前言：中文期刊网精心挑选了政治法律论文范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
政治法律论文范文1
一、WTO规范体系的特殊性
WTO规范体系是由国际公约（如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》）、多边协定（如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等），国际组织规章（如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等）。国际组织的决定与宣言（如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等），以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，WTO的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：
1、与传统国际法相比，WTO规范体系的规范对象发生实质性变化。
传统国际法调整的是国家与国家间、国家与国际组织间以及国际组织之间的关系，因此，它所规范的对象对国家来说，仅是国家的对外行为，或称国家的国际行为。而对国家的国内行为，传统的国际法向来都根据原则将其排除在国际法的规范对象之外。与传统的国际法不同，WTO的规范体系，不仅将国家的对外行为作为规范对象，而且将国家的国内行为也作为规范的对象。例如：《中华人民共和国加入议定书》（下称“入世议定书”）第二条A款2项对国家的国内行为方式做出规定，即：“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施……”。也就是说，对国家有关贸易的国内行为，WTO要求以“统任何国家加入WTO，都会面临一系列的“入世问题”。所谓入世问题，是指加入国如何调整和变革现存的经济制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO规范体系要求的问题。“入世问题”产生的原因有二，一是各国的政治、经济、法律等制度与WTO规范体系的不相适应性。“入世问题”的严重程度与这种不相适应性成正比。二是WTO规范体系的特殊性。这是产生“入世问题”的更重要的原因。正是WTO规范体系的特殊性，才使得各成员国的国内制度不但有必要符合WTO规范体系，而且必须符合WTO的规范体系，才使得调整和变革国内政治、经济、法律等制度不但成为必要，而且成为必须。因此，要探讨入世对我国行政法律制度的冲击和挑战，就必须从分析和研究WTO规范体系的特殊性入手。
一、WTO规范体系的特殊性
WTO规范体系是由国际公约（如《马拉喀什建立世界贸易组织协定》）、多边协定（如《货物贸易多边协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等等），国际组织规章（如《贸易政策审议机制》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等）。国际组织的决定与宣言（如《关于有利于最不发达国家措施的决定》、《关于世界贸易组织对实现全球经济决策更大一致性所作贡献的宣言》等等），以及各国的加入决定书等等组成。这些公约、多边协定、国际组织规章、国际组织的宣言与决定以及加入决定书等无疑都是调整国家间关系、约束国家的国际行为的规范，因而属于传统国际法的范畴，具有传统国际法的本质和特征①。然而，与传统国际法相比，WTO的规范体系却有着显著的特殊性。这种特殊性，不仅表现在对传统国际法所规范的行为范围的拓展，而且表现在对传统国际法的本质特征的拓展。兹一一列举之：
政治法律论文范文2
关键词：反不正当竞争法；平行进口；知识产权
反不正当竞争法与知识产权法有着很密切的关系。有一个比喻生动地说明了这种关系,即有关知识产权的三项传统法律—专利法、商标法和著作权法好比是浮在海面上的三座冰山,反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水。反不正当竞争法对于知识产权法所没有规定的地方具有补充作用。在知识产权保护方面已经有专利法、商标法、著作权法等特别立法的情况下,为知识产权提供“拾遗补缺般”的保护的任务就落到反不正当竞争法的身上,反不正当竞争法保护传统知识产权法所不能保护的权利。
反不正当竞争法主要由概括性的法律原则来发挥其效用,因为法律条文难以包括现实生活当中的所有不正当竞争行为,法律原则的适用范围大大超过法律规范。就反不正当竞争法的层面而言,在考虑是否允许平行进口时,一个需要我们考察的重要因素就是假如允许了平行进口,平行进口商进口的行为又不加以限制的话,将会产生一些什么样的侵害知识产权权利人的及消费者的利益的不正当竞争现象。笔者以为,平行进口行为中所体现出的不正当竞争行为主要表现在以下几个方面:
一、平行进口商的搭便车行为
搭便车行为,又称为通过不正当的手段利用他人商业宣传和市场营销的行为,或者称为搭他人商业宣传和市场营销的便车行为,是指商业竞争对手或者该产品其他市场经营主体为达到自己的商业促销等目的,利用他人商业宣传和市场营销成就而未付出自己的实质性正当努力的行为。平行进口商的搭便车行为,是指在进口国内,知识产权产品权利人为了保证其知识产权产品在进口国市场的销售而进行了大量的市场营销行为,包括各种促销活动、各种广告宣传、提供优质的售前售后服务和品质担保,已经使该知识产权产品在进口国内获得了良好的市场声誉和信誉,而平行进口商在没有进行任何商业宣传和市场营销的情况下,却坐享知识产权权利人获得的良好的市场声誉和信誉的行为。平行进口商不付出任何代价,而不正当地利用他人已经取得的劳动成果,获得商业利益的行为,就是不正当竞争行为。在实践当中,如果平行进口商利用他人的营销成果从而达到使得自己产品热销的目的,并且自己在产品的推广、宣传等方面没有投入任何费用,那么这种行为就可以认定为搭便车行为。因此如果允许平行进口,应运用反不正当竞争法对之进行限制。我国的知识产权法和反不正当竞争法均未对平行进口商的搭便车行为做出相关规定。
二、平行进口商的不实标识行为
首先,如果平行进口商未尽到相应的标识义务,尤其是在对知识产权产品平行进口时,没有对该产品进行重新标识或重新包装,也没有对该产品的经销商、制造商及其原产地用明显的标签标识出来,使消费者误购了与自己购买意图相违背的商品,损害了消费者的利益。其次,就产品质量的保证方面来说,也会不利于消费者,因为平行进口的知识产权产品的售后服务及品质保证只能由非进口国内即国外厂商来提供,如果平行进口商未尽到相应的标识义务,那么购买平行进口的知识产权产品的消费者可能对此并不了解,出现质量问题可能会直接找到进口国内的厂商,而得不到相应的服务,这对购买平行进口的知识产权产品的消费者和进口国内厂商来说都是不利的。在我国,如果允许平行进口行为,应该在反不正当竞争法中对此类不正当竞争行为加以限制,例如可以规定,对于平行进口商品,应当以显著标识告知消费者经销商、制造商及其原产地等信息。我国的知识产权法和反不正当竞争法等法律均未对平行进口商的不实标识行为行为做出相关规定。
三、平行进口商品的质量差异
由于平行进口的知识产权产品都是真货,并非假货或冒牌货,一般来说,知识产权产品权利人为了维护自己已经获得的市场声誉和信誉,都会尽量对其产品的质量在世界各地保持一致。但由于世界各国在经济发展水平、技术水平、气候环境、文化传统、消费习惯、劳务人员的素质等等诸多方面会存在巨大的差异,就会使得同一产品在不同的国家和地区,质量会相差很大。例如,同样是“耐克”鞋,在欧州生产的与在越南生产的,无论是在原材料抑或是穿着脚感及舒适度等方面都会有很大的不同。因此,如果平行进口的知识产权产品与进口国的具有同样知识产权的产品在质量上具有很大差异,就必定会损害购买该产品的消费者的利益。如何判断这种不正当竞争行为,各个国家所采取的标准和原则有所不同,日本与美国采取的是“实质性差异”原则。根据美国和日本针对平行进口商品的禁止性原则规定,当平行进口的知识产权产品与进口国的具有同样知识产权的产品在质量上存在某种实质性差异时,该平行进口的知识产权产品即被认定为冒牌货甚至假货。判断平行进口产品是否构成实质性差异的标准是一个弹性的标准,各国根据具体情况采取的标准宽严不一,如果产品差异是无关紧要的细微的差别,不至于造成消费者的利益收到损害的,一般不构成不正当竞争行为。
另外,如果进口商品存在质量问题,因进口产品信誉的下降会殃及本地产品的信誉,进而降低本地产品的销售量。这种风险转嫁对本地商来说是不公平的,商品信誉等无形资产利益的跌落短时间内难以恢复。因此,如果允许平行进口,就应在反不正当竞争法中对这些行为进行限制。
注释:
刘春田主编.知识产权法(第二版).中国人民大学出版社.2000年版.第343页.
政治法律论文范文3
论文摘要：行业协会限制竞争行为具有行政垄断性等一系列特征，现阶段的反垄断法对于行业协会限制竞争行为的法律责任规定存在诸多不足，主要问题表现在立法规定过于简单和原则、责任主体不明确、责任体系不完善以及查处机制不健全。为有效预防和查处行业协会限制竞争行为，必须抓紧制定统一的《行业协会法》、明确法律责任主体、完善法律责任体系、明确查处机制。
一、行业协会限制竞争行为的特征
行业协会限制竞争行为是指行业协会以其决议、决定、章程等形式，意图排除、限制会员之间的竞争、会员与同非会员的竞争，或者实际达到排除、限制竞争后果的行为。其主要特征如下：
(一)明显的行政垄断性
依照其产生途径，我国的行业协会主要分为“官办行业协会”、“民办行业协会”和“半官半民行业协会”j大类。“官办行业协会”主要通过分解和剥离政府行业主管部门、自体制内部由上而下培育产生；“民办行业协会”具有较强的自发性，主要是依据当地市场的实际需要，由同一行业企业自发组成；“半官半民行业协会”属于上述两者的混合形态。这其中，官办行业协会体现出明显的行政主导性和依附性，具有强烈的行政色彩：以政策为建立依据、建立时间早且数量多、位于重要的行业或较大的地区中，相对于企业及其他行业协会享有明显的行政优势。这类协会既可利用行业协会成员集体的经济优势实施限制竞争行为，又可利用其手中的部分行政权力，或者利用其与行政机关之间千丝万缕的联系所产生的影响力来实施垄断行为[2l。综上，以官办行业协会为代表的我国行业协会限制竞争行为普遍具有行政垄断性，对新生代民办行业协会的兴起和发展、整体行业协会数量比例控制等问题均存在不同程度的消极影响。
(二)实施主体的特殊性
从形式上看，行业协会限制竞争行为的发起者只有行业协会这一个法律主体，但其实质是团体成员复数意思的表示，在性质和后果上相当于成员的协议[31。从合意的角度，一般经营者实施限制竞争行为多需要经过全体的共谋、合意，最终达到协商统一，自愿实施。行业协会可以通过内部民主程序的运作，运用协会成员的集体力量，以少数服从多数为由要求成员服从行业协会决议。故行业协会形成的决议并不以全部成员完全自愿为必要，只要多数通过即可，对未参与表决或反对者亦有拘束力141。实施主体的特殊性还体现在责任的划分和承担，是单罚制还是双罚制，如何认定等相关方面。
(三)实施过程的隐蔽性和稳固性
比起普通经营者，行业协会的限制竞争协议更为隐蔽且难以查处，因为其多寄生于行业协会章程、决议之中，伴随合法职能一起履行。例如，行业协会可以利用信息交流这一平台，晴中形成价格同盟，或者以标准认证为由，不合理的设置市场准入标准，实则保护会员企业的利益等。其次，行业协会限制竞争行为的实施具有稳固性。行业协会作为一个相对稳定的同行业利益代表者，其成员基于自身长远利益考虑，也会对行业协会所作的决议产生内在的、自觉的履行动力；另一方面，行业协会因自治权而享有对违规成员进行直接惩罚的权力，有时还可以通过向政府部门提出建议或施加影响等方法，间接的使违规会员承担行政方面的责任甚至法律方面的责任，以此保证决议的实施。
(四)实施后果的严重危害性
行业协会的规模效应决定了其限制竞争的行为后果比一般企业所实施的限制竞争行为更为严重——不论是会员数量，还是市场划分、地域区域等规模因素，都是普通单个或者数个经营者所不可比拟的。影响力越大的行业协会如全国性的行业协会，其限制竞争行为将会直接影响到整个国家范围内全行业的市场竞争秩序，导致相关行业长期竞争力的下降，后果极为恶劣。另一方面，整体行业协会一直谋求建立的公正、中立的形象也会受到不良影响，同时降低经营者和消费者对其的信任感，整体上亦不利于行业协会可持续发展。
二、反垄断法对于行业协会限制竞争行为法律责任规定的不足
(一)规定过于简单和原则
我国现行法律中关于行业协会的立法较零乱、分散，主要存在行政法规与规章中，如《社会团体管理条例》、民政部《关于(社会团体登记管理条例)有关问题的通知》、《国家经贸委主管的行业协会管理意见》等，这些行政法规规章中鲜少涉及法律责任方面。细化至竞争法领域，《反不正当竞争法》中既没有关于限制竞争行为的界定和规定，也没有对行业协会限制竞争行为的明确责任设定。《价格法》只针对价格卡特尔做了相关规定且责任主体限定为“营业者”，并不适用于行业协会。只有《反垄断法》第46条针对行业协会的法律责任进行了明确规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处5O万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记机关可以依法撤销登记。”上述相关的法律法规主要存在以下三个问题：第一，相关规定太少，除了《反垄断法》外，其余的法律法规几乎没有涉及；第二，以《反垄断法》的规定为例，法律条文过于笼统、简单，相关法律责任的设置尚属于起步阶段，漏洞较多；第三，处罚的手段单一，主要依靠的是行政处罚，处罚的力度也有所欠缺。
(二)责任主体不明确
按照《反垄断法》第46条规定，承担责任的主体仅指行业协会。而依据上文的分析，行业协会的限制竞争行为存在有别于普通经营者的特殊性：其限制竞争行为的实施并不限于协会，还包括参与共同行为的经营者；其协i义的实施也并不限于共谋，合意，还可能存在强迫实施。因此，应当依据限制竞争的协议是否具有强制性及行业协会成员对于该议有无实质选择的自由，划分出限制竞争行为的责任主体范嗣：单独处罚行业协会还是行业协会连同成员企业一起；在此基础之上，从相关限制竞争行为实施的后果、获利程度、发展角度等方面，区分责任主体承担责任的程度：牵头组织者、积极参与者还是被迫参与者。
此外，作为行业协会主要决策者和实施者的协会负责人，也应当承担相适应的责任。此举一方面可以更加有效的遏制行、会负责人实施、参与不正当竞争的行为；另一方面可以细化并完善个人责任追究机制，以维护行业协会的自治性和独立性。同理，个人责任追究机制应适用于成员企业的主要负责人，这也和国际通行做法一致。
(-)责任体系不完善
通过对比《反垄断法》第49条第46条等相关条文，不难发现行、会行政责任的设置方面存在诸多漏洞：其一，处罚标准过于单一，缺乏选择性。其二，5O万元这一上限过低，易造成违法利益期待可能性。其三，对于一些较大的行业协会不具备较强的震慑力。其四，撤销登记这种惩罚措施如何适用于“一业一会”地区值得商榷，且如何适用撤销登记制度本身就缺乏具体操作标准。其五，针对行政性垄断现象较严重的行业和地区，行政处罚的贯彻实施缺乏有效监督，很难保证最基本的制裁和威慑作用。
我国《反垄断法》对民事责任的规定仅见第5O条的规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失，依法承担民事责任。”这其中，如何界定行业协会和经营者之间的关系，是解决行业协会承担民事责任的先决条件之一。另外，国际上鼓励采用的私人诉讼制度未见到规定，单倍赔偿标准也有待商榷。刑事责任方面的规定空白，存在很大的发展空间。
(四)查处机制不健全
《反垄断法》第46条仅指出了处罚行使权及撤销登记权的归属，并未对查处机制进行职责划分。《反垄断法》第六章中指出，对涉嫌垄断行为的调查、查处由反垄断执法机构依法进行。依据《反垄断法》相关条款和国务院有关部门的解释，现阶段我国反垄断执法机构主要是国家工商总局、国家发展与改革委员会和商务部。其中，国家工商总局主要负责滥用市场支配地位和非价格垄断的协议及行为，发改委主要负责价格垄断行为，商务部主管经营者集中行为。对于行业协会限制竞争行为的查处，以上三者的主要职责范嗣均未涉及，而社会团体登记管理机关又不属于法定的执法机构，无权进行查处。因此，不论由哪方进行查处，都需要一个明确具体的规定以解决这个法律漏洞。
三、完善行业协会限制竞争行为法律责任制度的建议
(一)制定统一的《行业协会法》
从我国现在相关行业协会的法律法规分析，现有立法主要停留在地方性法规阶段。我国尚未形成包括行业协会的性质在内的，关于行业协会之地位、职能、运作方式、组织机制、结构和违法规制等的行业协会法律体系[51。全国性统一立法的缺位，必然导致行业协会法律适用的混乱、法律规范的粗糙笼统、法律体系的混乱和多头管理等现象，还容易导致行业协会法律地位的不明确、不独立及法律责任追究的困难等问题。本文由中国论文范文收集整理。
笔者认为，制定统一的《行业协会法》对于行业协会限制竞争行为的规制十分关键：我国行业协会的正常运行需要法律对其进行角色定位，对权利义务责任进行明确界定，只有这样，才能对行业协会限制竞争行为的产生起到预防管理的作用，不给其提供成长的土壤。其次，只有在明确角色定位的基础上，通过专门的行协会立法，确立公开的准入及退出制度、成立及解散制度等相关独立人格制度，才有可能脱离长期以来因为制度问题而造成行政隶属性，彻底根治行业协会行政性垄断这个问题。再次，专门的行业协会立法中设立专门的法律责任章节，无疑比放在《反垄断法》中更能够准确和有效的规制行业协会限制竞争行为。
(二)明确法律责任主体
显而易见，现行法律中比照普通经营者进行简单规定处理的方法并不能适应行业协会限制竞争行为责任设置的需求，笔者认为，应当依据责任主体的特殊性这一特点，构建一个有针对性的结构框架：
I．由行业协会牵头并组织的，以行业协会决议、章程等形式为主导的限制竞争行为。首先追究行业协会的责任，假如赔偿和处罚超出了行业协会的责任认定承担范围，可由参与决议的会员企业共同分担，被胁迫的成员企业可免除处罚。对于行业协会的主要负责人采用双罚制，即同时承担一定的民事、行政责任，如若违法情节严重，造成后果严重的，必要时可采用刑事责任加以制裁。
2．在协会内的大企业、强势会员企业的实际支配控制下实施的限制竞争行为，此时的行业协会沦为被利用的工具。对于此类行为，只要证明行业协会的限制竞争行为是由大企业支配形成的，就可以把这些企业作为真正的责任追究对象加以规制，由其以经营者身份适用《反垄断法》的具体规定，行业协会承担的一定的行政责任，例如警告等。对具体实施者进行责任认定的方法可以参考“揭开法人面纱”制度。
3．行业协会限制竞争行为的实施是相关政府部门的意志所致，旨在维护地方、部门间经济利益和竞争相对优势等。由于此类限制竞争行为具有行政性垄断的特点，因而可以参照我国现有立法对行政性垄断行为的处理方式——责令相关行政部门改正并给予直接责任人员以行政处分。
4．个人利用行业协会实施限制竞争行为打压会员或者徇私枉法谋求私利等。在要求实施者承担相应行政责任甚至刑事责任的基础上，可以参考《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条之三款②的规定，同时要求直接监督者承担相应的行政责任。
(三)完善法律责任体系
行政责任方面，增加行业协会罚款的种类和标准，如以非法获利或者销售额为基准；同时增加罚款的上限额度，以确实起到罚款的威慑力。针对原则性较强的规定，出台相关的立法、司法解释，以确保反垄断法的有效实施。执行方面，反垄断法规定由社会团体登记机关对行业协会实施处罚，社团登记机关并不是反垄断主管部门，由其对行业协会限制竞争行为给予处罚，名不正，言不顺，而且还将造成职能重叠，给反垄断的实际执法将带来诸多不便[61，笔者建议将行业协会的限制竞争行为亦纳入反垄断执法机构的执法范围，由反垄断执法机构统一行使执法权。另还可以增设其他行政处罚方式，如名誉处罚等，通过降低公众影响力以达到警告的目的。当行业协会限制竞争行为是由上级行政部门操控实施时，亦应当对有关行政部门和责任人员予以处罚。
民事责任方面，首先应当将行业协会明确纳入承担民事责任的主体范围之内，例如在《反垄断法》第5O条增加一款，即行业协会实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。其次，应当增强私人诉讼的运用，改变既往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，逐步增强受害者的应诉积极性，可以比照现有诉讼举证制度，适当放宽受害人举证的标准。最后，关于损害赔偿标准问题，笔者认为对于行业协会主导，策划，积极推动实施的限制竞争行为，从严发落，适用两倍之上3倍之下的赔偿标准；对于行业协会充当工具，默认、放纵态度实施的限制竞争行为，则从轻发落，适用两倍的赔偿标准。
关于刑事责任，最重要的一条是“零的突破”，即在《反垄断法》中明确设立相应的刑事责任条款，弥补我国现有责任体系的缺陷。其二，实行地“双罚制”。严厉惩罚积极参与的个人和直接收益者，以更好地发挥刑事责任强有力的制裁作用。其三，充分发挥豁免制度的效力。通过给与那些首先对反垄断执法机关自首并与反垄断执法机关合作的个人或者会员企业免于或处罚等的待遇，提高行业协会违法行为被举报、发觉的可能性。条文设置方面结合我国刑法的自首与立功制度，细化《反垄断法》第46条的相关规定，法律条文的透明度越高，操作性和预测性就越强。:
政治法律论文范文4
关键词：产业政策产业政策体系产业政策法
一、产业政策的含义和基本
(一)产业政策的定义
有的认为”产业政策是国家或政府为了实现特定的经济、社会目的对产业实施的经济干预，这种干预包括对产业的规划、调整、保护、扶持、限制等”。[1]有的认为”产业政策一般以各个产业为直接对象，保护和扶植某些产业，调整和整顿产业组织，其目的是改善资源配置，实现经济稳定与增长，增强国际竞争力，改善与保护生态环境等。政府对每个产业和企业的生产活动，交易活动进行积极或消极的干预，直接或间接地介入市场的形成和市场机制”。有的日本学者将其定义为”产业政策是指为了促进国家经济福利的发展，政府部门干预而实施的对于一个国家的整个产业或特定的产业部门的有关政策。具体地说，为了扶持或培育将来的国家主导产业，政府实行税收优惠待遇，以改善信息不对称状态为目的进行信息提供，对市场机制失灵状态的产业实施一些规则等”。还有的学者认为产业政策是指”以建立比较理想的国家产业活动为目的的有关产业活动的政府干预”。
综上我们可以看出，学者们大都主张产业政策是国家为产业的发展，以产业为对象所采取的一系列干预措施。我认为，在当今的社会，整个产业的正常发展的确需要政府部门的主导，但是过多的干预不一定有利于产业的发展，甚至会造成产业发展的障碍，所以在有些情况下，政府不干预发展也十分的重要。政策包括政府对某些事情的态度及对其采取的具体行为，而不干预也体现了政府对某些事情的态度和意志，因此我认为政府对某些产业的不干预态度也是一种产业政策。因此得出：产业政策是一个国家为实现其经济发展目标、促进与限制某些产业、规范产业组织、优化产业结构、提高产业技术等制定的政策体系，它要求政府对某些产业或企业进行干预，而这些干预包括消除在某些产业之问或产业中已经存在的某些政府部门的过多干预的行为。
(二)产业政策的基本构成
关于产业政策的体系问题，国内学者有不同的看法，有的认为产业政策可分为产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策、产业区域政策及产业国际竞争力政策；[4]另有学者认为，产业政策主要内容应该包括：产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策、产业布局政策、产业环境保护政策和产业国际竞争力政策等具体政策；还有学者认为，产业政策主要包括两部分：一是产业组织政策；二是产业结构政策。[6]在中国的教科书中产业政策的分类大都采用国务院1994年的{90年代国家产业政策纲要》中的分类。《纲要》指出”产业政策包括产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布置政策，以及其他对产业发展有重大影响的政策和法规”，因此学者通常认为，产业政策由产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布置政策四个部分组成。我们认为产业政策的体系不是静态的、封闭的，而是动态的、开放的，这里所谓”其他对产业发展有重大影响的政策和法规”正是体现了动态、开放的要求，产业政策应随着产业结构等的变化而变化。当今世界的产业经济的趋向是经济的国际化和经济的循环化。因此我们可以认为中国的产业化政策还包括产业国际化政策和产业循环化政策。总之，我们可以认为现在的产业政策应该是针对产业结构、产业组织、产业技术、产业布置、产业国际化和产业循环化的政策。
二、产业政策法的的基本内涵和制度体系
(一)产业政策法的的基本内涵
产业政策是为了克服市场失灵而”补充市场机制的法律”，是经济法体系中重要的组成部分。关于产业政策法的定义也是众说纷纭。有人基于法理学上关于法与政策的严格区别而对产业政策法的提法提出质疑，认为法与政策不能兼容。他们认为，法与政策在传统称谓上是两个不同的概念，法律有其特定的逻辑结构，能给人们提供具体的行为准则，稳定性较强；政策则多系原则性的，具有灵活易变的特点。因此，政策与法是不能兼容的，反对产业政策法乃至经济政策法的提法。实际上，任何事物都在发生变化，在诸部门法中，经济法具有明显的政策性特点，其中，又以宏观调控法最为突出。国家宏观调控的目标、任务和所采取的措施，需要根据不同时期、不同的国内和国际经济、政治、社会形势加以确定和产业调整，国家计划、经济政策和调节手段的运用不能一成不变。受其影响，宏观调控法的许多内容和规定具有较大变动性。另外，政策化的宏观调控法相对于传统的民法、刑法等部门法，法律规则体系也并不十分严密，法律规则不可能周全和处处明确具体。这样，在宏观调控法领域，法律与政策的界限已趋于模糊，政策与法有着密切的联系。产业政策法是一种宏观调控法，从这个意义上来说，产业政策法的提法并无不当之处。
王先林教授认为，”产业政策法是调整产业政策制定和实施过程中产生的经济关系的法律规范的总称。简单地说，产业政策法就是规范和保障产业政策的法。它是经济法的一个重要组成部分，其基本方面可归为宏观调控法的范畴”。王教授认为产业政策法与产业法或产业经济法不同。与产业政策法相比，产业法的范围更广，产业法除了产业政策法之外，还包括了非由产业政策调整的但由法律直接调整的产业经济学中所包括的产业组织、产业结构、产业布局、产业技术、产业发展等经济内容。
我认为，产业政策法就是产业政策的法律化，产业政策是产业政策法的内容，产业政策法是产业政策的法律表现形式，两者互为表里。
(二)产业政策法的制度体系
关于产业政策法的制度体系，通说认为产业政策法由产业结构法、产业组织法、产业技术法、产业布局法四部分组成。此种观点的立法基础实际上是源于对产业政策的理解，即产业政策由产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布置政策所组成。我们认为，与前述产业政策主要由产业结构政策、产业组织政策，产业技术政策、产业布置政策、产业国际化政策和产业循环化政策所构成相一致，产业政策法的基本制度体系也主要由产业结构政策法律制度、产业组织政策法律制度、产业技术政策法律制度、产业布局政策法律制度、产业国际化政策法律制度和产业循环化政策法律制度所构成。其中，产业结构政策法律制度和产业组织政策法律制度是产业政策法基本制度体系中两个最主要、最基本的方面。
产业结构政策是指政府依据本国的产业结构演化趋势，为推进产业结构优化升级而制定的产业政策，是以产业间的资源配置为对象，导致产业结构变化的政策。它包括主导产业选择和支持政策、弱小产业扶植政策和衰退产业调整政策、促进基础产业制度、保护和扶植主导产业制度和促进产业合理化制度等。
产业组织政策是指政府为了获得理想的市场绩效而制定的干预产业的市场结构和市场行为的政策，包括竞争政策，直接规制政策和中小企业政策。
产业技术政策是政府制定的促进产业技术进步的政策，主要内容包括产业技术发展的目标、主攻方向、重点领域、实现目标的策略和措施等保障产业技术有效发展的重要手段。
产业布局政策是指政府为实现产业空问分布和组合合理化而制定的政策，主要包括区域产业扶持政策、区域产业调整政策和区域产业保护政策等内容。
产业国际化政策是指政府为促进某一产业向国际化发展而制定的政策，目的是要提高产业的核心竞争力，提高产业在国际竞争中的地位。
产业循环化政策是指政府以抑制废弃物的产生，促进资源的循环利用，合理处理废弃物，抑制天然资源的消费，减轻环境的负担等为目标制定的符合产业变化趋势的～系列政策，目的在于保护环境和资源，实现可持续发展。
产业政策法律制度就是对这些方面的产业政策进行法律调整丽形成的。
三、目前我国产业政策法存在的问题和完善
(一)产业政策法律化程度不够
目前，很多重要方面的产业政策仅表现为政府或其职能部门的法规或规章，有些甚至连规章的形式都末采取，只是以某种规范性文件形式存在的纯粹的政策，这导致现实中出现诸多弊端，产业政策在具体实施中出现诸多变数，达不到预期的效果。最典型的是《汽车工业产业政策》，究其原因，主要在于《汽车工业产业政策》本身并不是_-部法规，其内容只有指导性作用，不具有强制力，没有相应的法律责任制度作保障，对各地的约束力不大。就我国2002年通过的《中小企业促进法》来说，它是我国产业政策法中少有的高层次立法，其基本内容也是较为合理与有效的。但是，它也有一个明显的不足，那就是缺少法律责任的规定，尽管这类促进型的法律不像那些直接规范市场行为的法律具有非常具体的法律责任制度，但也不至于连一个条款都没有，甚至能够体现经济法特色的奖励条款也没有。这样的法律也很难起到对政府行为的约束和控制作用。
(二)已有的产业政策法效力层次太低
中国现有的产业政策法主要是行政法规和部门规章，相比而言，国外的产业政策法基本上是议会制定的，以法律为表现形式，这无疑加大了产业政策的执行力度和效果。
(三)产业组织政策法十分稀缺
上述产业政策及其法律主要集中于产业结构方面，产业组织方面的规定凤毛麟角，实际上，产业组织问题在中国是一个十分严重的问题，必须加大力度制定相关的法律这～状况才能得到改善。
(四)产业政策涉及面太广
政治法律论文范文5
在诉讼活动中，证据是决定案件胜诉与否的关键所在。而在证据提供方面存在两种不同的立法模式。一种是证据随时提出主义，一种是证据适时提出主义。所谓证据随时提出主义是指当事人有权在诉讼的任何阶段随时出证据，而不受时间的限制，甚至在诉讼终结之后也可提出，引起再审程序的发生。而证据适时提出主义是指当事人必须在法定或指定的期限内部提出证明其主张的相关证据，逾期则产生证据失权的法律后果。一般说来证据适时提出主义包含以下两方面的内容：“是举证时限。负有举证责任的当事人必须在法律规定或法院指定的期限内尽其所能地提供支持其主张的证据。二是法律后果即证据失权。当事人逾期举证，则丧失证据提出和证明权，在以后的诉讼中不能再提出证据或提出的证据不能为法院采纳而丧失其证据的证明力。
由于受追求“客观事实”诉讼理念的影响，以及立法上举证时限制度的缺陷，我国以前的民事诉讼实行的是证据随时提出主义，当事人在法院审理的各个阶段包括一审、二审和再审均可提出证据。虽然最高人民法院在关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见第76条规定的“人民法院对当事人一量不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理的期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期，延长时期限由人民法院决定，含有要求当事人限时举证的意思，但对逾期证据的先权效果未作明确规定，我国在一定时期内部仍然遵循着广泛意义上的证据随时提出主义。
实践证明，证据时提出主义存在一系列难以克服的弊端：一是当事人实施“证据突袭“，严重地干扰了诉讼活动的正常进行，损害了诉讼成本。由于当事人随时提出证据，案件的进程掌握在当事人手中，法院丧失了对诉讼庭或多次开庭，降低了诉讼效率，也使当事人和法院的诉讼成本不断增加活动的控制权，致使为对新的证据履行质证程序而不得不无期限地延期浪费了有限的审判资源。三是损害了裁判的稳定性。证据随时提出主义的存在，使得终局判决不断地被撤销，影响了当事人之间人身关系和财产关系稳定性，不利于国家司法审判权威的树立。
为了解决证据随时提出主义所带来的上述弊端，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对当事人提交证据规定了举证时限制度，并明确逾期举证导致证据失权的法律后果。《证据规定》第34条规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，人民法院审判时不组织质证。
证据适时提出主义的制度价值在于：（1）有利于实现程序正义。证据适时提出主义为双方当事人创设了平等的举证和辩论机会：当事人还可借助于证据交换制度，了解对方的证据，避免故意隐藏证据、拖延诉讼、证据突袭等现象有发生。（2）有利于提高诉讼效率。举证时限的设立，使得案件的争点与证据在庭前予以固定，从而有利于法院一次开庭集中审理，减少开庭的次数，缩短案件的审理周期，节约司法审判资源。另外，由于双方当事人对彼此的证据及诉讼结果心中有数，从而有利于当事人在庭前送达。如果说证据随时提出主义是基于实体公正的考量而产生，那么证据适时提出主义是诉讼效率的产物。两种立法模式孰优孰劣，体现出公正与效率的冲突，平衡及其价值选择。随着经济活动的高速发展，案件数量不断攀升，如何在公正与效率之间寻求平衡点是一个亟待解决的问题。事实上司法活动追求公正与效率并不是一个不相容选言命题，在不以牺牲诉讼效率为代价的前提下，在一定的时间和空间范围内部，我们完全可以找到公正与效率的平衡点。《证据规定》正是基于这一考虑，将公正与效率二者和谐地统一起来，把可能影响实体公正，确因客观事由无法在举证期限内提出的证据界定为新的证据，从而赋予其排除适时提出主义的效力，最大限度地维护了当事人的合法权益。所以说，新的证据是对举证时限制度的补充，是证据适时提出主义的例外适用，其价值在于最大限度地实现法律的公正。
二、如何界定“新的证据”
在总结审判实践经验的基础上，《证据规定》第一次就有关“新的证据”的范围作出了限定。依该规定，“新的证据”是指以下几种情形，（1）一审程序中的当事人在一审举证期限届满后发现的证据和举证期限内部确因客观原因无法提供且在延长的期限内仍无法提供的证据第41条；（2）二审程序中一审庭审结束后新发现的证据和一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院认为应当准许并依当事人申请调取的证据第41条，再审程序中，原审庭审结束后新发现的证据（第44条）。可将上述情形概括地分为三种类型，即新发现的证据、延期内未提交的证据和未准许调取的证据。
研析上述条文可以发现，因“客观原因”不能按期举证是“新的证据”的本质属性；构成新的证据必须具备两个要件：一是时间要件，当事人提交的证据是举证时限届满之后或庭审结束之后获得。二是实质要件，当事人未按期提交证据是出于“客观原因”造成的。“新的证据”可分为两种类型：一是举证期限内当事人没有掌握的证据，包括举证期限届满后或庭审结束后新发现的证据和举证期限内证据虽已出现，但是当事人因客观原因通常无法知道的证据以及申请一审法院调取而未获准许而二审法院准许并依当事人的申请而调查取得的证据。“举证期限内部，证据客观上没有出现，当事人自然无举证之可能”，而证据虽已出现，但是当事人通常情况下无法知道其出现，是指证据虽已客观存在而为当事人所不能认识而没有掌握的情况下，当事人也无完成举证责任之能力。而未获准许调区的证据因涉及档案、国家秘密、商业秘密及个人隐私等材料，当事人客观上举证不能是显而易见的。二是举证期限内当事人虽然已经掌握或虽已实际控制该证据，但是因为外界客观原因无法提交的证据。比如举证期限内突然发生战争、地震等自然灾害，在这种不可抗力的情况下，当事人无论如何也不能提出证据或者说提出证据的困难相当大，当事人自身的能力无法克服，就是法院自身也无法为之，难度很大。因客观原因不能提交证据，是构成“新的证据”的本质属性。现在的问题在于什么是“客观原因”？（5）借用哲学上的概念，客观原因是指独立于人的意识之外，不以人的主观意志为转移的客观存在，一般有自身客观原因与外界客观原因的划分构成新的证据的客观原因是两者兼容呢？还是只是其一？我认为，新的证据的价值目标在于：在非因当事人的原因导致举证不能的情况下，给予当事人的法律救济，以期实现法律公正，对当事人确因客观事由不能在举证期限内完成举证责任的，承认其在举证期限期满后所提供的证据效力，最大限度地维护当事人法权益，弥补证据适时提出主义可能带来的弊端。所以对客观原因不能作扩大解释，应将其限定为当事人所不能克服的外界客观原因，而不包括自身的客观原因。
综上之分析，所谓“新的证据”，是指当事人确因外界客观原因无法在举证期限内提供证据而在举证期限之后或庭审结束之后所提供的证据。需要特别指出的是，《证据规定》中还有“新证据”以及可视为新的证据规定。如第40条第1款：“当事人收到对方交换的证据后提出反驳意见并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换”；第43条第2款：“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”从文义上看，“新证据”与“新的证据”毫无差别，但笔者认为，此处的“新证据”等同于反驳证据，所以与我们所界定的“新的证据”完全不同，应注意加以区别：1、“可视为新的证据”能够产生与“新的证据”相同的法律后果，但是“可视为新的证据”不是“新的证据”，“可视为新的证据”从立法技术上讲是一种法律上的拟制，即法律将A拟制为B，使A与B有相同的法律后果，实质上两者并不相同。构成“新的证据”的客观原因是指外界客观原因。当事人因外界客观原因举证期限内不能提供证据，在举证期限届满后提供的证据，构成“新的证据”。而“可视为新的证据”强调的客观原因则是自身的客观原因。“当事人因自身客观原因不能按期举证可以归结为当事人在主观上存在过失，比如当事人生病住院或出差在外时，当事人完全可以委托他去代为取证并提供证据，其不按期举证，举证期限届满后提供的证据材料则不能构成“新的证据”，该证据材料在法律上造成证据失权的法律后果，当事人因自身客观原因不能按期举证，举证期限届满后提供的证据材料，只有在不审理证据可能导致裁判明显不公时，才可能构成“可视为新的证据”。为什么说构成“可视为新的证据”的客观原因指当事人自身的客观原因呢？这要结合《证据规定》第四十三条的整条规定来进行理解，第四十三条第一款规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。第二款是对第一款情况中的例外情况的规定，这种例外规定是法律的拟制性规定，不是构成新的证据的原因多是指当事人自身的原因，第二款既然转承第一款而定，可见构成“可视为新的证据”的原因必是指当事人自身的原因，构成“可视为新的证据”的客观原因，也应是指当事人自身的客观原因。构成“可视为新的证据”“一般都当事人在举证期限届满前（这里至少是指法院准许的延长期内）都已经掌握的证据（包括掌握证据线索），而不存在没有掌握的证据的情况，其没有提交是因为自身客观原因造成的”。2、“可视为新的证据”只存在一审程序中，而新的证据则存在一审、二审和再审程序。“可视为新的证据”只存在一审程序中，而新的证据则存在于一审、二审和再审程序中，根据法条规定，构成可视为新的证据的证据，是指当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。根据民事诉讼法及有关民事诉讼法的司法解释、《民事诉讼证据规定》等有关规定来看，只有在一审程序中才可能存在法院准许延期举证的问题。因此，“可视为新的证据”只存在一审程序中。而新的证据根据《证据规定》的有关规定来看，却存在于一审、二审、再审程序中。3、构成“可视为新的证据”的证据，当事人在举证期限内因客观原因无法提供证据时，必须向人民法院提出延期举证的申请，并获得人民法院准许。4、“可视为新的证据”在适用上具有自己的独立性，依条文之规定，成立这类证据必须具备以下几个条例：（1）一审程序中；（2）当事人因客观原因无法在举证期限内提供证据‘（3）经法院准许延期举证；（4）因客观原因未能在准许的期限内提供；（5）不审理该证据可能导致裁判明显不公。此处的“客观原因”可以是自身的客观原因，可见“可视为新的证据”与“新的证据”并不完全一样。
三、如何适用“新的证据”
1、转变传统观念，树立正确的诉讼理念。公正与效率是司法活动永恒的主题，是法律最重要的两项价值，任何一个诉讼制度的设计都必须顾及二者的平衡，偏废其中任何一项都不利于司法活动目的的实现。我国用十年来的诉讼实践告诉我们。治院的司法认知活动必须建立在证据所现的法律事实基础之上。过分追求个案的“客观真实”必然要以牺牲程序公正、普遍公正和效率为代价。诉讼活动中，程序公正，实体公正，普遍公正以及诉讼效率都是我们追求的目标，我们需要做的工作是如何在这诸多的价值中找到一个平衡点。对当事人在举证时限内无法提供的“新的证据”，在不影响程序公正和诉讼效率的前提下，给予当事人一定的法律救济。这充分体现出公正与效率的和谐统一。
政治法律论文范文6
正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。
本文通过对正当防卫的概念、特征进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当的防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。
关键词正当防卫不法侵害必要限度
一、正当防卫的目的和意义：
（一）、正当防卫的目的
正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的要领中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握正当防卫不负刑事责任的法律依据。
（二）、正当防卫的意义
正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了强有力的法律保障。
二、正当防卫的概念和构成条件
（一）、正当防卫的概念
新刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动1、增加了利益的内容，扩大了保护对象范围。2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。4、规定了无过当之防卫，即绝对正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。这一修改消除了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。这样就确保了对防卫过当“罪法其罪”。
（二）、正当防卫的构成条件
法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件：在刑法理论上，必须同时具备五个条件（1）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生，1、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征：1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。2、违法生。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。3、可制止性。“制止”从词义上来讲有其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫，同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如果受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经推动了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。①
（2）正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。
（3）正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能新的不法侵害。②
（4）正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的的内容：1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。2、对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图。因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：1、防卫挑拨。即是故意地对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。2、互相斗殴。是指参与者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。
[NextPage]
（5）正当防卫的限度条件——我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。根据新型法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察：
1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。
2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因此为标准。
3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。
三、刑法对正当防卫规定的不足之处及完善意见
（一）、关于正当防卫的适用对象的限定存在的缺陷
刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、绑架呢？严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫，抢劫和，根据修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的对象。那么，是否对一切抢劫和犯罪都可以实行无过当之防卫呢？我们的回答是否定的，因为和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法。胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力、抢劫，显然可以实行无过当之防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的、抢劫能否实行无过当之防卫，我们认为是值得商榷的，在我们看来，对这种非暴力的、抢劫不能实行无过当之防卫。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过当之防卫。但也有个别情况下，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、、绑架等犯罪，才存在特殊防卫的问题。
（二）、建议增加正当防卫的民事责任的规定
我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利，这乃理所当然。
四、结束语
新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但是既然正当防卫的有利无害社会效果，是应受完全的表彰，其中的见义勇为、舍生取义的的英雄行为，还当歌颂：则法律的良心就不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的充分保护。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。可是许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争，因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，则甚至会因这种不作为抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。现时，公众面对歹徒逞凶，虽然对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的社会效果落后于时代要求，这确是十分遗憾的！
参考书目
