，是指违反《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢做相同或者近似使用，造成他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。
(二)仿冒行为的特征
上述规定表明，仿冒行为具有以下特征：
第一，仿冒行为是对知名商品的仿冒行为。依据《反不正当竞争法》和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的规定，仿冒行为就是一种对指明商标仿冒的违法行为，其仿冒对象具有特定性。
第二，仿冒行为是对知名商品特有的名称、包装、装潢的仿冒行为。依据《反不正当竞争法》的规定，这种仿冒行为又表现为两种形式：一种是擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢做相同使用，一种是做近似使用。
第三，仿冒行为是一种不正当竞争行为，应受法律惩罚。《反不正当竞争法》第二条规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。可见仿冒行为是一种不正当竞争行为。任何违法行为，都应承担相应的法律后果，受到相应的法律处罚。仿冒行为属违反《反不正当竞争法》的行为，也应承担法律处罚的法律后果。
(三)仿冒行为具备的条件
1、仿冒行为人主观上有故意。即具有仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的故意。
2．实施了仿冒行为。只有仿冒的故意是不足以认定为仿冒行为的，还需具有仿冒行为，这也是最重要的一点。其仿冒行为又必须具备两个要素：(1)必须是对知名商品的仿冒行为；(2)行为仿冒的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所特有的。
3．造成一定的结果。即造成他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
二、仿冒行为、假冒行为与冒牌商品行为的区别
依据《反不正当竞争法》第五条的相关规定，假冒行为是指假冒他人注册商标的行为。冒牌商品行为是指擅自使用他人的企业名称或者姓名或者在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作虚假表示，引人误解的行为。仿冒行为、假冒行为与冒牌商品行为是有区别的，具体如下：
(一)侵犯的客体不同。他们都是扰乱社会经济秩序的行为，但侵犯的客体着重点又各不相同。仿冒行为侵犯的是市场竞争秩序；假冒行为侵犯的是商标管理秩序；冒牌商品行为侵犯的是市场交易秩序。
(二)违法对象不同。违法对象是违法客体的物质承担者，违法客体是违法对象所体现的社会关系。仿冒行为的违法对象是知名商品的“名称”、“包装”、“装潢”；假冒行为的违法对象是他人的“注册商标”；冒牌商品行为的违法对象是他人的产品的“产地”、“厂名”、“质量标志”等代号。
(三)客观表现不同。他们客观上表现为都违反了《反不正当竞争法》，但却不尽相同。仿冒行为客观上表现为违反了对知名商品保护和管理的法律法规，擅自将知名商品的名称、包装、装潢作相同或近似使用；假冒行为客观上表现为违反商标管理法规，假冒他人注册商标；冒牌商品行为客观上表现为违反关于产品质量方面的法律法规，擅自使用他人产品的产地、厂名或“质量标志”等代号。
(四)危害结果不同。仿冒行为造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，具有损害竞争对手之目的；假冒行为是构成对商品注册商标的误认，对同类商品无法区别，具有侵犯他人注册商标专用权之目的；冒牌商品行为是造成对商品生产者、生产基地来源、商品质量发生误认，具有侵犯他人名称权和商誉之目的。
三、仿冒行为的认定
《反不正当竞争法》和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》对仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的界定来看，这种仿冒行为涉及到下列构成要素：知名商品，特有的名称、包装、装潢；作相同或者近似使用；导致市场混淆和误认。这些要素也可以说是构成仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的法律条件。
(一)知名商品的界定
1．知名商品的概念
《反不正当竞争法》对何谓知名商品并未作解释性规定。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定：本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。第四条规定：商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。
2．知名商品的特点
(1)该商品在市场上具有一定知名度，即知名性。即对于市场的地域因素和人的因素。在多大的市场范围内享有知名度才可以构成知名商品，我国《反不正当竞争法》及其配套规章对此未作明确规定。从行政执法实践看，由于我国地域广阔，市场经济才处于初级阶段，市场发育还不成熟，各地经济发展不平衡，人们的消费水平、消费偏好等差异较大，以全国作为地域范围认定知名商品往往是不现实的，因此，工商行政管理机关一般按照地区认定商品的知名度，如依据省、市等市场范围认定知名商品，是比较妥当和符合我国国情的。
(2)为相关公众所知悉。在此的相关公众既指在与该商品有交易关系的特定的购买层，也指一定地域范围内的相关公众。
(3)商品特有的名称、包装、装潢或者近似的商品特有的名称、包装、装潢使用时足以造成购买者误认。
(二)特有的名称、包装、装潢的界定
1．商品的名称、包装、装潢界定
(1)名称。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三款规定：“本规定所称知名商品特有名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外”。商品名称是对商品的一种称谓，有通用名称与特有名称之分。通用名称是泛指所有同类商品的名称，只能表示商品的类别，不能将此商品与彼商品区分开来，也即只具有类别上的区分作用，不具有个体上的区分作用。特有名称则是个体商品独有的称谓，这种称谓将这个商品与那个商品区别开来。
(2)包装。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第四款规定：本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。
(3)装潢。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第五款规定：“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”装潢附加于商品之上时，即成为商品本身的组成部分；附加于商品的包装上时，即成为包装的组成部分而作为商品的附着物，此时包装与装潢融为一体，对装潢的仿冒也是对包装的仿冒。
2．特有的界定
《反不正当竞争法》对此同样没有具体规定，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第二款规定：本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。也就是说名称、包装、装潢须为知名商品所特有，即被擅自使用的名称、包装、装潢既不是普通商品的，也不是知名商品所特有的。
通用的商品名称、包装和装潢，又可以称为普通商品名称、包装和装潢，是指在某一领域内已被特定行业普遍使用，为交易者共同承认的商品名称、包装、装潢。通用的商品名称、包装和装潢起不到区分经营者的作用，无法也没有必要对指定的使用人进行保护。《反不正当竞争法》所保护的都是非通用的商品名称、包装和装潢。
(三)作相同或者近似使用的界定
1．相同与近似的界定
所谓“相同”，是指所使用的商品的名称、包装、装潢与他人的知名商品的名称、包装、装潢一模一样，即在文字、图形、记号及其联合形式，以及其外观、排列、色彩完全相同。所谓“近似”，是指所使用的商品的名称、包装、装潢与他人的知名商品的名称、包装、装潢相似，致使消费者在购买该商品时加以普遍注意力也不免产生混同或误认的情形。
2．“使用”的界定
笔者认为应当扩大“使用”的范围，而不能仅从其字面意思上理解。“使用”应当既包括自己制造使用，也包括单纯地制造、销售他人的知名商品的名称、包装、装潢自己并不使用而供他人使用的行为。所以“使用”应当包括制造、销售、使用，并且使用既包括自己使用也包括供他人使用。
3．对近似使用的界定
在实践中，相同使用的界定往往是比较清楚、容易的，即所使用的商品的名称、包装、装潢与他人的知名商品的名称、包装、装潢一模一样，凡有所差异的都不是相同使用。但是近似使用却不容易界定，界定起来比较麻烦，认定标准比较难以掌握。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条规定：对使用知名商品近似的名称、包装、装潢，可以依据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。
因此，笔者认为可以从两方面加以界定：
(1)从外观上看，所使用的商品的名称、包装、装潢与他人的知名商品的名称、包装、装潢相似。包括文字近似、构图近似、色彩近似等。
(2)从后果上看，所使用的商品使消费者在购买该商品时加以普遍注意力也不免产生混同或误认。在此的消费者应当为一般消费者而非特别消费者。假如一般消费者加以善良注意人的普通注意义务仍不免发生混同或误认，则可认定为具有近似使用的后果。:
(四)导致市场混淆和误认的界定
《反不正当竞争法》和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》对“导致市场混淆和误认”均做了规定。《反不正当竞争法》第五条第二款规定：造成和他人的知名商品相?昆淆，使购买者误认为是该知名商品。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》规定：前款所称使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。可见，误认包括实际误认和可能误认两种形态，即仿冒商品只要有引人误认的可能，就可以构成仿冒行为，而不必要求已产生实际误认。
刑法法律论文范文4
随着经济社会的不断发展，用工需求的突增猛长，劳资纠纷日益凸显，随之而来的则是部分企业和无良企业主无故拖欠大量务工人员工资的境况，恶意欠薪已逐渐发展为影响我国经济社会稳定的重要隐患。基于此，笔者对扬州市江都区人民法院近年来追索劳动报酬案件执行情况进行了初步梳理，在大量执行实务的基础上加以总结和分析，寻求解决良策，以期对深入解决企业欠薪问题，切实维护广大职工的合法权益有所现实助益。
江都法院拒不支付劳动报酬案件执行的基本情况
拒不支付劳动报酬，即欠薪，是指用人企业或用工个人在劳动合同规定的发放薪酬的条件成就时，故意拖欠、克扣、甚至逃避支付职工工资的违法行为，其反映到诉讼领域的案由即为追索劳动报酬纠纷。近年来申请至全国各地法院的追索劳动报酬执行案件数量呈现不断上升趋势，久治不绝，且案件牵涉到农民工、社会困难群体等弱势主体生存利益，社会关切度高。
2013年以来，江都法院共受理追索劳动报酬执行案件112件，基本表现为拒不支付劳动报酬的形式。案件结案方式上，强制执行执结的28件，和解方式履行的23件，终结执行程序的18件，目前在手案件43件。当前追索劳动报酬执行案件的特点主要表现为：
1、欠薪案件数量多。2013年以来，共受理各类追索劳动报酬执行案件逾百件，在所有执行案件中占有一定比重。随着金融危机的后续影响，经济的下行压力，传统产业倒逼转型升级，欠薪案逐年递增，呈高发蔓延态势，成为司法顽疾。
2、欠薪主体多元化。追索劳动报酬案件涉及到企业和个人，其中企业59件、个人53件。比较集中的是扬州市江都区大运豆制品有限公司15件，扬州市辰隆燃气焦化设备有限公司、郭继荣11件，葛志春、杨明妹12件，周兴军7件，王勇7件。行业集中明显，从总体上看，中小加工企业、劳动密集型企业、租赁型企业、建筑企业以及个体户、个人作坊等依然是欠薪案件的主体。
3、欠薪缘由复杂性。有的企业因对外负债较多濒临破产而无力发放工资；有的企业因资金周转困难而暂时无法发放工资；有的企业或个人与工人存有矛盾而拒付工资；有的因产业或市场因素影响陷入经营困境而拖欠工资，甚至携款逃匿转嫁危机，从而诱发群体性讨薪纠纷。
4、案件矛盾尖锐性。讼争到法院的群体性追索劳动报酬案件，多为劳资双方多次交涉未果，矛盾冲突较为尖锐的纠纷，劳动者为了达到讨薪成功的目的，往往采取极端手段来表达自己的诉求，案件涉及的工人人数众多，数额大，欠薪追讨的申请执行人多数为没有签订劳动合同、以工资为主要生活来源的农民工，企业欠薪后转移、隐匿财产或者责任人逃匿，工人维权能力薄弱，使得整体劳资关系形势紧张。
5、案件社会危害性。就业是民生之本，拖欠劳动报酬侵犯了劳动者获得应有的劳动报酬的权利，切断了劳动者应有的生活来源，容易激化社会矛盾，诱发和极端讨薪事件，严重破坏了市场经济秩序和社会和谐稳定，无形中挑战了诚信体制和法治建设的基础，因而具有严重的社会危害性。
二、拒不支付劳动报酬案件执行的困难和问题
（一）现行立法的缺陷
根据当前的法律设置，劳动者在处理被拖欠薪金的争议中的权力救济途径有以下几种：一是与用人单位协商解决，二是由劳动争议处理机构调解，三是由劳动争议仲裁机构仲裁，四是向人民法院提讼。对于恶意欠薪的行为，中国当前出台的《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》、《工资支付暂行规定》以及其他有关劳动者薪酬的规定，无不强调劳动者有取得报酬的权利，但对劳动者工资关系的规定较为原则，不易操作执行。立法滞后，相关法律法规不够健全，造成处罚手段乏力，对恶意欠薪行为缺乏相应的惩治力度，最终导致政府出于社会稳定大局及民生考虑不得不为欠薪者买单，将欠薪的违法成本转嫁到公共财政身上。
（二）违法者欠薪成本低。
欠薪现象之所以长久得不到根治，欠薪者拒不支付劳动报酬所付出的代价与所获得的利益相比，违法成本较低，一些私人老板甚至把拒不支付劳动报酬作为谋取高额利润的惯用手段。从总体制度环境看，讨薪难是因为我国工资支付的法律制度还不够明确，约束力不足，缺乏一个刚性的、明确的工资支付制度。《劳动法》虽有明确规定：“不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”但在实际操作中，违反此规定的企业老板，即使被查处也只需要支付工资和赔偿金，一般的拖欠劳动者工资行为不触及刑法，违法代价很低，难以得到制度层面的遏制。
（三）司法救助力量薄弱
现行司法制度中适用劳动争议案件的司法救助途径比较单一，主要依靠执行救助基金。执行救助基金，是在人民法院执行案件中被执行人确无履行之能力，针对申请执行人为特困人员进行救助的专用基金，主要适用于涉及民生类的执行案件。执行救助基金总量微薄，而且还要兼顾分配赡养、道路交通事故损害赔偿等各类型的涉民生案件。面对群体性欠薪事件，执行救助基金额度有限，也仅能对欠薪案件的执行起到辅助和减压作用。
（四）恶意欠薪罪入罪门槛较高
通过行政或民事手段难以解决恶意欠薪行为，有必要采用刑法加以规范调整，恶意欠薪入刑符合社会的客观需求，刑法的严厉惩罚性亦是恶意欠薪行为定罪入刑的立法初衷。日常办案过程中，恶意欠薪案件取证大多需要公安机关介入，而公安机关立案有着十分严苛的条件，“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬”、“政府有关部门责令支付”等犯罪客观要件标准把握严格，特别是“经政府有关部门责令支付仍不支付的”情形条文理解，排斥了人民法院的生效裁判。公安机关对恶意欠薪的侦查标准较高，立案积极性不足，使得不少恶意欠薪案件被排除在刑事程序之外，起不到刑法震慑典型的积极作用。
三、解决拒不支付劳动报酬执行案件的意见建议
恶意拖欠劳动者工资的行为是对劳动者合法权益的侵犯，严重破坏了诚实信用的市场原则，也是造成社会不安定因素之一。如果这种行为得不到有效的打击，那么法律的权威和社会公众对稳定生活的向往将会受到巨大影响。从江都法院受理的追索劳动报酬执行案件的分析情况来看，欠薪案件执行工作难度依然很大。为遏制恶意拖欠工资的失信行为，有效规范劳资市场秩序，从根源上解决欠薪难题，笔者特建议：
（一） 加强立法完善
社会发展日新月异，尽管我国出台了一系列劳动法律来规制恶意欠薪行为，力图构建全方位的法律体系来保护被侵害的法益，但实务操作中始终对恶意欠薪缺乏相应的惩治力度。我国可以选择性借鉴其他地区和国家的成功的立法例来完善本国的立法，出台符合国情的相关司法解释、执法细则和配套措施，使刑事司法与民法、行政法相互衔接、有机补充，形成一条严密的劳动保障法律体系，有效防治欠薪行为。
（二）党委政府统筹督导
对于法院受理的追索劳动报酬执行案件，考虑到我国各地区劳资市场的实际状况，以及欠薪案件的特殊性，定期提请当地党委政府召开专题会议、联席会议，研究解决此类面广量大、涉及地区发展与稳定的案件的处理方法和特色途径,整合各职能部门资源，完善工作推进机制，建立健全工作目标责任制,确保预防和解决拖欠农民工工资问题的各项措施落实到位。对工资拖欠问题高发频发、举报投诉量大的地方、企业及重大群体案件进行挂牌督办、重点督查。
（三）加强欠薪案件源头治理
强化各级领导的法治思维，充分认识解决欠薪问题的重大意义，坚持属地管理、突出重点、分类治理、标本兼治的原则，成立欠薪案件专项整治领导小组，部门联动，综合施策，各司其职，各负其责，齐抓共管，共同做好解决企业欠薪工作，建立健全预防拖欠工资问题的长效机制。加强普法宣传，舆论引导，引导职工理性有序维权，设立案件受理绿色通道，同时完善工会职能，推进企业工资支付诚信体系建设，发现欠薪苗头及时向相关职能部门发出风险预警，对发现的拖欠工资行为依法进行处理，提高企业失信成本,引导企业依法诚信经营。进一步完善工资保障制度，适当提高工资应急保障金的征收标准，完善多元化救助机制。
（四）劳动监察部门依法行政
欠薪案件司法途径解决成本高、周期长，人力资源和社会保障部门应担负起牵头组织协调、指导督促、检查保障工资支付的主要工作，受理并依法查处拖欠工资举报投诉案件。健全工资支付监控制度，突出重点区域、重点行业和重点企业，明示劳动用工相关法律和法规、当地最低工资标准、工资支付日期、劳动争议调解仲裁渠道和劳动保障维权电话等基本信息，全面构建工资支付监测信息网。完善劳动保障监察执法与刑事司法衔接制度,确保劳动保障监察执法与刑事司法工作有效联动,依法严厉打击恶意欠薪犯罪行为。
刑法法律论文范文5
关键词：法律运行观念法模式
人类失去联想,世界将会怎样？法律失去运动，社会将会怎样？
“法律贵在运行，否则不如无法，这是法制的一条公理。法律无法运行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在实践中也只能获得无信的名声。”法律的目的不是存在，而是发挥作用,法律发挥作用的过程也就是法律的运行过程，或者说是法律运动的过程。法律的运动过程一般是：社会生活的发展促使国家的管理者来制订相关的法律；国家机关通过立法程序直接制定或认可习惯规范而形成法律；经国家的权威颁布后，社会公民就按照法律的规定做事；国家管理者运用制裁方式来维护法律的权威以保证社会的正常秩序。这样，法律就按照立法者的意图运行。在我们的表述中，可以看到法律运行实际有两个过程，第一个过程是国家按照“社会需求”“生产”法律，第二个过程是法律维护社会的正常运转，在人参与社会实际的活动中构成实际的法律秩序。在我们描述的法律运行过程中，如果国家颁布的所有法律均合乎善（good）的原则，同时每个社会成员都能够遵守的话，这样的社会就是一个完全的法治社会。满足了亚里士多德的法治含义——已成立的法律获得普遍的遵从，而公民所遵从的法律又是制订良好的法律。
虽然理想的法律运行状态是不可能完全实现的，但通过研究法律运行的规律，寻求适当的方式来改善、控制法律运行，使其朝着正确的方向发展却是有可能的。此种研究中我们根据法律运行中基本要素的逻辑关系构筑法律运行的框架结构，运用此种基本框架来发现问题，并解决问题。
一、基本概念界定。
在讨论法律运行时，首先界定的第一个问题就是法律运行。关于法律运行主要有两种观点：一是把它理解为法律实施；二是把法律运行理解为包含法律实施和立法。我们认为就语言的角度考虑第一种用法就是不科学的。运行一般指事物的一种不断往复的运动过程，在这种运动中，事物不断发展。而法律实施仅仅指的是法律从颁布到实施的过程，包含执法和法律的适用以及公民对法律的遵守。法律实施不能反映法律运行的全部。法律运行不但包括法律的实施，而且包括法律的制定过程。因为只有法律从制定到实施，从实施到制定，两个方面都包含，这样才是一个完整的循环。只有法律往复的循环运动才可以说是法律的运行。
第二个问题是法律运行讨论中用到的特定用语。这些词语涉及到，我对法律运行状态的基本认识，所以这里先做一个交代。首先我们需要回答两个问题：第一个，法律能不能直接决定人的行为。第二个，法律的制定是不是由立法者主观决定的，有没有其他的动力在主导立法者的意识。对第一个问题我们可以明确回答不能。原因在于，任何社会，法律实际都不是直接作用于社会，它必须借助于人。法律要得到人的遵守，必须有人的主观意识的间接作用，法律的作用才可能发挥。那么促使人去做合乎法律规定的行为是什么呢？是人的意识。这种意识我把它叫做观念法。这种观念法不同于法律观念，它除去无法律行为人以外任何人都有的一种指导人为法律行为（合法）的观念。这种观念必须是表现为主体认为是法律规则的东西。对第二个问题我们也很清楚，立法者仅仅是表述法律，法律绝不是由立法人员主观决定的。主导他们立法意图的是社会经济基础的需要，直接地说是社会的人对法律的设立和变革的要求。我把这种社会上人对法律设立和变革要求也作为观念法的组成部分。这种观念法主要是由于人们根据自己的第一种观念法指导实际的行为在社会中为法律行为而形成的。人们在实际的社会生活中为行为时，自然就会从各自的不同的认识感觉到法律的不足之处、法律的优越之处，形成对法律的评价。评价继续升华就自然形成了对法律设立和变革的要求，这就是第二种观念法的形成。为了便于详细的区分，可以把第二种观念法划分为两种，第一种是对法律在实际生活中运用情况的评价，诸如法律何处不合理，何处优越。第二种就是立法要求。这样完整的观念法就清晰了。它主要包含三个层次：一是对法律的理解，一是对法律的评价，一是立法要求。
相对于观念法还有两个概念，成文法和实际法。所谓的成文法是指一切国家认为是法律的法律，包含制定法和国家认可为法律的习惯以及其他国家认可的学理等等。而实际法是指成文法在社会生活中形成的法律秩序。我们可以参照美国现实主义法学关于“书本上的法律”（lawinbook）和“行动中的法律”（lawinaction）来理解成文法和实际法的概念。而对观念法，我们可以把它称为lawinmind。
二、法律运行的新模式
法律运行的整体过程就是成文法、观念法和实际法的法律形态转变过程。图解如下：
公布认识理解
成文法社会人观念法1（对法律的理解）
（1）
（5）
（2）
实际法观念法2（对法律的评价）
（3）
观念法3（立法的要求）
立法者（4）
上图所表示的就是我对法律运行过程的勾画的基本图。图主要反映了法律从成文法的颁布到社会人根据法律而具体参与实际的社会生活，把文字变为活生生的法律实际的过程。图中的（1）表示社会人实际参与社会生活，这种参与是根据自己对法律的理解而去参与的，即根据观念法1。（2）表示在实际参与法律的过程中，主体的人对法律在实际社会所起的作用的一种评价，这种评价组成观念法2，即对法律实际效果的正面和负面的评价。（3）表示在实际参与法律实践的过程中，主体把对法律的负面的评价，根据自己的实际经验作出的理论上升，即产生立法的要求——观念法3；（4）表示实际的社会法律参与者，把观念法2和3反映到立法者那里，（包含立法者主动的了解）；（5）表示立法者把观念法2和3经过法律技术处理后，通过重新制定和修改法律，使法律更合乎实际的需要。
理解这个过程的关键是对三种观念法的理解。观念法1——人们对法律的理解――是一个很复杂的形成过程。首先，理解是和人的认识和理解能力密切联系的，没有认识，自然就没有理解，认识的水平同时决定着理解的水平。在此我把人的认识水平分为三个层次：一是对文字根本没有认识能力，自然无法理解成文的法律；二是对文字有认识能力，但是理解能力只能是普通的理解，无法从法律精神的角度来理解法律；三是对文字和法律都有很好的了解，所以能够全面的理解法律。对第一个层次，我们说他对成文法没有认识和理解能力；第二种，是对成文法有相对的认识和理解能力，第三个层次对法律有完全的认识和理解能力。对第一个层次的人参与法律实践，主要不是依据成文法律，而是道德伦理规则以及经过别人思想加工的法律；对第二层次的人，他们参与实际主要是依据自己对法律的理解；对第三层次的人，则是完全依据自己对法律的理解来参与社会生活的。
对观念法2，我们也需详细分析。对第一层次的人而言，他们的评价是直观的依据自己的道德标准和使用标准评价，很难比较理智化的分析。譬如，一个完全没有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜带到城市去卖，当到城市的时候，有人问他收各种费，他可能就会埋怨“国家怎么这样对待农民呢，要是什么费也不收多好啊”。这就是一种对法律的负面评价。对第二层次的人而言他们对法律会有比较理智的评价，但是这种评价也受到了伦理道德的限制，很多是从实用和社会的角度考虑，同样是上边提到的卖菜的事，他可能就能够理解收受各种税费的合理性，但是当执法人员在执法的过程中有不合乎法律规定的情况，他可能就会说“法律对我们老百姓有用，对执法者却是要求不够，法律要是能够严格规定执法的程序就好了”。对第三层次的人，他们可能对法律的评价就是更深层次的了。同样说上边我们谈到的事，如果是一个法律专门人才，他可能就说“法律应该追求实效，应该注意对执法的监督和控制，不过再好的法律也是需要人执行的，这种情况只可能改善不可能完全杜绝的”。
对观念法3，他们同样是不同的，这种不同类似对法律的评价的不同。即，第一到第三层次的立法要求，和他的法律评价是相联系的，体现了不同的对法律的理解层次。认识了三个层次的观念法，也就基本了解了法律从书面到人再到社会的运行过程了。
社会中的法律如果按照上述描述的方式在运行，那就是我所设想的法律的完美运行状态。这种完美的运行方式，甚至可以解释法律的产生以及他的消亡。法律的产生按照马克思经典作家的描述，是经济运行的要求，是生产力和生产关系，经济基础和上层建筑矛盾运动的结果。这是比较深层次的分析，或者说是较间接地来理解法律的产生。如果把这种分析直接化，我们可以说，法律的产生是社会人对社会的要求。而法律的灭亡也是社会人对社会的要求。虽然实际当中的法律有时是不合乎大部分社会人的要求的，特别是在奴隶和封建社会。其主要原因是法律是“恶法”，即从观念法2和3上升到立法者意志的时候，决定如何改变是立法者的权力，立法者不是根据大多数人的利益，而是根据少数享有实际权力的人的意志。不过这种恶法在当今已经变的越来越少，多数的国家政府都在考虑法律如何体现正义，如何符合大多数人的利益。
关于法律运行过程，最后要讨论的一个问题是，从观念法2和3上升到立法者意志，直到法律的产生的时间大概有多长。我们认为这种上升的过程决定于观念法表现出的立法要求的强度。如果立法要求很强，表示社会人对法律的实际运行效果很不满意，立法的紧迫性就较强，立法速度就会慢；相反，立法的速度就会慢。当然，从法律的特性分析，任何法律都存在一个立法要求强度的不断加大过程，最后导致法律的修改——没有永恒不变的法律。同样，无论这种立法要求有多强，法律的稳定性又要求，法律的制定必须维持自己适当的效力时间。
三、法律运行的合理控制。
理论是为实际服务的，没有实用性的理论是没有价值的理论，我们设计法律的运行图，主要的目的就是为了通过认识法律的运行过程和运行不能完美化的原因来控制法律。下面我们就从三个环节来分析：
第一个环节是从成文的法到观念法1。在这个环节的正确转化是法律正确运行的基本前提。如何正确转化涉及到两个问题：一是人的认识和理解能力，二是社会人对法律的信仰问题。对认识和理解问题，我们在文第二部分已经说明了，这里我们主要要说的是法律信仰问题。简单的说就是法律如果给人的信任度高的话，人们才愿意去了解法律。人们能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正确的去认识法律，也才会根据法律来行为。而这种法律的信仰又是建立在法律按照社会人的要求，能够适时的立、改、废的基础上。所以，控制好成文法到观念法的过程，需要我们大力进行一般文化教育和法律教育，提高人们对法律的认识和理解能力。同时，在立法、司法中要本着“为人民服务的观点”增强法律的合理性，严格执法，使人民信任社会会按照成文的法律运转，而不是让人民认为：立法的好坏和实际是没有关系的，再好的法律也没有用，因为执法不是按照法律而为的。这也正是我们进行司法改革、提高执法水平的原因所在。
第二个环节是从观念法1到实际法的过程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社会的要求。控制好从观念法1到实际法是法律运行控制的关键。假设我们社会的人对法律都有很好的理解和高的法律信仰的话，我们控制这个环节的关键就只有两个：一是行为的偶然性问题，二是执法和司法问题。对第一个问题我们是讨论是比较多的，特别在刑法中关于犯罪的偶然性问题，我们这里只是照搬偶然性理论——人在好多的时候知道自己该怎么做，可是实际的结果却和自己的本意相反。譬如过失杀人问题，行为是违背人的本意的。即使在故意犯罪中，行为人在犯罪时和犯罪后其认识的不同也体现了偶然性，如一时冲动去杀人，如果我们去探求其内心，也会发现犯罪人即使在犯罪的当时也是一种矛盾的心理，而情感战胜了理智，导致自己本来不愿意的结果。这样的例子是比较多的，这里就不一一详述。当然偶然性问题属于不可控制的因素，我们认识到了，却无法控制，我们主要要控制的是第二个因素——执法和司法。法律的不合法执行和司法的不公正会导致人的行为变形。譬如，有人开车过收费站，本来此人按照自己对法律的理解，他会按照规定交纳100元的费，向执法人员要发票。可是如果他人不要发票只要交50的话，此人对法律的理解就会改变，他也会象别人一样不要发票而交50元。这样就会改变他对法律的信仰，在为其他行为的时候一样不按照法律本身的规定，在实际参与法律时，把法律变形。由此而产生的对法律的评价和立法的要求都变形，甚至在认识法律的时候即使自己有认识法律理解法律的相对能力，也不去主动认识理解，而是用伦理和自己的“社会经验”参与实际的法律实践。
第三个环节是从观念法2和3经过立法者的技术处理，变为成文法，完成法律运行的整个过程。显然这个过程和第二个环节是紧密联系的。如果观念法2和3是行为人按照法律规定实际参与社会生活，执法者也严格执法的情况下而得到的，立法者要做的仅仅是把这种不同的意见分类处理，加以技术化就可以转化为成文法的。但是由于实际的情况不是如此，这样就对立法者提出三个方面的要求：一实际参与社会了解民意的能力，二是鉴别意见的能力，三是按照合理的立法程序立法。当不同的立法要求到了立法者的时候，立法者不是简单的去分类处理，而是到实际中去调查各种意见的形成原因，和实际反映的是法律本身的问题还是执法和司法的问题。进而鉴别各种意见，经过合法的程序来制定成文法。
针对上述问题我们认为：要合理控制法律运行归根结底是要控制执法者和守法者的观念。人类社会的一切制度无论设计如何合理，其最终的执行效果都取决于为有没有高素质人的执行。所以，改善法律运行的首要任务就是大力加强文化教育和普法力度。我国是成文法国家，文字法律在法律渊源中是主流。成文法有明确的优点，却因为文字以及文字表述本身而变得难于为社会大多数人理解。在公民文化素质的提高方面，国家已经采取了各种适合我国国情的措施；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取发放法律读本、广播宣读法律条文的方式，其效果并不理想。其实，对公民的法律教育如同对学生的法律教育一样，一味灌输是没有作用的。法律教育中必须采取适应需求的、能够调动被教育者兴趣的方式，譬如针对地方或者全国影响大的公民比较关心实际案件宣讲法律，通过电视等媒体宣传法律。其次，正确引导公民对法律的评价，多渠道接收立法建议。任何评价主体都基于自身的价值观而评价，引导公民对法律的评价实际就是改变公民的价值观。当前我国的公民道德建设实际就是对公民价值观的一种改变，相信此类举措一定会起到改变公民法律价值观变化的结果；立法意见的收集应该是多渠道、常时期、系统化的。当前，对法律批评的声音主要来自于法学家，来自普通公民的比较少，收集公民对执法者批评意见的途径多，收集对法律本身批评意见的途径则很少。导致的结果就是：社会生活中，公民不是批评脱离实际的法律而是批评执法者和守法者。执法者为了减少自身的压力变相执行法律，守法者变相守法，执法者养成了“违法执法”的习性，守法者习惯了“违法守法”的方式。在收集立法意见的时间上，一般在法律制订前收集意见，立法完成后就万事大吉。立法机关对国家主要的法律没有一个系统的跟踪、反馈过程，仅在法律修改时将意见云集一起，对原有法律“大动干戈”，以此达到适应社会的目的。这种方式虽然可以存在，但是没有及时感触立法要求，等到法律不得不改时才改动，而不是在“不得不改”之前改动法律，使得法律权威性降低，公民的法律信仰度下降。当然，人的思想是世界上最复杂的、最难控制的，改变观念法是一项规模宏大、时间绵长的任务，其变化涉及社会生活的方方面面，需要长时间努力才可以完成。但是，可以肯定关注人的观念、通过改变观念法来改善法律运行要比纯粹就制度改善制度更能促进法律的良势运行。
四、正确认识法律运行模式
我们在设计这种新的模式来分析法律的运行过程时，其建立的理论基础是辨证唯物主义和历史唯物主义。其基础理论仍然是经济基础决定上层建筑，经济的运行导致了法律的运动。只不过，我们是从更直接的层次来认识这种法律的运动，其目的是为了更好的控制法律的运动，更好的服务社会。这种模式的提出不是对关于法律运动理论的否定，而是对其的深化和进一步的肯定。在这个过程当中，如何控制观念法的三个层次是理论的核心，但是归根结底这种控制需要的是我们的法律教育和执法、司法的加强。
〔参考文献〕：
谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人们出版社1997年版，页84。
沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，页340。
李龙：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，页289。
成天柱：《观念法论》，载《社科与经济信息》2001年第2期，页38～40。
沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，页309——328。
由于分类本身是无法穷尽的的特性，相对实际而言我们在此做的这种分类很粗略，无法精确反映人的认识水平。
刘作翔先生在论述法律文化的深层结构包含的三个层次时将三个层次划分为法律心理、法律意识、法律思想体系，我们这里的分类类似于刘先生的论述。详细可以参阅刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。
谢晖先生有关法律信仰问题有专门的论述，详细可参阅谢晖：《法律信仰的理念和基础》，山东人民出版社1997年版。
〔Abstract〕:TheexistenceofanyLaw(oranylegalsystem)isbasedontheoperationof
law.Thewholelegalprocessisformedthroughthemovementandinteractionamongthethreekeyelements:lawinbook,lawinmindandlawinaction.Andamongwhich,thelawinmindplaysanimportantrole.Itistheideologicalsourceforanylegislationandthecauseforlawinaction.Throughindepthanalysisoftherelationshipbetweenthesethreeelements,
thisthesis(essay)willsetoutto:
-constructanewlegaloperationalframework
-identifytheconditionsforsmoothlegaloperationsandreasonsforlegal
breakdowns
-explorebettermonitoringandcontrollingmethods.
刑法法律论文范文6
论文摘要：新《公司法》和《证券法》顺应了迅速发展的经济，初步形成了我国证券私募制度的基本框架。但是我国的证券私募制度刚刚起步，整个规范机制尚不健全、不成熟，有许多的规范需要进一步完善。本文阐述了私募发行的概念，分析了我国私募发行制度的现状，提出了我国证券私募发行法律制度的构建措施。
目前银行对企业尤其是中小企业和民营企业的金融支持极为有限，不仅是由于企业性质的限制，而且存在融资担保等问题，这些都阻碍了企业从银行间接融资，而通过证券市场公开发行进行直接融资的条件十分严格且成本很高。这就迫使无法通过现行证券市场和银行进行融资的企业不得不考虑其它的融资渠道。私募发行是相对于公募发行而言的，二者皆为资本市场中的融资渠道，能够满足不同的投融资需求，作用相互补充。随着证券金融市场进一步自由化与国际化，私募发行在经济领域的重要性日益突出。
一、证券及证券私募发行概述
我国新修订《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法：其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”修订后的《证券法》对于其所调整证券的范围与修订前相比有所扩大，将政府债券、证券投资基金份额的上市交易纳入了调整范畴，但其发行与非上市交易适用其他相关法律法规的规定。
在美国法中，私募发行属于注册豁免的一种，是对证券公募发行的有益的补充。发行对象和发行范围的不同，是证券私募和公募的最大不同点，也是二者制度设计迥异的最终归结点。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。根据我国新修订的《证券法》中对证券公募的界定可推知，向不超过200人的特定对象发行证券的行为即为证券私募，这一规定为我国证券私募行为确立了法律依据。
二、证券私募发行的特点
证券私募发行一般具有以下特点：
1．证券私募不同于证券公募的最大特点就在于私募是免于核准或注册，也不需要像公募那样进行全面、详细的信息披露。这些正是私募的根本价值所在。
2．私募发行的对象是特定的相对于公募而言，私募发行所针对的对象必须是特定范围内的特定对象，并且有人数上的限定。从我国此次新修订的《证券法》可以看出，我国证券市场上的非公开发行即私募所面对必须是200人以下的特定投资者。
3．私募发行所面对的特定投资者必须具备法律规定的资格。比如，对投资主体的风险抵抗能力、商业经验、财富、获取信息的能力等有特定的要求，这就意味着投资主体必须是机构投资者、商业经验丰富的商人、富人等这一类特殊群体。
4．私募发行的方式受限制。各国的法律一股都规定，私募发行不能公开通过广告、募集说明书等形式来推销证券和募集资金，包括不得采用公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、询问、发表会、说明会及其他形式，从而限制了即使出现违法行为时其对公众利益造成影响的程度和范围。私募过程中发行人一般同投资者直接协商并出售证券，不通过承销商的承销活动。
5．私募发行的规模和数量受限制。私募发行免于注册的主要原因是该发行“对公众的利益过分遥远并且对证券法的适用没有实际必要”，同时其所面向的投资者数量有限，因此，其发行规模，包括发行证券的数量和发行总价不可能很大，通常会受到一定的限制。
6．私募证券的转售受限制。私募发行的证券的转售受法律限制，该类证券属于“受限制证券”。在发行当时法律往往要求发行人对其私募发行的证券的再转让采取合理的注意。实践中私募发行人的通常的做法是要求所有购买人签署一份“投资函”，保证他们在购买证券时没有向公众转售证券的意图。
三、我国证券私募发行法律制度的构建
(一)我国证券私募发行标准的界定
1．发行人的资格问题
证券私募发行的发行人是指发行或者准备发行任何证券的人，在我国现阶段，笔者认为，发行人应为依法设立的股份有限公司，包括亏损的公司，因为我国法律并没有明文禁止，根据“法无禁止即许可”应该允许亏损的公司作为发行人。同时，对于正在设立中的股份公司，其依发起方式设立也可以通过私募的方式进行。而对于非公司形式的企业，则应不考虑赋予其发行人主体资格。对于发行人的资格问题，我国的《公司法》与《证券法》都没有规定，《股票发行与交易管理暂行条例》第7条规定：股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司。前款所称股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。且该暂行条例的第8、9、10、ll条规定了股份公司申请公开发行股票的条件，但是对于何时、何种条件下股份公司的发行人的资格受到影响并没有规定。笔者认为，在认定发行人的资格时可以借鉴美国的“坏男孩排除标准”。
2．私募发行的界定
在对证券的私募发行进行界定时，不仅仅强调证券非公开发行，还从募集对象的人数方面来限定投资者的范围，这与证券的非公开发行是一个问题的两个方面。
(1)私募人数的确定。笔者认为，应严格限定募集对象的人数，在确定人数时，既要考虑受要约人数、资格，又要考虑实际购买者的人数与资格问题。在限定募集对象的人数宜少不宜多，人数的限定主要是对于非机构投资者的法人及自然人人数进行限制，而非针对机构投资者。在对自然人及非机构投资者的人数以不超过35人为限，这与美国的数字是一致的。
(2)发行方式的认定。私募发行是以非公开方式向特定人进行的发行，所谓“非公开方式”就是指不能以广告或一般劝诱方式向特定人以外的人进行宣传，防止发行人向与自己无既存关系的公众投资者进行私募。笔者认为，对证券私募发行进行界定时应当明确例如私募发行禁止使用的方式，规定私募发行不得使用广告、广播电视等方式，同时，规定募集的对象是与发行人具有一定的关系并且符合投资者资格的人，即使是对这些对象募集也得采取非公开的方式，否则也会被认为是公开发行的。
(二)我国证券私募发行合格投资者的界定
私募发行对象的资格如何界定，在私募发行制度建设中是个至关重要的问题。根据对美国立法的介绍可知，其主要针对对不同类型的投资者规定不同的资格标准。结合我国实践来看，私募发行中的投资者也有多种类型，因此，我国立法亦可借鉴这一做法，对不同类型的投资者分别予以规定。目前，在我国，涉及证券私募发行时，投资者主要包括机构投资者、非机构投资者法人、一部分自然人。在构建私募发行制度时，这几类投资者仍有其存在的基础与环境。综合而言，笔者认为私募发行可针对以下五类投资者进行：一类为金融机构：二类为产业投资公司与基金；三类具有一定规模的企业：四类为公司内部人；五类为富裕并具有相当财经专业只是及投资经验的成熟投资人。。那么这五类人究竟应该各自具备怎样的条件才能成为制度设计所要求的合格投资者，这一问题则需要进一步的思考。总体来说，无论某一投资者属于上述三类中任何一类，若要具备私募发行对象资格，成为合格投资者，其都应当具备一定的资金实力、投资经验与投资分析能力、信息获取能力以及风险承受能力等。
(三)我国证券私募证券转售限制制度的构建
同私募发行程序一样，私募发行证券的转让中也应区分投资者的种类进行人数的限制及信息披露。对于机构投资者没必要进行人数的限制，发行人也没有强制信息披露的义务。对于私募发行公司或其关联企业的董事、监事及管理人员由于他们在信息获取上的先天优势，也没有必要规定发行人对他们的信息披露义务，但有必要对其人数进行限制。而对于非合格投资者，他们是私募发行的“弱势群体”，有必要要求发行人对其披露转售有关的信息，而出让人则豁免了信息披露的义务，因为他们并不是发行人本人，并不一定能获得充分、真实的发行人信息。对于非合格投资者在转售时也有必要进行人数限制，其限制人数与发行时相同。
首先，规定每日可上市流通的股份的数额限制。其次，规定更为严格的信息披露。要求如每出售百分之一就应该履行信息披露义务，甚至可以采取实时披露。第三，建立报告制度，规定控股股东、实际控制人、高级管理人员及其关系人出售非公开发行证券预计达到一定数量的应事先报告，其他投资者出售非公开发行证券事后及时报告，以便监管机构能够对其进行有效监督。第四，确定加总原则。我国上市公司父子夫妻共同持股的现象比较普遍，高管的亲属买卖公司股票比较普遍，为防止非公开发行证券转售出现此类弊端，可以借鉴美国法的规定确定加总原则，加总计算其可转售数量的限制。
(四)我国证券私募发行信息披露制度的构建
我国私募发行的信息披露应当遵循以下规则：首先，在私募发行中，由于投资者的种类不同，其信息披露的要求各不相同。对于机构投资者来讲，其实力与获取信息的能力较其他投资者要强一些，因此，这一类投资者无须发行人主动披露信息。对于发行人及其关联公司的董事、监事及高管人员来讲，其信息的获取途径更直接、更方便，因此，也无须发行人主动披露信息。但对于与发行人有业务联系的法人和拥有一定资产实力的自然人来讲，其所处的获取信息的地位与能力较其他两类弱一些，因此，应由发行人主动向其披露信息。
