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刑法法律法规范文1
我国在1989年制定行政诉讼法时，便注意到行政权力的行使主体除行政机关外，还有其他组织。这些组织包括名目繁多的事业单位、行业组织，甚至个别企业。它们行使的行政权力来源于法律法规的授权和被行政机关委托两种情况。在上述两种情况下，这些组织所行使的权力，与国家行政机关行使的行政权相同，都属于公权力。如果这些组织行使公权力时违法或不当，同样将使相对人的权利受到威胁和侵害，因此，行政诉讼法第25条明确将法律法规授权的组织行使公权力的行为纳入司法审查的范围，也即相对人对其不服，可以提起行政诉讼。
法律法规授权的组织，即根据法律和法规的授权而行使特定行政职能的非国家行政机关的社会组织。这些组织在现实中大量存在。如我国教育法授权作为事业单位的公立高等院校，对受教育者颁发学位证书等权力；烟草专卖法授权全国烟草总公司下达卷烟产量指标的行政职能；城市居民委员会组织法授权居民委员会办理本居民区的公共事务和公益事业等。这些组织行使法律法规授予的行政职能时是行政主体，具备与行政机关基本相同的法律属性和地位，如可以依授权行政命令，实施行政行为，对违法不履行义务者，实施行政处罚等。
在法律法规授权的组织中，有一个重要的类型，就是行业协会，行业协会本是民间自发产生的，是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人，行业协会自律管理的事务，主要是行业的技术性和专业性事项，以及符合行业规律的组织活动等事项。行业协会的章程是规范其内部成员的规则，但它不得违背法律，不能自订超越法律之外、凌驾于法律之上的条款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。现代司法诉讼的三个方面，即刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，其效力和管辖范围均涉及行业协会。如成员间发生刑事案件，触犯了刑法，就要由司法机关根据刑事诉讼法予以制裁；如成员间发生民事争议，一般的民事争议必须通过民事诉讼解决；而成员与行业组织之间的管理与被管理的纠纷，除了其内部自律管理层次的事项外，属于公共管理的部分，必须通过行政诉讼，依靠司法审查解决。法院三大诉讼对于协会内发生的案件，同样具有终审的权力和效力，这是现代国家法治原则的要求。
我国的行业协会除了具有各国行业协会所具有的民间自律性组织的特征外，有一个明显不同于其他国家的特征，就是它的来源、功能及相互关系。至今，我国大部分的行业协会，不是由民间自发产生和完全靠自律管理的社团法人，而是在我国改革开放后进行的行政机构改革过程中，由某些行业行政主管机关转变而来，往往是将计划经济时期的行政机关整体或部分改头换面，甚至有的是一个机构两块牌子，向有关行政机关登记为社团法人，便成为行业协会。而这些协会的机构和人员大都按公职机构和人员对待，人员工资待遇仍由国家开支；虽然也有选举程序，但其管理人员仍大部分由对应的行政机关决定；在管理和决策上，则要接受主管行政机关的领导和指导。由于在这种改革中，原有行政机关的诸多行政管理职能交给了行业协会，自然使得这些行业协会具有了行政管理的职能，从而在行业协会与其成员间，便形成了管理与被管理的不对等关系，与行政法律关系的特征基本相同。同时，这些管理职能还通过其章程加以规定，使行业协会的章程除了民间自律性外，又多了外部管理性，而且这些管理职能还通过法律的形式加以授予和固定。这种法律法规授权的行业协会随着我国行政体制改革的进展而大量涌现。因此，我国的行业协会与国外的纯民间自律性机构有着很大的不同，带有更多行政管理特色。
我国行业协会的上述特征，决定了必须对其管理权进行法律制约和司法审查。在司法审查中，需要区别行业自律管理权和法律法规授予的管理权。由于行业协会在我国的特殊性，这两种管理权有混杂模糊的部分，给司法审查带来一定的困难，但是两者的区别是可以判断的。如中国足协的管理权中，涉及具体竞技比赛以及比赛的具体计划和技术性规则等，就属于行业协会自律管理的内容，司法没有必要加以审查；但根据体育法第31条的规定：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”中国足协由此取得了外部管理权。例如，涉及对相对人财产权的处罚，尤其是注册许可、停赛整顿等行政处罚，就明显属于外部管理权，应属司法审查的范围。应该指出，尤其是在我国加入WTO之后，形势要求我国的司法审查权进一步扩大和透明，以适应法治和国际关系的整体要求。对行业协会行使的管理权，分清其不同性质，明确其不同的解决途径，必将有利于推进我国的法治建设，保护公民、法人的权益，维护社会的安定团结。
刑法法律法规范文2
关键词：饮用水水质 法律标准
中图分类号：C93文献标识码： A
1 我国饮用水污染现状
自改革开放以来，我国经济、社会各方面迅猛发展，并取得世界注目的成绩。但与之相伴相生的问题却没有得到足够的重视，所以导致一些问题在近些年集中出现。例如：环境污染问题、资源枯竭问题、食品安全问题等等。在这些诸多问题中，饮用水的安全问题一直受到人们的密切关注。环保部的《2012中国环境状况公报》显示：在去年全国198个地市级行政区开展的4929个地下水水质监测点中，水质呈较差级及极差级的监测点一共占了57.3%。全国地表水国控断面的水质“总体为轻度污染”。大范围地表水、地下水被污染，并通过大气污染、渗透等方式，蔓延影响到饮用水水源，直接影响了饮用水源水质，威胁人们饮水安全。导致饮用水中对健康有潜在危害的物质日益增多[1-3]。《2012 年中国水资源公报》[4]公布的数据显示，符合饮用水水源要求的Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ类水不足65%。资料表明，人类80%的癌症是由环境污染引起的。我国城镇市民中的恶性肿瘤、新生儿缺陷、血管类疾病等在快速蔓延，癌症发病率持续上升[5-8]。由此看出，我国饮用水及水源地保护仍存在很大问题。
2我国现行有关水卫生的法律法规
2.1 基本法律
《中华人民共和国刑法》第三百三十条规定供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准，“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。
2.2 一般法律
《中华人民共和国传染病防治法》共九章八十条，其中十条与饮用水关系密切。其内容明确了法定介水传染病的种类，规定了各级政府卫生行政部门、供水单位、涉水产品生产企业的法定职责以及失职应负的法律责任。
《中华人民共和国环境保护法》虽然没有直接对饮用水作相应规定,但是部分条文对饮用水的保护有一定的作用,例如第二条规定:“本法所称环境,是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体,包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”其中,水环境在本法当中属于被保护的对象之一。
《中华人民共和国水法》是我国第一部系统规范水事活动的基本法, 对规范水资源开发利用与保护、加强水资源管理等方面都发挥了积极作用。
《中华人民共和国水污染防治法》 主要包括水污染防治的监督管理和具体措施等制度，从控制水源污染、保障水质安全的角度体现了我国饮用水安全的法律保障。2008年修订后，在立法宗旨上新增加了“保障饮用水安全”的规定，并专门增设了“饮用水水源和其他特殊水体保护”一章，进一步完善饮用水水源保护区的管理。
2.3 行政法规
国务院颁布了一批与生活饮用水有关的行政法规，如《中华人民共和国传染病防治法实施办法》、《中华人民共和国水污染防治法实施细则》、《城市供水条例》、《突发公共卫生事件应急条例》等。
2.4 地方行政法规
我国一些省、直辖市、自治区因地制宜，制定颁布了一批有关生活饮用水的地方法规和规章，在当地的生活饮用水卫生监管中发挥了重要作用。如《北京市生活饮用水卫生监督管理条例》、《上海市生活饮用水二次供水卫生管理办法》、《黑龙江省生活饮用水卫生监督管理规定》等等。
3我国有关饮用水及水源保护的标准
我国于1955年首次颁发《自来水质暂行标准》；1959年向全国颁发了《生活饮用水卫生规程》； 1976 年对规程进行了修订, 颁发了《生活饮用水卫生标准(试行) 》 ( TJ 20- 76)；1985年又重新修订颁发《生活饮用水卫生标准》( GB 5749- 85) [9]，直至2006年才又重新修订，2007年7月1日起实施《生活饮用水卫生标准》( GB 5749- 2006)，也就是现行水质检测标准。《地下水水质标准》GB14848-93，1993年颁布实施，《地表水水质标准》GB3838-2002，2002年颁布实施。《生活饮用水水源水质标准》CJ3020-93，1993年颁布1994年实施。下面通过图表比较一下我国现行有关饮用水及水源保护的标准。
表1现行有关饮用水及水源保护的标准
通过比较可知，我国饮用水及水源保护起步较晚，更新缓慢。以《地下水质量标准》为例：1994年实施，检测项目39项。显然以地下水作为水源检测项目远达不到《生活饮用水卫生标准》要求的106项指标，更无法保证饮用水质量。执行标准不统一，同样是水源水《生活饮用水水源水质标准》和《地下水质量标准》及都可作为依据，但限值不统一，执行时混乱。
4 加强饮用水及水源保护的几点建议
4.1加快推进生活饮用水安全方面的立法进程。
《生活饮用水卫生标准》GB5749―2006，是卫生部门开展卫生监督监测的技术依据，它是一个强制性国家标准，虽具有一定的法律效力，但它主要是衡量供水水质优劣的尺度，是卫生行政部门开展生活饮用水卫生监督管理的目标，是主要的技术支撑，无法满足我国生活饮用水卫生监督与管理，因此需制定生活饮用水卫生监测与卫生抽检等法律法规，以及配套的实施细则等，以使我国生活饮用水从根本上提高生活饮用水水质，确保生活饮用水卫生与安全。
4.1.1制定我国的《安全饮用水法》
目前,我国的饮用水安全方面的法制建设还处于不断健全完善的阶段,应从构建完善的饮用水法规体系的角度出发,在理顺体制、统一规范的前提下,出台综合性的《安全饮用水法》，通过此法规范我国在饮用水安全方面存在的问题，对饮用水安全进行全过程监控,真正做到依法保障饮用水安全。作为一项专门的法律,其立法范围应包括水资源及水资源的保护、水源污染的防治、生活饮用水安全的配套设施建设、生活饮用水及水源监测与监控,应该特别关注的是农村生活饮用水监管。
4.1.2修订《生活饮用水卫生监督管理办法》。
该办法自1996年颁布实施后没有大的变化，其中不少内容已经不能满足卫生行政部门的监管需求, 有关部门应抓紧《生活饮用水卫生监督管理办法》修订案的有关工作。
4.13统一饮用水及水源标准，抓紧落实，加强监督。
统一并完善我国现行生活饮用水检测标准，水源水标准。建立机制，加强监督，改变以往有制度无程序的局面，保证标准落到实处，发挥效力。
4.1.4加强公众参与制度
生活饮用水安全不能仅仅依靠政府,还需要广大群众的广泛参与，生活饮用水保护领域的公众参与制度已成为国际社会和大多数国家所普遍接受的准则。国家应建立生活饮用水信息公开制度,保证公民知情权,使公众切实了解生活饮用水卫生的状况,不仅在一定程度上保障公众知情权的实现，而且公众对生活饮用水状况了解的越详细、越真实,就越能提高公众保护生活饮用水的意识,越能激励公众自觉的防治水污染。
参考文献：
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[3] 胡冠九，周春宏，厉以强，等．江苏省饮用水环境安全问题及对策研究[J]．中国环境监测，2005，(5)：49-51.
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[5] 赵章元．人类疾病80%与水有关[J]．望，2005，（47）：63-64.
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刑法法律法规范文3
(一)水资源区域规划及管理基本情况：
1、我县水能理论蕴藏量为376.94万kw，可开发311.77万kw，其中中小河流水能理论蕴藏量112.94万kw，可开发利用67.77万kw，现已开发利用12.082万kw，正在开发52．2万kw。2003年以来，我县先后与云南江海投资公司、滇能香格里拉分公司、丽江永同发能源投资公司等10家企业签定了28条河流的开发协议，拟建设22座电站，总装机容量51.05万千瓦，计划总投资30.63亿元。截止2009年6月底，我县水电站完工项目8个，总装机容量12.24万千瓦，开工项目4个，总装机容量13.2万千瓦，计划近期开工项目2个，其余项目在积极开展项目前期工作，累计完成投资11.724亿元，其中2009年1-6月完成投资4816万元，完成发电量12092万度，其中：引进外资电站完成发电量10553万度。
2、2001年我局编制了水资源综合区域规划及水资源功能规划，但均没有实施。县内没有水资源中长期规划、水量分配方案和调度计划以及制定总量控制与定额管理制度。对水资源实行计量收费，没有实施超额累进加价制度和实施节水措施。
3、取水许可证申请与办理情况：我县办理发电取水许可证14户、办理申请发电取水许可证4户、办理饮用水3户、矿厂4户。2008年度应征收水资源费的发电企业13家，因为受电网的影响，发出的电量不能外送，加之网价公司对各个发电企业发出的电量做18%的扣减，各个发电企业拒交这18%发电量的水资源费，2008年度发电量30180万度，应收120.72万元，其中扣减电量5432.4万度、21.729万元，应收98.9904万元，实收61.9002万元，申请缓交37.004万元，缓缴部份目前已到帐。2009年上半年发电量12092万度，应收水资源费48.368万元，申请缓缴15.4114万元，上半年实收32.9566万元。
(二)根据《取水许可与水资源征收管理条例》、《云南省取水许规定》、《云南省水资源费征收管理暂行办法》执法检查的主要内容：
1、各级水行政主管部门依法实施取水许可制定的情况：
(1)我县各级水行政部门实施的取水许可的主体、依据、权限、内容、程序合法；
(2)没有存在越权发放或应发而未发取水许可证的情况。
2、依法实施水资源有偿使用制度的情况：
(1)按照相关法律法规开展了水资源费征收工作；
(2)水资源费的征缴程序规范；
(3)水资源费的征收标准、范围符合规定；
(4)不存在随意减免、不足额征收或越权征收的情况；
(5)对拖欠水资源费的用户、能主动采取积极措施依法催收水资源费；
(6)准确了解地税部门代征情况。
3、检查、了解水资源费的使用管理情况：
(1)我县水行政主管部门能按相关法律法规的规定用途使用部份水资源费；
（三）规范性文件检查的主要内容
使我县正在编写地方性法规《××县水资源管理条例》，现已进入听证程序，有望年内实施。
（四）存在的困难
1、执法队伍装备差；
2、执法人员多数为事业人员及工人；
3、水政执法队伍专业培训少；
刑法法律法规范文4
(一)水资源区域规划及管理基本情况：
1、我县水能理论蕴藏量为376.94万kw，可开发311.77 万kw，其中中小河流水能理论蕴藏量112.94万kw，可开发 利用67.77万kw，现已开发利用12.082万kw，正在开发52．2 万kw。20__年以来，我县先后与云南江海投资公司、滇能香格里拉分公司、丽江永同发能源投资公司等10家企业签定了28条河流的开发协议，拟建设22座电站，总装机容量51.05万千瓦，计划总投资30.63亿元。截止20__年6月底，我县水电站完工项目8个，总装机容量12.24万千瓦，开工项目4个，总装机容量13.2万千瓦，计划近期开工项目2个， 其余项目在积极开展项目前期工作，累计完成投资11.724 亿元，其中20__年1-6月完成投资4816万元，完成发电量12092万度，其中：引进外资电站完成发电量10553万度。
2、20__年我局编制了水资源综合区域规划及水资源功 能规划，但均没有实施。县内没有水资源中长期规划、水量分配方案和调度计划以及制定总量控制与定额管理制度。对水资源实行计量收费，没有实施超额累进加价制度和实施节水措施。
3、取水许可证申请与办理情况：我县办理发电取水许可证14户、办理申请发电取水许可证4户、办理饮用水3户、矿厂4户。20__年度应征收水资源费的发电企业13家，因为受电网的影响，发出的电量不能外送，加之网价公司对各个发电企业发出的电量做18%的扣减，各个发电企业拒交这18%发电量的水资源费，20__年度发电量30180万度，应收120.72万元，其中扣减电量5432.4万度、21.729万元，应收98.9904万元，实收61.9002万元，申请缓交37.004万元，缓缴部份目前已到帐。20__年上半年发电量12092万度，应收水资源费48.368万元，申请缓缴15.4__万元，上半年实收32.9566万元。
(二) 根据《取水许可与水资源征收管理条例》、《云南省取水许规定》、《云南省水资源费征收管理暂行办法》执法检查的主要内容：
1、各级水行政主管部门依法实施取水许可制定的情况：
(1) 我县各级水行政部门实施的取水许可的主体、依据、权限、内容、程序合法；
(2) 没有存在越权发放或应发而未发取水许可证的情况。
2、依法实施水资源有偿使用制度的情况：
(1)按照相关法律法规开展了水资源费征收工作；
(2)水资源费的征缴程序规范；
(3)水资源费的征收标准、范围符合规定；
(4)不存在随意减免、不足额征收或越权征收的情况；
(5)对拖欠水资源费的用户、能主动采取积极措施依法
催收水资源费；
(6)准确了解地税部门代征情况。
3、检查、了解水资源费的使用管理情况：
(1)我县水行政主管部门能按相关法律法规的规定用途使用部份水资源费；
（三）规范性文件检查的主要内容
使我县正在编写地方性法规《__傈僳族自治县水资源管理条例》，现已进入听证程序，有望年内实施。
（四）存在的困难
1、执法队伍装备差；
2、执法人员多数为事业人员及工人；
3、水政执法队伍专业培训少；
4、开展水资源费征收、水法规宣传等经费少。
通过自查，我县有关水行政法律法规均按国家、省、州法律法规为准，没有地方性自治性法律法规，我县目前没有有关水行政收费、行政处罚、行政许可和行政强制等禁止性事项发生。
刑法法律法规范文5
内容提要: 近年来，检察机关对于律师、举报人、记者等的报复性频繁见诸于报端。报复性不仅侵害了无辜者或被告人的权利，破坏了 法律 程序的正当性，还损及公诉权威，浪费司法资源。而美国较早地提出了报复性的概念，并将法院监督、行业规制、内部自律和大陪审团审查相结合，在实践中形成了成熟的防范、认定、救济体系。结合我国报复性的特点，以美国的实践为鉴戒，建立集防范、救济、制裁于一体的报复性应对机制，已成当务之急。
作为法律监督机关和公共利益的维护者，检察机关必须依法合理行使公诉权，不能仅为追求有罪判决而放弃正义职守，更不能滥用权力对公民陷害报复。但近年来，从王一冰律师伪证案，到阜阳“白宫”举报人案，再到前不久炒得沸沸扬扬的“曹县贴案”，在这些明显缺乏公诉事由的错案生成过程中，极个别检察机关都情愿或不情愿地扮演了不太光彩的角色，则变成了打击行使正当法律权利的公民的手段。因此，规范公诉裁量权行使，遏制乃至消除报复性，已成当务之急。而美国较早提出了报复性的概念，在实践中也已形成成熟的防范、认定和救济体系，因此，研讨美国报复性的相关判例和规则，可以为我国报复性的规制提供有益的启示。
一、皮尔斯—布莱克规则：报复性的提出
在美国，虽然公诉人的公正执法职责并无争议，[1]但其如何行使裁量权却缺少明确的尺度。因此，一个加重指控的行为是否基于报复性的追诉动机，实践中通常很难判断。但自20世纪60年代以来，美国法院一直认为，对于被告人行使宪法或法律权利的行为，公诉人不能通过追加指控或改变定性变相惩罚。而美国报复性的正式提出和调整原则的真正建立，则肇始于北卡罗莱纳州诉皮尔斯案和布莱克诉佩蒂案。
为了遏制“刑事司法官员报复性行动的不当激励”，[2]联邦最高法院在皮尔斯一案中首次提出报复性司法问题。在该案中，皮尔斯就自白的非法性提出上诉，并成功获得了重审，但主审人仍是主持原审的法官，并且在重审后对同一事实作出了更为严重的判决。最高法院认为，法官的行为是对宪法第14修正案即正当程序条款的公然违反；法官在任何情况下加重处罚，必须清晰地说明正当缘由，而且必须排除报复因素对重审中量刑的任何影响。在布莱克诉佩蒂一案中联邦最高法院又将皮尔斯报复性分析扩展适用于检察官。在上诉之后的重审中，公诉人的罪名由轻罪改为重罪，在被告做有罪答辩后获得了实质上比原审更重的处罚。联邦地区法院和上诉法院一致认为，加重处罚违反了禁止双重危险原则，并侵犯了被告获得陪审团审判的权利。但最高法院却驳回了被告遭受双重危险的声请，对于被告报复性的主张则采用了正当程序分析，认为并非重审中任何对被告不利的变更都会破坏正当程序，只要存在新出现的或者原来不为公诉人所知的客观原因，这种变更就可能是正当的。而在本案中，作为对被告人主张宪法权利的直接回应，公诉人加重了指控，虽然没有真切报复性的证据，但存在报复的可能性，因此，构成了违宪。
总的说来，皮尔斯—布莱克规则强调，除非有正当化根据，在被告行使法定权利后增加控诉和处罚会被推定为滥用权力。皮尔斯—布莱克规则并未对不同阶段的报复性问题作区别对待，但波顿诉海斯一案却确立了该规则在审前阶段的一个重要例外。在该案中，海斯向法院提出，当自己拒绝控方的交易条件后，控方改为指控更为严重的罪行，违反了正当程序条款。而联邦最高法院在充分考虑了诉辩交易的特点后指出，诉辩交易本身就是一个平等交换的过程，海斯在拒绝做有罪答辩前也已被明确告知可能的后果，因此，公诉人的条件不是威胁，随后的指控也没有违宪。而且，值得一提的是，受国家权力构造、刑事诉讼目的观等因素的影响，美国立法部门和最高法院一直充分尊重和肯定检察部门的裁量权。所以，报复性的与日俱增也不能妨碍国会和各州通过立法加强而非限制公诉权力。
二、美国报复性的规制
报复性会因无谓的追究或恶意的追诉而侵害无辜者或被告人的权利，尤其是免受不当追诉的权利，从而破坏法律程序的正当性，并浪费司法资源。对于报复性，美国现行司法体制主要通过4种遏制手段应对，即法院监督、行业规制、内部自律和大陪审团审查。
法院负有确保刑事审判以符合程序公正要求的方式进行的特殊责任。和其他公诉不端一样，报复性的治理几乎完全依赖于法院的司法监督权。[3]实践中，对于进入法院审查视野的案件，只要被告提出报复性的声请，法院就会推定检察官存在报复性的追诉动机，除非检察官能够证明出现了新的情况或存在令人信服的客观因素。在具有里程碑意义的古德温一案中，史蒂文斯大法官明确提出“推定报复性”的概念，但强调该推定应限于审判中或审后的加重问题，原因是，在证据已经被充分展示和评价后，公诉决定的变化更有可能存在不当动机，而在审判前，假定每个公诉决定的变化是出于报复是不切实际的，审前报复性动机审查应实行“真切报复性”的严格标准。但不管是“推定报复性”，抑或是“真切报复性”，最终公诉人的动机判断仍然落脚于客观性分析。按照法院在赫斯丁等案件中的解释：正当程序条款是法院认定报复性的基础，即使是驳回也并非是作为惩戒公诉人的可行方式，而且，除非公诉人主动公开自己做出不端行为的动机或在被警告后仍一意孤行，其主观心态的探知面临着不可逾越的实践障碍。当然，一旦法院根据被告的动议，对报复性作出确认，则会通过驳回、撤销判决等措施为被告人提供充分救济。但一个尚存争议的问题是，如果被告报复性的声请被法院驳回，他又能否提出中间上诉？对此，各联邦上诉法院的态度并不一致，第9巡回区上诉法院认为驳回裁决符合中间上诉所要求的附带裁决原则，而第5巡回区和哥伦比亚特区上诉法院则以裁决欠缺最终决定性和紧迫性为由不予支持。
加强对公诉人的行为规制也是美国律师公会(aba)等自治性组织的重要宗旨之一。aba主要通过提供行为标准，防范报复性等公诉不端行为。早在1908年aba就颁布了它的第1套职业道德准则，但涉及公诉人的条款，该准则除了描述其追求正义的使命外，仅仅规定了开示无罪证据的义务。“它的内容抽象、含混不清甚至有些前后矛盾，基本没有发挥实际效果”。[4]作为对社会批评的回应，aba又于1969年推出职业责任模范法令。模范法令增加了“刑事指控必须基于盖然性理由”等规定，在避免无合理根据的恶意方面发挥了一定的指导作用。作为补充，1973年，aba刑事司法委员会制定了公诉职能标准，进一步明确了公诉人的特定责任，并为防止恣意作出了一些非常具体的规定。但遗憾的是，aba并没有像推广模范法令一样着力推动各州对该标准的承认。1983年，aba又在职业道德规范和模范法令的基础上，颁行了职业行为模范规则。然而，消除报复性等公诉不端现象仅有指导标准显然是不够的，双轨制的司法体系和广泛的公诉裁量权使得这些规则很难进入实践领域，各州律师公会在对这些规范的认识上也存在分歧，在惩戒报复性的公诉人时表现的左右为难，而对于审判中确认的报复性，法院通常也不会向行业协会发出纪律惩戒的建议。
司法部也设立有检察官职业责任办公室(opr)，专司报复性等公诉不端的处理。具体的程序是，在接到报复性的投诉后， opr会就涉及的公诉行为进行调查，并向总检察长汇报调查结果，由总检察长做出是否制裁及如何制裁的最终决定。通常的制裁形式包括斥责、暂停职务和解雇。2003年，司法部还专门制作了检察官手册，[5]除规定裁量权行使的指导原则，还列举了行使公诉权时需要考虑的7种要素，以及应当避免的3类不当影响，其中就包括对被害人、被告人的个人爱憎和其他不当信念。各州检察部门也纷纷采取类似的举措。然而，实践中，opr一直因为怠于履行职责受到社会的批评，向司法部移送惩戒报告的法官也经常发现报复的公诉人并未受到任何制裁。因此，有学者建议，检察部门应进一步完善内部规则，加强对于报复性等公诉不端的惩罚力度，并且将调查和处理过程向社会公开。[6]而aba则在马凯报告中建议，对于违规公诉人的惩戒权应当赋予法院，而非检察机关或律师公会，应由法院成立惩戒小组独立而公正地运行。此外，还有人主张，对于报复性等严重违规的公诉人，应当记录姓名并向公众。为此，应当启动一项“公诉不端计划”，[7]由第三方负责对相关公诉人记录姓名并经常更新，通过名誉制裁，起到惩罚和 教育 作用。
此外，大陪审团审查也是防范报复性的重要机制。大陪审团既负有调查的职能，同时也可作为“保护公民免受政府不公平刑事指控的盾牌”，因此，获得了“剑盾合一”的美誉。[8]理论上，大陪审团可以通过对常规案件进行审查，审查的可能性根据是否存在，以防止草率、浪费、预谋和暴虐的指控，对报复性当然亦有过滤作用。但实践中大陪审团反对检察官意见的情况极为罕见，形式化的证据审查已经使得大陪审团成为检察官的“橡皮图章”。[9]831而且，在威廉姆斯(united states v. w illiams)一案中，联邦法院多数法官认为检察官没有义务向大陪审团提供有利于被告的证据，大陪审团只考虑的基础是否充分。这实质上意味着，即使大陪审团能够实现理想化的运作，法律地位尴尬的大陪审员们也没有必要关注无罪证据，更没有必要过多考虑公诉人的主观当罚性，其对报复性的遏制作用也就非常有限。
三、我国报复性的现状与特点
裁量权是 现代 刑事追诉程序的必要组成部分，而裁量性也为公诉权的恶意行使提供了空间，因此，报复性几乎成为所有现代国家刑事司法所共同面临的问题。诚然，人民检察院通过行使公诉权，在追诉犯罪、保障社会正义、促进社会 发展 上发挥着重要作用，多数检察官也能公正无私地履行公诉职责。而且，我国在上又采用法定为主、便宜为辅的规则设计，公诉人的裁量权范围相对较窄，而最高人民检察院也为防止公诉权的滥用制定了一些刚性规范。但即便如此，检察机关对于律师、举报人、记者等的报复性仍频繁见诸于报端，并呈现出逐年增长的趋势。其中，郑州李奎生、福建黄亚斌、昆明王一冰等律师伪证案，殷新生记者诬告陷害案，甘肃乔红霞案，阜阳“白宫”举报人案等，一度将公诉机关置于社会舆论的“风口浪尖”。近年来，在全国范围内引起广泛关注的报复性案件就达数十起，而这无疑只是实践中报复性的冰山一角。而同美国相比，我国的报复性呈现出以下特点：
一是，报复对象的广泛性。美国报复性主要针对积极行使宪法或法律赋予的程序权利的被告人，而在我国，报复性的对象则范围较广，包括行使舆论监督权的网民及记者、行使批评建议检举控告权的普通民众、维护被告人正当权益的辩护律师以及行使程序权利的被告人等。对于这些因“言”获罪、因“辩”获罪的被追诉者而言，仅从实体视角考虑，错案率和疑案率之高①就已经是对公诉人报复性动机的有力诠释，更何况实体无误的案件，也存在报复的可能性，且范围还在不断扩大。如甘肃乔红霞一案中，民事纠纷中的胜诉方也成为了报复性的目标，甚至在被法院宣告无罪后尚被非法羁押。[10]而在最近被媒体曝光的一些案件中，被告人的朋友及近亲属、行政执法中的相对人、刑事诉讼中的辩方证人等也不幸成为报复性的牺牲品。
二是，以无根据指控为主要手段。美国法院判例中确认的报复性只限于公诉人在被告人行使权利后加重指控一种情形。但在我国，被告人并非报复性的主要对象，因此，以加重指控的方式变更也不是报复性的主要手段。实践中，个别公诉人报复性主要通过夸大行为严重程度，曲解法律等方式，对本不构成犯罪的行为人提起指控。例如，在“曹县贴案”中，[11]段某对镇党委书记郭某的 网络 言论是否构成诽谤罪本身就存在诸多疑点，但公诉人没有调查核实任何有利于段某的证据，就草率得出构成犯罪的定论；而退一步讲，即使段某构成诽谤罪，也没有达到严重危害社会秩序和国家利益的程度，属于自诉案件，检察机关提起公诉显然是挟私报复。当然，虽然手段不同，中美报复性一个最基本的共同点是，使受害人为其行为付出不合法的代价以达到打击报复的目的。
三是，同报复性侦查紧密联系。在我国，报复性往往只是报复性追诉的一个阶段，是报复性侦查的延伸和推进，这就和美国单纯在审判前后的加重指控有很大区别。在以律师为报复对象的案件中，如王一冰律师伪证案，检察机关直接包揽了拘传、逮捕、侦查和等工作，[12]将“报复性”以一贯之于整个追诉过程；而在以举报人、媒体记者等其他主体为对象的报复性追诉案件中，通常公安机关的报复性侦查在先，公诉人的报复性则主要体现于对公安机关报复性侦查结论的盲从。但应当指出，报复性的比例要远远小于报复性侦查，比如“西丰拘传记者案”、“彭水诗案”、“河南灵宝王帅贴案”，都在强大的舆论压力下，止步于侦查阶段，而“高唐网文案”中，检察机关通过监督公安机关撤销案件，还在纠正报复性追诉中发挥了关键作用。
四是，救济措施的非程序性。美国各级法院对于报复性都会先于实体问题处理，有些巡回区的联邦法院甚至允许被告人对于驳回声请的裁定提出中间上诉。[13]但我国尚未建立报复性的程序性救济体系，实践中主要依赖于法院的实体判决和检察机关的内省机制两条途径，而其他的监督力量，也只能通过这两条途径间接发挥作用。在社会反响强烈的多数报复性案件中，比如昆明王一冰律师伪证案、山东张兆伟律师伪证案，极个别公诉机关一意孤行，[14]最后只能通过一审、二审法院的无罪判决为被追诉人洗脱实体上的冤屈；而在“曹县贴案”、湖南刘正清伪证案中，检察机关则是迫于外界压力，在审理前或者判决做出前，以“事实不清、证据不足”为由，将案件撤回以消解案件。实体判决或撤销案件虽然能使受害人免受无辜定罪，但却难以避免其经受不当追诉及基于不当追诉之上的审判，不能为被追诉者提供充分救济。
五是，诱发原因的复杂性。裁量权的不受审查是美国报复性泛滥的根本原因，而被告人的不合作态度及由此可能增加的追诉成本则是检察官做出报复性决定的直接动因。但与美国不同的是，我国报复性的频发是多种因素的共同作用：首先，法外干涉已经成为公诉“不能承受之重”。在一系列网络贴案中，报复性的发生很大程度上只是因为涉案当事人身份的特殊性。党政机关领导作为受害人的这种无形压力和个别党政领导或部门对公诉的有形指导，使得个别检察机关在某些案件上丧失了独立的判断，进而使公诉权成为报复公民、打击异己的工具；其次，公诉权制约制度不健全。尽管人大个案监督、错案责任追究等制度可以对报复性起到一定的防范作用，但目前，我国公诉权的运行尚缺乏一套行之有效的诉讼监督机制：被追诉者没有提出报复性声请的法定途径，而法律上也没有规定报复性的明确判定标准，更遑论被追诉者的程序救济和违规公诉人的制裁措施。再次，错误司法观念对公诉亦有不当影响。“重打击轻保护”、“重权力轻权利”、“重实体轻程序”以及有罪推定的思想在个别公诉人心中仍然根深蒂固。这不仅会妨碍被告人诉讼主体地位的真正确立，也是滋生报复性等滥用公诉权现象的深层原因。此外，在理解我国的报复性时，辩护律师、举报人权利保障机制的阙如、公诉机关内省机制的低效等因素也不容忽视。
四、我国报复性的防治对策
目前，“既要减少乃至消除报复性等公诉不端现象，又不给检察官施加不适当的义务和不现实的期许”，[15]已成为世界各国的共识。诚然，我国公诉权的设置与运行已经具有了“
(一)完善报复性的防范机制
以比较法视野，我国检察官的裁量权范围较窄，实践部门和学界有关“暂缓”、“附条件不”的尝试和研讨都反映出扩大裁量权的努力。因此，不能仅因报复性现象就对裁量权盲目限缩，而应考虑如何保障和规范。借鉴美国司法部、aba等颁布的公诉行为准则，最高人民检察院应当对目前颁布的较笼统的公诉纪律进行细化，制定出符合实际又具有可操作性的公诉行为标准。该标准应包括各种情境下公诉行为的一般方针；也应包括在行使公诉权时需要权衡的具体因素，比如案件的事实和性质、被告的特殊情况及案发后的表现、对辩护权的充分保障、被害人的态度、的 法律 与社会效果、可能的裁判结果以及宽严相济等刑事司法政策；还应明确检察官需要遵循的评价原则，比如，独立原则、客观原则等。公诉权行使的明晰化和规范化，不仅可以抑制公诉人的报复动机，“避免出现不公平的、武断的、歧视性的或者压迫性的裁量”，[17]也有助于检察官树立正确的司法理念，减少法外力量对活动的不当影响，并在处理检警关系时更加注意监督和制约而不是一味配合，切实提高办案水平和案件质量。而且，在报复性的防范上，除了靠统一的公诉政策以及系统内部的约束外，也应加强公众制约。我们可以适当改造人民监督员制度，在监督员的选任上更加社会化，扩大监督的范围，明确监督的效力，从而建立诉讼内的公众制约机制。
(二)建立报复性的程序救济
美国处理报复性的实践表明，内部自律难以摆脱掩瑕藏疾的诟病，诉讼外监督又面临权威性的瓶颈，而法院的程序性救济则发挥了至关重要的作用。虽然公正审判本身就是对公诉权的一种制约，但显然，仅靠对报复性实体上的否定———比如做出无罪判决———是远远不够的，因为绝大多数报复性行为不仅直接影响到审判结果的准确和公正，还损害了审判的正当性基础。因此，在诉讼程序规则内，建立起对报复性的程序救济机制，是保障被追诉者权益、维护程序法的独立价值、消减报复性现象、实现诉讼 经济 的必然要求。要求享有裁量权的公诉人完全依照既定的规则活动既不现实，也无必要，[18]只要该行为没有给当事人的权利造成实质性的损害或对审理结果有根本性影响，法庭就应容忍或建议公诉人采取合理措施补正。然而，报复性属于基于恶意的严重公诉不端，法庭完全可以而且应该在判决做出前乃至在庭前审查中通过驳回等程序方式解决。这些程序措施在本质上应属于被告人权利救济的制度体系，其中对报复性的制裁虽非主要旨趣，但基于报复性的严重程度，被告即使不提出异议，法院也可依职权启动处理机制。而在报复性的证明责任问题上，应当一概采用推定原则：辩方如果提出报复性的声情，并且表明了具体的报复动机，法院就应当推定声情成立，除非检察官提出相反证据证明被声情的报复性动机根本不存在；如果报复性较为明显，比如对于辩护律师涉嫌伪证的案件，法院可以不基于声情而主动审查，并要求检察官承担证明报复性动机不存在的责任。
(三)加强报复性实体上的制裁和惩戒。
尽管不能将公诉人设想为削尖头颅孳孳为利的理性人，但也不应对公诉人的道德自律寄予过高期待，因此，加强实体责任追究可以对规范公诉行为、遏制报复性起到重要作用。具体而言，应着力于以下两个方面：一是健全报复性行为的刑事追诉机制。我国《刑法》第399条明确规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉的，……，处五年以下有期徒刑或者拘役。再加上渎职罪一章其他的相关规定，对报复性的刑事制裁已达到了严刑峻法的程度，但上文谈及的诸多报复性案件，情节不可谓不严重，除阜阳“白宫”举报人案中的检察人员目前被以报复陷害罪外，并未见涉案公诉人受到刑事追诉。究其原因，既有报复性动机认定上的困难，又有管辖上的心理和行为羁绊，即该类犯罪属于人民检察院自侦案件。笔者认为，在目前的法律框架下，对于涉嫌报复性的行为，只能通过上级检察院直接立案侦查或者指定异地管辖，尽量克服角色冲突的客观障碍。二是建立报复性追诉行为的内部惩戒机制。检察机关内部应当成立专门的惩戒部门，接受诉讼参与人对于下级检察机关报复性的投诉和法院有关报复性的惩戒建议，明确处理程序和期限，并自启动调查程序时起公开处理过程，接受民众的监督，对于确认构成报复性的公诉人视情节轻重分别给予警告、记过、记大过、降级、撤职直至开除的纪律处分。
注释:
[1]georgetown law journa.l prosecutorialmiscon-duct[ j]. ann. rev. crim. proc.， 2008，(37).
[2] note. breathing new life into prosecutorialvindictiveness doctrine[ j]. harv. l. rev.，2000-2001， (114).
[3] michaeld. cicchin.i prosecutorialmisconductattria：l a new perspectiverooted in confron-tation clause jurisprudence[j]. setonhall l.rev. ， 2006-2007， (37).
刑法法律法规范文6
随着市场经济的不断发展，发票对我国市场经济体制的建立和发展有着越发重要的影响。发票是消费者购物或者接受服务的凭证，也是经营者依法纳税的商事凭证，也是税务机关进行税务稽查的重要凭证。经营者拒开发票的偷逃税行为，使国家税收大量流失，也严重影响了我国的税收和发票制度的改革和完善。同时，拒开发票行为也侵犯了消费者的合法权益。针对此种不法行为，急需健全和完善我国税收和发票制度，使得拒开发票行为得到有效的防治，以保护国家的经济利益不受损失，维护消费者的合法权益。
一、 拒开发票行为的现状
随着社会经济的发展，市场上出现了经营者拒开发票的一种违法行为。拒开发票行为大多出现在与大众消费者息息相关的餐饮、服装等行业，而在餐饮行业表现得尤为常见。且经营者拒开发票的理由多种多样。通常表现为以下几种: 以折扣方式拒开发票；发票已用完；拒开小额发票；不报销就不开发票。
二．拒开发票行为的原因分析
（一）法律法规的立法缺陷。我国目前仍实行“以票控税”的税收征收办法，所谓“以票控税”，即以发票这一主要凭证来作为税收征收和管理的切入点，以管理和监督纳税人依法纳税。所以，发票的管理对于税收的征收有着至关重要的影响，正因为发票是国家税收的重要工具，“以票控税”的弊端也日益显露了出来，由于营业收入具体体现在发票所出具的数目上，那发生交易后只要不开具发票或者开具假发票，就成为了纳税人得以利用发票偷税漏税最常用的的手法。经营者正是抓住“以票控税”的这些漏洞，违反法律法规，侵蚀国家税收利益，导致国家税收流失。目前“以票控税”的征税办法，过分强调了发票的作用，才使得违法商家有机可乘。2、营业税设置不科学拒开发票行为多出现在餐饮等小本经营行业，餐饮行业发展迅速，目前已成为第三产业中最具活力的行业之一，成为拉动我国消费需求增长的重要力量，餐饮业的纳税数额在税收总额中已扮演者不可或缺的角色。就拿餐饮行业来说，该行业拒开发票的偷税漏税行为最为常见。当前餐营业需缴纳营业税、城建税、企业所得税等多种涉税项目，且营业税税率高达5%，税费负担十分沉重。
（二）法律监管存在漏洞。税务稽查局限性多。税务机关是发票监管的主要负责机关，税务机关对发票的监管作用主要体现在税务稽查上，税务稽查工作对于拒开发票现象会起到一定的遏制作用。但是税务稽查工作本身的局限性和其他因素制约了其本该起到的作用。其主要表现在：税务稽查方法不当、稽查取证成本过高、还有就是一些税务稽查工作人员，没有将税务稽查工作落实到实处，从而没有起到相应的作用。
（三）经营者、消费者法律意识淡薄。一些经营者法律意识淡薄，屡屡触犯法律法规。经营者法律意识淡薄的主要表现在：知法犯法，想钻法律的空子另一种表现为；经营者责任意识不强。一些经营者拒开发票除了为了偷税漏税，还有就是为了不给消费者留下消费凭证，以免去可能承担的因质量问题而引起的纠纷。很多消费者在遭遇商家拒开发票时，往往选择了屈服和沉默，而不是大胆的站出来维护自己的合法权益。这就充分说明了消费者的维权意识淡薄。消费者不索要发票在某种程度上纵容了经营者偷税漏税的行为，间接造成了国家税收的流失。消费者不仅需要有维护自身合法权益的意识，还要有保护国家经济利益不受损失的意识。
三、拒开发票行为的法律规制
（一）进一步完善我国税收、发票制度
1、弱化发票的作用，改善“以票控税”局面。在我国“以票控税”的税收征管办法下，发票的作用是举足轻重的。〖JP+1〗发票不仅是消费凭证，也是税务稽查的重要证据。发票成为整个税收链条中最重要的关键环节，但同时也是最薄弱的环节。如果在发票的管理上出现漏洞，那整个税收程序将变得混乱。我国税务机关普遍是“查票看税”，这就使得一些不良商家抓住发票的弊端，拒绝向消费者开具发票，以达到了偷税漏税的目的，同时也导致了国家税收的流失。我国现行的发票制度赋予了发票太多的功能，消费者维权要靠它，经营者缴纳税款要靠它，消费者和税务机关要是离开了发票，就像脱了线的风筝，找不到方向感了。我国也可以效仿在一些西方国家，弱化发票的作用，使得发票不再是企业或者个人经营活动的唯一凭证，国家除了对发票进行监管外，还可以规定企业在经营活动中不能动用大量的现金，企业在经营活动中的资金的流动都必须通过银行进行，税务机关只要通过银行就可以对企业的资金流动状况实行监管。这不仅保证了企业经营活动的真实性，同时又弱化了发票的地位，也不必担心发票的管理问题会影响整个税制。
2、进一步完善相关立法。加大对偷逃税款的惩罚力度。《税收征收管理法》中明确规定，对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由于税务机关更加注重税款的查补，而轻于处罚，致使一些不法商家铤而走险，抱着侥幸心理试着去碰碰法律的城墙。所以，对拒开发票来偷税漏税的行为，应加大惩罚力度，必要时可以追究其刑事责任。
3、降低营业税税率。对于消费者众多、拒开发票行为常见的餐饮行业，其税费复杂繁重，餐饮业的营业税要是能降低，不仅能够减轻餐饮业的赋税负担，也能够有效的抑制拒开发票行为的发生。在2013年中国餐饮业年会上，商务部服务贸易与商贸服务业巡视员王惠英透露，商务部正在同有关部门推动降低大众餐饮营业税征收标准，并力争把税率较低到3%。这也是餐饮业和广大消费者的共同期望。
(二)优化法律监管方式。税收稽查是税收征收和管理的关键之处，也是管理和监督拒开发票行为的有效途径。发票是纳税人缴纳税款的纳税凭证，税务机关根据发票来征收税收，税务稽查恰恰对拒开发票行为起到了监督的作用。针对税收稽查成本过高的问题，可以降低税收成本。在税务稽查过程中，可以抓住餐饮、服装等拒开发票行为严重的重点行业，有目的的安排专项检查。对一些隐蔽性较强、取证较难的发票违法、违规行为，可以从一些应酬多、会议多、对外联系多、取得发票多的单位查起，根据其取得的已入账的违规票据、顺藤摸瓜，查出发票违规行为。
（三）完善维护消费者合法权益的措施。如果消费者遇到经营者拒开发票的行为，可以采取以下几种措施来维护自己的合法权益：拨打12315消费者投诉举报热线申诉或者举报第；拨打12366纳税服务热线，或者直接向税务机关举报。经营者的投诉调查处理。也可以走诉讼的途径。目前我国因拒开发票问题而提讼的案列还比较少，可能是由于诉讼成本相对过高，胜诉可能性小的原因。但这也不失为消费者维权的一条途径。结束语目前经营者拒开发票的现象越发常见，我国相关法律法规在关于拒开发票方面也有一定的条文规定，这在一定程度上对拒开发票行为起到了抑制作用，但是就我国目前的法律法规在对于拒开发票的规制上还存在立法缺陷、法律监管不善，普法工作不到位等问题，这些问题都亟需得到解决。相信在国家和广大人民群众的共同努力之下，经营者拒开发票行为会得到有效的法律规制。
参考文献
[1]秦鑫.国当前税收流失状况及改善措施[N] .山西财政税务专科学校学报,2009-04(11) .
[2]唐菲.我国发票管理制度研究 [J] .财会通讯，2013,(1) .
