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国际刑法论文范文1
内容提要:当今中国客观地存在“一国、两制、三法系、四法域”的现状,因而区际刑事法律冲突不可避免,中国区际刑法应运而生。中国区际刑法主要针对跨境犯罪而展开,研究如何处理不同法域的刑事管辖权冲突,并有效地开展区际刑事司法协助。中国区际刑法在范畴上包括跨境犯罪、基本原则、各法域刑事法主要规定、刑事管辖权冲突、刑事司法协助五个方面的内容,因而具有独立的对象、内容。关于中国区际刑法的研究也具有独立的方法,中国区际刑法具有独立学科的属性。
一、中国区际刑法问题的产生
区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,又可以产生于分裂的国家,如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然,这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前,不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题,而是说,这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实,由于众所周知的原因,大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件,而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此,在一定意义上说,三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。
随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深,特别是在香港、祖国大陆、建立特别行政区之后,在中国范围内,一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显,解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中,相对而言,解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注,因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯,当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击,但对其他司法部门来说就意味着义务和负担,乃至会涉及政治上的责任,不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此,该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪,处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务,中国区际刑法问题由此产生。
二、中国区际刑法研究状况
大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末,而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有,并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授,其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言,最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究,开始于1997年。④
当时,从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。
总体上看,在中国范围内,对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系,表现为如下三个方面:(1)在20世纪80年代末90年代初,两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪,但台湾当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下,两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面,代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施,建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨,就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后,对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后,随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深,学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。
就区际刑法方面的研究活动来看,主要的特点有:(1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定,其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面,大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编,北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著,中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编,河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编,北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面,著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编,澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编,中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究,对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生,其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析,而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析,时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究,成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究,受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编,人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中国区际刑法的概念
1．关于中国区际刑法之概念的争议
理论上对区际刑法存在不同的理解,主要如下几种认识:(1)区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法,即指在一个多法域的国家内部,为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。
从表面来看,上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大,而第二种概念的范围最为狭窄,没有涉及法律原则等。孰优孰劣,哪一种更为可取,就是值得研究的问题。对此,应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内,客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是,每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益,超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定,相反,都是在经过充分考虑本地区实情与利益后,才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律,在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面,各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然,各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则,乃是其中非常重要的内容,需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后,在确定共同法律原则的情况下,各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则,有着很大的区别。相对而言,各个法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上,第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则,因而比第二种概念更为现实。
第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确,仅指出包括了法律原则和法律沟通机制,即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说,第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力,而第三种概念则没有体现出这层意思,当然,可能会显得更为灵活。不过,相对而言,因第一种概念更具备刑事法治的色彩,笔者更倾向于接受这种概念。
根据上述分析,可以看出,区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题,还是要解决刑事司法协助有关事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下,刑事犯罪具有很明显的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素,如调查取证需要在其他法域进行,被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同,影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。
2．确定中国区际刑法之概念的要素
综上分析,笔者认为,在确定中国区际刑法的概念时,应注意如下问题:
(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪,即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪,若具有跨境因素,就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪,但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下,应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的,而是,在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范,但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究,形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲,各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础,有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。
(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是确定某个法域的实际管辖权,还是有效地展开区际刑事司法管辖,都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务,各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素,来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下,应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题,即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力,中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。
(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜,
都需要各个法域做出必要的妥协,积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此,中国区际刑法应该遵循哪些法律原则,就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因,很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析,甚至有学者首先分析政治原则,然后分析法律原则。
结合上述分析,笔者认为,中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四
法域”的情况下,为有效地惩治和预防跨境犯罪,各法域积极合作,在各自刑法规定的基础上,确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则,而逐步形成的法律规范的总称。
在此需要注意,应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此,区际刑法在根本上不同于区域刑法。
四、中国区际刑法的内容与范畴
1．中国区际刑法的基本范畴
按照前述不同的概念界定,中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念,区际刑法在内容上包括:第一,合理划分不同法域的刑事司法权限;第二,建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三,建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四,继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念,区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念,区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。
从近二十年来对中国区际刑法的研究来看,中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容,因而这两者属于中国区际刑法的范畴,应该不存在太多的疑问。除此之外,笔者认为还应该注意如下内容:
(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析,在中国范围内的跨区域犯罪,或者那些带有跨境因素的犯罪,属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此,跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题,否则,中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。
(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究,以及对中国区际刑事司法协助的探讨,都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下,对上述各种原则进行专门的分析与研究,同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此,在理论上就可将其作为专门的问题来对待,无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。
(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内,不同法域本身所拥有的司法权,是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别,则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此,对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析,显然属于中国区际刑法的重要方面。
所以,在笔者看来,中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容:(1)各法域刑事法律与区际刑法的关系;(2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题;(3)区际刑法的基本原则;(4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则;(5)区际刑事司法协助机制。
2．中国区际统一刑事法之否定
对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法,并将其作为中国区际刑法重要内容的观点,笔者持否定意见,主要理由有:
(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区,还是未来统一于祖国的台湾地区,都会有自己的独立的基本法,该基本法具备该法域宪法的地位和功能,对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也势必与基本法产生冲突关系,该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分,则因内容繁多而被迫简化,以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题;若不作为基本法的一部分,作为独立的法律,则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执,反而导致其不容易问世。
(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益,因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说,因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题,且意味着相互之间的法律义务,就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义,过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后,千思百虑,使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数,举步维艰。其实,从根本上讲,我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一,在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存,不是某各法域将其他法域统一到自己内部中,各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性,因而这种统一其实是一种特殊形式的统一,无论是自觉协调单独立法,还是平等协商制定区际协议,或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和,都要注重法律内容的实质融合,尽量避免中央统一立法。18
(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下,如果内容过于抽象,那么,在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时,各法域还要进行必要的协商,区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体,那么,如前所述,各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求,甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求,因而并不认真地施行,反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之,在中国区际统一刑事法很难制定的情况下,如果勉为其难制定颁布,都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。
因此,笔者认为,中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法,理论意义大于实践价值,并不切合实际。既然如此,没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。
五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质
基于上述分析,可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科,则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言,科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此,通常所说的一门科学,主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究,主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域,则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一,一定科学领域或一门科学的分支;其二,按照学问的性质而划分的门类;其三,学校考试或教学的科目;其四,相对独立的知识体系①。可见,科学与学科是既有区别,又有联系的两个概念,在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境,才能准确地理解两者的关系。
法学具有科学的特征,但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说,其中是否包含规律性认识,是值得思考的。就其基础来说,各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定,与其说是规律性认识,倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则,是基于特定法律原则而确定的,作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的,因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下,很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。
但是,这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一,中国区际刑法具有独特的研究对象,即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题,为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二,中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究,中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征,相反,其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三,中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析,中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容,因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理,但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此,笔者认为,中国区际刑法具有独立的研究对象,研究的方法和基础也较为独特,能够形成相对独立的知识体系.
注释：
①不过,并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法,如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。
②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。
③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。
④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。
⑤在两岸特殊的情势下,台湾当局出于政治上的需要,拒不遣返劫机者,甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持,同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价,利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励,以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内,海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮,仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间,台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来,台湾当局才改变了政策,对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚,但客观而言,处罚并不是很重。
⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。
⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。
⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。
⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,“前言”第1页。
⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出,在刑事法制领域中,作为国内法意义上的区域刑事法律,指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。
11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。
12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版,第2页。
13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1—2页。
14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。
15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。
16参见马进保《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》,《河北法学》2008年第3期。
国际刑法论文范文2
关键词：国际贸易WTO国际贸易行政法院
1建立中国国际贸易行政法院的必要性
1.1履行我国入世承诺的需要
我国在加人WTO的法律文件中承诺:“中国应设立或指定并维持审查庭，联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》("GATT1994")第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，井独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”“审查程序应包括给予须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉受到处罚。如初始上诉权需要向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对该决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”
1.2当前我国国际贸易发展的需要
中国现在在世界贸易进出口总额中位列第三，对世界贸易的影响举足轻重。随着中国贸易实力的增强，中国和别国的贸易摩擦也随之增加。针对中国的贸易保护措施从传统的反倾销发展到反补贴、安全标准等技术贸易壁垒以及卫生、防疫等其他非关税壁垒。对于进口贸易摩擦，我国国际贸易救济立法与实践成绩斐然。现在基本上建立了以《外贸法》为核心，以《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》为基础的国际贸易救济法律体系。这对维护我国公平的贸易秩序，保护本国产业安全等方面发挥了积极的作用。然而，这些法律法规都是国际贸易行政救济措施，但司法救济措施却只有2003年实施的最高院的三个司法解释:《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》为我国法院开展反倾销、反补贴案件的司法审查提供了法律依据。这远远不能满足我国司法审查的需要。
1.3我国现行的法院体制不能充分满足变化了的涉外行政诉讼需要
人世以后，我国行政诉讼工作将日趋复杂而严峻，主要表现有:
(1)人民法院受案范围的不断扩大。根据我国的人世承诺，凡是与国际贸易有关的抽象行政行为、行政终局等原来不属于司法审查的行政行为最后都要纳人到司法审查的范畴。
(2)涉外行政诉讼的增多。人世后，进出口贸易额大增，大量的外国企业、公民涌人国内市场进行经济贸易活动。国际贸易数量和范围的扩大，这使得涉外行政诉讼案件数量日趋增多，案件类型五花八门，诉讼当事人更为复杂，涉及的法律法规更加复杂。
(3)涉外行政诉讼的法律适用复杂化。我国承诺国内法律要与WTO规则保持一致，所以大量的法律、法规、规章将被清理、修改、废除，如果是由于法制工作的相对滞后，将造成人民法院在审理行政诉讼案件时法律适用上的模糊和混乱，由此也必然造成我国行政诉讼的错综复杂。
2中国国际贸易行政法院之管辖权
中国建立国际贸易行政法院是出于中国国际贸易的发展的需要，因此，将来建立的中国国际贸易法院的受案范围应以中国在国际贸易过程中所产生的贸易争议为限，但并非一切的贸易争议均由中国国际贸易行政法院所管辖。具体来说，就是在国际贸易过程中，由于政府行政行为所引起的贸易争议交由国际贸易行政法院所管辖，而把因合同争议所引起的纠纷排除在国际贸易行政法院管辖之外。这是因为第一，我国2007年的进口贸易总额达到21738亿美元，同时我国也成为全球与别国贸易摩擦最多的国家之一。如果将外贸合同案件也交由国际贸易法院管辖，那么国际贸易法院就会因案件过多而无法承受;第二，我国已实行统一的合同法制度，若将内贸合同案件与外贸合同案件交由不同的法院去审理判决，可能会影响合同法的统一贯彻执行。因此，由外贸合同争议所产生的纠纷仍应归由普通法院所管辖，而应把在国际贸易过程中由于政府行政行为所产生的案件归由国际贸易行政法院管辖。具体来说，人世以来，虽然中国努力把命令干预型政府转变为服务引导型政府，但是在国际贸易过程中，政府干预的痕迹依然很明显，这显然与中国的人世承诺不符。如果单靠政府自身意识之转变来兑现人世承诺，没有外在的监督力量，这个转变的过程将会是非常漫长而且缺乏效率的。因此，通过建立国际贸易行政法院，对政府行政行为行使司法监督权将会极大的促进这一转变的过程。
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仲裁机构是否具有认定驰名商标的权力或主体资格，归根到底取决于法律如何规定，以及对这些规定如何理解和运用。我国作为保护知识产权国际公约的缔约方，相关国际公约的规定毫无疑问对我国具有约束力。所以有必要考查这些公约对驰名商标认定机构的相关规定。
一、从有关商标的国际条约春仲裁认驰具有某种可能性
(一)国际公约的相关规定
《保护工业产权巴黎公约》是第一个明确规定保护驰名商标的重要国际公约。该公约对驰名商标认定的机构概括、模糊地规定为商标注册国或使用国主管机关。而该主管机关毫无疑问由巴黎联盟各个成员国国内法规定。由此，仲裁机构可否认定驰名商标取决于巴黎联盟各个成员国国内法规定。
《与贸易有关的知识产权协议》( Agreement on Trade- Related As-peels o工Intellectual Property Rights简称TRIPS)是迄今为最具综合性的知识产权多边协议，是对知识产权保护水平最高的协议。该协议的第16条是有关驰名商标的规定。但该条只是强调确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度。而有意识地回避了驰名商标的认定机关实际上是将驰名商标的认定机构的确定问题交由各国立法所决定。搏。然而，该协议第41条之4确立了司法终局原则，即对于行政的终局决定诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。如果该行政的终局决定涉及驰名商标认定与保护，司法机关有权依法进行司法审查，而该审查不仅包括法律问题而且还包括事实问题。由于某一商标是否驰名属于事实问题，因而在司法终局或司法审查的范围之内。由此可以认为TRIPS的司法终局原则实际上是要求各个成员赋予司法机关对驰名商标认定的司法审查权。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关驰名商标司法认定及其司法审查的规定正是在这一背景下做出的。依TRIPS协议这些规定，我们可以得出这样的结论:作为准司法机关的仲裁机关是否有权认定驰名商标、是否也拥有驰名商标认定的司法审查权，TRIPS协议并没有给出结论，对这些问题的回答取决于WTO成员的国内立法。
1999年保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》则是一个就驰名商标保护做出专规定的重要国际公约，也是一个对驰名商标认定做出较为明确具体规定的国际公约。该公约规定成员国主管驰名商标认定事务的机关可以是行政、司法或准司法机关。仔细品味这一规定，我们可以得出这样的结论成员国主管驰名商标认定事务的机关依旧须由成员国国内法确定，但其性质局限于行政、司法或准司法机关。泛因而作为准司法机关的仲裁机构是有可能因成员国国内法的规定而成为驰名商标认定。
可见，在保护知识产权的一系列重要国际公约中，对于驰名商标应当由谁来认定，大都有意采取了回避态度，没有直接指明具体机构，而只是模糊、原则性的规定为商标注册国或使用国主管机关或成员国国内法确定的机构。因此，我国并没有因为参加保护知识产权的相关国际公约，而承受驰名商标必须有某一或某些特定机关来认定的约束。但是，从我国所参加的国际公约看，作为准司法机关的仲裁委员会是完全有可能因为我国国内法的规定，从而成为驰名商标的认定机构的。当然，这种可能性在我国能否转化为现实，取决于我国国内法的相关规定。
二、从国内法有关规定看，既未明文禁又未明确授权仲裁认驰
2001年第二次修订的《商标法》并没有明确规定驰名商标的认定主体，而只是在第二条授权国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作，并规定国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。依据该授权，国务院在2002年颁布实施的《商标法实施条例》中规定:在商标注册、商标评审过程中，为解决相关争议的需要，商标局、商标评审委员会可以应有关当事人的请求认定驰名商标。据此，商标局、商标评审委员会获得了驰名商标的合法认定主体资格。
2013年8月新修订的《商标法》在第十四条对驰名商标的认定主体做出了明确的授权性规定在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本 法第十三条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况做出认定在商标争议处理过程中，当事人依照本 法第十三条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况做出认定在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本 法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况做出认定。据此，商标局、商标评审委员会和最高人民法院指定的人民法院获得了驰名商标的认定主体资格。所谓最高人民法院指定的人民法院，依2009年《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》的规定，是指省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院。因此，学术界和司法实务界普遍认为，驰名商标的认定方式有两种:行政认定与司法认定。那么，作为准司法机关的仲裁机构是否具有认定驰名商标的资格呢?考查我国现行的商标法上述规定，我们可以得出这样的结论:法律既没有明确授权，也没有明文禁。
三、仲裁认驰合法性问题之探析
仲裁机构是否具有认定驰名商标的主体资格，取决于如何理解我国商标法的上述规定。对此，理论界、司法实务界存在激烈的争论。 持否定观点的学者认为公权力说认为:尽管我国法律没有明文禁仲裁机构认定驰名商标，但认定驰名商标是一种公权力，应体现社会主体的综合利益，在民主集中制国家，认定驰名商标须要有法律的授权。而仲裁机构是一种民间组织，对于平等主体之间因可以自行设置的权益而产生的纠纷，起到居间仲裁的作用，由这样的民间组织行使认定驰名商标职能并不妥当。
持肯定观点的学者则认为既然法律没有禁仲裁机构认定驰名商标，加之法律也没有规定认定驰名商标这一法律事实需要特别的授权，而仲裁机构在审理案件时又必须查清案件事实，所以，仲裁机构因审案需要而认定驰名商标是合情合理合法的产本 人认为，认定驰名商标不一定就属于公权力的范畴。无论是上述国际条约还是我国商标法，都一致认为驰名商标在本 质上是指为相关公众一为知晓的商标。因此，从理想主义出发，商标是否驰名，最有发言权的是相关公众或其组成的民间组织，而不是行使公权力的官方机构。在实践中也存在由民间组织直接或间接认定驰名商标的做法。如在美国、德国，一般是由权威的社会调查机构，采用向不同的消费群体发放问卷的民意测试方式认定驰名商标。我国在上个世纪90年度初，也曾经出现过由中国消费者协会、法制口报和中央电视合组织85万消费者评选中国驰名商标的做法。这一做法后来尽管被否定，不是由于评选的民间性质，而在于资料的取舍和结果的产生实行暗箱操作。仲裁机构可否认定驰名商标，与其是否属于民间组织没有直接、必然的关系。
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案例一：上海家纺公司曾多次向美国物源公司售货，同时将物权单证通过上海某银行交与美国F银行按付款交单方式托收。F银行在未向物源公司收妥货款的情况下，将单证交给了物源公司。现物源公司宣告破产，家纺公司因此向美国联邦地区法院新墨西哥管区F银行，以挽回损失。美国地区法院首席法官审理认为，F银行在未收货款的情况下将物权凭证交给物源公司是一种总体上的疏忽行为，由于这一疏忽，造成了家纺公司的损失。F银行的抗辩试图将责任转至家纺公司坏的商业决策上。嗣后，家纺公司与F银行达成和解协议，F银行支付了相应款项。
案例二：上海W公司在1993年多次向美国L公司售货，同时指示上海O银行将全套物权单证转寄纽约C银行按付款交单方式托收。但C银行误将付款交单作承兑交单处理，致使L公司在未付款的情况下，从C银行取得了全套物权单证，L公司事后也没有向W公司付款。W公司因此向人民法院，要求O银行和C银行共同承担赔偿责任。法院审理后认为，认定本案的法律关系性质应结合托收的实现方式、当事人的意思表示和具体行为、《托收统一规则》的相关规定等内容。就本案事实，从整体上可判断各方当事人之间的关系为复关系。法院据此判决C银行向W公司偿付相应损失。
现行的《托收统一规则》是从1956年、1967年《商业单据托收统一规则》发展而来。原规则的定义部分规定“有关各方当事人是指委托银行进行托收的原主（即委托人），上述被委托的银行（即托收行），以及由托收行委托办理承兑或托收商业单据的行（即代收行）。”第十六条规定“银行为了实现委托人的指示利用另一家银行的服务时，其费用与风险应由委托人负担。”“银行可以自由利用其在付款或承兑国家内的行作为代收行。”“如委托人指定了代收行，托收行仍有权通过自己选择的向该指定的托收行递交商业单据。”1978年和1995年，国际商会又两次修订该规则，并改用现名。修订后的规则在其定义部分规定“托收行是指受委托人的委托，办理托收业务的银行。代收行是指除托收行以外，参与办理托收指示的任何银行。”第三条规定“为了执行委托人的指示，托收行可能利用下列银行作为代收行：1.委托人提名的代收行；如无这样的提名，2.由托收行或其他银行视情况而选择的付款或承兑所在国家的任何银行。”笔者认为，上述改动完全符合托收的本质属性，因为托收虽然需利用银行服务，但毕竟是一种以商业信用作担保的结算方式，托收行毫无必要在委托人已提名代收行的情况下另行强制委托人接受由托收行选择的代收行。另一方面，上述改动使代收行在托收中的定位更趋合理。原规则将代收行定义为接受托收行委托办理业务的行，这难免使人得出托收行是委托人的人、代收行又是托收行的人的结论。目前流行的关于托收法律关系的学理观点，也许正是基于这种认识。新规则对代收行的定义着重剔除了“接受托收行委托”的提法，改用“参与办理”的提法。这一改动与托收实务中代收行向受票人（买方）提示付款或提示承兑时并非以银行的名义而是以委托人名义的做法相吻合，从而排除了同一托收业务中有两个委托人、存在两个委托关系的可能。笔者的上述分析，也可以从民法原理的角度加以印证。在委托关系中，人接受委托人的委托后，必须以委托人的名义实施民事行为，其行为后果由委托人承担。若并非以委托人的名义而是以人自身的名义与第三人发生关系，则不是民法意义上的，而构成其他法律关系，譬如行纪关系以及英美法系中的间接。在这一关系中，人与第三人之间的合同不对委托人直接产生效力。显然这种法律后果与托收实务中委托人直接面临收款风险的状况不相一致。再者，从委托人利益的保护途径来考察，托收行接受委托人的委托并不必然地负有为委托人利益向代收行的义务，因此所谓委托人只能通过托收行向代收行的说法在实践中根本无法落实，从而导致失误操作的代收行极有可能游离于所应承担的过错责任之外。
通过上述分析，我们发现托收制度本身已发生了变化，这一变化也应促使法律界对托收法律关系的认识发生相应的变化。有一种观点认为：在同一托收业务中，有两个或两个以上的银行为委托人的利益服务，因此构成共同关系。其法理依据是符合两个以上人共同同时委托人处理同一（或同一类）事务这一法律特征。持这一观点者，把“同时”广义理解为某一期间，各人的行为可以有先后，但构成一个整体；如果其中一人或数人的过错给委托人造成损失，应由有过错的人承担责任。笔者认为，将委托人与托收行、代收行的关系认定为共同关系有失偏颇，因为权取得的前提条件是委托人与人之间订有委托合同，委托人直接授予全体人以权。托收业务中的委托人显然没有直接授予代收行以权，因此认定为共同缺少法理依据。
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在冷战结束的今天，国际社会作为整体，越来越希望把国际关系建立在和平共处与友好合作的基础之上，这就需要采取某些特别的法律措施以维护共同的利益和安全。基于这种考虑，对于国际强行法的研究与应用便逐步引起了国际社会各方面的关注与重视。
所谓国际强行法，是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯，以明示或默示的方式接受并承认为具有绝对强制性，且非同等强行性质之国际法规则不得予以更改，任何条约或行为（包括作为与不作为）如与之相抵触，归于无效。
1969年的联合国《维也纳条约法公约》（以下简称《条约法公约》）在国际强行法问题上，率先迈出了重大的一步，它是世界上第一个对国际强行法作出若干规定的国际性法律文件。该公约第53条对国际强行法作出如下规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律（亦即强制规范，下同。——笔者）抵触者无效。就适用公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”［①］
《条约法公约》第53条适用于条约因与某项既存的国际强行法规范相抵触而无效的情形，而该公约第64条则适用于如下情况：即条约缔结后，因与新产生的国际强行法规范相抵触，使得该条约成为无效而终止。第64条的内容是：“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”［②］
以上两项条款是《条约法公约》就国际强行法有关方面所作的主要规定，这一创举将对当代国际法的不断发展产生深远影响。在一个较为完善的法律秩序中，国际强行法规范的作用在于保护整个国际社会及其行为规则不受个别协议或行为的损害。从这个意义上讲，《条约法公约》是《国际联盟盟约》、《联合国》以及战后各种多边国际公约所倡导的精神与传统的延续和组成部分。在《条约法公约》中对国际强行法问题作出明确规定，这是国际法的一个新发展，表明世界各国已逐步认识到它们具有某种共同的权益和社会目标这一不可回避的现实；同时也体现了国际社会成员的相互交往正趋向于制度化、法律化，任何一个国际法主体都不能为了一己私利而任意践踏公认的国际法准则。
鉴于国际强行法在国际法律体系中占有如此重要的地位，本文拟对国际强行法的某些方面中以若干探讨。
一、国际强行法的追溯力
关于这个问题，如果从国际强行法的作用范围角度来讲，也可以认为研究的是国际强行法的时间作用范围。
毫无疑问，时间与某一法律规范的适用结合在一起，是确定该项规范的有效性及其实施的一个因素。一项法律原则或规范必然有其发生作用与效力的时间范围，一般来讲，这个时间范围起始于某项法律原则或规范（此处仅指成文法）经立法机构授权生效之日，终止于该项原则或规范因某种原因而失效之时。但是也不可否认，在某些情况下，一些原则或规范所产生的法律效力会超出这个时间限制，而对其生效以前的某种情势发生作用，换言之，这些原则或规范可以对某种情势（法律的、亦或事实的）加以追溯适用。
那么，具体到国际强行法，其追溯的效力应该如何？这实际上涉及到两种情形：其一是国际强行法规则是否具有追溯力，其二是《条约法公约》第53条本身是否具有追溯力。
（一）国际强行法规则是否具有追溯力。
联合国国际法委员会在关于《条约法公约》草案第50条（亦即生效后的《条约法公约》第53条——笔者）的最后评论中，就国际强行法规则的追溯力问题作出如下表述：“问题在于，本条款（指草案第50条——笔者）的规则是非追溯性的。该条款必须与第61条（一项强行法新规则之产生）结合起来看。”［11］这一表述说明，在国际法委员会看来，《条约法公约》中所规定的国际强行法规则是不具有追溯力的，同时，委员会还要求在国际强行法规则的追溯力问题上，应与草案第61条（亦即生效后的《条约法公约》第64条——笔者）联系起来加以考虑。
从前面述及的《条约法公约》第64条的规定来看，它涉及到这样一种情况，即某项条约在缔结时是有效的，但由于其条款与后来确立的一项国际强行法新规则相抵触，因而使得该条约成为无效而终止。所谓“成为无效而终止”这种措词已清楚地表明，一项国际强行法新规则的产生对某一条约的有效性并不具有追溯力，如果该项条约与新产生的强制规则相抵触，那么后者对前者的影响仅在于使前者“成为无效而终止”，却不能使得前者自始无效，换言之，从前者订立到后者产生这段时间内，前者应被认为是有效的。然而，一但新的国际强行法规则得以确立，则与之相抵触的既存条约就应失去法律效力。因此我们才说，依据公约第64条规定而成为无效的条约不是“自始无效”（voidabinitio），而是“自现在起无效”（nullityexnunc）。
除公约第64条以外，国际强行法规则的非追溯性在《条约法公约》第71条第2款中还得以进一步强调。该条款规定：“遇有条约依第64条成为无效而终止之情形，条约之终止：（甲）解除当事国继续履行条约义务；（乙）不影响当事国在条约终止前经由实施条约而产生之任何权利、义务或法律情势；但嗣后此等权利、义务或情势之保持仅以与一般国际法新强制规律不相抵触者为限。”［12］
由于国际强行法规则不具有追溯力，因而有些学者担心，在这些规则产生以前缔结的条约尽管与后来所出现的国际强行法新规则相抵触，则此类条约还是会在国际社会中毫无阻碍地继续得以适用。这种担心实际上是不必要的。尽管一项国际强行法新规则对先于它而缔结并与之相冲突的条约及其后果不能追溯适用，然而一旦国际强行法新规则产生了，根据《条约法公约》第53条、64条和71条2款（乙）项的规定，所有条约，无论是在缔结时与某项国际强行法新规则相抵触的，还是先于该项国际强行法新规则而缔结、现在与之发生冲突的，均属无效或成为无效而终止。这些条款的各项规定从不同的侧面反映了一个共同的要求，它表明：国际强行法规则一经确立，是不会允许与之相抵触的任何法律制度与它同时并存的。例如，在早期的国家关系上，曾经存在着许多关于奴隶贸易的条约，随着时代的进步与发展，后来国际社会一致认为奴隶制度和奴隶贸易为非法，禁止奴隶买卖的强制性国际法规则因而得以逐步确立，为能与这个新出现的国际强行法规则保持一致，有关奴隶贸易的条约便纷纷成为无效而终止。
将《条约法公约》第53条和第64条的规定结合起来适用，可以使得所有与国际强行法相抵触之条约归于无
效。如果只是单独地适用其中的某一条，则有可能形成漏洞，因为第53条只是规定了“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效”（重点号系笔者所加），换言之，该条款只是明确了后于一项国际强行法规则而订立并与该项规则相抵触之条约的法律效力问题，而对先于一项国际强行法规则而订立的条约，如果它与该项强制规则相抵触，其法律效力又该当如何？公约第64条的规定恰好弥补了这方面的不足。总而言之，将公约第53条和第64条结合起来适用，可以有效地废弃与国际强行法原则或规范相抵触之任何条约，从而最大限度地减少此类条约对国际社会所造成的损害。
（二）《条约法公约》第53条是否具有追溯力。
关于这个问题，《条约法公约》本身并未给出明确的答案。公约第4条（“本公约不溯既往”）规定：“本公约只适用于各国在对其生效以后所缔结的条约，但本公约中规定的任何规则如在本公约之外，依国际法原应适用于条约，其适用并不受到损害。”［10］从这项规定来看，问题的关键就在于：国际强行法规则是否“在本公约之外”、“原应适用于条约”？
此外，《条约法公约》第28条（“条约不溯既往”）规定：“除条约表示不同意思，或另经确定外，关于条约对一当事国生效之日以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力。”［⑨］由此又引起了另一个问题，即该公约第53条是否包括在这个“不同意思、或另经确定”的范畴之内？
联合国国际法委员会认为：“条约法的编纂必须从这一基点出发，即当今存在着国家绝对不得以条约安排来加以损抑之规则。”［14］换言之，在国际法委员会看来，现代国际法上已经有某些强行法规则存在，而《条约法公约》关于强行法的规定只不过是承认了这个事实，是这一事实的逻辑结果。［③D］显而易见，《条约法公约》第53条的规定是对早已存在的国际强行法规则的编纂，而不属于“国际法之逐渐发展”，更不是首次将强行法引入到国际法领域。因此，我们可以得出结论，依照上述《条约法公约》第4条和第28条，该公约第53条中关于国际强行法的有关规定是“在本公约之外，依国际法原应适用于条约”，或属于“另经确定”的范畴，所以“其适用并不受到损害”。这就是说，《条约法公约》的某些规定可以适用于该公约生效以前所缔结的条约，再进一步明确地讲，可以认为公约第53条能够回溯适用，它具有追溯力。
在追溯力问题上，《条约法公约》第52条（“以威胁或使用武力对一国施行强迫”）的情况与第53条颇为相似。公约第52条规定：“条约系违反联合国所含国际法原则以威胁或使用武力而获缔结者无效。”［④D］如果将公约第52条与第53条的规定相比较，人们就会发现，这两个条款的第一句在措词结构上也是相同的，都是“条约……无效”（英文原文为：“Atreatyisvoid……”）。在整个一部《条约法公约》草案里，仅有这两个条款是此种提法。不仅如此，国际法委员会在关于条款草案第49条和第50条（亦即生效后的《条约法公约》第52条和第53条——笔者）的评论中还认为，这两项条款具有追溯的效力是不成问题的。［⑤D］关于公约草案第49条，国际法委员会还进一步表述道：对条约有效性的追溯力终止于现代法律确立之前。［⑥D］从公约草案第49条的内容来看，这里所谓的“现代法律”显然包括有关禁止诉诸威胁或使用武力的规定。由此可见，条款草案第49条对其生效以前所缔结的条约是有追溯力的，它至少可以回溯适用到《联合国》生效之时。正如国际法委员会所指出的那样，“如果制定某项规则只能从一部条约法公约缔结之日起适用，那将是不合逻辑和不可接受的。”［⑦D］在国际法委员会看来，条款草案第49条的确立，“含蓄地承认了规定在该条款中的规则对于《联合国》生效以来缔结的所有条约，无论如何都是适用的。”［⑧D］
鉴于条款草案第49条和第50条在追溯力问题上的情况是类似的，所以我们也可以据此得出结论，即草案第50条，也就是现在的《条约法公约》第53条的追溯力，可以溯及适用到该公约生效以前任何与国际强行法规则相抵触之条约。
二、对违反国际强行法的制裁
大家知道，《条约法公约》第53条和第64条都包括在公约第5编“条约之失效、终止及停止施行”这个大的范畴之内，但两者又各有不同的职能。第53条列在第5编第2节，涉及到的是“条约之失效”问题，而第64条则列在第5编第3节，与“条约之终止及停止实行”有关。公约对于强行法条款的这种排列方法表明，将根据违反国际强行法规则的不同情况，对有关条约采取不同的制裁措施。
除此之外，公约中强行法条款在措词上的差异，也反映出制裁方法的不同。第53条规定的制裁措施是使抵触性条约“无效”，而第64条的规定却是使抵触性条约“成为无效而终止”。这是因为，某些与国际强行法规则相冲突的条约有各自不同的具体情况，因而在制裁方法上也就不能要求整齐划一。
前已提及，由于《条约法公约》既是世界上第一个对国际强行法作出某种规定的普通性国际文件，又是目前我们研究国际强行法的唯一国际法律依据，所以，探讨“对违反国际强行法的制裁”问题，也必须从该公约的有关规定入手。
（一）依据公约第53条的制裁
1.抵触性条约无效。《条约法公约》第53条在句首开宗明义地宣布：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。”在对公约有关条文加以仔细研究后，笔者认为，公约所列举的8项致使条约无效的原因中，只有第53条的规定是既清楚而又明确地基于维护“公共利益”的目的，也就是说，公约第46条至第52条的规定主要是为了保护缔约方自身的权益，而公约第53条内容的目的则侧重于维护国际社会的普遍利益。所以，第53条所确立的无效是自动的、不可挽回的，凡在订立时就与国际强行法原则或规范相冲突的条约，均不具有任何法律效力。
依照《条约法公约》第44条第5款的规定，“在第51条、第52条及第53条所称之情形下，条约之规定一概不许分离。”［13］换言之，如果一项条约中的某项或某几项条款与国际强行法规范相冲突，将导致整个条约因此而无效。这种严格的规定带有惩罚性质，其目的在于防止以后继续出现类似的非法条约以及订立抵触性条约的非法行为。
2.抵触性条约无效的后果。既然条约因与一般国际法强制规范相抵触而无效，那么就应该产生相应的后果。《条约法公约》第71条在这方面作出了规定，该条第1款的内容是：“条约依第53条无效者，当事国应：（甲）尽量消除依据与任何一般国际法强制规律相抵触之规定所实施行为之后果；及（乙）使彼此关系符合一般国际法强制规律。”［②］
从上述第一款的起始句和（甲）项的规定来看，其中包含着这样一层意思，即与国际强行法规范相抵触之任何条约以及实施该约的任何行为后果应予废除，并且这种非法条约的无效具有追溯性，它应该溯及到该约订立之时，并毫无例外地消除其所有后果，以充分恢复该约产生以前的正常情势。
但
（甲）项的规定也有两点不明确之处：其一是，“尽量消除”的标准是什么？这种措词伸缩性很大，争端各方可以任意解释，将来具体适用的时候难免产生争议；其二是，根据（甲）项的规定，所要消除的是依据某项条约中与国际强行法规范相抵触之规定而实施行为所产生的后果，这是否意味着，在同一项条约中，依据未与国际强行法规范相抵触之规定而实施行为所产生的后果就不必去消除？对此，（甲）项的规定不甚明确，易生误解。这实际上又涉及到条约条款是否可以分离的问题。
如前所述，依照《条约法公约》第44条第5款的规定，在第53条所称之情形下，条约的规定是不允许分离的。那么，同样在第53条所称之情形下，依据条约规定所实施行为之后果是否可以分离？关于这一点，公约没能予以确切说明。从理论上来讲，如果认为这种后果可以分离恐怕难以解释得通。既然某项条约因个别条款与国际强行法规范相抵触而致使整个条约全部无效，那么实施这项条约（不论是实施与国际强行法规范相抵触的、还是不相抵触的条款）所产生的后果也将是全部无效的。如果说其中某些后果是有效的，那么其效力的法律依据是什么？是一项无效的条约？这显然是荒谬的。所以，对公约第71条第1款（甲）项的正确理解应该是：依据公约第53条而无效的条约，对于按照其中任何性质的规定所实施之行为产生的一切后果，均应完全、彻底地予以消除。
关于公约第71条第1款（乙）项的规定，国际法委员会作出如下评论：“条约因其缔结时与一项实施中的强行法规则相抵触而自始无效，是一种特殊情况的无效，由无效后果而引发的问题，与其说是缔约方在其相互关系中对各自立场所进行的某种调整，倒不如说它们有义务使其立场与强行法规则保持一致。”［15］
由此可见，（乙）项规定的目的在于确保法律秩序的一致性，而这恰恰是国际强行法规范的一项基本要求。从第71条的规定来看，它所关注的是整个国际法律秩序，而不仅仅是有关缔约方的权益。基于这个目的，（乙）项的规定为保护国际法律秩序提供了一个强有力的手段，从而也维护了国际强行法规范的特殊作用。应该说，严格遵守公约第71条第1款的规定，是参加非法条约的缔约方采了善后措施中的最后一个步骤。该条款是《条约法公约》所创立的条约无效体系的一个组成部分，它与公约第5编中所有其他条款一样，其适用具有强制性，缔约各方对无效条约的处理，不得违背第71条所规定的各项原则，否则，将构成对《条约法公约》的破坏。
（二）依据公约第64条的制裁
1.抵触性条约成为无效而终止。按照《条约法公约》第64条的规定，当一项新的国际强行法规范产生时，任何与之相抵触的现有条约应“成为无效而终止”。这就是说，尽管某项条约先于一项国际强行法规范的产生而订立，但如与后来产生的国际强行法规范相抵触，那么这项条约也将因此成为无效而终止。
公约第64条规定的目的与第53条一样，都是为了维护国际社会的普遍利益。但第64条与第53条在制裁措施上是有差别的，前者是“成为无效而终止”，侧重点在“终止”，后者则强调的是非法条约的自始“无效”。
2.抵触性条约成为无效而终止的后果。依据《条约法公约》第71条第2款，在遇有条约依第64条成为无效而终止的情况下，条约之终止所产生的后果是：“（甲）解除当事国继续履行条约之义务；（乙）不影响当事国在条约终止前经由实施条约而产生之任何权利、义务或法律情势；但嗣后此等权利、义务或情势之保持仅以与一般国际法新强制规范不相抵触者为限。”［16］这就是说，实施公约第64条规定的制裁措施有两项后果：第一，与新国际强行法规范相抵触之原有条约不能继续有效；第二，因实施原有条约而产生的权利、义务或法律情势，如与新产生之国际强行法规范相抵触，是不能予以继续维持的。从上述规定来看，该条款无疑是维护了国际法律制度的统一性，以防止出现国际强行法规范与其他法律制度、法律情势或条约义务相互矛盾、同时存在这样一种混乱局面。
（三）对国际法主体所实施之非法行为的制裁
以上本文分别从《条约法公约》第53条和第64条的角度，分析了对违反国际强行法规范所缔结之条约予以制裁的问题，这两个条款所规定的制裁措施尽管都是针对条约而言的，但对国际法主体的各种违法行为同样适用。换言之，当一个行为在实施时，如与一项国际强行法规范相抵触，则该行为及其后果应属无效；如遇有一项新的国际强行法规范产生时，已经实施之任何行为及其后果如与该项新规范相抵触者，即应成为无效而终止。如因实施此等行为而造成了严重后果或损害，有关当事方应承担国际责任，并向受害方赔礼道歉、赔偿损失、并且恢复原状。
如在中英谈判解决香港问题的初期，英国官方曾声称，19世纪英国强加给中国的关于香港地区的3个不平等条约“按照国际法是有效的”。英国这里所说的“国际法”指的是西方国家所主张的传统国际法。在传统国际法上，战争被认为是推行国家政策、解决国际端的合法手段，是国家不容置疑的绝对权利；而因战争行为所产生之后果，诸如有关条约的订立等等，也被认为是有效的。
依照现行国际法，19世纪中叶前后，英国政府为进一步推行其殖民政策而对中国发动的，是侵略性的、非法的，而作为这种非法行为产物的3个有关香港地区的条约（1842年的中英《》、1860年的中英《》、以及1898年的中英《展拓香港界专条》），是英国使用武力或武力威胁而获缔结的不平等条约。因此，不论是英国当年发动的，还是作为这种非法行为后果的3个不平等条约，都严重侵犯了中国的独立、和，都与新产生的国际强行法规范相抵触，因而是非法的，应成为无效而终止。由此可见，英国官方的上述主张是站不住脚的。中英关于香港问题的联合声明最终确认了我国于1997年7月1日恢复行使对香港地区的，这是对国际法上一项新的强制规范产生时，业已实施之任何行为及其后果如与该项新规范相抵触，即应成为无效而终止的有力证明。
在当今世界上，国际法主体如果违反国际强行法而从事某些非法行为，就必然要受到相应的制裁，而且有关的制裁措施不仅具有法律依据，同时也是完全能够予以实现的。
「注释
[①]王铁崖、田如萱编《国际法资料选编》，法律出版社1986年6月第2版，第759－760页。
[②]同上，第763页。
[③]YearbookoftheInternationalLawCommission，vol.1，1966，P.68.
[④]《国际法资料选编》第766页。《条约法公约》第4条的这段内容系为李浩培教授所译，考虑到该译文要比原译文更易于使人理解，故本文采用了李浩培教授的译文。见李浩培“强行法与国际法”，载于《中国国际法所刊》第55页。中国国际法学会主编，1982年。
[⑤]《国际法资料选编》，第752页。
[⑥]Yearbookofth
eInternationelLawCommission
[⑦]同上，PP.24－25.
[⑧]《国际法资料选编》第759页。
[⑨]YearbookoftheInternationalLawCommission，Vol.2，1966，PP.248－249.
[10]转引自E.Schwelb，“SoneAspectsofInternationalJusCogensasFormulatedbytheInternationalLawCommission”，载于AmericanJournalofInternationalLaw，Vol.61，1967，P.971.
[11]同上。
[12]同上。
[13]《国际法资料选编》第758页。
[14]《国际法资料选编》第766页。
国际刑法论文范文6
论文摘要：国际刑事法院是世界上第一个常设国际刑事司法机构，其管辖权补充性原则关乎国际义务与国家的均衡协调；《规约》对于管辖权补充性原则进行了多层次的规定；针对检察官重复启动调查、程序以及修改、追加指控或代之以较严重的指控的权力，应当实施限制次数和间隔时间的制约措施。
一、国际刑事法院管辖权补充性原则的背景与意义
国际刑事法院是人类历史上第一个追究个人国际犯罪刑事责任的常设国际刑事司法机构。该法院以《国际刑事法院罗马规约》(以下简称《规约》)及其相关文件为国际法渊源，被誉为“国际法领域自联合国成立以来最具有创新意义和最令人振奋的发展”。与前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭管辖权所不同的是，国际刑事法院规约确立了管辖权补充性原则，即将国际刑事法院司法管辖权作为特定情形下对国家司法管辖权的补充，避免形成凌驾于国家的国际司法特权。该原则涉及规约缔约国和非缔约国的权利和义务，是国际刑事法院与国家之间发展合乎国际法基本规范关系的基本准则，同时也成为“国际刑事法院管辖权问题中最复杂、最敏感的问题”。该原则的理论与实践成果将直接关系到国际刑事法院的声誉和效能，决定着法院在追究和惩治“受到国际关注的最严重犯罪”个人刑事责任的正义性和正当性，成为规约序言中所宣示的“决心保证永远尊重并执行国际正义”精神之试金石。
国际刑事法院诞生至今不足5年，不仅内部机构(包括院长会议；上诉庭、审判庭和预审庭；检察官办公室；书记官处)的工作机制有待调适，而且其与世界各国(包括缔约国和非缔约国)、其他国际组织(特别是联合国及其安理会)的关系也有待进一步规范和调整，因此必然需要经历一个痛苦而漫长的磨合期。管辖权是体现国家的必要范畴，而司法管辖(特别是刑事司法)是最为重要的表现形式之一。“管辖权与国家在范围上是不同的，但是两者之问的关系是密切的；一个国家行使管辖的权利是以它的为依据的。”但是，“在实践上管辖权不是一个单一的概念”，“它既关系到国内法，同时也关系到国际法。”因此，研究、探讨乃至实践国际刑事法院管辖权的补充性原则时，应当始终秉承国际义务与国家均衡理念，努力达到国际刑事法院管辖权与国家司法管辖权彼此互补、善意共存、精诚协作、正义至上的境界。
二、国际刑事法院管辖权补充性原则的规定与要求
《规约》序言在不同方面体现了管辖权补充性原则。一方面，序言“重申《联合国》的宗旨及原则，特别是各国不得以武力相威胁或使用武力，或以与联合国宗旨不符的任何其他方法，侵犯任何国家的或政治独立”，而司法管辖权自主性是完整、政治独立的重要标志，理应受到尊重，享有优先权。另一方面，序言“强调本规约的任何规定不得解释为允许任何缔约国插手他国内政中的武装冲突”，也即任何国家不得利用国际刑事法院管辖权的威慑力和公信力，作为无端干涉他国内政的借口和依据。并且，序言明确“强调根据本规约设立的国际刑事法院对国内刑事管辖权起补充作用”，并“决心保证永远尊重国际正义的执行”，从而宣示：管辖权补充性原则应当成为国际刑事法院的基本准则，国际正义必须成为行使管辖权的最高价值目标。
同时，《规约》还进一步对有关操作性要求做出了明确规定。
2．1先决条件
根据《规约》第l2条的规定，国际刑事法院行使管辖权的先决条件包括该国家应当是自动接受法院对《规约》第5条所述犯罪管辖权的缔约国，或者通过向书记官长提交声明，自愿接受法院对有关犯罪行使管辖权的非缔约国。由于《规约》第120条设定了“零保留”原则，如果一国通过国内法定程序批准加入规约，即可认为该国已经完全理解并接受国际刑事法院对特定犯罪的管辖权。同时，国际刑事法院管辖权并不当然对非缔约国发生效力，而原则上应以该国自愿接受为先决条件(但有例外)，作为国家管辖权的补充。
2．2可受理性
这是管辖权补充性原则在司法实践中的最直接体现。《规约》第l7条第1款充分关注并“考虑到序言第1O段及第1条”(即补充性原则)的重要性，列举了法院应断定案件不可受理的以下若干情形：①对案件具有管辖权的国家正在对该案件进行调查或，除非该国不愿意或不能够切实进行调查或；②对案件具有管辖权的国家已经对该案进行调查，而且该国已决定不对有关的人进行，除非做出这项决定是由于该国不愿意或不能够切实进行；③有关的人已经由于作为控告理由的行为受到审判，根据《规约》第2o条第3款，本法院不得进行审判；④案件缺乏足够的严重程度，本法院无采取进一步行动的充分理由。以上可以作为国家对于国际刑事法院管辖权的抗辩理由。
2．3可受理性之质疑
根据《规约》第19条的规定，对案件具有管辖权的国家，以正在或已经调查或该案件为理由提出质疑，或根据第12条需要其接受本法院管辖权的国家，有权对案件的可受理性提出质疑，也可以对法院的管辖权提出质疑。如果上述国家提出质疑的，在法院依照第17条做出断定以前，检察官应暂停调查。
2．4保留与生效
虽然有学者指出：“对于不得对本《规约》作出保留(《规约》第102条)的任一缔约国来说，均属自动纳入该法院的受管对象。……从实质上看这是一种自愿强制性管辖。”但是，《规约》第124条(过渡条款)规定：“一国成为本规约缔约国可以声明，在本《规约》对该国生效后七年内，如果其国民被指控实施一项犯罪，或者有人被指控在其境内实施一项犯罪，该国不接受本法院对第8条(即战争罪——笔者注)所述一类犯罪的管辖权。”并且，在涉及法院管辖犯罪的修正案对于缔约国的生效方式上，《规约》也基本恪守了管辖权补充性原则。
三、国际刑事法院管辖权补充性原则的完善与途径
在国际刑事法院的运作机制中，检察官无疑是最积极、最活跃的因素，其核心权力是对国际刑事案件的调查权和权。值得注意的是，《规约》有关条款赋予了检察官依据新事实、新证据可以就同一案件自主重复启动调查、程序的权力，甚至经预审分庭同意可以修改、追加指控或代之以较严重的指控。这在一定程度上动摇了管辖权补充性原则。具体规定如下：
第一，根据《规约》第15条(检察官)第4款至第6款的规定，预审分庭在审查请求及辅助材料后，如果认为案件显然属于本法院管辖权内的案件，并且有合理根据进行调查，应授权开始调查。预审分庭拒绝授权调查，并不排除检察官以后根据新的事实或证据就同一情势再次提出请求。检察官自行根据有关法院管辖权内的犯罪的资料开始调查，并对所收到的资料进行了初步审查后，如果认为所提供的资料不构成进行调查的合理根据，即应通知提供资料的人。这并不排除检察官审查根据新的事实或证据，就同一情势提交的进一步资料。
第二，根据《规约》第19条(质疑法院的管辖权或案件的可受理性)第10款的规定，如果法院根据第17条决定某一案件不可受理，检察官在确信发现的新事实否定原来根据第17条认定案件不可受理的依据时，可以请求复议上述决定。
