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反垄断的法律法规范文1
关键词：公平竞争；行政垄断；抽象性行政垄断；有效监督
一、 行政垄断与我国的反垄断法律体系
在发达的市场经济国家里，由于有着健全的市场竞争法律体系，很少有纯粹的行政性垄断。行政垄断一般产生于处在经济转型期的国家，行政机关通过违背市场竞争规律限制资源的合理配置与正常流动的现象，人为地排除、限制了市场竞争，扭曲了公平的市场竞争秩序。行政性垄断往往比经济性垄断对正常市场竞争秩序的破坏更大，一方面行政垄断直接地损害了相关竞争企业的利益，同时作为普通消费者在享受更高级的商品与服务上也受到了间接损失。现代反垄断法注重行为规制，并不过分关注支配地位的来源。 我国《反不正当竞争法》第7条第一次规定了行政垄断，但内容明显单薄。2008年《反垄断法》正式出台后，在第五章里对一些行政垄断作出了专门规定，将行政垄断纳入了法律调整范围。我国经济体制改革存在的复杂性和艰巨性，新形势下出现的行政垄断方式，在一定程度上显现了我国当前相关法律规定的不足。
二、关于行政垄断行为的类型
从我国目前的《反垄断法》有关行政垄断的规定来看，所规制的几种行为主要有强制交易、限制市场准入、地区封锁、强制联合几类。从立法技术上看，是以列举方法的形式来限定行政垄断行为的范围。然而，这并不能完全反映我国目前市场竞争环境中所有行政垄断类别，特别是现在出现的一些新的行政垄断形式，使《反垄断法》这种列举式规定暴露了其潜在的缺点。例如，中央纪检委前几年公布的一些相关案件中，有、权钱交易案，有在政府投资项目中搞虚假招标投标的案件，有非法批地、低价转让土地或擅自变更规划获取利益的案件，还有违规审批探矿权和采矿权、参与矿产开发的案件。这些案件，反映了我国当前行政垄断的呈现出一些新的特征，现行的《反垄断法》出现的“空白地带”给了这些新型行政垄断生存的“土壤”。对此，俄罗斯现行的反垄断法可以给我们提供一些借鉴。俄罗斯反垄断法对行政垄断的类型采取的“概括加列举式”，在对行政垄断的调整范围上出现漏洞的可能性更小。因此，可以考虑采用概括加列举的立法方法，或规定这方面兜底条款，来完善反垄断法的对行政垄断类型的法律规定。
三、 抽象性行政行为式行政垄断的法律责任问题
行政垄断一般表现由行政机关的通过具体的行政行政行为来达到维护地方特定利益的目的，但一些抽象行政行为带来实质上的行政垄断更具隐蔽性。相比较具体行政行为，行政机关作出的各种地方性法规、行政规章和其他具有普遍约束力的抽象行政行为产生的行政垄断在形式上往往给人以合法的表象。行政实践中，抽象行政垄断常常是作出具体行政垄断的依据，抽象行政垄断往往以具体的行政垄断为表现形式。 我国反垄断法第三十七条规定明确了行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。该法五一条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”该条规定了抽象性行政垄断的法律责任，而在实际执行中其法律约束力往往具有含糊性，存在执行不力的现象。一方面，行政机关作出抽象性行政垄断后，上级行政机关只是以“责令改正”，但下级行政机关能否在实际中确实改正，实在难说。在特定情况下，若抽象性行政垄断是国务院的部委等级别的行政机关作出，而国务院的反垄断执法部门又是国务院反垄断委员会， 显然会使反行政垄断执法机构裁决的公正性受到
质疑。
四、反垄断法对行政垄断的法律监督体制
完善的法律监督对反垄断执法的法律效果无疑十分重要。反垄断法对行业行政垄断的规制目标，其目的是通过预防和禁止滥用行政权力以破坏市场经济的行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。 社会各界人士对我国目前的行政垄断的“声讨”一直没有停止过，但实际中有权机关大多是通过我国目前的系统内监督方法来应付此类问题。例如，党纪监督是在系统内监督一种重要方式，在实际中能起到很好的纠正作用，但在目前的监督体系中主要针对那些社会影响较大的行政垄断案件，这些大案要案往往是在行政垄断造成的限制公平竞争的“冰山一角”，对于一些政府部门通过变相方法打“球”作出的行政垄断却未受到相应的法律管制，无疑又在一定程度上暴露了当前反行政垄断仅仅依靠党纪监督体制的不足之处。目前体制下，反行政垄断缺少完善的事前事后的法律监督体制，使一些行政垄断得不到有效的法律监管，给反垄断执法带来的负面效果让人深思。要对行政垄断进行长期有效监督，必须要将国家监督、法律监督和党纪监督有效结合起来。其中，法律监督的作用应当受到足够重视。就拿目前我国的《反垄断法》对行政垄断的有关监督法律规定来看，内容显然过于单薄，在缺少细化的司法解释。因此，在今后的反垄断法修改中，应考虑增加相应的反垄断法的法律监督条款，使反行政垄断的监督体制发挥出应有的作用。
五、结语
通过法律手段来减少和消除各种行政垄断是我国反垄断立法的重要目标，针对反行政垄断执法在新的经济形势下所遇到前述的一些法律问题，需要在立法中予以重视，在执法监督的各个环节予以细化规定，使我国的反垄断法在规制行政垄断上更加的系统和完善。
参考文献：
[1]许光耀.：行政垄断的反垄法规制. 中国法学， 2004（6）.
[2]许道恒 向华波：《善于抽象行政垄断纳入行政垄断司法解决机制的思考》，《刑楚理工学院学报》第26卷.
反垄断的法律法规范文2
摘 要 外资并购对我国民族经济带来强烈的冲击,而我国相关法律法规严重缺失,亟需完善相关法律法规,建立健全外资并购中保护民族品牌的法制体系,为我国民族企业的发展提供更加公平的竞争环境。
关键词 外资并购 民族品牌 法律保护
一、外资并购对民族品牌的冲击
借助对行业龙头企业和知名品牌的大肆收购,外资企业控制民族品牌企业一方面成为直接进军中国市场的有效途径,特别是在绿地投资成本不断增加的背景下,另一当面,有效地排挤了国内已有的竞争对手,以较低的成本在众多行业快速形成垄断市场,限制潜在的竞争对手。
对任何国家或地区而言,各行业龙头企业和拥有知名品牌的企业都是自主创新的主力军。外资方通过并购获得这些企业的控制权,就相当于掌控了本土企业自主创新的决策权和主导权。大量事实已经表明,寄希望于在外资方的主导下展开自主创新活动、提升本土企业的技术水平只是一厢情愿;相反,为牢牢掌控对本土企业的技术优势,几乎所有的外方控股企业都对自主创新采取种种限制。即便有个别企业进行技术创新,其创新成果也毫无例外地尽属控股方。这样,在我国本土企业自主创新能力,特别是持续创新能力被严重弱化的同时,也造成技术创新成果的大量流失,削弱我国企业的国际竞争力,威胁国家经济安全。
二、我国外资并购审查制度的现状及不足
2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《并购规定》)涉及“经济安全审查”,2008年实施的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)也提出对外资进行“国家安全审查”,此外,《外商投资指导目录》(以下简称《指导目录》)对外资并购的产业准入进行比较合理地调控,行业准入审查和反垄断审查是目前法规规定的对外资并购的主要审查。
我国已成为WTO成员,为了履行入世承诺,我国的限制类行业对外资越来越少,所以行业准入审查的作用和功效会越来越小,事实上目前绝大部分的行业都已经有外资的渗透了。
《反垄断法》第七条规定,国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。只提到了国家安全审查,并没有提到对民资品牌的保护,而且国家安全审查条款规定简单,缺乏可操作性。
《并购规定》第十二条规定,外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。条款中不仅包含了经济安全审查,也包括了对民族品牌的保护。但是《并购规定》并未就审批程序、审查标准等进行规定,因而该条款缺乏操作性。
三、外资并购中反垄断问题与民族保护问题
2008年我国《反垄断法》的出台,为防止外资并购中出现的垄断问题提供法律依据,有效地保护我国企业的发展。当然,在反垄断审查中,也有效地保护了民族品牌。2009年3月18日,商务部以“将对竞争产生不利影响”为由,正式否决了可口可乐并购中国汇源果汁集团的申请。这是《反垄断法》自2008年8月1日实施以来首个未获通过的案例,同时也成为保护民族品牌的经典案例。
但是依据反垄断法,虽然我国法律法规中规定了保护民族品牌,甚至包括经济安全审查、国家安全审查的条款,但是并未像反垄断审查有具体详尽的配套操作体系,包括审查机构、程序、标准等。虽然《并购规定》规定了对民族品牌的保护,但是实践中并没有相应的审查部门。因此,在可口可乐并购案中,国务院部门只能依据《反垄断法》决定禁止此项经营者集中。商务部否定可口可乐对汇源并购的决策虽并非出于保护民族品牌的原因。但却从后果上产生了保护了民族品牌的积极作用,从反映出从另一方面保护民族品牌现阶段只能依靠反垄断审查的弊端。
四、建立健全我国保护民族品牌的法律体系
外资并购过程中,许多知名民族品牌的消失、国家资产的流失以及外资行业垄断的威胁,因此必须建立健全相关法律体系,防止我国民族品牌的流失。
首先,完善外资并购民族品牌保护的审查机制。如上所述,我国对于民族品牌的保护法律法规应该更加明确详尽,改变一纸空文的现状,更好的维护我国法律的权威性。通过完善的并购审查法律法规条款,防止恶意并购,保护民族品牌。
其次,重视发挥政府在外资并购的主导作用,政府要充分鼓励本国企业的发展,特别是具有自主创新能力民族品牌企业的发展,完善民族企业的法律保护机制,在财政上予以支持。总体来讲,我国企业的核心竞争力仍很弱,需要国家的扶持,特别是遭遇非常事件时,比如金融危机、特大事故等。企业可能面临财政困难,尽早建立一套完善的法律保护机制体系。
最后,外资并购中力争企业品牌主导权的同时,完善相关知识产权法律法规,运用完善的法律法规保护民族品牌和知识产权,规范市场竞争,强化质量监督,维护企业的合法权益。特别是要加大对恶意商标抢注和侵权行为的打击力度。严厉打击不正当竞争行为,创造有利于培育和发展品牌的市场环境,促使一些优势企业和知名品牌在公平有序的市场竞争中脱颖而出。
参考文献:
反垄断的法律法规范文3
论文关键词：电力行业；垄断；法律规制；完善
一、健全电力行业反垄断的法律法规体系
（一）完善《反垄断法》
根据其他发达国家的经验，反垄断法在规制电力行业垄断方面扮演着重要的角色。具有“经济宪法”之称的《反垄断法》颁布实施，对规制电力行业的垄断起到了重要的作用。但是，同时我们也应该看到，《反垄断法》在规制电力行业垄断方面还有很多需要完善的地方。在反垄断的法律体系中，豁免制度是一个重要组成部分，它的主要作用是运用法律的手段对涉及国计民生的特殊行业进行保护，以促进这些行业的发展，满足社会及经济发展的需要。随着社会经济的不断发展，国外很多国家反垄断法对电力行业的适用除外范围有不断缩小的趋势。根据现行《反垄断法》第7条的规定，我国反垄断法对电力行业的规制采用的是“一般豁免、例外适用”的原则，造成电力企业通常拿“一般豁免”的规定当作它们实施市场垄断及限制、排除竞争行为的挡箭牌。
（二）电力行业法的完善
对电力行业垄断进行法律规制，健全电力行业反垄断的法律法规体系，除了完善《反垄断法》外，电力行业立法也要积极配合。
二、合理规制电力行业的垄断
（一）发电环节引入竞争
在发电环节，由于发电企业数量有限，而有限的发电企业特别是经过重组形成的国有发电企业还存在企业规模过大，加上输电阻塞的存在，造成发电企业通过控制自己的可调容量，影响价格，滥用市场支配力的现象非常突出。而发电环节是可竞争的业务领域，对发电环节的垄断进行规制，最好的解决方法是保证电力市场有足够的竞争者，因此，在建立良好的管制机制和确保环保的基础上应在发电环节尽快引入竞争。
（二）输电环节的垄断结构豁免和限制竞争行为规制
输电环节具有明显的规模经济和固定成本沉没的特性，在经济上，一个区域只有一个输电网路才是最经济的，最利于经济效率的提高。效率是反托拉斯的终极目标，输电环节因为具有典型的自然垄断属性，世界各国对输电环节都实行垄断经营。法律对输电环节的垄断状态实行豁免，并不等于对电网公司的任何经营行为都不管不问，任其发展。
（三）配电环节的垄断结构和行为的一并规制
相对于输电环节，配电环节虽然具有固定成本沉没的特点，但一味地扩大配电区域可能会出现不经济的现象。因此，对于配电领域的法律规制，可对配电环节的垄断结构和竞争行为一并规制，在实现适度垄断结构下可以进行一定程度的竞争，逐步实现“输配分离——批发竞争——零售竞争”的竞争模式。输配分离是在配电环节引入竞争的前提，批发竞争是配电环节竞争的深化，而零售竞争要求配电网向用户开放。
（四）售电环节的有效竞争
由于电力零售无需庞大的固定资本投资，所以售电环节具有较强的竞争性。对电力行业售电环节的垄断进行法律规制，就要实现零售准入，允许不同的供电商通过地方配电网络将电力销售给用户，售电企业可以根据自身状况以合理的价格和服务展开竞争，用户可以根据需要选择不同的售电企业以获得合理的电力价格，实现效用最大化。售电环节竞争的基础是透明的现货价格、高效的批发市场。这就要求在实现输配电分离的基础上，引入独立电力销售商，并制定避免垄断的相关行为准则。
三、加强反垄断执法与行业监管
（一）不断加强反垄断执法
徒法不足以自行，法律的生命在于实施。反垄断执法机构是反垄断法能够顺利贯彻实施并充分发挥其作用的重要保障。根据我国《反垄断法》第9条、第10条的规定，参与我国反垄断行政执法的机构可分为国务院反垄断委员会、国务院规定的承担反垄断执法职能的机构及经国务院反垄断执法机构投权的省、自治区、直辖市人民政府相应的机构三个层次。《反垄断法》实施一年多来，反垄断行政执法机构按照国务院的规定，积极履行职能，不断加大反垄断执法力度，取得了积极的成效。
反垄断的法律法规范文4
关键词：企业拆分；法律责任；刑事责任
世界垄断法的母法——美国反托拉斯法实施以来，很多国家都看到了美国反垄断托拉斯法中企业拆分制度对于提高社会福利和保障消费者的权利，优化资源配置，威慑占据社会地位的企业约束自身行为等方面的重要作用，纷纷仿照将企业拆分制度作为本国反垄断法的一种处罚机制。但在各国的法律理论研究和法律实践中，对于企业拆分这种措施的法律责任性质的认定并未达成共识。笔者认为，正确界定企业拆分制度的法律责任性质，对于准确构建该制度的法律结构及正确适用都是极为重要的。
一、民事责任说
美国作为第一个制定反垄断法的国家，其在企业拆分制度的研究上作为先行者是应然的。在美国关于企业拆分的司法实践中，通常将这一处罚措施的承担归因于民事责任。根据民事法律关系的效益性，民事责任的法律价值不在于制裁违反民事义务的当事人，更重要的是继续未竟的义务和恢复正常的经济秩序 。
美国最高法院在其一个判决中指出了其反托拉斯法的意义，即“谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。作为判例法法系国家，美国最高法院的判例显然是有法律效力的，从该判决可以看出美国对大企业进行拆分，其目的并非为了对被拆分企业进行制裁或惩罚，而是通过拆分恢复市场的自由竞争，其本质是对市场竞争原状的一种恢复。这恰恰与民事责任的特点——民事责任最主要的目的在于补偿和恢复原状，而非进行惩罚和制裁是相符合的。
衡平救济禁令是美国民事责任的一种承担方式，而美国将企业拆分的两种措施——1、剥离子公司；2、分离适量的资产和人员创设新的公司与被拆分者进行有效竞争①置于反托拉斯的衡平救济禁令中也同样体现了美国司法人员在实践中把拆分视为一种民事救济措施。
二、行政责任说
行政责任有内部行政责任和外部行政责任之分，这里特指外部行政责任，是经济法主体违反经济法律法规依法应承担的行政法律后果。行政责任的特点在于行政法律关系中的行政主体和行政相对人的地位并不平等，通常情况下行政主体对行政相当人的经济活动具有管辖权，当行政相对人的经济行为违反法律时，行政主体依法对其进行处罚或者实施强制措施。日本反垄断法——《禁止私人垄断及确保公正交易法》第七条第一款规定，有违反第三条（禁止私人垄断及不正当交易限制）或者前条规定的行为时，公正交易委员会可以依据第八条第二节规定的程序，命令事业者提交书面报告，或停止该行为，或转让部分营业，以及为排除违反这些规定的其它行为而采取必要的措施②。在该规定中，显然执法主体公正交易委员会并不是司法机关，应当属于行政机关，并且，转让部分营业的处罚属于对企业进行拆分，而命令事业者提交报告和停止该行为则属于行政责任的范畴，从该条文这种并列的表达方式可以推断出日本将企业拆分视为行政处罚。
从另一个角度看，行政责任的法律价值在于处罚与补救并重。首先，对占据市场支配地位的企业进行拆分不仅是对被拆分企业的处罚，也是对市场恢复自由竞争状态的补救，这与行政责任惩罚与补救的法律意义也是相符的。
三、刑事责任说
刑事责任，是指司法机关根据刑事法律法规，依法对犯罪分子追究的法律责任。刑事责任的特点在于：一，刑事责任追究是社会危害性极大的犯罪行为；二，追究刑事责任具有严格的程序性；三追究刑事责任是最严厉的制裁，甚至可以判处极刑——死刑。因此，刑事责任的法律价值在于惩罚。
对企业进行拆分显然是反垄断法中最为严厉的制裁方式，企业被拆分后再也不可能恢复到被拆分前的状态。因此，将一个完整的占有市场支配地位的高利润企业进行拆分，人为地使其转变会多个竞争力下降与规模缩小的企业，从惩罚的不可恢复性和严厉性上来讲，与刑事责任的特点是相符的。
四、总结
纵观世界各国反垄断法企业拆分制度的立法实践，我们发现将企业拆分定性为民事责任、行政责任和刑事责任均具有一定的合理性。然笔者认为，根据拆分制度的自身特点，其更符合刑事责任的特征和性质，有如下几方面表现：首先，从诉讼过程上来看，以美国为例，拆分作为最严重的处罚，其拆分决定只能由司法机关经过司法程序的判定才能作出，判定过程要有理有据，保证处罚的公正性，合理性和必要性，并且，该过程并不能像民事纠纷一样可以由原告和被告通过协商和意思自治达成一致；其二，在美国的企业拆分诉讼中，司法部作为原告不仅无权决定对企业进行拆分，而且在法院的拆分判决生效之后也只能辅助法院进行拆分的执行。若将拆分审判看作是确定民事责任，这就好比民事主体的一方当事人请求法院依法判决消灭另一方当事人的主体资格，这样的诉讼请求显然在民事诉讼中是不可能为法院所接受的。其三，在行政责任中，虽然双方主体地位是不平等的，即使行政机关作出责令停产停业，暂扣或吊销许可证的行政处罚，但是该企业的主体资格仍然存在，但是对企业拆分显然是消灭了被拆分企业的主体资格，原主体资格再也不可能恢复，这显然只能符合刑事制裁的特点，如法院依法判处自然人死刑，就是对犯罪人主体资格的消灭，法人与自然人通作为法律主体，拆分可以看作是对法人主体的死刑处罚。
综上所述，笔者认为应当将拆分措施定性为刑事救济措施，这也有助于构建更科学的拆分制度，随着对垄断的判定方式转变为行为主义，应当在刑事法律法规中对严重的需要进行拆分的垄断行为确定其刑事违法性，这样对拆分的适用也更加合理和有理有据。（作者单位：兰州大学法学院）
注解：
反垄断的法律法规范文5
[关键词]反垄断法；跨境规制；知识产权滥用
[作者简介]张可人，湖南师范大学法学院国际法硕士研究生；王育民，湖南师范大学法学院国际法硕士研究生。湖南长沙410081
[中图分类号]D923 [文献标识码]A [文章编号]1672―2728(2008)06―0103―05
知识产权本身的专有性以合法垄断为内核，知识产品创造者依据知识产权具有合法的专有权，因而可以排除他人地专有使用。但当该种权利以独家交易、独占、掠夺性定价等各种方式遭到滥用，对竞争产生消极影响时，就会使其成为一种非法的垄断权，结果导致财富的过度集中，社会技术成本的增加，从而阻碍社会的进步。反垄断法作为规制非法垄断行为的一部法律，应如何规制知识产权权利滥用，并加强国际间在处理知识产权滥用行为上的合作，是亟待解决的重要课题。
一、与垄断有关的知识产权的滥用及其根源
所谓与垄断有关的知识产权滥用，是指知识产权拥有者凭借其知识产权的优势或绝对优势地位，损害其他主体正当权利和社会经济秩序的行为。这一概念源自英美法系的衡平法观念。在这里，知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题，知识产权的合法获得并不能保证其正当行使不被滥用。知识产权滥用的抗辩构成了知识产权与垄断法之间的连接点，垄断法关注的是知识产权的行使过程，而不是知识产权本身。
(一)知识产权滥用的根源分析
知识产权滥用有着深刻的根源，具体来讲，主要可以概括为三个方面：(1)经济根源。在世界经济一体化进程中，各国的发展速度和发展水平很不平衡，发达国家借助其已积累的科技和经济基础，在经济、科学技术、文化等诸领域占有了绝对的优势。资本主义本身以追逐利益的最大化为目标，作为知识产权主要占有者的跨国公司，在知识产权领域拥有明显的比较优势，常常会借助法律赋予的垄断地位，即知识产权法律的合法保护，在私权领域不断扩大自己的利益范围，从而导致了知识产权的滥用。(2)政治根源。政府的政策制定者同经济人一样是有理性的、自私的人，他们必然会在政治市场中追求着自己的利益最大化。已经在知识产权占有上具有垄断优势的发达国家在制定国内法或签订国际条约时，必定以国内优势最大化为原则，制定有利于维护其垄断优势和大国地位的制度，从而导致了这些国家知识产权的滥用。(3)法律根源。从国际层面来讲，目前得到广泛应用和遵守的多边或国际条约主要是早期各发达国家起草和签订的，虽历经发展中国家多次参与谈判与修订，但仍然是发达国家依据其政治经济地位和综合利益作出的有利于其本身的制度构建，更多地反映了发达国家的利益要求。同时，各个国家在制定本国的知识产权法时都是考虑本国的经济、政治、法律现状，因而难免会发生冲突和断层，从而为知识产权滥用提供了条件。
(二)知识产权滥用的表现形式
知识产权的滥用，相对于知识产权的正常行使，它是指知识产权的权利人在行使权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致该权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的情形。知识产权滥用的表现形式多种多样，主要有：(1)搭售，是指具有知识产权的企业滥用其在知识产权市场上的支配地位，在销售一个产品的过程中，违背受让方的意愿，要求购买者必须同时额外购买其他产品或附加不合理条件的强制销售方式。最典型的案件就是1995年美国微软公司利用其视窗软件在计算机市场的绝对优势，在发放该软件许可证的同时，进行视窗95的使用权和IE浏览器20.的使用权搭售。与此同时，微软还通过技术限制和许可合同方式，迫使其他计算机生产商在安装中央处理器时必须安装微软开发的程序系统，微软公司因此遭到了反垄断。(2)价格歧视，是指具有市场支配力的拥有知识产权的企业在提品或服务时，滥用市场支配地位，对在不同地域市场或产品市场上的客户采取与成本无关的不同的价格待遇，而不给中小企业或新兴企业以发展机会的行为。(3)掠夺性定价，是指具有市场支配地位的拥有知识产权的企业在生产或销售商品时，在出现或可能出现竞争者时，故意以低于成本的价格生产或销售以扼杀竞争者的行为。(4)独占，是指在特定市场范围内，企业或企业联合体以其绝对的技术优势取得了垄断地位或准垄断地位。在一定程度上排除了该市场范围内的竞争的行为。(5)独家交易，是指知识产权拥有者只允许其经销商经营该企业的产品，而不允许销售其他同类竞争者的产品，以达到排除竞争者的目的。(6)知识产权扩张，指拥有知识产权者利用其科技优势，通过合同条款限制受让方在技术基础上进行研发，或限制受让方从其他渠道吸收技术等。
二、与垄断有关的国际反垄断法对知识产权滥用的规制
知识产权滥用的表现形式多种多样，但并非所有的知识产权滥用行为都在反垄断法的调整范围之内。反垄断法所限制的知识产权滥用主要是指那些在行使知识产权过程中不正当地限制竞争的行为。反垄断法通过维护有效竞争使得社会个体的知识产权行为不至于破坏整体利益。这里的知识产权滥用就主要表现为在行使知识产权过程中不当限制竞争的行为，这也是在限制知识产权滥用方面反垄断法适用的前提和特点。
(一)各国反垄断法对知识产权滥用的规定
各发达国家对知识产权有关垄断形式作出了相应的规定：欧盟委员会制定了《技术转让规章》(1996)年，将涉及专利技术秘密的使用统一加以规定，分为可豁免和不可豁免的。此外，同美国一样，欧盟法院的判例也弥补了相关立法的漏洞和抽象，为反垄断司法提供了相对具体和确定的依据。如在1984年的IBM案中，欧共体认为IBM不必要将两种软件产品搭售到主体产品上是滥用行为，通过拒绝为非IBM的主机供应软件，IBM被认为非法地使销售非IBM主机的竞争者处于不利地位，通过迟延披露IBM新产品上的接口信息，IBM形成了人为优势，并拒绝为竞争者提供使其产品适合IBM新产品的机会，此案的处理成为后来欧共体处理知识产权搭售案的典范。美国在1980年制定了《半导体芯片法》，首次明确规定对半导体集成电路布图设计提供保护。美国司法部和联邦贸易委员会联合了《关于知识产权许可行为的反托拉斯指南》(1995)指出：知识产权法与反托拉斯制度“具有促进革新和增进消费者福利的共同目的”。1997年4月8日，美国司法部和联邦贸易委员会联合作出了《横向并购指南(第五次修正
案)》，标志着行为主义指导原则在反垄断法中的地位正式确立。此时，反垄断法对知识产权的规制主要集中在滥用因拥有知识产权而获得的优势地位的行为上。知识产权的滥用主要表现在产权交易领域，如知识产权许可的限制等。在日本，反垄断法即垄断禁止法，制定于1947年并历经多次修改。在1968年5月24日，日本公正交易委员会就根据《禁止垄断法》第6条的规定，颁布了《国际许可协议的反垄断指导方针》。1999年7月30日。日本公正交易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》，对在知识产权领域适用禁止垄断法的问题提出了全面、系统的指导意见。
(二)国际组织反垄断法对知识产权滥用的规定
首先值得关注的是世界知识产权组织(WI－PO)的《技术转让合同管理示范法》。WIPO在上世纪80年代初提出了《技术转让合同管理示范法》，其中第305条列出了17种限制性贸易条款。如果技术引进合同包含其中的任何一条款，该国主管机关就可以要求当事人修改，否则对有关合同不予登记。这17种条款包括：(1)要求受方进口在本国即能够以相同或更低代价取得的技术；(2)要求受方支付过高的使用费；(3)搭卖条款；(4)限制受方选择技术或选择原材料的自由(但为保证许可证产品质量而限制原材料来源的情况除外)；(5)限制受方使用供方无权控制的产品或原材料的自由(但为保证产品质量而实行这种限制的除外)；(6)限制受方把按照许可证生产的产品大部或全部出售给供方或供方指定的第三方；(7)条件不对等的反馈条款；(8)限制受方产量；(9)限制受方出口自由(但在供方享有工业产权地区不在此列)；(10)要求受方雇佣供方指定的、与实施许可证中技术无关的人员；(11)要求受方研究与发展所引进的技术；(12)限制受方使用其他提供的技术；(13)把许可协议范围扩大到与许可证目标无关的技术，并要求受方为这类技术支付使用费；(14)为受方的产品固定价格；(15)在受方或第三方因供方的技术而造成损害时，免除或减少供方的责任；(16)合同期届满后限制受方使用有关技术的自由(但未到期的专利除外)；(17)合同期过长(但只要不超过所提供的专利的有效期，即不能认为是“过长”)。上述17种条款都不同程度地反映了反垄断法领域所要规制的各种限制竞争行为，包括固定价格、划分市场、维持转售价格、搭售、不公平定价、超高定价、掠夺性定价、选择易等。
其次是世界贸易组织(WTO)的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。GATT前七个回合没有对反垄断法作出任何实质性规定，在1960年的第十七次大会上，国际社会才首次对限制性商业行为国际规制的磋商程序问题进行了规定，但这一规定并没有得到实践遵循。1993年7月，以德国和美国为首组成的起草小组向关贸总协定提交了一个《国际反垄断法典草案》，同时承认了知识产权的专有性和独占性，但没有被WTO所接受。
虽然没有完整意义上的国际反垄断法可以遵循，但在一些已经生效的多边条约中，仍可以找到反垄断规定，尤其是TRIPS协议中的多项相关规定，在操作上有很大突破，是当今国际贸易规范中的基本反垄断规范。TRIPS协议第7条规定：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者互相收益并且是以增进社会和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。”第8条规定：“成员可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或反影响行为。”第40条规定了在契约性许可中对反竞争行为的控制，该条内容为：(1)各成员同意，一些限制竞争的有关知识产权的许可活动或条件可对贸易产生不利影响，并会妨碍技术的转让和传播。(2)本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。如以上所规定的，一成员在与本协定其他规定相一致的条件下，可按照该成员的有关法律法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，包括诸如排他性回授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。(3)应请求，每一成员应与任一其他成员进行磋商，只要该成员有理由认为被请求进行磋商成员的国民或居民的知识产权所有权人正在采取的做法违反请求进行磋商成员关于本节主题的法律法规，并希望在不妨碍根据法律采取任何行动及损害两成员中任一成员作出最终决定的充分自由的情况下，使该立法得到遵守。被请求的成员应对于提出请求成员的磋商给予充分和积极的考虑，并提供充分的机会，并在受国内法约束和就提出请求的成员保障其机密性达成相互满意的协议的前提下，通过提供与所涉事项有关的、可公开获得的非机密信息和该成员可获得的其他信息进行合作。(4)如一成员的国民或居民在另一成员领土内因被指控违反该另一成员有关本节主题的法律法规而被，则该另一成员应按与第3款预想的条件相同的条件给予该成员磋商的机会。该条款堪称目。前国际上限制知识产权滥用最重要的法律依据。
此外，《巴黎公约》和《伯尔尼公约》也分别规定了强制许可，并给予发展中国家在复制和强制许可方面的一些特殊待遇。虽然没有明确知识产权滥用的反垄断问题，但上述规定仍给成员方进行知识产权滥用反垄断立法和实践提供了条约依据。
三、我国与垄断有关的知识产权滥用及其现行规制
实际上，无论是国内还是国外滥用知识产权的例子都不鲜见。思科－华为案、日立环储－南方汇通微硬盘案、东进－英特尔案等，无一例外，这些跨国公司高举的大旗就是“知识产权”，知识产权已变成了拥有者打击竞争对手的利器。一宗又一宗涉嫌垄断乃至知识产权滥用的纷争，让还没有反垄断法保护的中国企业频频吃亏，备感无奈。越来越多的人士意识到了知识产权滥用所带来的负面作用，因此在理论和实践中开始对知识产权滥用进行限制，其中一个重要手段就是利用反垄断法。一个典型案例就是与微软公司相关的反垄断案。由于Windows操作系统的巨大市场占有率，微软公司被指责利用其产业和技术优势。捆绑销售浏览器、杀毒软件等构成垄断。在经济贸易中，掌握知识产权的大公司通过强制性一揽子许可、在许可合同中附加不合理条件、利用市场支配地位收取不合理许可费等诸多手段，限制竞争、谋求垄断的现象司空见惯。随着知识产权问题越来越趋于国际化，有的国家一方面非常强调保护知识产权，特别是要求其他国家承担知识产权的国际义务，另一方面又将滥用知识产权排除、限制竞争的行为纳入反垄断的规制范围，或者直接规定反垄断法适用于滥用知识产权排除、限制竞争的行为。但遗憾的是，如何划分知识产权保护与知识产权滥用的界限，我国至今尚未
出台法律法规进行界定。对此，笔者根据对TRIPS协议规定和世界知识产权组织有关内容的理解，认为可以从以下三方面考虑：
(1)是否有利于技术的创新、转让和传播。保护知识产权的首要目标，就是要有利于技术革新、技术转让与技术传播。对此，无论是世界知识产权组织的有关公约，还是WTO及TRIPS协议都有明确的规定。凡企业在行使知识产权过程中作出的不利于技术创新、转让、传播的行为，均应视为知识产权滥用的行为。
(2)是否有利于推动整个社会的进步、财富的增长。知识产权的正当行使，可以促使人们创造出更多、更先进的科技成果，从而带动科技的发展、社会的全面进步和财富的增加。知识产权的立法理由也正是赋予技术创新者一种独占性权利，以保证实现其所追求的经济价值，从而鼓励人们从事智力创造活动，推动科学技术进步带动社会的进步，促进社会财富的增长。
(3)是否有利于知识产权人与社会公共利益的平衡。知识产权法所关注的是技术创新者与社会公众的利益，它所设置的是一套既要保护知识产权人的权益、又要维护社会公共利益的机制。通过知识产权法的调整，使得知识产权人与社会公众之间实现利益平衡。
四、对我国的启示
综观反垄断法与知识产权保护之间的关系和发达国家反垄断法限制知识产权滥用的实践，面对知识产权领域的权利滥用行为，我国应充分借鉴发达国家和国际组织的立法和实践，以完善我国反垄断立法具体内容。
(一)要制定与国际条约和惯例相一致的反垄断法条款
立法机关在制定法律或解释时，要使制定的法律或有关行为与我国已经参加的国际条约相符合。例如在反垄断法案件的被调查者是其他WTO成员方的企业或公民时，在该成员方提出磋商请求时，应给予该成员方以磋商的机会，并在信息提供方面进行合作。
(二)要增加反垄断合作机制规定
世界一体化不仅仅体现在经济领域，而且体现在司法领域。由反垄断法本身的特性所致，作为反垄断主体的企业既可以来自国内，但主要来自于国外，更多地显现出一种跨国化趋势，所以制定健全完善的反垄断的行政和司法合作机制就显得更为重要。此外，贸易和投资自由化的进程也促使各国政府进行反垄断国际合作。美国作为反垄断国际执法的先锋以及反垄断法国际合作的主要倡导者，其签订的双边反垄断合作协定的数量居世界之首。另外，反垄断法区域合作最成功的代表是欧盟，欧盟订有超国家的竞争规则，通过罗马条约与建立共同市场的基本目标连在一起。我国目前的反垄断法草案中并没有对反垄断国际合作作出规定，笔者建议，鉴于反垄断是国际合作必不可少的组成部分，应参考美国和欧盟在此问题上的立场和做法，在《反垄断法》起草中作出适当规定，主要是要对管辖权问题和反垄断法裁决的承认与执行问题作出规定。
(三)要健全相关行政法规和指导性文件
由于反垄断法具有很强的专业性和技术性，因此，仅凭一部反垄断法是不能称其为完善的立法体系的，国际上的先进国家也多在制定统一的反垄断法后，在具体的行政执法和司法实践中制定了一些操作性较强的专门性规范。如1995美国司法部和联盟贸易委员会就联合了一份《知识产权许可的反托拉斯指南》；1996年欧盟委员会也就《罗马条约》第85条制定了《技术转让规章》。我国在反垄断法颁布实施过程中，应由有关立法执法机关。根据法律和市场竞争的实际状况，针对具体法律问题制定出相关的法律法规和规范性文件等，将反垄断法无法纳入的具体规定和随市场变化而法律无法及时应变的内容归入其中。
反垄断的法律法规范文6
但也必须注意，欧美市场成熟度很高，“一带一路”贯穿几十个国家，市场差异又很巨大；各个国家在文化、经济、法律、政治和监管体系上都有诸多不同，风险巨大。能源企业“走出去”过程中，因政治环境、法律环境、商务合同、安全审查、劳工、环境保护以及知识产权等方面的法律问题导致投资失败的现象时有发生，法律风险已经成为能源企业“走出去”过程中面临的最重要的风险之一。
“走出去”面临的主要法律风险
（一）法律环境风险
法律环境是投资环境中非常重要的一个指标，投资东道国的种种法律规定，决定了企业该如何投资，甚至是否投资。各国法律体系不一样，尤其是普通法系国家的法律传统与我国法律体系存在着比较大的差别，其成文法不多，而是适用浩繁的案例，法律思维大相径庭。
各国法律制度也都有很多的特别之处，如果对这些独特的法律要求没有充分了解，很可能会因此造成投资失利。中国企业海外投资常常不了解东道国的投资法律环境，仅仅被投资东道国的丰富的资源所吸引，轻率作出投资决定。
（二）法律“政治化”风险
某些国家由于政局或政治力量的变化，对外国投资者可能采取改变其预期投资收益的各种手段，最终体现为对当地法律环境的影响，造成法律多变，表现为较高的政治风险，如资产征收、国有化、随意修法、提高税收标准、限制利润汇出、限制换汇、控制外来投资等。
（三）商务合同风险
由于中国传统商业文件的特点，很多企业重视长期合作关系，而不习惯具体或详细的合同条款，不重视合同的重要性，导致风险潜伏于合同起草、谈判、签字、履约等各个环节：
合同主体不平等风险。在谈判签约中，如果合作方是某国政府，则属于“国家合同”， 国家合同是由一个国家和一个国外企业签订的合同，主要适用于石油、矿业以及其他资源开发领域。中国企业往往不了解签署“国家合同”的特殊性，面临一系列风险。合同谈判风险。一些企业在具体的合同谈判过程中，忽视项目开发的过程细节，或急于求成，做出一些不切合实际的承诺，给自己埋下隐患。
合同条款设置风险。有些合同条款如果设置不当，会给后续履约造成一定的风险。比如付款条件的条款，不同的付款条件带来的风险和保障是完全不一样的。卖方希望在交割时支付百分之百的款项，或支付预付款，买方则希望通过分期付款的方式，保留较大比例的尾款，并和卖方的陈述保证挂钩，或者和公司的业绩挂钩。
合同违约责任风险。在实务中，任何交易主体都可能违约。在法律层面，赔偿金及分手费是控制来自合作方的风险、特别是违约时的常用手段，但是应注意到某些间接损失很难证明，而且有时候合同中规定的违约金、赔偿金远远少于造成的损失。
（四）安全查风险
安全审查风险是许多国家以维护国家安全和利益为由，拒绝有关外国投资者的法律风险。主要表现在对于特殊行业的准入，比如：核技术、信息技术、公共事业、战略资源等，往往由于行业的敏感性而可能受到限制。美国、澳大利亚、加拿大以及一些欧洲国家通常设有规定“外商投资不得威胁国家安全”的政府审查制度以及相应审查机构。
（五）“反垄断”风险
反垄断风险是由于东道国由于市场准入的限制而给海外投资带来的法律风险。利用法律的严格设置来限制外资的进入某些行业是外国常用的手段之一，东道国政府反垄断部门审查交易对某地区的市场竞争产生的影响，并可以作出禁止交易或附条件批准。全球约有100多个国家存在反垄断审查制度，在这些国家中，交易双方须依法将交易情况提交反垄断部门审查批准，未获批准则不能交割，而企业在事先申报过程中也可能出现不实申报或事后被反垄断调查，则可能导致遭受巨额罚款惩罚。
（六）劳工保护风险
劳动法律风险是中国企业境外并购遭遇的典型法律问题，是由于企业违反东道国的劳工法律规定，而受到东道国处罚或者受到工会抵制而遭受损失的风险。发达国家大多劳动保护法律比较健全、且工会力量强大，工会在投资并购过程中、在投后管理中、甚至在裁员、退出等过程中均有巨大影响。但是劳工纠纷常常被我国企业所忽视，如果不遵守当地劳动法律，对目标企业人员随意调整、裁员，企业就有可能违反当地劳动法律，导致工会抗议、罢工甚至政府处罚或诉讼。
（七）环境保护风险
环境保护风险主要是因环境保护问题而给海外投资带来损失的风险，如在非洲收购的水电站需要经过世界银行，以及德国、法国等绿色环保组织的认可等。对企业来说，如违反东道国环境保护的相关规定，可能意味着巨额罚款，甚至可能导致被责令关闭。
（八）知识产权风险
知识产权风险是企业由于对国际规则和东道国知识产权法律法规不了解，对自身知识产权保护不力，或由于自主知识产权的缺乏，侵犯他人知识产权引发纠纷或因自身知识产权被侵犯而遭受损失的风险。知识产权风险最大的冲击来自欧美市场，如美国国际贸易委员会经常启动337条款，对外国投资者进行知识产权调查。
法律风险防范措施的建议
有效的管理体制和组织架构是企业实现规范化管理、有效规避风险的基础和保障。明确全面风险管理在企业走出去中的重要性和地位，并根据国际化业务的需求，建立合乎企业实际需求的组织架构并作出职能安排设置。树立严格的合规意识，建立完善的内部审批和授权制度，包括但不限于：境外合规、风险事项报告制度；境外项目风险审批权限制度；境外授权规则；境外项目责任人制度等。
“走出去”法律风险防范，人才是关键，当前能源企业法律队伍和人才，特别是国际化人才队伍相对比较薄弱，与“走出去”面临的复杂法律风险形势存在较大的差距。应充分利用依法治企实施的契机，建立和完善法律机构，完善有竞争力的激励机制，充实法律人才队伍，特别是通晓国际投资、金融、贸易等必要的专业知识、熟悉国际管理环境和国际市场的海外法律人才队伍。
首先要充分收集东道国资料，重点了解东道国的法律环境和政策，通过各种渠道充分收集东道国的法律风险情况。要深入研究掌握所在国家和地区外资准入、投资审查、行业监管、进出口管制、劳动用工、外汇管理、税收管理、土地管理、环境保护等方面法律法规和监管要求，以及其参加的投资保护公约、与我国政府签署的双边投资保护协定、区域贸易协定等。其次，必须密切关注东道国可能的法律变化，特别是在一些政治、政策不稳定的国家。
投资目标对买卖双方而言，存在信息不对称，必须进行尽职调查，发现投资目标可能存在的问题，以了解和应对目标企业所隐含的风险，并在后续的合同起草与谈判中，设计相应交易结构，以降低或消除风险。在内容上，要对合作方或者目标公司的组织形式、股权架构、资产权属、经济合同、法律纠纷等信息进行全面调查和分析。
尤其是涉及到发展中国家、法制不健全国家的投资项目，一定要“眼见为实”，特别重视现场尽职调查，不能仅仅局限于对书面文件的审查，而是要做非常深入的面谈，与项目公司的管理层、员工进行访谈，特别强调与投资东道国的政府部门进行访谈，从而发现项目本身可能存在的问题。
谈判过程中应充分估计各种风险，在合同协议中尽量规避预估风险。针对违约预期，在合同中订立稳定条款、重新谈判条款或风险分配条款等手段加以处理，“稳定条款”通过合同或立法条款，向投资者做出承诺，保证合同当事人的合法权益不因该国法律或政策的改变而受到不利影响。针对付款等款项内容作出一些诸如监管账户、留置款的特殊安排，也可设立合同调整机制、成交价调整条款，辅助合同的签署要与主要投资合同的签署相挂钩。对于东道国企业、官员、谈判人员所做出的一些口头承诺，必须落实到协议、合同文本中，防止随意承诺。
跨境并购中要高度重视交易架构的问题，在整个股权投资架构的搭建当中，要考虑股东财产是否得到了保护，退出机制是不是灵活。在海外投资中可以通过投资中转站，搭建灵活的退出机制，控制投资风险，比如为投资项目在某个国家或者地区设立离岸公司，在税务减免、投资企业责任规避、投资撤出的便利性上留出足够的空间。
为避免投资目遭遇国家安全审查问题，要尽量淡化项目的国有成分和影响，慎重考虑以国企作为收购主体；通过设立过桥公司，或与东道国、其他国家的基金组成联合体进行投资。同时主动与东道国及所在地相关方进行说服和沟通、充分利用中国政府及外交途径，并尽早与有关政府审查部门沟通协调。
在反垄断方面，要在重大项目交易前，尽早与反垄断律师研究，对东道国反垄断法律法规予以全面的剖析，对于反垄断审查、安全审查等都进行详细的了解，预见可能带来的并购法律风险。我们还应当善用反垄断审查的豁免制度，从而有效规避有些不合理的反垄断审查。
充分利用我国与他国签订的贸易保护协定，将保护义务上升为国际法高度，以防范东道国反垄断法的滥用。我国国内也应当加强反垄断审查制度的建设，对他国在我国的并购行为进行反制，形成投资反垄断博弈，以保护我国企业的相应利益。
对于可能侵犯别人知识产权的情况，要加强企业内部知识产权合规建设，及早化解侵权风险。对于自身的知识产权要加强保护，加紧国内外知识产权布局，就专利、技术方案等向潜在目标国的专利行政部门或通过中国国际局提出专利申请。
对于竞争对手的专利申请，可以申请我国和有关国家的专利行政部门早日公开，以阻止竞争对手申请并取得专利授权。在专利审查和批准以及授权等关键环节，及时提出异议申请，阻止其获得授权或宣告专利无效。
一旦发生纠纷，要充分利用东道国与他国的投资争端解决机制、WTO贸易争端解决机制等国际规则维护自身合法权益。