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外国刑法论文范文1
可罚违法性理论的反思
对于可罚的违法性理论的争论，在理论和实践的层面均未停息。笔者认为，有以下两个方面的问题值得关注：（一）可罚的违法性理论的必要性有学者认为，可罚的违法性理论主要适用于“法益侵害程度轻微的场合，以及虽然不能完全排除违法性，但是接近排除的场合”。由于主要出现在对“程度轻微”、“接近排除违法性”这样的裁判中的“灰色地带”，可罚的违法性必然在适用上欠缺明确性，遭到了学者的批评。诚然，当一个行为已经符合了构成要件，甚至已经符合了违法性，仅仅由于违法性程度较小而不罚，无疑会使国民难以通过明确客观的裁判标准来规范行为。然而，上述对于可罚的违法性理论的批判，主要还是基于刑法的行为规制功能，但忽视了刑法的法益保护功能。可罚的违法性理论的价值在于使有限的刑事司法资源集中于对重大法益的保护，避免将轻微不法行为纳入刑法评价范围，毕竟“刑法具有暴力强制性，代价较大，只有在其他法律措施不能奏效时才动用刑法”。可罚的违法性不局限于在形式上来阐释违法性，而主张对其进行实质解释，体现出刑法对于社会重大利益加以保护的功能。值得注意的是，由于日本刑法本身并未就可罚的违法性进行了制度规定，因此其对于刑法谦抑精神的体现，体现的不是立法层面上的刑法谦抑，而是司法谦抑。（二）可罚的违法性理论的体系性地位正如前文所述，对于可罚的违法性理论的体系性地位，日本刑法学界存在争议。而这种争议，实际也是和构成要件的形式论与实质论有着密切关系。在传统大陆法系刑法理论中，构成要件判断是形式判断。而随着实质刑法论的兴起，也有不少学者主张对构成要件进行实质解释，即“考虑到行为究竟是否应当受到刑罚，是否具备当罚性，才是构成要件解释上最为重要的东西”。因此，如果基于形式构成要件的观点，对于行为是否具备了可罚性，显然是实质判断的问题，不可能在构成要件符合性的层次加以讨论；而如果坚持实质构成要件论，则对于轻微的违法行为，可以认为缺乏当罚性，直接在构成要件符合性阶段排除。笔者认为，虽然从司法便宜的角度来看，对构成要件进行实质的解释似乎可以较快实现对于行为是否构成犯罪的评价，但这将削弱构成要件的违法推定功能。德国学者指出：“三阶层的犯罪论体系的三个阶层分别体现刑法的三种价值：人权保障、社会保护和个人的决定自由。三阶层的排列所具有的位阶性，已经表明了刑法这三种价值的位阶关系”。既然坚持三阶层体系，就不宜将过多的实质判断内容赋予给构成要件，否则“就可能因为解释者的恣意，在构成要件符合性的存否上得出种种不同的结论，有损害构成要件本来机能的危险”。基于形式构成要件论的立场，在构成要件的领域考察当罚性问题，值得商榷。当然，日本学界的主流观点并不是将可罚的违法性全部作为构成要件要素来考察，而根据其所侵害的法益程度进行分类，将绝对轻微的情况归入到了构成要件符合性阶段。然而，如何界定怎样的程度是绝对轻微，则颇为疑难。事实上，这种区分并无必要，它可能导致构成要件明确性的破坏。因此，应将可罚的违法性理论局限于违法性的领域。此外，由于目前典型的大陆法系国家成文法典中几乎都没有将犯罪数额、情节等要件在各罪中进行规定，可罚性的判断与否难以从刑法典中找到直接依据。基于此，“超法规违法阻却说”值得提倡。
“可罚违法性理论”的中国体现
和日本相同，我国的司法实践也是将刑法打击的对象锁定在了侵害法益的重大不法行为，对于轻微不法，也没有将其评价为是犯罪。但和日本不同，我国刑法对于入罪的程度标准，是通过立法个别化规定与司法解释的进一步明确来实现，形成了独具一格的“罪量”要件，反映“犯罪构成中决定犯罪的基本性质以外的、单纯反映行为对法益的侵犯程度、影响犯罪成立的因素”。在我国实践中，司法机关可以直接根据罪量对行为人作出入罪或者出罪的处理。由于存在这些量上的特征，不法行为即便具备了刑事违法性，也可能根据法益侵害程度较小而不认为是犯罪。这与可罚的违法性理论可谓是异曲同工。但与之不同的是，日本刑法是通过阻却违法这个犯罪成立要件来实现犯罪圈的合理限缩；而在我国刑法中，罪量是通过使行为在规范评价上不具有严重的社会危害性这个犯罪本质特征而实现出罪。因此，若要讨论可罚的违法性理论的中国化问题，则需要对罪量展开分析。我国刑法中的罪量要素首先体现于对犯罪数额的规定。这种量上的规定使得行为是否具有刑法评价的必要性得以明确；尤其是“在财产犯罪和经济犯罪中,犯罪所得数额和犯罪经营数额反映了行为的法益侵害程度,刑法以犯罪数额的大小作为区分罪与非罪的标准”。此外，数额有时还可以作为刑罚加重事由。当然，数额规定在适用上不存在主观评价的问题。而情节则除了对行为的客观描述之外，还有对于行为人主观恶性上的评判。与数额不同，刑法对于情节的描述十分模糊，难以划定清晰的界限，具体认定往往依赖于司法解释的细致规定。（一）对我国罪量要素的评价有论者认为，“对其明确相应的数额和标准，在一定程度上增进了刑法条文的明确性，制约了法官的自由裁量权，起到了维护罪刑法定原则的作用”；而情节犯的广泛存在，无疑也很大程度上限缩了犯罪圈。从刑法的谦抑角度看，罪量条款是有其存在必要的。不容忽视的是，它还反映出我国对于不法行为所采取的刑事制裁和治安处罚的区分。对于尚未达到罪量要求的行为，可以通过治安处罚对的行为进行否定评价，此即“二元制裁体制”。在这种模式下，如何认定为是轻微违法行为，需要依据量上的规定。这是德国、日本等国的通常做法。与之相对应的则是“一元制裁体制”，即没有以“犯罪的危害程度”作为区分普通犯罪和轻微犯罪的标志,而是“根据所处刑罚轻重的不同把犯罪分为普通犯罪和轻微犯罪,普通犯罪的法定刑一般是自由刑,轻微犯罪的法定刑一般是罚金、资格刑等较轻的刑罚,不同的刑罚设定曲折地体现了成立普通犯罪的量的要求”，这种模式在英美法系普遍存在。我国和日本相同，这其实也反映出行政权和司法权的博弈。采取二元制裁体制的国家基本都是“后起之秀”，在经济上是后发国家，高效的经济建设必然需要行政权的有力运转。而对不法行为量上的区分则将很多行为归入到行政机关评判的范畴中。刑事裁判的范围则会相应受到限制。我国选择了“二元制裁体制”，符合我国国情。但与其他采取“二元制裁体制”的国家（俄罗斯除外）不同，我国刑法采取了在刑事立法中既定性又定量的立法模式。但大陆法系绝大多数国家，以及英美法系国家，则是“立法定性、司法定量”，即“先由立法定性规范可得刑法干预的刑事不法行为的范围边界，再由司法定量裁判可得实际刑罚的刑事不法行为的程度边界”，刑法典本身并不存在罪量。可罚的违法性理论在日本刑法典中难觅踪迹，它除了作为一种学理而存在，更多体现在司法裁判者对于定量问题的评判中，而且这种评判具有较大的自由裁量权。而我国在罪量问题上的判断极大限制了司法自由裁量权。一方面，刑事立法中的罪量条款使得罪与非罪的界限更为明确；另一方面，最高司法机关的解释将刑法规范进一步细化，司法人员只需依此裁判，主观评价的空间较小。由此可见，可罚的违法性理论在我国同样存在与之相类似的概念，但在适用方式上则有显著不同。需要注意的是，这种立法层次上对罪量因素的规定，其缺陷也显而易见：罪量条款难以适应不断变化的社会生活和司法实践要求，对法官自由裁量权过于限制。然而，对于罪量条款而言，最大的问题莫过于其性质的不明确。例如对于罪量中的数额要素性质的理解，在我国存在构成要件说和客观处罚条件说两种认识。如果把数额作为构成要件来看待，由于构成要件有故意规制机能，构成要件的各要素应当成为行为人的认识内容，而行为是否达到司法层面的数额较大或者情节严重的标准，难以为一般人所预见。但能否将罪量等同于客观处罚条件，也值得研究。况且，由于我国目前的犯罪论体系依然是平面的而非阶层式体系，即便能够运用大陆法系的理论来解释罪量问题，但能否直接实现和我国刑法的“嫁接”，也充满未知。（二）可罚违法性和罪量要素的限缩犯罪圈上的运作差异虽然从限缩犯罪圈的方面来看，可罚违法性理论和我国的罪量要素可谓是殊途同归，但仔细考察二者运行机制，则会发现诸多差异。具体而言，体现在以下几个方面：1.超法规的排除犯罪事由与法定的排除犯罪事由可罚的违法性是超法规的事由。从罪刑法定原则的设置初衷来看，其限制的是定罪权，而非出罪权。而我国的罪量条款则是法定的排除犯罪事由。事实上，我国司法实践中的排除犯罪事由相对于大陆法系国家而言较少。我国刑法仅规定了正当防卫和紧急避险两种法定的排除犯罪性事由，而在超法规的排除犯罪性事由方面则持相对保守的态度。有的行为虽然在数额上达到了犯罪的标准，但是可能具备其他的情节，应当认为法益侵害程度和人身危险性较小，可以不认定为是犯罪，但由于欠缺超法规的排除犯罪事由，我国有的司法机关对于此种情况依然认定为是犯罪。对此，我国学者指出：“我国对于罪的评价过于集中在结果上，同罪同罚几乎成了同数额同结果同罚，因此这是一种重视客观的刑事立法司法模式，其缺点是对预防犯罪的目标考虑不足，对人和行为方式的评价不足”。2.司法判例所引发的排除犯罪事由与司法解释所细化的排除犯罪事由虽然大陆法系国家是典型的成文法国家，但不容否认的是，判例在司法裁判中也发挥着相当大的作用。可罚违法性理论值之所以能够进入历史的舞台，也和司法裁判的需要有着直接关系。尽管刑事判例在日本广泛存在，但其“对以后的裁判只有参考作用,而不是必须遵循的法规范。也正是因为如此,对同一的现象,不同的裁判所之判例会有不同的结论,有时甚至完全相反”；这也使司法者可以在后续的裁判活动中，选择其所认可的先例裁判理由，作为司法活动的参考。然而，我国刑法中的罪状条款如果仅凭刑法条文根本无法得到真正的适用，司法者迫切需要的是刚性司法解释来进一步对罪状进行细化。司法解释是一种上对下的有权解释，因此司法工作者也不敢在适用中对其有所违背。可罚的违法性理论可通过判例不断对其内容进行调整，但罪状标准有时则难以紧跟时代的步伐，并且这种类似于数字游戏式的裁判方式也无法体现出司法者的自由裁量。我国司法裁判中罪量的限制犯罪圈功能的发挥，从实质上来看所依托的是司法解释而非立法规定。3.阶层犯罪论体系中的排除犯罪事由与平面犯罪论体系中的排除犯罪事由当然，可罚违法性理论和罪状要素最大的区别，莫过于其所属犯罪论体系的差别。日本学者指出：“犯罪论体系通过阶段性的深入,即由形式性判断进入实质性判断、由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断,从而为图确保裁判官的判断的正确、适当”。由于可罚违法性理论应当在违法性的层面来讨论，如果一个行为不具备构成要件符合性，即便其在观念上当罚，也不能认定为是犯罪。这也就意味着从出罪的角度来看，由于行为的排除犯罪性一般在构成要件符合性阶段就已经完成，可罚违法性的适用可能性自然要小于构成要件的诸要素。而我国目前所坚持的四要件的犯罪构成理论，则没有严格的前后顺序要求，司法者可以最先判断罪量，也可以相反。以数额犯为例。司法者出于办案方便的考虑，一般习惯于先判断行为是否达到了罪量的标准，如果一旦具备，则无需考虑其他的犯罪构成要素。因此，从这一点来看，数额标准成为了认定财产犯罪中首要考虑的、排除犯罪的最主要因素，从适用的可能性来看，罪量显然大于可罚违法性。由于犯罪论体系的差异，因此可罚违法性和罪量在排除犯罪性的地位上不可同日而语。
外国刑法论文范文2
关键词:农村政策性金融外国经验启示
一、国外农业政策性金融发展实践
（一）美国农业政策性金融
美国根据《农业信贷法》建立了一个分工合理、相互配合的政策性金融体系,为农业生产和与农业生产有关的活动提供信贷资金和服务,并通过信贷活动调节农业生产规模和发展方向,贯彻实施农村金融政策,控制农业发展规模等。主要包括:①农民家计局。其任务主要是对农产品进行价格支持和对农业生产给予补贴。②农村电气化管理局。其任务是对农村非盈利的电业合作组织和农场等发放贷款,用于架设大型电线、组建农村电网、购买发电设备以及电话通讯设备等。③商品信贷公司。其职能是对农产品进行价格支持或对农业生产给予补贴,借以提高农民收入。这种通过农业稳定和保护局的地方机构或生产信贷协会向农户提供农产品抵押贷款,从销售和生产方面实行政府干预,增加农场经营收入。④小企业管理局。该局的主要职能是专门为不能从其他渠道获得资金的小企业提供信贷援助,以促进、帮助小企业发展,维护小企业利益。所谓小企业是指进行独立经营与农业生产有关的企业,如农产品收获储存,为农场管理、土地规划提供服务的经营性企业等。
（二）日本农业政策性金融
在日本的农业金融中,除存在大量的具有民间互质的合作金融机构外,还有由政府组织、推动或直接办理的政府金融机构。政府农业金融机构由政府给予不同程度的财政干预,如提供贷款资金、补贴贷款利息、补偿损失和债务保证等,确保其顺利贯彻政府的既定农业经济政策。
日本农业中的政府金融机构是农林渔业金融公库。农林渔业金融公库的资金来源由三部分构成:一部分是由一般会计和产业特别会计历年所拨入的预算资金;一部分是向资金运用部、简易人寿保险及邮政年金等处的借入资金;还有一部分即为以贷款回收款为主体的自有资金农林渔业金融公库的贷款业务,主要是向森林渔业的公共事业提供低息长期贷款,贷款一般由公库直接贷放,或委托合作金融系统贷放。就其提供的农业贷款来说,有土地改良贷款、农地购置贷款、综合设施贷款、农业结构改善贷款和自耕农维持贷款等。
（三）印度农业政策性金融
从20世纪60年代开始,印度实施绿色革命,以推动现代化农业技术为中心,辅之以农业信贷、财政补贴、价格支持等措施支持农业发展。与此同时,印度农业政策性金融组织也逐步发展和完善。主要包括:①国家农业和农村开发银行。该行成立于1982年,是当前印度最高一级的农业金融机构,是印度有权监督和检查农村合作信贷机构、地区农业银行的业务发展,资助商业银行的农村信贷活动。②地区农业银行。作为政策性银行,地区商业银行不追求盈利,不是按商业经营原则办理业务,主要建立在农村金融机构较为薄弱的地区,在一个特定区域内活动;贷款主要发放给生产急需的贫困农民,除提供与农业生产发展有关的农业信贷,还提供其所需的消费贷款;目前农业银行已成为印度不发达地区贫困农民得到开发贷款的主要渠道。③农业中间信贷和开发公司。印度1963年建立农业中间信贷和开发公司,主要向各种农贷机构提供中长期农业发展信贷资金,接受和管理国外农业贷款援助资金。该机构主要为大型农业基础项目提供贷款,其中以水利贷款为最多。其资金来源中50%以上为外资,该机构同时对农贷机构信贷活动进行监督。
（四）法国农村政策性金融
法国是欧洲农业最发达的国家,在农业发展过程中贡献最大的是法国农业信贷银行系统。其特点是“上官下民,官办为主”,既承担普通的农业贷款业务,由于国家政策紧密结合,优先支持符合国家政策和国家发展规划的项目。它由三个层次构成:最高层是法国农业信贷银行,它是会计独立的官方金融机构,也是全国农业信贷互助银行,负责协调省辖基层农业信贷互助银行的业务,分配管理资金,并可办理转账、投资等业务;基层是到访农业信贷互助银行,主要负责吸收和管理活期存款及储蓄基金,由个人及成员入股组成,按合作制原则经营。它主要资金来源于其在农村由机构网络吸收的存款和发行债券。资金运用主要有提供与农业生产有关的普通和优惠贷款,此外还向农业经营、乡村公路建设、农业组织等与农业有关的项目投资,以改善农村环境,提高农业技术水平。
二、国外农村政策性金融的经验特点
1.农村政策性金融机构的资金来源渠道广泛,主要有政府资金、发行债券、向其他金融机构借款、吸收存款、邮政储蓄资金、向国外借款等方式。①政府资金。美国的农业合作信贷机构均在很长一段时期都由联邦政府出资。日本的农林渔业金融公库是国家通过一般会计和特别会计投入财政资金组建的。②发行由政府担保的债券。如美国的农业合作信贷机构发行的统一债券。这种做法可以适应中长期的资金需求,又有政府的担保,常被视为一种政府债券,很受欢迎,筹资能力较强。③向中央银行或其他金融机构借入资金。泰国等发展中国家的这一做法还比较普遍。对于金融业发展水平较低的国家来说,一般都由中央银行直接发放或充当农村政策性金融机构的“最后贷款人”,作为中央银行行为规范化进程的一部分。④少数机构吸收存款。比如法国农业信贷银行吸收活期、定期、储蓄存款。⑤邮政储蓄资金。日本的农林渔业金融公库的主要资金来源是邮政储蓄资金和邮政简易保险。
2.十分重视农村合作金融组织和政策性金融的互相补充。有的国家既重视政府的农业政策性金融机构,又注重利用互助合作性质的农业信贷机构,实行官民并列模式。如美国在全美十二个农业信贷区,都有一个由联邦土地银行、联邦中期信贷银行和合作银行组成的互助合作性质的农业信贷机构;还有由美国农业部直属的农民家计局、商品信贷公司和农业电器化管理局组成的政府农业信贷机构。有些国家甚至将政策性金融机构与互助合作性质金融机构有机地结合起来,如法国的农业信贷银行是一种“上官下民”的所有制模式,它的中央机构-国家农业信贷银行是公有性质的,由政府所有,而省级农业互助信贷银行和地方农业互助信贷合作社均为合作性质,实行自治,有自己专门的管理机构和权力机构。
3.各国大都通过立法对农村政策性金融机构给予支持和保障,如早在19世纪,法国政府就颁了《土地银行法》;1963年颁布了《农业中间信贷和开发公司法案》。目前,美、日等发达国家也普遍建立了比较完善的农业政策性金融法律体系,对农业政策性金融业的监管严密规范。如美、日关于农业政策性金融机构的专门法律有美国的《农业信贷法》、《农产品信贷公司特许法》、《农林渔业金融公库法》等。关于农业信贷、信用保险的专门法律有农业信贷法、农业信用保证、保险法等。同时,在政策上提供许多优惠,鼓励和保护农村政策性金融机构。具体如减免税收、注入资金、利息补贴、损失补贴、债务补贴以及实行有差别的存款准备金制度,来促进农业政策性金融支农作用的发挥。
4.各国都把农业保险制度的建立作为金融政策性支农的一个重要举措。各国都认识到农业保险制度的建立,是化解转移农业风险的一个重要手段,因而,其对发展农业保险均十分重视。以美国和欧盟为例,美国自1938年颁布《联邦农作物保险法》以来,其农作物保险经历了试办、加速发展、政府出政策并与私营保险公司混合经营、政府出政策并完全由私营公司经营和的四个阶段。而法国是典型的私有化主导型农业保险国家,农业保险体系基本上由私有保险公司组成,政府只是提供必要的政策支持。印度农业保险具有较强的互助合作性质,从1974年～1975年开始,印度综合保险公司试办农作物保险,推出了农作物保险试行计划。
三、我国农村政策性金融的现状及存在的问题
（一）现有政策性金融机构资金不足且来源较为单一中国农业发展银行的资金来源主要包括:资本金、发行金融债券、财政支农资金、中央银行再贷款、境外筹资、业务范围内开户企业单位的存款等。中国农业发展银行的注册资本为200亿元,中国人民银行实拨资本金较少,仅为10亿元,其余为农业银行、工商银行以贷款的形式划转的资产和财政退税转增的资本金。资金不足,然而其来源除资本金和吸收少部分企业存款外,主要依赖于向中央银行再贷款和发行金融债券,资金来源与所承担的任务之间存在较大的资金缺口。
（二）农业发展银行业务范围较为狭窄
从1998年开始,为了配合粮食流通体制的改革,国务院决定将农业综合开发贷款、扶贫开发贷款等专项贷款业务从农业发展银行划出,其职能变成了单一的粮棉收购银行。随着粮食流通体制市场化改革的深化,粮棉市场全面放开,农业发展银行的业务活动受到极大的影响,贷款规模明显下降,业务单一的问题愈发突出,在2003年、2004年粮棉油贷款分别为6809.77亿元和7104.26亿元,占当年农发行贷款总额的99%。农业发展银行业务的单一导致其难以扩大发展,同时也限制了对其他涉农产业如农产品科技研发、农业基础设施建设等项目的政策性资金支持。
（三）农业发展银行的业务经营困难重重
农发行业务的可持续发展需要资金的扶持,也离不开资金的回流。但是由于农产品的市场风险性,地方企业对资金的挤占挪用以及内部监管机制不健全、风险管理落后等原因,农发行的贷款难以回收,信贷资金流失严重。再加上农发行办公费用的快速增长及机构规模的日益臃肿,高成本与低经营利润的矛盾使农发行的发展步履维艰。
（四）农村保险业支农功能不健全，不能满足新农村建设分散风险的需要
目前,我国农村保险业基本处于停滞甚至倒退的状态,国外的由政府主导、各种金融机构参与的农业保险体系在我国还未建立起来,农业保险在农业生产风险管理中的作用没有得到有效发挥,农业生产的风险也很难分散。
四、国外农村政策性金融对我国的启示
（一）拓宽农业政策性金融的资金来源
目前,我国农发行的资金来源单一,主要是央行再贷款形式。央行目前正努力试图改变这种资金供求体制,以切断政策性资金需求与央行基础货币的直接联系,保持央行货币政策的独立性。央行提供给农发行的再贷款,已由1997年的8167.79亿元调减为2005年年初的5699亿元。从2004年7月开始,农业发展银行首次以市场化方式发行政策性金融债券,截止到2005年9月,累计发行17期金融债券,共筹集资金1901.7亿元。此外,利用政府担保从国际金融组织和外国政府获得低息优惠贷款,从而降低资金成本。
（二）随市场变化灵活调整农业政策性金融的资金运用
中国的农业政策性金融机构与泰外国的农业政策性金融机构相比显得不够灵活,主要还是支持粮、棉、油收购和一小部分的扶贫、开发贷款。中国的农业政策性金融机构有必要学习国外经验,随市场变化调整农业政策性金融服务的内容,在缩减粮食收购资金金融支持的同时转而支持农业生产结构的调整,较大比例地提高对农业开发、生产、产业化服务等的贷款比重,对经济与生态能协调发展的农、林、渔业等一些获利能力较低的生产经营项目给予低息贷款的支持,提高农民的收入水平,促进生态环境的改善与农业的可持续发展。
（三）制定农村政策性金融法规，完善监管
借鉴国外经验,我国必须加强农村金融的立法工作,在规范政策性银行经营行为的同时,明确界定其与政府、央行、商行、企业等各方面的关系,摆脱外部客体超越法规的干预,维护自身的合法权益,保障资产的安全。有关法规应包括两个层次:一是国家制定的政策性金融机构法;二是各类政策性金融机构或主管部门制定的内部规章制度。这类法规是国家专门法的补充和具体化,如贷款项目评估办法、贷款审批收放程序、贷款风险防范和管理办法、委托机构资格和职责规定等。要加强对农业政策性金融的监管,就应建立多元化、全方位的农业政策性金融监管体系,突出中国银监会的权威性,完善中国银监会对农业政策性金融的监管。
参考文献:
【1】应寅锋张婷对农业发展银行改革的思考山西财经大学学报[J]20062
外国刑法论文范文3
清末的法律制度
1） 清末变法修律的影响：
1， 中华法系解体
2， 为中国法律近代化奠定的初步基础
3， 第一次全面系统的向国内介绍和传播先进的法律制度
4， 客观上有助于中国资产阶级经济的发展和教育制度的近代化
2） 钦定宪法大纲：中国近代史上第一个宪法性文件
3） 十九信条：仍强调皇权，对人民权利只字未提，暴露虚伪性
4） 咨议局和资政院：地方和中央的咨询机构
5） 大清现行刑律——过渡性
6） 大清新刑律——中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典
7） 大清商律草案——未正式颁行
8） 大清民律草案——为正式颁行
9） 刑部改法部，大理寺改大理院，实行审检合署
10） 实行四级三审制度
11） 初步规定了法官及检察官的考试任用制度
12） 领事裁判权（被告主义）
外国刑法论文范文4
关键词:免予刑事处罚;免除处罚;区别
我国刑法中的免予刑事处罚，规定在《刑法》第37条，该条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。对于免予刑事处罚，我国刑法理论界对其研究较少，相关学术论文搜遍各大期刊网站，也只找到简单的几篇论文，研究很不深入。笔者研究发现，免予刑事处罚在司法适用中并不是没有争议，只是争议没有得到重视和关注。免予刑事处罚在司法适用中至少存在三大问题需要统一认识，分别论述如下。
1免予刑事处罚和免除处罚的区别
我国刑法中，免除处罚的规定有16种情况，涉及16个刑法条文，免予刑事处罚的规定只有1种情况，涉及1个刑法条文即刑法第37条。对于免除处罚和免予刑事处罚，大多数刑法教科书，将两个概念混同，将免予刑事处罚，看做免除处罚的情形之一。司法实务中也存在将两者混用的情况，搜索裁判文书网，能找到一定数量的根据刑法第37条判决免除处罚的情况。对于两者的区别，理论上少有关注。笔者认为，两者是完全不同的两个概念，不能混同。其区别表现在以下几个方面。1.1免除处罚和免予刑事处罚的逻辑前提不同根据《新华字典》，“免”的含义有三种，（1）去掉，除掉；（2）不被某种事物所涉及；（3）不可，不要。免除的“免”，是去掉，除掉的意思，“免”和“除”是同义反复，免除，即除掉，免除处罚，即除掉处罚。而免予的“免”，是不可，不要的意思，免予，即不要给予，免予刑事处罚，即不要给予刑事处罚。“免”字含义从差别，揭示了免除处罚和免予刑事处罚不同的逻辑前提。免除处罚的逻辑前提，是需要处罚，本来是需要给予刑罚处罚的。但由于某种特定事由，比如自首、立功等，而将本该施加于犯罪人的刑罚处罚免除。而免予刑事处罚的逻辑前提，是不需要判处刑罚。根据《刑法》第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。1.2免除处罚和免予刑事处罚的理由不同刑法中免除处罚的理由有：（1）域外犯罪在外国已经受过刑罚处罚的；（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪；（3）预备犯；（4）从犯；（5）胁从犯；（6）中止犯；（7）防卫过当；（8）避险过当；（9）自首；（10）立功；（11）行贿非国家工作人员的行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的；（12）拒不支付劳动报酬者在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的；（13）非法种植罂粟或者其他原植物，在收获前自动铲除的；（14）贪污犯在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的；（15）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的；（16）介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的。综合考量上述16个免除处罚理由，笔者认为，免除处罚的规定有以下几个特点：（1）免除处罚，理由单一，只需要一个法定的特定事由，即可免除对犯罪人的处罚；（2）免除处罚，往往不是因为犯罪人的犯罪情节轻微，从犯罪情节考量，犯罪人往往是需要给予刑罚处罚的，之所以可以或应当免除处罚，或者是从人道角度的考虑，或者是从罪刑均衡角度的考虑，或者是对犯罪人的奖励或鼓励措施。上述（1）、（2）事由，是从人道角度考虑，做出的免除处罚规定，考虑到在国外已被处罚，考虑到辨认能力控制能力低于正常人，从情感上道义上人道上，做出的宽免规定，这种免除，和犯罪人的犯罪情节无关。上述（3）、（4）、（5）事由，涉及到犯罪情节，但更多是从罪刑均衡角度的考虑，以犯罪预备为例，犯罪有预备、未遂、既遂，犯罪还有重罪和轻罪之分，对于轻罪的既遂，处罚本就不重，对于其预备形态，理应做出可以免除处罚的规定，是刑法的预先设定，和犯罪人的具体犯罪预备情节关系不大。上述（6）到（16）事由，是鼓励犯罪人中止犯罪，鼓励正当防卫、紧急避险，奖励自首立功，奖励认罪悔罪，是鼓励奖励措施，不涉及犯罪人的具体犯罪情节。免予刑事处罚的理由，根据《刑法》第37条的规定，是犯罪情节轻微不需要判处刑罚，该理由是基于案件情节的考虑，是对案件情节的综合考虑综合判断，考虑的事实涉及犯罪主体、犯罪人主观恶性、犯罪客观危害等诸多方面。只有单一事实，不能认定为犯罪情节轻微，不能根据刑法第37条免予刑事处罚。1.3免除处罚和免予刑事处罚的法律性质不同、轻重不同免除处罚是法定量刑情节，必须有刑法的明确规定，才可以免除处罚，法官不可以在犯罪人没有法定免除处罚事由的情况下，免除对犯罪人的处罚。而免予刑事处罚，是酌定量刑情节，法官享有酌定裁量权，法官可以综合全案情况，决定对犯罪人是否需要判处刑罚。免除处罚和免予刑事处罚虽然最终结果都是不给予刑事处罚，但仍然存在轻重的差别。从刑法第十三条（犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪），到刑法第37条（犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚），再到刑法其他16个条文所规定的免除处罚，再到其他众多刑法条文定罪并给予刑罚处罚的规定，可以清晰地体现出层层递进的逻辑关系。从不成立犯罪，到成立犯罪但不需要判处刑罚，再到成立犯罪需要刑罚处罚但免除处罚，再到成立犯罪并给予处罚，刑法将纷繁复杂的犯罪现象，分类处理，根据社会危害性的大小，区别对待。因此，从逻辑上，免予刑事处罚是比免除处罚更轻的对犯罪的处理措施。
2免予刑事处罚后的非刑罚处理措施的适用范围
根据刑法第37条的规定，对于免予刑事处罚的犯罪人，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。这些非刑罚处理措施，毫无疑问可以适用于免予刑事处罚的人。但司法实务中，很多具有法定免除处罚情节的犯罪分子，法院也引用刑法第37条，判决适用非刑罚处理措施。笔者认为这种做法是错误的。刑法第37条规定的非刑罚处理措施，只能适用于根据37条免予刑事处罚的犯罪分子，不能适用于根据法定免除处罚情节免除处罚的犯罪分子。其理由。第一，刑法第37条的适用对象，只规定了免予刑事处罚的犯罪人，没有规定适用于免除处罚的犯罪人；第二，“免予刑事处罚”的法律表述中有“刑事”二字，免予的是刑事处罚，非刑事处罚没有被免予，因此，还可以给予行政处罚或者行政处分。而且，如前所述，免予刑事处罚，是酌定情节，法官可以酌情决定不给予重的刑罚处罚，但可以酌情决定给予轻的行政处罚，这并不矛盾。而“免除处罚”的法律表述中，没有“刑事”二字，意味着是免除所有处罚，而不是仅仅免除刑事处罚。免除处罚，应该是举重以明轻，重的刑罚能够免除，轻的行政处罚或者行政处分，自然也在免除之列。3免予刑事处罚的适用条件关于刑法第37条免予刑事处罚的适用条件，目前有三种不同的观点。第一种观点认为，该条可以独立适用，没有法定的减轻处罚或免除处罚事由，仅仅根据刑法第37条的规定，仅仅根据数个酌定从轻情节，就可以对犯罪人免予刑事处罚。第二种观点认为，该条不是独立的免除刑罚事由，而是对刑法中具体的免除处罚情节的概括性规定。也就是说，犯罪嫌疑人必须同时具有法定的免除处罚情节，才能根据刑法第37条的规定为其免除处罚。第三种观点认为，《刑法》第37条不能做为免予刑事处罚的独立依据，犯罪人必须具有法定的减轻处罚情节，并且所犯罪行的法定最低刑为管制的，才可以根据刑法第37条免予刑事处罚。第一种观点是我国刑法理论界和实务界对免予刑事处罚的普遍认识。后两种观点虽然不是主流，但其观点和理由有一定的迷惑性，在刑法理论界和刑事司法实务界有一定的市场，影响着法律的统一适用，对其错误须保持警惕。第二种观点，认为刑法第37条并没有创设新的处罚规定，而只是对刑法中规定的免除处罚情节的概括性规定，必须具有法定的免除处罚情节，才能同时引用刑法第37条适用非刑罚处罚措施。该观点将免予刑事处罚和免除处罚等同，其错误是显而易见的。前文已论述免予刑事处罚和免除处罚的区别，对该种观点的错误之处，在此不重复论述。第三种观点给免予刑事处罚的适用，人为设定具有减轻处罚情节和所犯罪行的法定最低刑为管制两个条件，其理由，主要是担心法官的自由裁量权过大，防止免予刑事处罚被滥用。免予刑事处罚是法官的自由裁量权，其权力的行使没有任何程序上的限制。而同样为法官自由裁量权的酌定减轻处罚，却有严格的程序限制，需要层层上报至最高人民法院核准。所以，该观点认为，如果没有法定的减轻处罚情节，仅仅有数个酌定从轻情节，法官就可以酌定免予刑事处罚，而且不需要任何机关核准，那法官的权力就太大了。笔者认为，该担心有一定的道理，但人为为免予刑事处罚设定具体的适用条件，没有法律依据。根据刑法第37条的规定，免予刑事处罚的条件，就是犯罪情节轻微不需要判处刑罚。该规定的法律用语是模糊的，没有规定必须满足哪些具体条件才能免予刑事处罚，而只要求犯罪情节轻微，而是否属于犯罪情节轻微，由法官根据案情酌情判断。因此，将免予刑事处罚的条件，限制为具有法定减轻处罚情节且所犯罪行的法定最低刑为管制，没有法律依据。至于不设定具体适用条件是否会导致法官自由裁量权过大，不能成为否定该条的理由，也不能成为为免予刑事处罚设定具体条件的理由。设定具体的免予刑事处罚条件，将牺牲该条法律的魅力，因为并不是所有的东西都适宜做出非常具体的规定，犯罪情形千差万别，犯罪情节轻微的情形也因案而已，只宜发挥法官的主观能动性酌情判断，不宜也无法做出具体规定。
参考文献
[1]刘如亚.“免除处罚”等于“免予刑事处分”吗[J].人民司法,1998.4:15.
[2]马凤春.论“可以免予刑事处罚”[J].山东师范大学学报(人文社会科学版),2009.4:141-145.
外国刑法论文范文5
从我国目前的立法现状来看，继1993年反不正当竞争法对商业秘密作出规定以来，1997年刑法也对商业秘密犯罪作出规定，基本上形成了以民法保护为主、刑法保护为辅的法律保护格局。由于我国的刑事立法对商业秘密的保护仅仅是初具框架，大量具体问题依然存在，尚待进一步完善。本文拟就此问题作一探讨和分析。
一、商业秘密的刑事立法意旨
随着技术和贸易竞争的日趋激化，侵犯他人商业秘密的现象越来越严重。企业要保持其优势以在竞争中立于不败之地，不仅要付出极大的代价投入、开发、经营自己的商业秘密，而且也要采取一系列的保密措施来维持其所有权，使之增值。部分企业利欲熏心，为提高自己的竞争地位，获取巨额利润，不惜采取间谍手段谋取竞争对手的商务或技术秘密。国家在大力发展经济建设的政策之下，也必须鼓励高科技产业。企业的技术发明或创新的权益，如果没有法律的有效保护，就很难达到鼓励投资和发展经济的目的。从这个意义上来讲，商业秘密的刑事立法意旨就在于切实保护权利人的合法利益，鼓励企业对高新技术的开发和投入，维护国家社会经济秩序，维持社会善良的商业道德标准，最终实现公正的自由竞争之理念。
二、国外商业秘密刑事立法比较及特点
从维护社会正当的经济秩序和保护公共利益出发，许多国家在普通刑法、有关的经济法规、单行的经济刑法中作出规定，对侵犯商业秘密的行为予以惩处。［1 ］本部分兹就国外、境外的一些立法情况作一介绍。
德国。德国对商业秘密的刑事立法，主要体现于防止不正当竞争法和刑法中。其防止不正当竞争法列举了以下几种犯罪行为：（1 ）泄露商务或商业秘密罪（第17条）：①企业的职员、工人或学徒，于雇佣关系存续期间，以竞争的目的或图自己的私利或意图加害于工商业经营的主体，将其因雇佣关系所受托或得悉的商业上或经营上的秘密，无正当理由泄露于他人者，处3年以下有期徒刑或并科罚金； ②对于因前项行为所获悉，或自己以不法手段或违背善良风俗的方法所得到的工商业或经营上的秘密，意图企业竞争或自己使用，无正当理由而加以利用或泄露者，亦处3年以下有期徒刑或并科罚金；③前两项秘密的泄露， 明知将在外国被利用，或自己准备在外国加以利用者，处5 年以下有期徒刑或并科罚金；④第①至第③项的规定，对于泄露秘密之收受人，纵然对该秘密或其权限未有认识，仍适用之。（2 ）非法利用商业秘密资料罪（第18条）：①将自己在商务交易上受委任的蓝图、技术文件、特别图样、模型、式样、配方、制法，意图企业竞争或自己使用，无正当理由加以泄露者，处2年以下有期徒刑，或并科罚金； ②以企业竞争或为自己使用的目的引诱他人为第17条至第18条之罪；或接受他人准备从事该犯罪的期约要求者，处2年以下有期徒刑或并科罚金； ③以企业竞争或自己使用之目的，对于第17条至18条的行为，行求期约，或基于他人的要求，而声明准备犯之者，亦同。
奥地利。该国刑法对于产业间谍的处罚， 设有以下三个罪名：（1）侵害商业或产业秘密罪（第122条）：①在依法令或官署的委任， 而执行规定之监督、检查或调查时，因受委任或接触获悉的商业秘密或产业秘密，加以泄露或利用的，处6个月以下自由刑或360日数以下罚金；②意图为自己或他人财产上的利益或意图加害于他人，而为此行为者，处1年以下自由刑或360日数以下罚金。其中，第①项所指的商业秘密，系指行为人依法有保持该秘密的义务，且因该秘密的泄露或利用，足以使受监督、检查、调查人的正当利益受到侵害的而言。（2 ）刺探商业或产业秘密罪（第123条）：以利用、 使他人利用或公开泄露商业秘密之企图，而加以刺探的，处2年以下自由刑或并科360日数以下罚金。（3）为外国刺探商业或产业秘密罪（第124条）：①意图使商业或产业上秘密，在外国加以利用、使用或为其他运用而刺探的，处3 年以下自由刑或并科360日数以下罚金；②为在外国利用、使用或其他运用， 而将自己保持的义务上的商业秘密泄露的，亦同。上述各罪须被害人告诉乃论。
意大利。在其刑法典第十二章中规定了保护商业秘密的条文。 （1）泄露职务上的秘密罪（第622 条）：无正当理由泄露因自己的身份、职务、职业或技术关系所知悉的秘密，或为自己或他人之利益而使用以致发生损害的，处1年以下徒刑或12000里拉以上200000里拉以下罚金。（2）泄露学术或产业之秘密罪（第623条）：泄露因其身份、职务、职业或技术关系所知悉的科学发现或发明或产业方法等应守秘密的知识，或为自己或他人之利益而使用者，处2年以下徒刑。 上述各罪必须被害人告诉乃论。
除上述各国的规定外，瑞士、韩国、比利时、我国的台湾都有关于商业秘密保护的刑事立法，其罪名一般为泄露业务上知悉的工商秘密罪、泄露公务上知悉的工商秘密罪、侵占商业秘密罪等等。
综合以上各国立法，我们可以得到一项基本的认识：经济秩序法益的保护在刑法领域中逐渐得到重视。然而，由于经济犯罪的特殊性，商业秘密的保护有独立在刑法典中加以规定或在不正当竞争法中加以保护的倾向。这里面有保护工业产权的目的，同时也和社会信赖原则的保护有一定的关系。除此之外，各国对商业秘密的刑事立法还体现出如下特点：
第一，从行为表现来看，各国保护商业秘密的法律规定，其刑法规范大多是根据行为的社会危害性轻重来确定行为人是否犯罪。综合起来，其行为主要有以下几种方式：（1）泄露， 具体可分为内部泄露与外部泄露。前者如公司、企业的雇佣人员的泄露行为，后者如具有一定职务或业务上的身份之人将自己所知悉的商业秘密泄露给他人，或前述两种人以外的、知悉他人商业秘密之人的泄露行为；（2）窃取， 即用不正当手段或方法窃取或引诱他人泄露别人的商业秘密从而加以利用；（3）刺探，即以利用、 使他人利用或公开泄露商业秘密的目的而加以刺探；（4）向外国人提供、泄露商业秘密；（5）侵占，即欺诈性地和没有合法理由而获得、披露或使用他人的商业秘密，或未经他人同意而企图剥夺他人对商业秘密的控制，等等。
第二，从行为实施的主体来看，主要有以下几种人：（1 ）企业的雇佣人员，如公司高级管理和技术人员、中下层干部、技术工人、一般员工、临时工、保安人员等等；（2）具有一定业务身份的人员， 如科研单位的技术人员、在履行职责过程中可能接触委托人商业秘密的律师、专利人、会计师、税务人、经济审计人员、公司企业的顾问、社会咨询或调查机构等等；（3）具有一定职务身份的人员， 如公务员、具有特别公务之义务之人、依职位法执行相同任务或职权的人等等；（4）与被害人具有商务交易关系的人员，如原材料供应商、 仓储公司、银行、销售商等等；（5）其他人员， 即上述四类人员以外的知悉他人商业秘密的人员。
第三，从规定的罪名来看，各国刑法或防止不正当竞争法等规定的罪名不尽相同，但一致把侵犯商业秘密罪作为一个类罪名，在此类罪名之下，规定具体的罪名。如泄露工商秘密罪、刺探商业秘密罪、为外国人刺探或提供商业秘密罪、侵占商业秘密罪、盗卖技术资料罪等等。
第四，从规定的刑罚来看，刑种主要有有期徒刑、拘役、罚金等，并且依据各类侵犯行为在社会危害性程度上的不同而作出轻重不同的处罚幅度。
第五，在起诉方式上，多数国家实行“告诉乃论”的自愿原则，如德国、奥地利、意大利、泰国、韩国等。这主要是因为侵犯商业秘密的犯罪大都不直接侵害国家、社会的利益，故对犯罪人是否发动刑罚权，由受害人决定，国家不予过多干预。但直接涉及国家利益或情节比较严重的，也可由国家提起公诉。
三、我国刑事立法存在的问题及立法完善
我国刑法第二百一十九条对侵犯商业秘密罪作了规定，即“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、引诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。……”从该条规定来看，其行为方式与《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条所列举的方式和语言表述是一致的。刑法的明确禁止，意味着侵犯商业秘密的行为纳入了刑法调整的轨道，而民事法律与刑事法律规定的一致性，更有利于司法实践中法律适用的统一，使整个国家的法律体系更加完整、严谨，便于操作。然而，即便如此，司法实践中仍然存在大量问题，具体而言，主要有以下几个方面：
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第一，从罪名来看，我国刑法是把侵犯商业秘密罪作为一个具体的罪名来规定的，在此罪名之下，将各种性质、社会危害性不同的行为、不同的主体以同一层次的危害性程度平行规定在一起，承担同一个刑种或刑罚幅度。从行为来看，以盗窃的方式获取权利人的商业秘密与以利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，其危害性程度显然是不一样的；仅仅窃取而未泄露或未使用与既不法获取又泄露又使用，其社会危害性就更加不同，法律应据此规定轻重不同的刑罚。从行为主体而言，具有一定业务身份或职务身份的人员比一般人负有更大更重的信赖义务，他们无故违反信赖义务的行为除有碍企业间的公平竞争、损害权利人的利益外，还对社会的信任原则危害颇大，所以，这类主体所为的侵犯行为显然比其他人更具可罚性，理应单独规定较重的刑罚。从国外的有关立法例来看，莫不有所体现。而我国刑法竟然将其并列规定在一起，如果仅仅因为追求法律统一，就舍罪刑均衡原则于不顾，就不是以刑法遏制犯罪，而是某种程度上的放纵犯罪了。
第二，有关规定不够明确，缺乏可操作性。主要表现于两方面：其一，关于“造成重大损失”及“造成特别严重的后果”规定得不够具体。众所周知，刑法具有一个非常重要的法律性质，那就是补充性。所谓刑法的补充性是指，只有当一般的部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法加以保护；或者只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法［2］。依照法律规定，侵犯商业秘密的行为， 只有给商业秘密权利人“造成重大损失”或“造成特别严重的后果”时，刑法才能补充适用。由此可见，“造成重大损失”或“造成特别严重的后果”是侵犯商业秘密行为受刑法调整的一个联结点，如果刑法对此规定不明确，则很难明确刑法调整的补充性性质；从另一方面而言，也是和罪刑法定主义相冲突的。什么行为是犯罪，对犯罪处以何种刑罚，必须在事前明确规定，这是罪刑法定原则法定性和明确性（犯罪构成要件的明确性和处罚程度的明确性）的要求。如果法律对导致刑罚后果的条件-“造成重大损失”和“造成特别严重的后果”规定不明，则公民在实施一定的行为时就不可能预测到自己的行为达到何种程度的社会危害性才会导致刑事上的责任。如果处罚这种公民不预知后果的行为，显然会妨害公民的行为自由。其二，对“国家秘密”和“商业秘密”的界限没作界定。究竟哪些商业秘密属于国家秘密，哪些商业秘密不属于国家秘密，无划分标准，对商业秘密的确认缺乏法定依据，这就导致定罪量刑时适用法律不统一。其实，国家秘密与商业秘密无论是在内容上，还是在范围上都有很大的不同，但二者又有交叉。在二者发生交叉的情况下，就会出现一行为同时符合两法条的情形，这就出现所谓的法条竞合与想象竞合的问题，从而出现法律适用的选择。当然，立法者作出上述弹性规定可能考虑到法的稳定性，但笔者认为，如果法律明确“造成重大损失”和“造成特别严重的后果”的内容，同时对“商业秘密”与“国家秘密”作出明确界定，则更有利于法律适用的统一。
第三，如前所述，刑法的一个重要的法律性质是补充性。在商业秘密保护的法律体系上，刑事立法处于辅助地位，这本身就意味着侵犯商业秘密罪属于轻微犯罪，而非严重犯罪。对于这类轻微犯罪，国外立法基本上采取了“告诉乃论”的起诉方式，意即只有被害人的告诉才处理。我国刑法对此没有明文规定为告诉才处理，则侵犯商业秘密罪属于非亲告罪，也就是说，不问受害人是否告诉，是否同意起诉，人民检察院均应提起公诉。如此规定，并无不妥，也并非外国的规定就是合理的，只要立法者有足够的理由认定侵犯商业秘密行为的社会危害性已然达到了应当追究刑事责任的程度就可以了。但司法实践中出现的侵犯商业秘密犯罪基本上是由受害人敦促检察院受理的，既然实际情况如此，何不直接规定为“告诉乃论”呢？这样更有利于直接保护商业秘密权利人的利益；退一步说，如果受害人对他人侵权的行为不愿追究，国家又何必干预呢？当然，如果侵犯商业秘密的行为直接涉及国家利益或情节比较严重的（须由法律作出界定），也可由国家提起公诉，如为外国刺探商业或产业秘密的行为等。
综合以上我国立法现状及存在的问题，从维护社会主义市场经济秩序，保障公平竞争的角度出发，有必要参照和借鉴国外立法的成功经验，进一步完善我国的商业秘密刑事立法，具体建议如下：
第一，宜将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名，在此类罪名之下，根据各侵犯行为的性质具体设定为不同的个罪名。从此类犯罪行为的表现来看，主要是窃取、泄露、侵占或以其他不正当手段的获取等行为，因此，刑法在侵犯商业秘密罪之下，可设立窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占（注：关于“侵占”行为，加拿大刑法增加的条款草案中规定如下：“任何人欺诈性地和没有合法理由而获得、披露或使用他人商业秘密，未经他人同意而企图剥夺他人对商业秘密的控制或与商业秘密有关的经济优势，属于故意犯罪……”。参考该条规定，侵占可以界定为以欺诈、虚构或其他不合法手段对他人商业秘密的非法使用、变卖等行为。）商业秘密罪和以其他不正当手段获取（注：关于“不正当手段”，美国统一商业秘密法中规定：“不正当手段”是指盗窃、贿赂、违反保密义务或引诱他人违反保密义务以及用电子或其他手段从事间谍活动。就我国刑法来看，以“其他不正当手段获取”则是指以盗窃、侵占手段以外的方式而获取。）商业秘密罪等四个罪名［3］， 并规定相应幅度的法定刑。这样更利于司法操作，有利于彻底贯彻罪刑均衡原则。
第二，宜明确该类犯罪的主体。从犯罪主体来看，主要是公司的雇员、具有一定业务身份的人员、具有一定职务身份的人员、其他知悉他人商业秘密的人员。主体的身份不同，其实施侵犯行为的社会危害程度也不同，在处刑上应有所不同。对此，法律应采取明示的立法方式，以切实达到规制公民行为的目的。
第三，关于法定刑。行为性质不同、主体身份不同，所承担的刑事责任也不相同。比如，向外国的企业或组织泄露商业秘密的行为显然要比其他的泄露行为社会危害更大，所以对此行为要体现严惩的原则；具有一定业务或职务身份的人实施的此类行为同样也比一般人所实施的类似行为社会危害更大，因此，具有特定身份的人员应承担比一般人更重的刑事责任。对此，可以根据具体行为的危害性或程度上的差别适当确定各具体犯罪的法定刑。
第四，宜将“重大损失”及“特别严重后果”明确化。此种明确，以立法机关来进行为宜，以便于法律适用的统一，更好地保障被告人的合法权益。
第五，在起诉方式上，宜取“告诉乃论”的方式，理由如前所述。
第六，宜对“商业秘密”与“国家秘密”的界限作出界定，或者明确一行为在竞合情况下的法律适用原则。
结束语
虽然刑事立法追求稳定性，但还是应该尽量做到疏密有致，以遏制司法擅断，更有效地保护公民的自由与权益。当然，理论上理想的体制未必能在实践中产生理想的效果，但如果体制上就没有合理性可言，实践中又如何能够追求理想的效果呢？商业秘密的刑事立法也是如此。
「参考文献
［1］ 蔡敦铭：《刑法分则论文选辑》 （台） 五南图书出版公司1972年版，第478页。
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外国刑法论文范文6
内容提要: 刑法学者就削减死刑达成共识后， 应当以削减死刑的理念指导刑法解释， 抓住所有机会与空间， 尽一切可能得出削减死刑的解释结论; 应当向老百姓宣传死刑的弊害， 使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中; 应当向决策者证实死刑的弊害， 并提出相应替代措施， 使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。
一、问题的提出
近些年来， 刑法学者为削减死刑①所付出的努力， 有目共睹。例如: (1) 不少刑法学者对死刑进行全面、深入研究， 出版了有关死刑的专著， 发表了有关死刑的论文; 而且， 几乎所有的专著与论文， 都主张大幅度削减乃至废止死刑。(2) 刑法学界举行关于死刑问题的研讨会， 且已达成如下共识: 大幅度削减死刑(即在暂时保留死刑的情况下， 严格限制死刑) ; 首先大幅度削减甚至废除经济犯罪的死刑。(3) 刑法学界与境外刑法学者共同论证死刑的弊害， 或举行死刑的国际会议， 也达成削减甚至废除死刑的共识。(4) 在相关场合， 口头或者书面呼吁减少死刑的适用或者删减刑法的死刑条款。(5) 针对判处或者可能判处死刑的个案， 通过论证报告等多种形式呼吁不判处死刑; 如此等等。这些工作理当得到充分认可， 所取得的成效应当获得充分肯定。
如果死刑削减论者并不满足已有的成效， 就必须思考以下问题: 为了达致削减和尽快废止死刑的目标， 今后应当做什么? 或者说， 刑法学者如何继续为削减死刑作贡献?
首先， 有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如， 没有必要在刑法学界内部进一步讨论应否削减死刑的问题。死刑虽然涉及政治、经济、文化、法律等方方面面， 但全面深入研究死刑的无疑是刑法学者。如果刑法学者没有就削减死刑达到共识， 就不可能为死刑的刑事立法与司法实践提出理论依据。但是， 既然我国刑法学界内部已经就削减死刑达成了共识， 便没有必要在刑法学界内部就应否削减死刑的问题进行无休止的讨论。再如， 于中国现阶段废除死刑恐怕不现实，所以， 虽然从提前造舆论的角度而言， 本文不反对作废除死刑的宣传， 但在刑法学界内部或者与境外学者共同讨论死刑的存废， 似乎作用有限。
其次， 如果只是在刑法学界达到削减死刑的共识， 并反复声称达到共识， 也难以收到更好的成效。如果认为认为刑法学者只能做前述工作， 也不符合现实。换言之， 死刑削减论者只是万里走完了第一步， 任重而道远。因而需要思考: 下一步该如何走? 如何才能更加有效地推进削减甚至废止死刑的进程?
在本文看来， 刑法学者为削减死刑所应做的工作， 可以从两个方面考虑: 一是在现行刑法之内， 刑法学者应当做什么? 二是在现行刑法之外， 刑法学者应当做什么?
二、现行刑法之内的死刑削减
显然， 在现行刑法之内， 刑法学者首先要做的是， 将削减死刑的刑法理念落实于具体的解释结论， 即应当将削减死刑的理念具体化为削减死刑的解释结论， 从而使削减死刑的理念得以实现。如果只有削减死刑的理念， 而在解释具体条文时得出增加死刑或者不能削减死刑的结论， 就不可能达成削减死刑的目标。也不要认为， 只要将削减死刑的理念灌输到司法人员大脑中， 就会自然而然地减少死刑的适用。因为在现行刑法的存续期间， 刑法理论不可能宣布某种死刑条款作废， 也不可能禁止法官依法适用死刑; 而且， 司法人员必须适用具体的刑法条文， 如果对具体条文的解释结论是应当适用死刑， 司法人员就只能适用死刑。不仅如此- 在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代， 不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为“法律应当是客观的， 这一点是一个法律制度的精髓。” [1 ] (P50) 如果直接根据刑法理念定罪量刑， 必然损害刑法的安定性。换言之， 直接根据刑法理念定罪量刑本身便违反刑法理念。所以， 刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后， 还需要刑法解释， 使刑法条文符合刑法理念。
从另一角度而言， 对刑法的解释必须以刑法理念为指导， 解释者应当以实现刑法理念为己任。不以刑法理念为指导、不揭示刑法理念， 只是通过查阅《新华词典》、《现代汉语词典》等汉语工具书探求成文刑法含义的刑法“解释”学， 充其量是一种“文字法学”， 甚至不成其为法学。即使有时得出了合理结论， 那也只是一种偶然的巧合。同样， 在解释有关死刑的刑法条款时， 也必须以削减死刑的理念为指导。
然而， 在现实的刑法解释与适用过程中， 总是存在刑法解释偏离刑法理念的局面， 同一解释者偏离自己所主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象并不少见。在削减死刑方面也是如此: 在讨论死刑的存废与增减时， 主张削减死刑; 但在解释具体刑法条文， 则违背或者至少没有贯彻这种理念， 得出了增加死刑的结论。兹举几例作简要分析。
例一: 死缓制度。
刑法第50 条规定: “判处死刑缓期执行的， 在死刑缓期执行期间， 如果没有故意犯罪， 二年期满以后， 减为无期徒刑; 如果确有重大立功表现， 二年期满以后， 减为十五年以上二十年以下有期徒刑; 如果故意犯罪， 查证属实的， 由最高人民法院核准， 执行死刑。”刑法学者对其中几处的解释不同， 就直接影响死刑的执行数量。
首先， 关于“故意犯罪”的范围。如果刑法学者主张削减死刑， 就不能单纯进行字面解释，认为该条的“故意犯罪”是指刑法典分则及其他刑事法律规定的任何故意犯罪， 而且不管是犯罪既遂， 还是犯罪未遂与预备。理由是， 一方面， 这样解释不利于减少死刑， 因为在设有死缓制度的现行刑法之下， 限制死刑的当务之急是限制执行死刑; 另一方面， 这一解释结论未必是本条中的“故意犯罪”的真实含义。我们可能遇到这样的案件: 甲被判处死缓后， 一直积极改造。某日晚， 同样被判处死缓的乙邀约甲共同脱逃， 甲表示反对， 但由于乙反复劝说， 甲有些犹豫， 向乙寻问甚至商量如何脱逃， 但此时被人揭发。甲的行为充其量是脱逃的预备行为， 考虑到甲已有积极改造的表现， 根据死缓制度的精神与目的， 完全没有必要对甲执行死刑。可见， 如果为了减少死刑执行， 并为了使对甲不执行死刑的做法与第50 条相符合， 就应作出如下解释: “刑法第50条的故意犯罪， 不包括故意犯罪的预备行为。”同样， 我们还可能遇到如下案件: A 被判处死缓后， 积极改造， 且想作出重大立功， 但B、C、D 等死缓犯人不仅经常嘲笑A ， 而且对A 动手动脚， A 一直忍耐。某日， B、C、D 等人又嘲笑A ， A 忍无可忍， 便一拳打在B 的眼睛上， 导致B受伤。考虑到A 的表现与死缓制定的精神， 也应认为不宜对A 执行死刑。如果以削减死刑作为解释理念， 就不得不作出如下解释: “刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望， 只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神， 因此， 刑法第50 条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。”这样解释也具有合理根据。旧刑法规定的对死缓犯人执行死刑的条件是“抗拒改造情节恶劣”， 新刑法之所以修改为“故意犯罪”只是因为司法实践认为旧刑法的标准不明确， 而非标准本身存在缺陷。既然如此， 就应当围绕“抗拒改造情节恶劣”对“故意犯罪”进行限制解释。从死缓制度的精神来看， 有的死缓犯基于可以宽恕的原因实施了故意犯罪， 该故意犯罪并不表明行为人抗拒改造情节严重时， 应当排除在执行死刑的情况之外。由此可见， 主张削减死刑的刑法学者应将刑法第50 条的“故意犯罪”解释为:明显反映死缓犯人抗拒改造情节严重的故意犯罪， 而且不包含预备行为。或许有人认为， 这样解释与“故意犯罪”的字面含义不符， 需要有权解释作出结论。其实没有必要。第一， 上述解释属于限制解释。既然是限制解释， 就意味着缩小了用语的范围或含义，当然不同于用语的通常含义， 如果解释结论与字面的通常含义完全相同， 就不成其为限制解释了。所以， 不能以限制解释与字面含义不符为由， 要求所谓有权解释。第二， 限制解释不同于类推解释; 而且， 即使是有利于被告的类推解释， 也是允许的。既然上述解释属于有利于被告的限制解释， 也符合死缓制度的沿革， 更符合死缓制度的精神， 当然无需所谓有权解释。第三， 刑法学者认为理当作出某种解释， 但又认为必须作出有权解释时， 可能是基于两个方面的原因: 一是因为自己的解释结论没有法律效力; 二是因为自己的解释结论属于类推解释(时常有人指出， 某种行为没有处罚根据， 需要立法或司法机关作出有权解释) ， 换言之， 人们要求有权解释时， 总是因为自己不能作出这种解释， 觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的含义， 违反了罪刑法定原则， 才要求有权解释。可是， 其一， 刑法学者的解释结论只要具有合理性， 符合罪刑法定原则， 就可以指导司法实践， 并不是任何妥当的学理解释都必须转化为有权解释。其二， 理论上不能得出的结论， 立法解释与司法解释也不可能得出， 因为立法解释与司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定， 即使某种行为不符合某条款的要件， 也可以规定按某条款论处(如携带凶器抢夺并不符合抢劫罪的规定， 但仍规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处) 。但是， 立法解释不同。解释是对现有条文的解释， 而不是制定法律。所以， 立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释， 决不能进行类推解释， 否则就损害了国民的预测可能性， 侵害了国民的行动自由。例如， 刑法第237 条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪的对象仅于妇女， 即使出现了强制猥亵男子的行为， 立法机关也不能作出“刑法第237 条的‘妇女’包括男子”或者“刑法第237 条的‘妇女’等同于‘他人’”的解释(但立法机关可以将第237 条的“妇女”修改为“他人”) 。立法解释受罪刑法定的制约， 司法解释更应受罪刑法定原则的制约。所以， 对刑法第50 条的“故意犯罪”作出上述限制解释的刑法学者， 不必求助于有权解释。
其次， 如果在死刑缓期执行期间， 先有重大立功表现， 后又故意犯罪的， 应如何处理? 由于确有重大立功表现的必须二年期满以后才能减为有期徒刑， 故不管故意犯罪后是当即执行死刑还是二年期满后执行死刑， 都面临着上述问题。如果解释者心存削减死刑的理念， 就应认为， 对上述情形不能执行死刑。一方面， 既然刑法规定了罪刑法定原则， 而该原则旨在限制国家权力， 故在上述情况下， 应限制死刑执行权的适用， 即不得执行死刑。另一方面， 规定死缓制度的目的就是为了减少死刑执行， 既然出现了可以不执行死刑的机遇， 当然不应执行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪， 故减为有期徒刑似有不当， 宜应减为无期徒刑。基于上述理由， 对先有故意犯罪， 后有重大立功表现的， 也不宜执行死刑。
最后， 如果死缓犯人故意犯罪的， 是否需要二年期满后才能执行死刑? 由于刑法对前两种情况都规定了“二年期满以后”， 而没有对第三种情况作相同规定， 从文理上看， 似乎故意犯罪，查证属实的， 不需要等到二年期满以后就可以执行死刑。但是， 如果解释者具有减少死刑执行的理念， 也应当在此问题上实现其理念， 即二年期满以后才可以执行死刑。第一， 规定死缓制度的第48 条告诉人们， 死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”， 如果没有等到二年期满后就执行， 是否违反死缓的本质?②死缓的宗旨是给犯罪人以自新之路， 这就要综合考察犯罪人在二年缓期执行期间的表现， 没有等到二年期满就执行死刑， 是否有悖死缓的宗旨? 当然， 如果故意犯罪要等到二年期满以后才执行死刑， 可能因为故意犯罪与执行死刑的时间间隔长， 而出现根据法律应当执行死刑， 但基于情理不需要执行死刑的情况。但权衡利弊， 尤其是为了减少死刑执行，应承认故意犯罪二年期满以后再执行死刑的合理性。第二， 解释为二年期满以后执行死刑， 并不只是让犯人多活几天， 而是具有减少执行死刑的可能。这涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表现的应如何处理的问题。如果认为即使故意犯罪后也要待二年期满以后执行死刑， 那么， 犯人便有可能通过重大立功免除死刑的执行。这正好实现了减少死刑执行的理念与目的。何乐而不为! ?
例二: 结果加重犯。
刑法分则规定了许多结果加重犯， 现实中许多犯罪是因为发生了加重结果(如抢劫致人死亡、致人死亡、故意伤害致死等等) 而被判处死刑(刑法对基本犯规定死刑的条款并不多) 。不难看出， 如果在解释论上限制结果加重犯的成立范围， 便可以导致死刑判决大为缩少。但如果机械地、形式地理解刑法条文， 必然扩大结果加重犯的成立范围， 从而有悖于削减死刑的理念。在此问题上， 死刑削减论者存在相当大的解释空间。
其一， 应当探讨结果加重犯的立法理由， 说明对结果加重犯规定的加重法定刑， 是结果责任的残渣。结果加重犯的法定刑过重， 是世界范围内的普通现象。过重的表现为， 虽然一般认为结果加重犯是故意的基本犯与过失的结果犯的结合， 但结果加重犯的法定刑远远重于基本犯的法定刑与过失犯的法定刑之和。例如， 抢劫罪基本犯的法定刑为3 年以上10 年以下有期徒刑， 过失致人死亡的最高法定刑为7 年有期徒刑， 而抢劫过失致人死亡的法定刑为10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。罪等诸多犯罪都是如此。外国刑法也无例外。例如， 德国刑法第249 条规定的抢劫罪基本犯的法定刑为1 年以上15 年以下自由刑， 第222 条规定的过失杀人罪的法定最高刑为5 年自由刑， 但第251 条规定的抢劫致人死亡的法定刑为终身自由刑或10 年以上自由刑。罪也是如此。再如， 日本刑法第236 条规定的强盗罪基本犯的法定刑为5 年以上15 年以下有期惩役， 第212 条仅对过失致死罪规定了罚金刑， 但第240 条规定， 强盗致人死亡的， 处死刑或者无期惩役。日本刑法第177 条规定的罪基本犯的法定刑为2 年以上15 年以下有期惩役， 第209 条规定的过失伤害的法定刑仅为罚金， 但其第181 条规定的致伤罪的法定刑为无期或者3 年以上惩役。又如， 韩国刑法第333 条规定的抢劫罪基本犯的法定最高刑为15 年有期劳役， 第267 条规定的过失致人死亡罪的法定最高刑为2 年徒刑， 而第338 条规定的抢劫致死罪的法定刑为死刑或者无期劳役。为什么结果加重犯的法定刑如此之重? 在德国与日本， 最有力的主张是危险性说， 即具有一定倾向(在经验上内在着发生加重结果的类型的、高度的危险性)的故意犯， 作为其倾向的现实化而造成了加重结果。[2 ] (P45) 应当承认， 危险性说比单纯从发生了加重结果或者行为人对加重结果具有过失予以说明的学说， 具有优势。但是， 这种说明存在两个方面的问题: 其一， 仍然不能合理解释结果加重犯的加重法定刑的根据。以伤害致死为例，致人重伤而没有致人死亡的情况大量存在， 但仍应认为， 致人重伤的基本行为存在致人死亡的类型的危险。可是， 在发生了死亡结果的情况下， 法定刑却变得异常严重， 这显然只是因为发生了加重结果。而行为人对加重结果仅有过失， 结局仍然是仅因过失发生了加重结果而加重法定刑。其二， 危险性说也存在疑问。一方面， 如何判断某种基本犯是否具有上述类型的危险? 对此不具有明确性。另一方面， 主观上是否需要行为人认识到基本犯有发生加重结果的危险? 如果要求认识， 就难以与更重类型的结果犯相区别。例如， 在故意伤害致死的情况下， 如果要求行为人认识到其伤害行为具有导致他人死亡结果的危险性， 那么， 就难以与故意杀人罪相区别。如果不要求认识， 则既不能说明结果加重犯的法定刑加重根据， 也不符合责任主义原则。危险性说以外的学说， 也都不能说明结果加重犯的加重根据。既然如此， 就不能不承认， 结果加重犯的加重法定刑， 是结果责任在各国刑法中的残渣。认识这一点， 就为限制结果加重犯的认定提供了基础。因为“有利的应当扩充， 不利的应当限制” (Favores ampliandi ， odia restringenda. ) ; 责任主义也是刑法的基本原则， 结果责任违背了责任主义; 既然结果加重犯是结果责任的残渣， 理当限制结果加重犯的成立范围。
其二， 基本行为没有发生加重结果的特别危险， 只是由于偶然原因导致加重结果时， 不承认结果加重犯。前述危险性说虽然存在缺陷与疑问， 但有利于限制结果加重犯的成立范围。易言之， 为了限制死刑， 必须限制结果加重犯的成立范围; 而要限制结果加重犯的范围， 必须采取危险性说。根据危险性说， 只在当内在于基本犯中类型的、高度的危险性现实化为加重结果时， 才成立结果加重犯。例如， 行为人对被害人实施普通伤害行为， 被害人为了避免行为人的伤害， 从二楼窗户摔死的， 行为人不成立故意伤害致死。由此看来， 对于行为人在实施基本行为的过程中， 被害人由于自杀自残等造成加重结果的， 原则上不宜认定为结果加重犯。③
其三， 在要求行为人至少对加重结果具有过失的前提下， 必须在一定范围内承认故意的结果加重犯， 并严格与过失的结果加重犯相区分， 进而论证对于过失的结果加重犯没有必要判处死刑。在国外刑法理论上， 对于是否存在故意的结果加重犯， 一直存在争议。[3 ] (P17) 本文认为， 根据我国的刑事立法与司法实践， 承认存在故意的结果加重犯实属理所当然(当然并不是承认任何结果加重犯都是故意的结果加重犯) 。例如， 从当前的局面来看， 承认抢劫致人重伤、死亡的故意的结果加重犯， 还不可避免。在一定范围内承认故意的结果加重犯， 也可以起到限制死刑的作用。例如， 根据刑法第236 条的规定， 抢劫致人死亡的， 处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。承认故意的结果加重犯， 就意味着法定刑中的无期徒刑、死刑， 只能分配给故意的结果加重犯， 不能分配给过失的结果加重犯。因为过失与故意的罪过性相差很大， 报应与预防的必要性截然不同， 所以， 对于过失的结果加重犯不能与故意的结果加重犯作相同处理。刑法只是为了简短， 才将过失的结果加重犯与故意的结果加重犯规定于一个法定刑中， 判处死刑时应领会法律的精神。
其四， 必须将结果加重犯中的致人重伤与致人死亡相区别。我国刑法中的结果加重犯常常将重伤与死亡作为同一类型的加重结果规定在同一条款中。这便表面形成了对致人重伤与死亡都可以处相同刑罚的局面。但是， 生命法益与身体法益存在质的区别。在刑法条文针对“致人重伤、死亡”规定10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑时， 应当认为， 其中的最高法定刑并没有分配给致人重伤的情形。
其五， 必须将结果加重犯中的致使公私财产遭受重大损失与致人重伤、死亡相区别。刑法分则有的条款将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”作为加重结果进而规定一个加重法定刑(如第115 条， 另参见第121 条) 。可是， 故意毁坏财物罪的法定最高刑只有7 年有期徒刑; 普通过失毁坏财物的不处罚(危害公共安全与业务过失的除外) 。因此， 应当将致人伤亡与使财产遭受重大损失相区别。即使故意造成财产损失的加重结果的， 也不宜分配结果加重犯的中间线以上的法定刑。与普通过失毁坏财物的行为不受处罚相比较， 过失造成财产的加重结果， 只宜适用加重法定刑的较低刑或最低刑。此外， 有的分则条款将“造成严重后果”作为加重结果规定一个加重法定刑。人们常常认为， 其中的“严重后果”除致人伤亡外， 还包括财产的重大损失。但基于上述理由， 在加重法定刑过高的情况下， 应当认为“严重后果”不包含财产损失， 只限于人身伤亡。
例三: 情节加重犯。
由于种种原因， 我国刑法分则有许多条文将“情节严重”、“情节特别严重”规定为法定刑升格条件。④其中， 因“情节严重”、“情节特别严重”而加重法定刑至死刑的条款并不少见， 如第125 条、第127 条第1 款、第151 条第4 款、第170 条等等。显而易见， 不仅对“严重”、“特别严重”的认定不同， 会影响死刑的适用， 而且对“情节”的界定也影响死刑的适用。如果没有限制地将一切事实归入“情节”， 必然导致死刑的适用增加。死刑削减论者应当合理限制上述“情节”的范围， 并阐明限制的根据。
首先， 刑法的目的是保护法益， 分则的具体罪刑规范都是为了保护特定的法益， 所以， 应当从是否加重、增加了法益侵害来限定法定刑升格情节的范围。不仅如此， 即使表面上增加了法益侵害， 但如果所增加的法益侵害并不是罪刑规范所阻止的现象时， 也不能视为法定刑升格的情节。以结果为例。某种结果是否对刑法所保护的法益的侵害， 不能抽象地考察， 还必须结合主客观两个方面进行具体判断。换言之， 某种结果是否是罪刑规范所阻止的结果， 不能仅从客观方面考察， 还要联系行为人的主观方面判断。例如， 罪刑规范只阻止故意造成的财产损害， 并不阻止过失造成的财产损害(危害公共安全与业务过失除外) 。因此， 过失造成财产损害的， 不能适用“情节严重”或者“情节特别严重”的法定刑。因为违法性(法益侵害性) 是由符合构成要件的事实来说明的， 而刑法并不处罚过失毁坏财产的行为; 所以， 过失造成的财产损害， 不是对刑法所保护的法益造成的损害。
其次， 不能随心所欲地将从重处罚情节归入法定刑升格的情节， 否则必然扩大死刑的适用范围。例如， 不管是死刑削减论者， 还是死刑赞成论者， 都不能将累犯、再犯解释为法定刑升格条件中的“情节严重”、“情节特别严重”。因为根据刑法第65 条的规定， 累犯是法定从重处罚情节， 而非加重处罚情节; 除刑法分则的特别规定外， 再犯只是酌定从重处罚情节。如果将累犯、再犯解释为情节加重犯中的加重情节， 则导致对累犯与再犯的处罚比加重处罚有过之而无不及。因为加重只是在法定刑以上一格判处刑罚， 而上述做法导致累犯、再犯在法定刑以上几格判处。例如， 根据刑法第127 条和第65 条的规定， 对于盗窃枪支的累犯， 只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内从重处罚; 如果认为累犯属于法定刑升格的情节， 那么， 就导致对盗窃枪支的累犯， 在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内处罚。同样， 如果将累犯解释为法定刑升格的“情节严重”， 那么， 盗窃珍贵文物的累犯， 就被判处无期徒刑或者死刑。⑤显然， 类似将从重情节上升为法定刑升格情节的解释， 既不利于削减死刑， 也违反刑法总则的规定。⑥
总之， 死刑削减论者面对有关死刑的条款时， 必须抓住所有机会与空间， 尽一切可能得出削减死刑的解释结论。惟有如此， 才能在现行刑法之下， 将死刑减少到最低限度。当然， 解释者必须同时注重刑法条文的协调， 不能导致条文之间的矛盾， 以能实现刑法的正义性。因此， 要重视体系解释。例如， 刑法关于最严重犯罪的死刑规定， 可能有避免死刑适用的解释空间; 而犯罪严重程度次之的死刑规定， 也可能不存在削减死刑的解释余地。在这种情况下， 解释结论一定要使刑法条文协调一致。再如， 对于哪些情节可以成为法定刑升格的情节的问题， 要通过对刑法分则相关条文就法定刑升格条件的详细规定进行归纳整理， 使“情节严重”、“情节特别严重”的判断明确化。如刑法分则的许多条文将致人重伤或者死亡、导致其他严重后果、犯罪的首要分子、残酷的手段、特定的犯罪对象、多次实施犯罪或者对多人实施犯罪等作为法定刑升格的条件， 因此， 当刑法分则条文概括性地将“情节严重”或“情节特别严重”作为法定刑升格条件时， 解释者也应当从上述几个方面来判断情节是否严重、是否特别严重。[4 ] (P243)
按理说， 不会有人否认刑法解释应当以刑法理念为指导， 解释结论应当符合刑法理念， 那么， 为什么理论上与实践中总是出现刑法解释偏离刑法理念方向的现象呢? 分析其原因或许具有意义。
第一， 解释者虽然就削减死刑理念著书撰文时， 显露出削减死刑的理念， 但该理念并没有存在于解释者的心中。即削减死刑的理念只是停留在解释者口头或者书面文字中， 没有变成其内心深处的想法与观念， 所以不能将削减死刑的理念贯彻到解释结论中。由此看来， 解释者只有将削减死刑的理念变为自己内心深处的想法与观念， 才不至于使解释结论偏离理念。
第二， 解释者或许心中存有削减死刑的理念， 但因为不善于运用各种合理的解释方法， 所以不能得出符合理念的解释结论。由此可知， 善于运用各种合理的解释方法显得十分重要。解释方法可谓无穷无尽， 但没有一种解释方法可以将刑法所有条文都解释得符合正义理念， 又不超出刑法用语可能具有的含义。各种解释方法既不完全一致， 也不完全对立。所以， 解释者为了达致削减死刑的目标， 必须敢于尝试罪刑法定原则所允许的各种解释方法。
第三， 解释者也许内心装着削减死刑的理念， 但由于固守对刑法条文的先前理解， 导致解释结论不符合理念。“相对于裁判的字义， 法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解， 并不必对其责难， 因为所有的理解都是从一个先前理解开始， 只是我们必须把它———这是法官们所未作的———开放、反思带进论证中， 而且随时准备作修正。” [5 ] (P58) 大部分刑法用语都具有多种含义， 其可能具有的含义也会比较宽泛， 而解释者总是对刑法用语(尤其是并不陌生的用语) 存在先前理解， 但是， 解释者不可固守先前理解， 而应当将自己的先前理解置于刑法理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合刑法理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件， 便可以坚持这种先前理解。但是， 当自己的先前理解有悖刑法理念时， 必须放弃它; 当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时， 也必须放弃它; 当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时(按先前理解处理案件不能被一般人接受时) ，必须放弃它。放弃先前理解之后， 应当寻求新的解释结论， 再将新的解释结论置于刑法理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验， 直到得出满意的结论为止。
第四， 解释者可能具有削减死刑的理念， 但过于使刑法用语封闭化， 导致不能根据生活事实的变化作出符合刑法理念的解释。解释者应当懂得， 生活事实在不断变化， 刑法用语的含义也在不断变化。“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释， 一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义， 这是彻底错误的”。[6] (P51 - 52) 所以，不能认为刑法条文(如第50 条) 具有固定不变的含义。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性， 都会过早地吞噬文本的生命”。[7 ] (555) 解释者应当正视法律文本的开放性， 不断接受经由生活事实所发现的法律含义， 从而实现刑法理念。
第五， 解释者可能具有削减死刑的理念， 但同时认为， 只有刑事立法削减了死刑条款， 才可以削减死刑。其实， 从法律逻辑上说， 即使对现行刑法不作任何修改， 法官也可以做到不判处一例死刑。⑦首先， 从其他国家废除死刑的途径来看， 往往是在现行刑法存在死刑条款的情况下，先做到事实上不适用死刑。所以， 即使现行刑法规定了死刑， 也可能不适用死刑。其次， 我国刑法一般规定的是相对确定的法定刑， 死刑并不是惟一的选择; 即使现行刑法中存在绝对的死刑，犯罪人不具有法定的减轻、免除处罚的情节， 也可以适用刑法第63 条的规定减轻处罚而不判处死刑。所以， 解释者不可忽视解释的作用， 不要以为任何新的刑法理念都必须通过修改刑法来实现， 相反， 任何刑法都有相当大的解释空间。换言之， 即使刑法的文字不变， 其刑法的内容也可以随着时代的变化而变化。
三、现行刑法之外的死刑削减
毋庸置疑， 在现行刑法之内削减死刑的效果具有局限性。虽然从法律逻辑上说， 在现行刑法之下， 法官也可以不判一例死刑; 但从现实来考虑， 法官不可能做到这一点， 因为法官适用刑罚时必然尊重民众的意志与国家的刑事政策。换言之， 在现行刑法之内削减死刑， 不是法官与学界可以自行左右的， 还需要民众的认同、决策者的认可。可以肯定的是， 死刑削减论者在现行刑法之外有相当大的作为空间。限于篇幅， 下面只谈两个方面的问题。
其一， 向老百姓宣传死刑的弊害， 使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中。
刑法反映存在于文化根底的价值， 是时代文化的一面镜子。一方面， 刑法不可能脱离存在于文化根底的价值， 另一方面， 如果价值发生变化， 刑法也随之发生变化。正如W. Friedmann 所说: “刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映; 关于对违法者实施以剥夺生命、自由、财产为内容的正式制裁的正当化， 某个时代的、某个组织起来的共同体认为什么样的行为具有应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性问题， 是显示该社会的道德态度的睛雨表。因此， 刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识上的变化。” [8 ] (P11) 刑罚机能的发挥， 依赖于现阶段民众意识的认同。“如果刑罚不符合国民的‘规范意识’、‘正义感’， 刑罚制度就不能有效地发挥其机能”。[9 ] (P264) 同样， 削减死刑也需要民众意识的认同。法学精英不要动辄认为民意错了; 而且， 即使民意“错了”， 也不能不理会民意， 而需要说服、改变民意。
刑法是人民意志的反映， 刑法解释必然受人民意志的拘束。当然， 这并不意味着刑法解释受制定刑法时的人民意志的拘束， 而是受解释刑法时的人民意志的拘束。况且， 根据罪刑法定原则， 对刑法用语的解释， 首先应当挑选人民普遍接受的含义。惟有如此， 才能保证人民的预测可能性， 保障其自由。既然如此， 在死刑问题上， 也不可能不考虑民意。换言之， 在民众还不认同的情况下， 必须通过各种途径与方法说服民众， 使民众接受削减甚至废止死刑的理念。
事实表明， 民意明显影响甚至左右着死刑的存废与增减。如果民众不认同削减死刑， 甚至主张增加死刑， 死刑便难以废止。“如同潮水有涨有落一样， 在历史长河中， 死刑也有兴有衰。社会对这种牺牲的需求程度不会总是一样的。这要取决于当时的历史状况。即取决于外面事物的紧迫情势及其结果和国民的心理状态”。[10 ] (P157) 德国废除死刑的一个重要原因是纳粹统治时期令人震惊的滥用死刑的事实， 另一个重要原因是， 二战结束后公众对死刑的态度有了显著变化， 即明确拒绝死刑， 即使严重犯罪也没有成为公民赞成死刑的理由。[11 ] 日本之所以保留死刑， 也是因为民意要求对少数犯罪适用死刑。正如日本学者大谷实所言: “为维持社会秩序， 满足社会的报复感情， 维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中， 只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在， 在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义， 恰好就在于此， 因为， 有关死刑存废的问题， 应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”在日本，“‘二战’以后， 以个人尊严为基调的人道主义的见解深入人心。随着和平社会的到来， 社会意识在发生变化， 与此相应， 死刑的适用也在减少。但是， 一般国民的法律感觉并未达到赞成废除死刑的地步”。[12 ] (P113) 所以， 日本还没有废除死刑。
就判处死刑的个案而言， 民意也起着巨大作用。民众总是以其朴素的正义感看待每个判决。如果百姓不知道死刑的弊害， 不可避免仅从某个角度声援死刑。法官面对民众认为应当判处死刑的个案时， 就面临着民意的巨大压力。人们习惯于认为， 民众不懂法， 法官应顶住舆论压力。但事实上不可能。不仅如此， 民众的舆论还与社会的稳定密切相关。在强调“稳定压倒一切”的中国， 国家一定会关注民众的舆论。当民众普遍认为一个罪犯应当判处死刑， 由于没有判处死刑而引起“公愤”时， 国家总会担心民众在舆论上的公愤转化为现实社会秩序的不稳定， 因而要求对罪犯判处死刑， 从而平民愤、保稳定。相反， 如果民意普遍认为没有必要判处死刑， 国家不会至少一般不会要求司法机关判处死刑。在这里也可以看到民意的巨大力量。
如所周知， 法国的罗贝尔巴丹戴尔为废除死刑作出了卓越贡献， 他意识到废除死刑之所以困难， 非理性的核心症结就在于民众对罪犯要求“处以死刑的狂热”之中， 所以， 他积极参加为支持废除死刑而组织的报告会， 以大量国际性调查作为依据， 竭力证明凡是废除死刑的地方， 血腥的犯罪率并没有增加， 这种犯罪有它自身的道路， 与刑事立法中是否有死刑规定毫无关系。他还写了许多文章， 在电台与电视上就死刑问题发表谈话。[13 ] (P8 - 9 ， P119) 实际上， “法国废除死刑时百分数之六十的法国人反对， 但政治精英们说服了民众， 重新奠定了社会的法律文化基础”。[14 ] (P115) 所以， 在接受中国学者的采访时， 巴丹戴尔说， 如果民众赞成死刑， 就要说服民众。不仅是要重视写学术著作和论文， 更要注重运用文学作品和影视作品， 因为后者的受众面更广， 影响更大。在法国， 就曾有这样的经验， 一个作家通过描写一个冤屈的死刑犯的故事，后又被改编为电影， 唤起全社会对死刑问题的反思。他还认为， 仅有法学家呼吁废除死刑还不够， 还要发动社会上那些有广泛影响的人物来反对死刑， 比如， 著名运动员、影星等等。[15 ]
所以， 一方面， 死刑削减论者不要只是责怪民众。法学精英可以认为， “要求死刑的呼声不是来自追求正义的愿望， 而来自要求发泄压抑的冲动的深层心理。死刑只是发泄集团的罪恶和不安的安全阀。”[10 ] (P182) 但是， 即使如此， 法学精英也不能以“真理往往掌握在少数人手里”为由， 不理会民意。责斥百姓愚蠢是不合适的， 埋怨民众无知是不妥当的。要知道， 民众迷信死刑的原因之一， 是刑法学者以往曾迷信死刑。因此， 民众赞成死刑甚至赞成多判死刑的原因不在民众， 而在法学精英。
另一方面， 关于削减甚至废止死刑的观点， 不能只是反应在学术专著与论文中。⑧因为， 国民以及决策者不会去阅读刑法专著与论文(当然会有个别例外) 。所以， 主张削减死刑的刑法学者应当撰写通俗读物、一般短文， 作电视演讲或现场报告， 让仅仅回荡在刑法学界的削减死刑之声响彻漫山遍野， 使国民了解死刑的弊害， 认识削减死刑的益处， 从而接受削减甚至废除死刑的理念。惟有如此， 才能为削除、废除死刑打下基础。诚然， 普通民众了解法学与法律思维的兴趣， 远远不如了解文学、历史、地理、艺术、音乐的兴趣; 普通民众会因为不懂基本的文史知识而感到羞愧， 但决不能因为不懂法学知识产生内疚。所以， “打算使初学者或外行了解法学或法律思维， 谁就会感到， 相比其他科学， 自己遭受到各式各样的阻力和疑虑”。[16 ] (P1) 但是，既然削减死刑的进程绕不过民意这座山， 死刑削减论者就不能不采取有效方式说服民意。
其二， 向决策者证实死刑的弊害， 使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。
从国外废止死刑的过程来看， 决策者对死刑的废止起着至关重要的作用。如果立法机关的多数人同意废止死刑， 那么， 废止死刑的草案马上就可能获得通过。试想， 如果极力主张废除死刑的法国大律师巴丹戴尔不以影响政界、影响立法的途径去推动废除死刑的实际历史进程， 如果当时的法国总统密特朗不任命巴丹戴尔为司法部长， 如果密特朗赞成死刑而不主张废止死刑， 那么， 法国就不可能于1981 年9 月17 日在巴丹戴尔主持的国民议会上通过废除死刑的法案， 至少会推迟相当时间。
如前所述， 我国的死刑削减论者也在通过不同方式要求决策者削减死刑的适用， 但未能取得明显成效。一方面， 仅仅从理论上论证应当削减死刑， 而缺乏实证研究， 因而不能说服决策者。常常道， 事实胜于雄辩。如果只有逻辑论证， 而没有实证材料证明死刑导致恶性案件上升， 或者没有实证材料证明死刑对遏制恶性犯罪不起作用， 决策者当然会认为， 死刑的威慑力肯定大于其他刑罚， 如果死刑不能遏制恶性犯罪， 其他刑罚方法更不能遏制恶性犯罪， 于是继续将死刑作为维持社会治安的有效手段。另一方面， 仅仅以废止死刑是国际潮流， 中国应符合国际潮流为由，要求决策者废止死刑至少应削减死刑的做法， 同样缺乏有效性。因为决策者在作出决策时， 总要考虑中国国情与中国特色， 于是中国人民的物质精神生活水平、中国的社会治安现状， 都会成为拒绝迎合废止死刑的国际潮流的妥当理由。
无数事实表明， 实证结论对刑事政策、刑罚制度的影响远远超过逻辑论证。例如， 在二次世界大战后， 随着人权意识的高涨， 在美国， 医疗模式⑨成为刑事思潮的主干。但20 世纪60 年代后， 美国的犯罪增加成为严重的社会问题， 同时明显存在常习犯罪人等处遇困难者， 特别是美国的社会学家马丁逊(Martinson) 提出的关于对过去的犯罪处遇方法的研究报告表明， 美国所采用的犯罪处遇方法对犯罪人的改善没有效果， 使医疗模式受到强烈冲击。于是， 以报应、隔离(无害化) 或者抑止(一般预防加上惩罚论， 排除特别预防中的改善刑、教育刑) 为中心的正义模式⑩ 抬头。在正义模式取代医疗模式的过程中， 社会学家马丁逊的实证报告起到了非常关键的作用。[17 ] (P119)
由此可见， 只有以胜于雄辩的事实证明了死刑的弊害， 证实死刑不能遏制恶性犯罪， 决策者才不会将死刑视为维持社会治安的有效手段， 更不会将多判死刑视为政绩。
与此同时， 死刑削减论者还需要研究并提出削减和废止死刑后的替代手段。在“社会治安形势严峻”的情况下， 只提出削减死刑甚至废止死刑， 而不同时提出相应的替代手段即在决策者看来可以有效维护社会治安的措施， 那么， 削减与废止死刑的主张是不会得以实现的。事实上， 主张废止死刑的人士， 大多提出了替代措施。如贝卡里亚主张废止死刑， 同时提出以终身苦役刑(schiavitu) 作为替代刑。由于当时不存在假释与减刑制度， 所以， 可以认为， 贝卡里亚主张以不得假释、减刑的终身苦役刑替代死刑。[18 ] (P48) 此外， 在理论上与立法上还出现了以可以假释的无期徒刑、重无期徒刑、长期的有期徒刑代替死刑的构想与立法例。[19 ] (P42) 我国的死刑削减者也应为决策者提供替代死刑的有效手段。
注 释：
﹡本文是作者提交给2004 年中国刑法学年会的论文， 应《当代法学》杂志之约， 笔者将本文作了些微修改， 供《当代法学》读者批阅。
①为了行文简便， 本文以下所称“削减死刑”一般指大幅度减少死刑， 在某些情况下也包括尽快废止死刑之意。
②在本文看来， 第50 条之所以没有对第三种情况写明“二年期满以后”， 是因为第48 条已经写明死缓为“缓期二年执行”。
③对一些即使发生了加重结果但法定刑仍然较低的犯罪(如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪) 而言， 自杀自残则有被认定为结果加重犯的余地。或许有人认为， 这样会导致结果加重犯的认定存在双重标准， 因而不合适。但是， 仔细阅读刑法条文就会发现， 结果加重犯至少有两类: 一类是本文所讨论的法定刑过重的结果加重犯， 另一类是法定刑适当甚至偏轻的结果加重犯。如果说前者是结果责任的残渣， 后者则并非如此。因此， 对于前者的认定理当严格限制， 而对于后者的认定则无严格限制的必要。
④关于将情节严重、情节特别严重规定为法定刑升格条件的的原因， 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》， 中国人民大学出版社2004 年版， 第239 页以下。
⑤最高人民法院1997 年11 月4 日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将累犯作为法定刑升格条件的规定， 严重违反刑法第65 条， 应予撤销。
⑥此外， 也不能将动机等主观因素评价为法定刑升格的情节， 因为动机等主观要素充其量只能成为从重处罚的情节。
⑦当然， 在现阶段还不可能真正做到这一点。但是， 如果老百姓与决策者赞成废止死刑， 法官则完全可以在现行刑法内不判处一例死刑。
⑧在很大程度上是因为只有专著与论文才称得上科研成果， 如果是普及读物之类的， 则被排除在科研成果之外; 学界内部也不主张学者写普及读物之类的作品。
⑨医疗模式认为， 犯罪人是具有某种病态的患者， 为了使之成为对社会有益的成员， 在处遇中对其进行治疗是必要的。
⑩正义模式主张， 应当对医疗模式进行反省， 不应重视对犯罪人的改善， 而要重视通过严格执行由审判所确定的刑罚， 将刑罚(自由刑) 的效果限定在对行为自由的限制， 但是对于犯罪人的其他权利应当予以保障。在正义模式中， 犯罪人不是病人，而且可以基于自己的意志决定自己行为的合理性的存在。
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[11] Vgl. ， H. JescheckPT. Weigend ， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil ， 5 Aufl. ， Duncker & Humblot 1996 ， S.752f .
[12] [日] 大谷实. 刑事政策学[M] . 黎宏译. 北京: 法律出版社， 2000 年.
[13] [法] 罗贝尔巴丹戴尔. 为废除死刑而战[M] . 罗结珍， 赵海峰译. 北京: 法律出版社， 2003.
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