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非法集资诈骗法律法规范文1
论文关键词 非法集资 公众 集资目的
近年来,随着经济的发展,民间融资日益活跃,非法集资活动也呈上升趋势。非法集资行为严重破坏国家的金融秩序,侵犯人民群众的财产安全。此类行为还具有涉及区域广、涉案人员多、涉案金额大等特点,处置不当极易引发群体性事件。由于对非法集资相关法律在认识上的不一致,特别是对民间借贷与非法集资的界分存在争议,导致各部门在罪与非罪、此罪与彼罪方面存在分歧,严重影响了对非法集资活动的打击效果。如何透过相似的行为表象,把握行为的本质,通过法律区分不同的集资行为,是当前理论界和实务界较为关注的课题。
一、非法集资的概念和表现形式
非法集资不是一个确切的罪名,而是一类行为的通称。简单来讲,非法集资是指通过非正常融资渠道获得社会公众资金的行为。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》最先给非法集资做出定义:非法集资是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为。1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第1条对非法集资做出了较为详细的定义:非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。
在界定了非法集资的定义后,为了在实践中具有更好的指导意义,权威部门又对非法集资活动的各种表现形式进行了概括。2000年中国人民银行认定,各类非法集资活动的形式有七种表现形式。随着经济的发展,非法集资行为有了更加多样的表现形式,在归纳总结的基础上,2007年国务院法制办又将非法集资活动归结为十二种类型。
二、非法集资行为的司法认定
(一)非法集资行为并不一定是犯罪
非法集资行为本身并不都具有刑事违法性。尽管非法集资行为存在较大的社会危害性,一旦非法集资者资金链断裂,其资产难以变现或根本无资产,极易引发群体性事件,危及社会稳定,而且研究表明,12.86%的非法集资案件伴随或导致了其他犯罪。但这并不意味着非法集资行为一实施就构成犯罪,它们之间并不是一回事,从逻辑学上看,两者之间是交叉关系。而且我国刑法中并没有规定专门的“非法集资罪”,根据罪刑法定的刑法原则,不能简单将非法集资行为与犯罪行为划等号。从本质讲,非法集资行为违反了国家对金融行业的管理秩序,首先适用的法律应当是《商业银行法》等规范金融行业秩序的法律法规,只有当行为严重扰乱金融秩序,超出金融法律法规调整的范围后,才能纳入刑法的打击范畴,这是由刑法的谦抑性原则与刑法作为其他部门法的保护法的性质共同决定的。而且非法集资活动的行政监管范围、行政监管态度以及相关行政性规范如何认定非法集资活动对于《刑法》裁决非法集资类案件起着先决作用。
(二)非法集资行为涉及的罪名
1997年《刑法》修订时,将非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与首次增加的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”一起放在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章的“破坏金融管理秩序罪”一节,成为惩治涉罪的非法集资案件的刑法“三剑客”。最高人民法院2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和最高人民检察院的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的立案、定罪和量刑的标准给予了细致规定。
三、当前办理非法集资案件难点问题探析
(一)关于“公众”的认定
无论非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪,犯罪构成的客观方面都要求向社会不特定对象即社会公众吸收资金。如何认定“向社会不特定对象吸收资金”,成为区分非法吸收公众存款与合法民间借贷、集资诈骗与普通诈骗犯罪的关键点。
对于“社会不特定对象”的认定,学界多在“公众”一词上做文章,认为公众代表的就是不特定人群,向不特定人群借款的,就构成吸收公众存款,占有不特定人群资金的,就构成集资诈骗。但人群范围的特定或者不特定,只是相对而言。实际上,存在无数可以对人群加以划分的标准,都可以将具有某一共同特征或者利益的群体与社会公众区分开来。豍非法吸收公众存款针对的对象从广义来讲是不特定的,但是如果仔细分析,其针对的对象是有富余资金的人群,而不是针对那些食不果腹的群体,如果以是否有富余资金来划分,手头有富余资金的人群显然是特定人群,如此一来,这种行为是否就不构成向公众吸收存款?
笔者认为“不特定对象”判断的落脚点应放在人员的社会性和不可控性,具体可以从以下两个方面理解:首先出资者与吸收者之间是否存在联系。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”向亲朋好友吸收存款,不成立非法吸收公众存款罪,这是因为个人的亲朋好友在数量上毕竟有限,数量上可以控制,而且亲朋好友之间的相互借贷,很大程度上是有利益关系在其中,是为“义”,而不是单纯为“利”。其次出资者和集资额可能随时增加,这是由非法吸收公众存款的行为方式决定的,这一特点也是非法集资与民间借贷的不同。对于民间借贷,不论其资金数额的大小,总有一个固定的额度,因此所涉及的出资者实际是有限的,达到预期目的后该集资行为在人数和数量上都不再增加了,而非法集资则不然,其没有预期数额,多多益善,没有上限,只要集资者对出资者不加以控制,那就存在少数人向多数人扩散的可能性。
(二)对“吸收存款目的”的考量
在实践中,对非法集资活动适用最为广泛的是“非法吸收公众存款罪”。对于吸收公众存款的目的是否影响该罪的构成,理论界和实务界存在不同的认识和看法。
非法集资诈骗法律法规范文2
[关键词]货币供给量 信贷规模 资金链
一、现状简介
2008年美国爆发席卷全球的金融危,欧洲紧接着出现债务危机,量化宽松的货币政策在欧美各国盛行,世界经济总体增长速度放慢。危机的爆发起源于金融行业,然而很快实体经济也受到沉重打击,危机从美国扩散到全球,由发达国家到发展中国家。
面对复杂的国际国内经济形势,宏观方面,中国政府采取积极的财政政策和适度宽松的货币政策。到2011年,中国的宏观政策转向积极的财政政策和稳健的货币政策。从货币供给量的角度来看,以每年十二月的M2作比较,2002年到2008年,中国货币供给量每年同比增长16%左右。2008年末,中国M2为475166.6亿,2009年末为610224.5亿,同比增长28%左右。2010年末M2比2009年末同比增长19%左右,达到725851.8亿,到2011年末中国M2为851590.9亿。在此期间中国GDP增长率为每年10%左右,表明在金融危机期间中国货币供给量严重过剩。
于此同时,中国民间资本活跃,民间借贷盛行,其借贷利率也普遍高于银行同期利率。对高收益的追逐,以及相关法律法规的缺失,引发非法集资、金融诈骗等一系列的现象。原本存在于公民之间、公民与法人之间和公民与其它组织之间的正常借贷行为,正影响着中国经济金融的健康发展。
二、相关理论
金融危机的爆发直接导致我国出口额的下降,以出口为主的中小企业国外市场紧缩,部分企业资金链出现问题,面临破产倒闭的困境。作为拉动经济增长的三驾马车:消费、投资和出口,在出口受影响的情况下,只有依靠消费和投资来保增长。提高消费所占GDP的比重,以及消费结构的调整需要很长的时间,投资便成为短期内一种拉动经济的快捷方式。
此时,中国实施适度宽松的货币政策,货币供给增长比例超过前期,面临破产倒闭的企业可以获得贷款而存活下来,把投资作为新的经济增长点。但是,金融危机所带来的大环境的恶化并没有立刻改变,除美国金融危机外,欧洲出现债务危机,中国国内消费也没有立刻启动呢。过度的货币供给量带来了通货膨胀,物价上涨。于此同时,中国的房地产市场正如火如荼的发展,房价节节攀升,股票市场也迎来一波反弹。在赚钱效应作用下,部分从银行流出的资金,本来应当流向实体经济,发展中小企业却流入楼市,股市。为稳定物价,使房地产市场健康发展,房价合理回归,人民银行开始实施稳健的货币政策,提高存款准备金率,缩减信贷规模。银行信贷的紧缩导致中小企业在银行的贷款减少,企业再次面临资金链断裂的压力。本来依靠银行而存活的部分中小企业,在信贷紧缩的背景下,只能通过民间借贷的方式存活,或者倒闭破产。另一方面,在楼市宏观调控作用下,购房者不断调整预期,持币观望,楼市成交量下降,价格止涨,部分流入楼市的资金不能及时套现收回成本,只能通过民间借贷来维系企业生存。
这些因素交织在一起,促进了中国民间资本市场的发展,而民间借贷由于其对象主要是危机中存活的中小企业。这些危机中暂时存活的企业在市场中竞争力较弱,贷款者为保障贷款资金的安全性,使得民间借贷利率一般高于银行同期利率,有的甚至是银行同期利率的几倍。高收益的示范效应及相关法律法规的缺失,部分以民间借贷为形式的金融组织出现,随之而来的就是非法集资和金融诈骗的现象。
可以认为,中国目前民间借贷现象中存在的问题是金融危机后相关法律法规不健全情况下,适度宽松的货币政策的结果。适度宽松的货币政策在金融危机后对维持经济增长有一定作用,而当货币供给增长比例下降,银行信贷紧缩时,部分企业就会再次出现破产倒闭情况,或者被迫选择高利率的民间借贷。货币供给量的增加刺激投资增长,出现通货膨胀,而增长速度的降低又导致企业的破产倒闭,出现通货紧缩。货币供给量及增长速度影响着经济的发展。
三、总结建议
美国经济学家弗里德曼认为,货币供给增长率应当保持在一定的水平。增长率过快导致通货膨胀,抑制通胀又会导致通货紧缩。通胀和通缩本质是货币现象。在经济发展过程中,各种金融组织形式不断演进,如果相关法律法规不健全,就会出现非法集资等金融现象。
经济结构的调整,金融体系的健全,经济的稳定发展,一方面宏观货币政策的选择应当审慎,综合考虑各种因素,平衡短期与长期的利益;另一方面,不断健全相关法律法规,为解决经济发展中所出现的问题发挥指导作用。
参考文献:
[1]米尔顿・弗里德曼,安娜・J.施瓦茨.美国货币史[M].北京:北京大学出版社,2011,4
[2]哈尔・R.范里安.微观经济学:现代观点[M].上海:上海三联书店,2003
非法集资诈骗法律法规范文3
广大村民朋友们:
目前,某村征迁工作即将完成,待征迁工作完成后广大村民手中将持有大量资金,在此提醒广大村民朋友们要合理合法支配资金,不要参与非法集资、赌博等违法犯罪活动。为广大村民朋友们的钱财不受损失,防止上当受骗,提示防范以下几点:
如何防范非法集资
一、非法集资的定义和特征
定义:指法人、其他组织或者个人,未经有关部门批准,向社会公众募集资金的行为。目前我国刑法规定了四种非法集资类的犯罪,它们分别是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。
主要特征:
非法性:未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
公开性:通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
利诱性:承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
社会性:向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
二、非法集资主要表现形式
非法集资活动涉及内容广,表现形式多样。从目前案况看,主要包括债权、股权、商品营销、生产经营等四大类。
1、借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资;
2、以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资;
3、通过认领股份、入股分红进行非法集资;
4、通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资;
5、以商品销售与返租、回购与转让、商家加盟与“快速积分法”等方式进行非法集资;
6、利用民间“会”、“社”等组织或者地下钱庄进行非法集资;
7、利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品,如“电子商铺”、“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资;
8、对物业、地产等资产进行等份分割,通过出售其份额的处置权进行非法集资;
9、以签订商品经销合同等形式进行非法集资;
10、利用传销或秘密串联的形式非法集资;
11、利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资;
12、利用“电子黄金投资”形式进行非法集资;
13、以虚拟任务、虚拟货币、“一带一路”、“军民融合”、“物联网”、“区块链”等当下热点概念进行非法集资。
三、非法集资的典型手段
非法集资的手法花样翻新,主要有以下六种典型手段:
(一)假冒民营银行的名义,借国家支持民间资本发起设立金融机构的政策,谎称已经获得或者正在申办民营银行的牌照,虚构民营银行的名义发售原始股或吸收存款。
(二)非融资性担保企业以开展担保业务为名非法集资,主要有两个方面:一是发售虚假的理财产品;
二是虚构借款方,以提供借款担保名义非法吸收资金。
(三)以境外投资、高新科技开发旗号,假冒或者虚构国际知名公司设立网站,并在网上销售境外基金、原始股、境外上市、开发高新技术等信息,虚构股权上市增值前景或者许诺高额预期回报,诱骗群众向指定的个人账户汇入资金,然后关闭网站,携款逃匿。
(四)以“养老”的旗号,表现为:一是以投资养老公寓、异地联合安养为名,以高额回报、提供养老服务为诱饵,引诱老年群众“加盟投资”;
二是通过举办所谓的养生讲座、免费体检、免费旅游、发放小礼品方式,引诱老年人群众投入资金。
(五)以高价回购收藏品为名非法集资。
以毫无价值或价格低廉的纪念币、纪念钞、邮票等所谓的收藏品为工具,声称有巨大升值空间,承诺在约定时间后高价回购,引诱群众购买,然后携款潜逃。
(六)假借P2P名义非法集资。
即套用互联网金融创新概念,设立所谓P2P网络借贷平台,以高利为诱饵,采取虚构借款人及资金用途、虚假招标信息等手段吸收公众资金,突然关闭网站或携款潜逃。
四、如何识别和防范非法集资活动
社会公众识别和防范非法集资,应注意以下四个方面:
一要认清非法集资的本质和危害,提高识别能力,自觉抵制各种诱惑。坚信“天上不会掉馅饼”,对“高额回报”、“
快速致富”的投资项目进行冷静分析,避免上当受骗。
二要正确识别非法集资活动,主要看主体资格是否合法以及其从事的集资活动是否获得相关的批准;是否是向社会不特定对象募集资金;是否承诺回报,非法集资行为一般具有许诺一定比例集资回报的特点;是否以合法形式掩盖其非法集资的性质。
三要增强理性投资意识。高收益往往伴随着高风险,不规范的经济活动更是蕴藏着巨大风险。因此,一定要增强理性投资意识,依法保护自身权益。
四要增强参与非法集资风险自担意识。根据我国法律法规,因参与非法集资活动受到的损失,由参与者自行承担,而所形成的债务和风险,不得转嫁给未参与非法集资活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。因此,当一些单位或个人以高额投资回报兜售高息存款、股票、债券、基金和开发项目时,一定要认真识别,谨慎投资。国家规定贷款基准利率4倍以上的不受法律保护,可作为判断回报是否过高的参考。天上不会掉馅饼,高收益和高风险是并存的,犯罪分子的目的是骗取钱财。高利投资回报很可能伴随着非法集资行为。
如何防范金融诈骗
一、在防范金融诈骗方面应该做到“三要三不要”
(一)“三不要”
1、不要轻信来路不明的电话号码的短信或者非正常渠道的电话银行服务;
2、不要轻信各类中奖、费用返还的短信内容,拒绝利益诱惑;
3、不要向任何人透露银行卡或网上银行用户名、密码,在任何情况下,银行及公安、司法等单位都不会向客户索要银行卡或网上银行密码。
(二)“三要”
1、要提高安全意识,比如在设置密码时避免选用生日、电话号码等容易猜测的数字或字母组合,不在公共场所使用网上银行等;
2、要登录正确的网站或通过银行的专用电话或到银行的营业网点进行查询咨询;
3、遇到诈骗,要积极地向公安机关举报。
二、识别8类常见骗术
1、电话欠费诈骗:不法分子在互联网电话上安装任意显号软件,然后群拨电话,显示国家公安、电信机关的电话号码,冒充电信公司、公安机关等单位工作人员,以受害人电话欠费、被他人盗用身份涉嫌洗钱犯罪,以没收受害人银行存款进行威胁恐吓,欺骗受害人将自己的银行账户资金转到“公安机关”指定账户。
2、引诱汇款诈骗:不法分子以群发短信方式,将“请把钱存到Xx银行,
XX账号,xx先生”等短信内容大量发出。如果碰巧事主正打算汇款,收到此类汇款诈骗信息后,可能未经仔细核实,将钱直接汇到不法分子提供的银行账号上。还有的事主因拖欠别人钱款,收到此类诈骗信息时,自认为是催款的,没有落实真实姓名,便把钱汇入该银行账号。
3、刷卡消费诈骗:不法分子通过手机短信提醒手机用户,称该用户银行卡刚刚在某地(如XX商店)刷卡消费XXX元,如用户有疑问,可致电XXXX号码咨询,并提供相关的电话号码转接服务。
4、虚假中奖诈骗,方式主要分三种:
(1)预先大批量印刷精美的虚假中奖刮刮卡,通过信件邮寄或雇人投递发送;
(2)通过手机发送中奖短信;
(3)通过互联网发送中奖短信。受害人一旦与犯罪分子联系兑奖,即以“需先汇个人所得税”、“转账手续费”、
“公证费”等各种理由要求受害人汇钱,达到诈骗目的。
5、汇钱救急诈骗:不法分子通过网聊、电话交友、套近乎等手段掌握受害人的家庭成员信息后,首先通过反复骚扰或其他手段使受害人手机关机。再利用受害人手机关机这段时间,以医生或警察名义给受害人家属打电话,谎称受害人生病或遭遇车祸住院正在抢救,甚至谎称遭到绑架,要求汇钱到指定账户救急以实施诈骗。
6、ATM机告示诈骗:犯罪分子预先堵塞ATM机出卡口,并在ATM机上粘贴虚假服务告示,诱使银行卡用户在卡被吞后与其联系,套取密码,待用户离开后到ATM机取出银行卡,盗取用户卡内现金。
7、低息贷款诈骗:
“我公司在本市为资金短缺者提供贷款,月息3%,无需担保,请致电XX经理”
,此类诈骗短信,是骗子利用一些企业和个人急需周转资金的心理,以低息贷款诱人上钩,然后以预付利息名义骗钱。
8、骗取话费诈骗:不法分子通过拨打“一声响”电话,诱使您回电,“赚”取高额话费。或以短信形式发送“您的朋友13XXXXXXXXX为您点播了一首XX歌曲,以此表达他的思念和祝福,请你拨打9XXX收听。”一旦间电话听歌,就可能会造成高额话费或定制某项短信服务,造成手机用户的财产损失。
三、使用防骗高招
(一)注意各类电话、短信来源:接到可疑电话和短信时不要轻易相信,一定要保持镇静并仔细核实情况,千万不要抱有侥幸、怕麻烦和自以为是的心理。
遇到可疑情况要多与亲戚、朋友商议,并及时拨打公安机关、金融等部门的多部正规常用电话进行多方查证核实。一定要通过正规渠道核实账户信息,不要相信他人提供的电话。
(二)加强保密意识,防止个人金融信息及家庭信息外泄:犯罪分子之所以诈骗得逞,往往是从网上或其他途径掌握了被害人的有关信息后,再利用被害人的信息做文章,让被害人轻信,从而落入犯罪分子布好的圈套。
因此,公民必须要养成保密意识,不要轻易将个人资料、卡号、存款密码等告知他人。根据我国法律规定,公安机关、检察机关、法院在侦查办案中都不会通
过电话进行案情询间,更不会询问群众家中存款情况,以及要求转账等。
(三)掌握一些常识性的知识,切记勿轻信上当而汇款、转账:电信诈骗分子以骗取人们资金、财物为目的,我们应切记勿轻易汇款、转账。
他们编的谎言是存在漏洞的,只要细心甄别,他们的把戏是可以看穿的。
防盗宣传小知识
一、防入室盗窃
1、社区是我家,防范靠大家。邻里之间团结和睦,互相照应,当遇到陌生人在住所附近徘徊时或进入房内行窃时,邻居发现后应立即报警处理。
2、门窗最要紧,选好铁将军。门窗加固对预防盗窃很重要,安装防盗门一定要选择质量好、安全系数高、信誉好的产品,避免“防盗门窗”不防盗的现象发生。
3、出门入睡前,不要忘记检查。家居的各个门、窗、排气口、空调口要经常检查,损坏要及时更换。不要把家门钥匙交给不懂事的小孩;钱物、钥匙、衣物要远离窗户。
4、有钱存银行,密码记心上。家里不要存放大量的现金、存单,存折上的账号、密码不要写在一起,要记在心上或其他秘密本子上,不要同身份证、户口簿等放在一起。
5、学摆迷魂阵,巧施空城计。晚上全家短时间外出,最好亮上一盏灯,或打开电视机,长时间全家外出时,要在阳台上晾晒一些衣服,把电话线拔掉,门铃的电池卸下,使不法分子难以判断出家中是否有人,因而不敢贸然下手。
6、及时清理插在门缝、门把手上的各类广告、传单。如果清理不及时,往往会被犯罪分子认为家中久无人住而放心大胆地入室行窃。
7、警惕顺手牵羊。对提供上门服务的人员,要注意保管家中财物、提防不法分子混在其中、顺手牵羊。
8、警惕“敲错门”。盗贼常常以敲门、按门铃、打电话试图探听家中情况,或形迹可疑按门铃的陌生人,一定要提高警惕,加强防范。
9、对上门维修、送货、送礼的人,要查明其确切身份。要教育小孩不要轻易给陌生人开门。
10、如发现家中被窃,不要急于进屋清点财物,应保护好现场并马上向公安机关报案。
二、防砸车盗窃
1、莫把车辆当做保险箱。车辆千万不能存放现金、首饰等其他贵重物品。
2、小心驶得万年船。离开车辆时要锁好门窗,切记不要将车钥匙遗忘在车上。
3、细节决定安全.车辆内尽量不要放置衣物、包类等物品,容易引起盗贼的注意,进行砸车盗窃。
4、车辆停泊是关键。切勿将车辆停放在黑暗、无人监管或路边无监控区域,否则极易受到盗窃光顾。
三、防室外盗窃
1、不要将过多的现金外露,携带背包、挎包的要放在身前能看到的位置。
2、室外歇息或就餐时,不要随意把背包、提包、手机、电脑等物品放在椅子或地上,不给犯罪分子可乘之机。
3、到银行取款时,要注意保护好密码,注意自动取款机的使用情况,出现异常要及时与银行工作人员联系。
知法守法
远离赌博
一、什么是赌博?赌博罪的司法解释是什么?
赌博罪主观上必须具有营利的目的,以娱乐为主带有赌博性的行为不构成赌博罪。赌博行为情节不够严重的,可给予治安管理处罚。对构成赌博罪的,可处管制拘役、3年以下有期徒刑,可并处罚金。以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条的规定予以处罚。第四条
有下列行为之一,尚不够刑事处罚的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定,实行劳动教养:
(一)参与赌博,个人参赌的财物在五千元以上的;
(二)因赌博被公安机关处理后又继续赌博的;
(三)多次为赌博提供场所、赌资、赌具、交通通讯工具的;
(四)多次为赌博放哨、通风报信、护场的;
(五)教唆、诱骗、胁迫他人赌博的;
(六)在道路、车站、码头、公园、客车、客轮等公共场所设赌的。
第五条
有下列行为之一的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定,处十五日以下拘留,可以单处或者并处三千元以下罚款:
(一)参与赌博,个人参赌的财物在五千元以下的;
(二)为赌博提供场所、赌资、赌具、交通通讯工具的;
(三)为赌博放哨、通风报信、护场的。
二、赌博有什么危害?
第一、坏党风。
赌博损害党的威信,贻误党的事业,不但会造成经济损失,还容易引发贪污、挪用公款、行贿受贿等各种腐败和违法犯罪现象。
第二、失民心。
赌博败坏党的形象,赌民不思创业,参赌党员、干部不谋发展,失去先进性,群众会对党失去信心,影响到党的执政地位和国家的前途命运。
第三、伤性命。
赢钱的人乘兴而往,不分昼夜;输钱的人拼命再来,不顾饥寒;不断消耗,疲惫精神。长此以往,控制不住而呈病态赌博,必定会损害健康,甚至自杀、杀人。有的老人赌博时受到刺激,当场死在蜡桌上。
第四、生贪欲。
赌博助长不劳而获的习气,久而久之会使他们的人生观、价值观发生扭曲。
第五、离骨肉。
赌博忘记了勤奋工作;忘记了父母妻子互相疼爱,失去了天伦之乐,变成了苦海;只顾自己的豪爽,不顾家人的怨气,至使骨肉分离,妻离子散。
第六、生。
赌博经常是通宵达旦,盗贼每每乘机偷盗;煤气忘关,常常因此而发生了火灾、毒死人。甚至歹徒乘机而使计,坏蛋窥伺以为奸。有的因赌博反目成仇,使用暴力。有的造成企业破产。有的因缺赌资而参与偷抢等犯罪活动被锒铛入狱。
第七、坏心术。
一旦赌博,心中千方百计地在想要赢对方的钱财,虽然是至亲至朋对局赌博,也必定暗下戈矛,如同仇敌,只顾自己赢钱,哪管他人破产。
第八、丧品行。
在赌场之中,只是问钱少钱多,易产生好逸恶劳、尔虞我诈、投机侥幸等不良的心理品质。
第九、失家教。
赌博最易诱发父子赌,哥弟赌,亲戚赌,没有长幼、尊卑的之分,彼此任意嘲笑,随便称呼。
第十、费资财。
开始时,气势豪壮,挥金如土,面不改色;到后来输多了因而情急,就把家庭财产甚至集体财产、国家财产做为赌注。
第十一、耗时间。
大量浪费时间,有的通宵达旦,以至于严重影响学习、工作、生活,玩物丧志。
非法集资诈骗法律法规范文4
1.非法集资打着融资的幌子
所谓非法集资就是指“单位或者个人未依照法定的程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他利益等方式向出资人还本付息给予回报的行为”。2008年湖南吉首的非法集资案件涉及金额高达168亿元、34万人次,轰动全中国。吉首一些房地产开发商许诺入股或者高额利息为诱饵开展社会融资,最高时月利率达15%,在高回报率的诱使下参与集资者遍布各个阶级,从公务员到下岗职工,从民营企业家到企事业单位工作人员,把数十年的储蓄、养老钱投入其中。不管是看到高额收益的诱惑还是羊群效应的影响,近七成的市民参与其中,而当这些开发商看到企业没有盈利前景、资金链断裂的情况下,仍隐瞒事实真,虚假宣传,骗取集资,以达到占有的目的,危害广大人民的利益,影响社会的安定。随后因集资诈骗罪为名义判定死刑的吴英案引起学者和社会公众的广泛关注。2012年四月份,最高人民法院未核准吴英死刑。首先,吴英虽然也是以高回报率来募集资金,但吴英的募集来的资金大都投入到实体经济的经营当中,并不是为了非法占有为目的。如果以高回报为依据,那上市公司岂不也难逃其中。其次,吴英并不是从广大群众中募集资金,而是从11个资深高利贷掮客中获取的,并不从在欺骗广大群众,投资本来就有风险,而这些掮客也会审核贷款的风险。吴英案体现了我国中小企业对资金的迫切需求,也看到了广大人民群众对集资的一些误解,从根本讲还是我国金融体系的落后,金融体系无法提供民营经济蓬勃发展的需要。
2.缺乏必要的法律法规
改革开放三十年,我国社会主义市场经济繁荣发展、日新月异,但到目前为止还没有一部专门的关于对民间融资进行规范引导的法律法规出台。而包含民间融资的法律法规又相当分散,存在于《民法通则》、《合同法》等法律和一些法规中,实际操作中以司法解释为主,既不利于民间融资主体认知相关法律法规,同时司法解释效力不高,也不利于维持法律的崇高性、严肃性。首先,我国一直没有明确给民间融资一个合法地位。我国法律法规一直没有承认未经法律批准的企业以各种名义和各种形式向不特定的公众和向特定的多数群众偿本付息视为合法借贷,更不容许企业之间的借贷。其次,民间融资和非法集资的法律界限并不明显。我国法律规定,非法吸收公众存款:是未经批准,以任何名义向社会不特定对象进行非法集资和变相吸收公众存款。这是一个很模糊很笼统的定义。再次,相关法律的制定实施落后于民间融资的发展形势的变化。随着十多年经济的迅猛发展,民间融资出现由直接融资向间接融资转变的新特点。尽管民间融资的许多实施办法、法律法规逐年增加完善,但许多都没有摸准市场变化的特点,很容易形成法律的空白,令非法分子有机可乘,增加金融的风险性。
3.民间融资的监管与寻租问题
随着后金融危机时代的来临,众多民营企业面临出口减少、人力成本上涨等多重不利因素,中小企业为了维持营运急需大量资金。但由于借贷市场供小于需、中小企业发展前景危机,很难从商业银行及时的贷到款项。个人与企业之间的借贷存在着很大的信息不对称,个人难以了解企业的效益和资金用途,并不能做出有效的借贷风险评估,从而加剧金融风险。我国目前采取的金融监管措施是“单线多头”,即金融监管权集中中央,地方并没有独立的监管权。中央为“一行三会”的监管体制,中国人民银行主要负责制定和实施货币政策,保留必要的监督权,但央行的保守利率与民间实际利率相去甚远,很难了解民间融资的真实状况,造成监管的无力;银监会负责监管有国家正式颁发正式牌照的金融机构,而没有牌照的民间融资机构并不受银监会的监督,因此造成民间融资监管的缺失;证监会与保监会的监督职责更不是负责民间融资这块。因此,民间融资很容易形成三不管地带。尤其是民间融资更集中在中小企业的流动资金甚至固定资金投入上,资金借贷市场不均衡,贷款利率不断攀升,借贷双方相分离,出现“中介”、甚至是类似金字塔式的资金集中。新形势下的新特点给监管部门提出更高的要求,也加大监管的难度,加剧民间融资的风险。在物质的诱惑下,政府官员的寻租,很容易造成社会资源的浪费。集资集团获得高额的收益,官员收获大量利息和不菲的政绩,狂欢之后受伤害最严重的却是最底层的人民群众。
4.民间融资利率高、风险大
从供需角度分析,供给方面,自从2008年金融危机之后,国民财富缩水,在大量投放货币之后,央行采取货币紧缩政策。需求方面,后金融危机时代是一个国进民退的时代,大型国企凭借垄断地位和自身优越的国有性质,很容易的从商业银行借到贷款,而中小企业由于各项成本的上升、出口的缩减,迫切需要一笔资金维持生产经营。受我国近两年宏观经济政策和金融环境的影响,中小民营企业单笔融资规模迅速扩大,而且对资金的需求也非常的迫切。在资金供需不平衡下,民间融资的利率不断提高,甚至获取资金的速度是考虑第一位的,利率才是第二位考虑的对象。这就造成民间融资的高利贷甚至都是暴利贷了,中小企业有时不得不面临高达60%的年息,高额的成本只是建立在10%的利润上,可想而知其风险性有多大,2011年以来,不少浙江企业家不知所踪、企业纷纷倒闭,甚至有老板负债跳楼身亡,这不仅仅是对企业的损失,也是借款人的损失,更是对我国经济造成强烈影响。
二、民间融资问题的原因
纵观我国民间融资的发展历程,民间融资在经济发展过程中起到了双重作用,一是民间融资对经济发展起到了不可磨灭的重要作用;二是民间融资又有扰乱金融秩序的危害。因此政府对待民间融资态度慎之又慎,即希望民间融资发挥其优势作用,又想把民间融资市场化控制在政府控制范围之内。银行业呈现出垄断,民间融资与高利贷混乱不清,这些问题的根本原因都是我国金融体系落后、还不完善,不能提供一个合理、规范、有效的金融市场。我国民间融资问题的主要原因有两方面,第一方面是体制性歧视。一直以来政府对民间融资都抱有谨慎的态度,民间融资一直也没有一个明确的法律地位,政府对国有银行进行大量资金和政策上的扶持,尽管银行之间也存在大量竞争,但基本上都属于同质化竞争,银行业的利润大部分都来自于息差收入,政府规定的利率市场化方式,存款利率有上限,贷款利率有下限,实际上给银行一个安全区间,只要保证企业的还款能力,那么银行稳赚不赔,所以大型企业备受亲睐。由于政府对于民间融资制定严格的准入机制,所以民间融资一直没有走出“地下”、走向阳光化。没有一个规范的法律法规体系,民间融资掮客横行,没有有效的预防机制,出现问题必然影响重大。第二方面是风险定价能力的丧失。我国民间融资市场并没有完全合法化,民间融资也就没有一个有效的风险定价体系,地下钱庄、掮客等仅仅靠信用或者抵押物借出贷款,并没有制度严格要求的风险评估,增加风险成本。高风险的高利率,低风险的低利率,市场化的同时需要严格的监管制度才能走向阳光化。
三、政策建议
1.建立合法的民间融资市场
首先,要从法律上明确民间融资的合法性。经过数十年的社会主义市场经济建设,民间融资在市场经济中发挥越来越重要的作用,获得了社会公众思想和行为的认可,几乎影响到每个人。民间融资机构也浮出水面,如雨后春笋般,以前地下钱庄、高利贷机构也逐步公开化、市场化。其次,尽快出台专门的《民间融资法》和相应配套的法律规定。确定民间融资的法律地位、融资主体,规范其义务与权力,树立正确的价值取向,引导民间融资健康发展。相配套的法律规定能够起到辅助补充作用,根据经济运行发展所起的变化及时制定相应的规定条例,加强法律的协调性,形成一个全面、有针对性的法律体系。然后,完善民间融资准入和退出政策。民间融资准入制度是国家和政府容许公民和法人进入和经营民间融资领域。准入包括机构准入、业务准入和从业人员准入。以前我国一直是准入制度过严,门槛过高,造成大型商业银行的垄断。2012年的温州金融试点改革容许民间资金参与地方金融机构改革,依法发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织。符合条件的小额贷款公司可改制为村镇银行。由于民间金融具有地域性,市场进入资金可以依据当地情况适当调整。鼓励民间融资机构在保证安全的基础上进行金融创新,深化金融改革,拓展保险领域,培育各类债券业务。对民间融资机构人员要求有一定的金融产品知识,通过相应的培训使其具备风险防范和自律意识。民间融资是在市场经济条件下经济人追求利益最大化的结果,在竞争机制作用下民间融资机构优胜劣汰,有进入必须要有退出。合理的退出机制有利于避免金融机构的破产造成重大影响。相应法律法规的建立,民间融资中介机构依法进行破产结算,弥补投资者的损失;企业或贷款个人建立自然人破产制度,甚至可以为贷款进行投保或者类似于存款保险制度,来保障投资者利益,减小风险,维护金融稳定。
2.加强金融监管和预警机制
民间融资的监管体系还不健全,要求政府必须加强监管力度,转换监管模式,防范民间融资风险。首先,民间融资表现出很强的地方化、区域性特点,我国地域辽阔,各地发展不平衡,民间融资情况也各有不同,央行很难制定出行之有效的统一的规章制度进行监管。其次,民间融资资金规模越来越大,参与者众多,一旦出现资金断裂,会迅速的波及广大的普通群众,冲击当地的实体经济,影响经济的健康发展和社会的安定。采取“双线多头”的监管模式,就是中央与地方都有权利对金融机构进行监管,与此同时每一级别有若干的相关机构进行监管。央行采取制定方向和原则的权利,监管着各级政府监管机构。赋予地方政府一部分监管权利,调动地方政府监管的积极性。地方政府参与到金融监管中,可根据当地的具体民间融资特点快速的制定出相应的监管措施,同时能够审批一部分金融机构,协助地方金融立法。中央监管部门与地方监管机构相互协调配合,在有效的法律和制度下,减少政府寻租情况的出现,双线并行,有利于民间融资合法化、阳光化,长期发展。管理和规范民间融资,堵不如疏,加强预警机制的建设,疏通引导民间融资合理化、规范化。各个地区建立健全民间融资检测预警通报机制,设立民间融资监测点,与民间融资机构进行定期交流,汇总、分析民间融资的规模、利率、去向等情况,汇总到当地的金融监管机构,分析和研究民间融资情况,制定相应的防范机制。防范于未然,及时发现资金流转出现的问题,当出现非法集资等事故的苗头时,要及时的预警通报,当地政府能提前做出决策,及时化解问题,保障社会的安定。
非法集资诈骗法律法规范文5
一、互联网金融介绍
互联网金融是进入21世纪以来新发展出来的名词,互联网对目前的金融模式产生影响---向传统金融业态渗透,秉持"开放、平等、协作、分享"的精神,这一金融业态统称为互联网金融。互联网金融较传统金融业务具备成本低、效率高、覆盖广、管理弱、风险大等特点,其主要通过互联网等工具进行运作。
运营成本低。互联网金融业务主要依靠互联网的虚拟性,因为减少营业和管理成本费用,使其具有较低的成本优势,同时双方可以通过信息网络平台进行交易,信息比较等,更直观全面地表现出各企业之间的差别,从而能够有效的降低互联网金融业务投资的风险。
处理效率高。互联网金融模式相较于传统金融模式而言,可以突破空间和时间的限制。主要是因为它利用先进的互联网技术,将许多需要人工操作的流程由计算机网络进行运转,能够更好的减少由人工操作带来的错误率等。[1]计算机是互联网金融业务的主要运作设备,计算机网络有其自己的一套操作流程,相比较人工而言,因其完全标准化使得互联网金融业务处理速度快,效率高,给客户带来更好的用户体验,从而进一步扩大其客户圈。
范围覆盖广。在互联网金融模式下,客户能够更方便快捷地寻找到他们所需的资料,不受时间和空间的限制。在互联网上寻找所需的金融资源,能够直接获得金融方面的服务,更方便于处理事务。传统金融业务存在一定的盲区即小微企业,而互联网金融则很好的填补了这一盲区,更利于促进实体经济的发展。
监督管理弱。一是风控弱。互联网金融不具备类似银行的风控、合规和清收机制,也不存在信用信息共享机制,其还未接入人民银行征信系统,容易发生各类风险问题。二是监管弱。由于互联网金融是一个新兴领域,在中国仍处于起步阶段,缺少相应法律法规的监管,从而使得整个互联网金融行业存在诸多法律风险。
投资风险大。利用互联网等工具给互联网金融带来了优势,同时也存在多重风险。一是信用风险大。在互联网金融模式下,各方进行违约的成本较低,容易发生恶意骗贷等情况,然而中国缺乏相应的法律监管制度,使得P2P平台为不法分子进行非法集资等活动提供了便利条件。二是网络安全风险大。网络金融犯罪案件频出,客户资料、资金安全等在互联网服务器等遭受黑客攻击的同时将不再受到保护,容易导致个人信息的泄露。同时互联网金融还需要面对技术风险、法律风险等各类特殊风险。
在进行传统众筹模式与互联网金融下众筹模式的比较我们可以发现: 互联网金融下的众筹模式更多通过网络进行实现,不再依靠各种金融机构,同时因其依靠计算机,信息处理速度更快,然而互联网金融下的众筹模式处于法律监管的空白,相比较传统金融模式下众筹而言,互联网金融众筹有广阔前景,能够在一定程度上弥补传统众筹融资的不足。
二、互联网金融视角下众筹的法律风险
(一)股权众筹的法律监管制度
如今国家正在积极推动互联网金融的发展,但同时也在加强对互联网金融市场的规范,自去年底以来,国家出台了较多的关于互联网金融的法律法规,以及相关的监管措施。对于股权众筹方面的监管法规,已经有了相关重要的法律法规的出现。中国证券业协会在2014年底了《私募股权众筹融资管理办法(试行)》,第一次出台针对股权众筹的法规。在2015年7月18日,央行牵头出台《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,被业界称之为“互联网金融基本法“,《指导意见》明确了股权众筹定义,对应监管部门以及对肯定其我国资本市场的意义。2015年8月3日,证监会了《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》,证监会对当前股权众筹行业进行摸底调查。2015年8月10日,中国证券业协会了关于调整《场外证券市场业务备案管理办法》个别条款的通知,将“私募股权众筹“修改为”互联网非公开股权股权融资“,这个文件明确了官方对于股权众筹业态的界定。以上诸多文件的出台均肯定了互联网股权投融资这种新型业务形态,并逐步完善监管体系,对股权众筹进行风险防范、方向指引、行为规范,以此促进我国创新创业、丰富资本市场层级体系的基础。
股权众筹的法律依据已有了初步的发展,虽然对很多问题还不能明确的界定,但相比之下,在法律制度上依旧是一片空白的实物回报类众筹,其出现的风险与实际实施上的具体问题则更需要我们去探求、分析与解决。因而下面将对实物回报类众筹的法律风险进行具体的分析。
(二)实物回报类众筹的法律风险
实物回报类众筹主要的法律风险是涉嫌非法集资,即触及到法律法规的禁止性规定,例如中华人民共和国刑法第一百七十六条的非法吸收公众存款罪。针对该法条,2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行了详尽的说明,认为构成“非法吸收或者变相吸收公众存款”的,除法律另有规定的以外,应具备四个条件:1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;4、向社会公众及社会不特定对象吸收资金。
对于股权众筹,2015年《众筹机构专项检查通知》中,证监会指出,“未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得开展股权众筹融资活动。”,股权众筹或从备案制走向审批或许可制。而对于实物回报类众筹至今没有法律法规的关于审批许可的规定,而如今大多数平台,例如点名时间、追梦筹等,均是获得电信与信息服务业务经营许可证之类,然而这并不就明确表示其拥有可吸收公众资金的资格。同时,实物回报类的众筹平台均是通过网络媒体公开宣传需要融资的各类项目,并承诺在一定时间内以实物的形式给投资的公众给付回报,而社会公众即社会不特定对象,这些也均符合“非法吸收或者变相吸收公众存款”后三个要件。因而在如今法律尚未明文规定的情况下,这些实物回报类众筹平台的经营与运行实际上都存在着从事非法金融业务活动的嫌疑。依据国务院颁布实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。因此实物回报类众筹基本符合变相吸收公众存款的情形,涉嫌违反法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,依照其罚则相应处罚。
与此同时,实物回报类众筹是否会面临刑事犯罪风险,我们认为需要分两种情况分析。尽管平台涉嫌变相吸收公众存款数额及人数都大大超出了司法解释认定的起刑点,然而我们认为实物回报类众筹并不一定均满足《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪的所有要件。我们可以看出,有两个明文规定的要件:1、“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”;2、“扰乱金融秩序的”。依据刑法理论界通说,只有当行为人非法吸收公众存款,用于货币、资本的经营时(如发放贷款),才能认定为扰乱金融秩序;否则不成立本罪(例如将资金应用于生产活动)。因此,当众筹平台设立的融资项目内容是关于货币资本经营时,若达到该罪的起刑点,则众筹平台与项目发起人还需要承担刑事责任;若是项目内容是为了生产或其他排除资本经营的内容,那么无论其融资数额或人数是否超出非法吸收公众存款罪的起刑点,均不可能成立该罪,只是处于一般违法状态,由其他法律法规进行规范与处罚。
对于实物回报类众筹的其他法律风险还有很多,包括项目发起人在宣传中知识产权的侵犯与被侵犯、众筹平台涉嫌设置资金池、基于平台的项目融资流程可能导致项目发起人涉嫌集资诈骗等等一系列法律风险[2]。
众筹模式是近年来互联网金融的重要组成部分,是利用网络而更加便利快捷、将信息普及大众的创新之举,受到社会公众的广泛关注。新生事物在带来诸多弥补传统模式的同时,不可避免会产生很多实践中不可忽视的问题以及制度上的空白,这就需要时间去慢慢解决与填补。随着股权众筹制度的逐步建立,相信不远的将来实物回报类众筹模式也将出现在法律法规、规章制度等规范性文件中,对其进行规范与发展,平衡项目融资与投资者保护,从而为中小微企业创设一条便捷高效的融资渠道,进一步优化我国金融业格局,促进实体经济发展。
非法集资诈骗法律法规范文6
关键词:非正规金融;中小企业融资;法律规范
文章编号:1003-4625(2012)02-0062-04 中图分类号:F830.5 文献标志码:A
非正规金融,是相对于正规金融而言的,在我国主要是指非金融机构的自然人,企业以及其他经济主体之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。有调查表明,全国中小企业约有1/3的融资来自非正规金融途径,主要表现为亲戚朋友等个人之间的借贷、企业之间的借贷、私募筹集资金等,而建立相关的法律引导监管体系也成为急需解决的问题。
一、中小企业融资中非正规金融的现有法律规范
目前中小企业融资中非正规金融活动的存在尚未有专门的、统一的立法,相关的法律规范主要分散在各个法律、司法解释、行政法规和规章中,详见表1。
二、中小企业融资中非正规金融现有法律规范的问题
(一)有关中小企业与个人之间借贷的法律冲突
我国现代经济生活依然保留着农业经济时代的“熟人社会”的特征,人与人之间通过血缘、工作单位、居住地等方式成为“熟人”并彼此信任,这种道德层面上的信任为中小企业通过非正规途径融资奠定了基础,当中小企业特别是其中的家族企业资金不足时,首先想到的就是向亲戚朋友及其“熟人”融资,同时,中国的文化传统使得民众普遍有节俭和储蓄的习惯,而近年来物价不断上涨的现实使得银行储蓄不再能实现利益的最大化,越来越多的人开始将手中的资金进行投资,首要的选择便是身边熟人的介绍或是自身熟悉的中小企业所提供的投资渠道。因此在民间,中小企业与个人之间的借贷便成为了一件“你情我愿、互惠互利”的“好事情”。
但在法律的层面上显然并非如此。国务院1998年的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和中国人民银行1998年的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》中,都把是否“经中国人民银行批准”作为判断金融活动是否合法的重要标准,如果单一的以这一标准来判断,绝大部分中小企业与个人间的借贷都未经批准,都是非法的。但是在现实生活中,对中小企业而言,向个人而不是银行借贷重要原因恰恰是因为非正规金融的手续简单甚至完全无需审批,这一规定明显不符合经济发展的要求。
2007年《物权法》实施后,国务院和中国人民银行的这一规定也与《物权法》的相关规定相冲突。《物权法》第三十九条规定:“所有人对自己的不动产或动产,依法享有占有、使用、收益、处分的权利。”第六十五条规定:“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。”根据《物权法》的这两条规定,财产所有权人可以依法对自己的财产行使所有权,那么财产所有权人将自己拥有的财产投入到中小企业中并获取利息的行为,实质上就是行使财产所有权的行为,只要不违反国家有关利率、平等自愿等方面的法律规定,均受到法律的认可和保护。按照我国法律效力层级的划分,《物权法》是上位法,行政法规、规章是下位法,这种上下位法之间的冲突,使得行业监管和司法审判对企业与个人之间的借贷问题观点往往不一致,不利于法律监管和引导。
(二)有关中小企业间借贷的法律冲突
由于中小企业融资难,关联企业或者有良好合作关系的企业之间,常常会互相借款,用于短期周转,但对其是否合法没有明确的、统一的规定,现有法律规范也存在着冲突。中国人民银行1996年的《贷款通则》第六十一条规定:“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”最高人民法院l990年的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“四、关于联营合同中的保底条款:……(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。”从上述两个规定可以看出,我国对企业间借贷是明令禁止的。
但1999年《合同法》出台后,上述规定就与《合同法》的相关规定相冲突。《合同法》第一百九十六条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:“一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系,应认定为无效。”根据上述两条规定,企业依法可以成为借款合同的主体,企业之间所签订的借款合同,只要不存在《合同法》所规定的无效合同或被撤销合同情况,并符合《合同法》第一百九十七条有关合同形式规定的要求,就应当受到《合同法》的保护。这种法律规范之间的冲突给中小企业的利益保护带来了障碍,也无形当中增加了司法的成本。
(三)引导、监管机制面临的困境
根据1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定:民间融资的监管主体是中国人民银行。而2003年12月出台的《银行业监督管理法》将监管权限赋予了银行业监督管理委员会,也就是我们俗称的银监会。这实质上确立了一种以行政管理为主、以刑罚惩罚为辅的管理模式,时至今日,这种管理模式面临着两个方面的困境:第一,银监会如何掌握中小企业通过非正规途径融资的情况?非正规途径对中小企业融资的利弊是什么?哪些非正规金融活动是要重点打击的?诸如此类的问题得不到梳理,也就无法得出制定相关法律制度的第一手资料;第二,我国没有专门的、统一的监管制度和准入制度,通过哪些法律制度来引导和制约非正规金融?哪些非正规金融机构可以在监管下从事活动?这些问题都没有办法回答。这两个方面的困境带来的后果就是:一方面对非正规金融更倾向于打压和管制,忽视了非正规金融对中小企业融资的有利之处;另一方面把刑罚惩罚作为“最初的”而不是“最后的”防线,“出了事才去管”,对非正规金融中的非法行为没有有效的预防。
(四)对利率的限制过严带来更大的风险和成本
最高人民法院1991年的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的3倍。”而2001年4月《中国人民银行办公厅关于高利贷认定标准问题的函》中规定:“借贷利率高于法律允许的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)3倍的为高利借贷行为”。由上述规定可见,按照我国目前法律规定,利率超过同期贷款利
率的3倍即为高利贷,而超过4倍即为非法所得,超出的部分不受法律保护。以2011年为例:银行五年以上贷款年利率为7.05%,以此为基数,年利率超过28.2%的即为非法,超出部分不受法律保护。
但在现实生活中,大部分借贷利率要远远高于这一规定,同样以2011年为例:2011年6月,温州民间借贷综合年利率水平为24.4%,对于一些急需资金的中小企业来说,“六分利”(年利率72%)、“八分利”(年利率96%)、“一毛利”(年利率120%)也很常见,江苏浙江部分地区甚至达到过月息30%。这些数字表明,放贷方对于利润的预期值已经大大超过了法律规定的标准,由于超出的部分不受法律保护,对放贷方来说无疑是一种风险,因此,其会竭尽所能将这种风险转嫁到借款人身上,例如将“高利息”事先从借贷本金中扣除,或者将“本息合计后的数字”写在借据上,这就使得借款方的风险增加;甚至可能出现一些连带性的负面影响,例如甲、乙、丙原本都有资本放贷,甲、乙期望的利率为40%,而丙期望的利率为60%,由于40%的利率超过了现有法律的规定,而降低利率甲、乙又觉得与所承担的风险不符,因此甲、乙决定放弃放贷,那么作为唯一放贷方的丙,面对急需资金的中小企业,会毫不犹豫地要求60%甚至更高的利率……这样恶性循环下去,会使得本来已经不堪重负的中小企业雪上加霜,甚至会使得资本更多的流向那些善于规避法律的主体,增加法律执行的成本。
(五)家族企业的特点给定罪量刑带来的阻碍
我国的中小企业中有相当大一部分是家族企业或以家庭为单位进行经营,“夫妻店”、“父子厂”比比皆是,很多中小企业的经营活动和企业主的个人活动往往是交织在一起的,这给集资诈骗罪的定罪量刑带来了一定的阻碍。根据我国《刑法》第一百九十二条的规定,集资诈骗罪的首要构成要件就是“以非法占有为目的”,最高人民法院在2011年11月了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定:“使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为‘以非法占有为目的’:(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的……”对于家族企业通过非正规途径募集到的资金,究竟是用于生产经营活动还是个人活动,往往在司法实践中难以界定,以轰动全国的“吴英案”为例:吴英以募集来的资金购买了法拉利在内的大量高级轿车,公诉方认为吴英此举是为了个人的享受,符合“以非法占有为目的”的要件,而吴英的辩护律师则辩称,吴英所购买的这些轿车是给本色集团下的婚庆公司做业务时使用的,是用于生产经营活动的,这种争议成为吴英是否构成集资诈骗罪的焦点。由此可见,如何区分家族企业或个人独资企业中企业主的个人行为和生产经营行为需要进一步的确定标准。
三、中小企业融资中非正规金融法律规范的完善
(一)细化《中小企业促进法》的相关规定,鼓励中小企业利用民间资本
现行的《中华人民共和国中小企业促进法》和各省的实施办法包含很多弹性、原则性条款,而且已经实施了近十年,在目前社会经济、文化等各个方面都已经发生了巨大变化的情况下,首先应进一步细化中小企业融资的相关规定,例如允许中小企业间的相互借贷,以实现资本的有效流转;特别是对其中的非正规金融活动制定详细的法律规定,鼓励中小企业利用合法的非正规途径融资,有效的利用民间资本实现自身发展。
(二)尽快出台专项性法律法规,有针对性的解决现有法律规范中的问题
我国应尽快出台《放贷人条例》、《高利贷法》、《民间金融管理法》、《中小企业融资法》等专门性的法律法规,并针对现有法律规范中的问题,汲取经过实践检验行之有效的经验,参考中国香港《放债人条例》、南非的《高利贷豁免法》等内容,在以下方面进行重点规定:
1.建立专门性的监管机构
根据中国香港《放债人条例》的相关规定:香港设立有专门的放债人注册处对民间放债行为进行监管;放债人注册处处长由公职人员担任,主要负责放债人资格的审查、管理和牌照的发放;放债人在提出申请是除提交必要的资料外,还要经过警务处处长的调查。我国法律可以参考其规定,由中国人民银行设立专门的非正规金融监管机构,在各省和各市设立二级、三级非正规金融监管机构,建立统一的监管系统。
2.建立监管制度和配套措施
第一,实行准入制度。非正规金融主体想要从事相关活动,必须经过申请、审查和登记。各级非正规金融管理机构在进行审查时,可以充分利用人民银行的征信系统和公安机关的联网系统,对申请人的信息特别是信用记录进行审查,以保证那些遵纪守法、信用度高的放贷人能够从事非正规金融活动。
第二,实行培训制度。在各级非正规金融监管机构下设专门的“培训拓展处”,为获得审批的非正规金融主体提供人员培训和能力建设支持,拓宽其融资渠道,实现规模经营。
第三,实现信息支持制度。逐步建立“中小企业信息库”,对中小企业通过非正规金融融资的对象、资金用途等信息进行登记。一方面为获得审批的非正规金融主体开展活动提供必要的信息支持,实现非正规金融机构和中小企业的信息对接,协调各地区非正规金融主体间的合作和信息共享;另一方面,为司法部门打击非正规金融活动中的犯罪行为提供证据支持,特别有利于集资诈骗罪等需要确定资金去向的罪名的定罪量刑。
3.建立以市场为导向的、多层次的利率形成机制