前言：中文期刊网精心挑选了法律规则的基本特征范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
法律规则的基本特征范文1
关键词:电子商务;电子证据;认定规则
技术的发展带来的电子商务在经济活动中的比重越来越高，当前社会上流行的网络购物、在线支付、电子视频会议等给大众的生活工作带来了极大的便利。在电子商务迅速发展的大背景下，加大对电子证据认定规则的研究力度具有重要的现实意义。
一、电子商务民事诉讼中电子证据种类、特征
(一)电子证据种类
从概念上讲，所谓的电子证据指的就是以现代信息技术为支撑的数据电文作为诉讼证据的统称。一般来说，根据电子证据的形成进行划分，电子证据大致可以分为数据电文证据、附属信息证据和系统环境证据三种。其中数据电文证据是对不同法律关系发生、变更和灭失过程与结果的记录和储存。数据电文证据可以根据表现形式的不同可以分为计算机网络证据如电子邮件、电子聊天记录、视频录像等以及现代通讯电子证据如手机通话记录、手机录音等;附属信息证据则是电子计算机技术对数据电文所进行的生成、储存、传递、修改等记录，是电子数据生成、储存、修改过程的直接体现如计算机文件属性记录、计算机数据库、电子系统日子记录等;系统环境证据指的是支持数据电文运行的软件和硬件环境，其主要作用是能够直接显示数据电文文本，从而使得电子数据能够以最初的面貌呈现在法庭和当事人面前。
(二)电子证据特征
电子证据和传统的民事诉讼证据相比是有着很大的区别的，这些区别既体现了电子证据优越性的，也反映了其不足之处。和传统民事诉讼相比，电子证据具有以下几个特点:一是电子证据的种类多样。通过对电子证据的分类我们就可以发现任何借助现代信息技术的数据电文都可以看作是电子证据，文字、图像、声音、视频等都是电子证据的载体，可以说不受载体的限制是电子证据与传统民事诉讼证据的最大区别之处;二是电子证据的无形性。电子证据本质上是信息转换为二进制代码储存在特定的媒介上，因此电子证据是一种看得见、摸不着的证据类型，在民事诉讼中欲要认定电子证据首先要做的就是借助一定的设备来将数据化的电子信息转换出来，并且在特定的环境中运行;三是电子证据的易破坏性。电子证据的生成、储存以及可修改的特性使得电子证据能够轻易的被人借助现代信息技术修改，这也是当前电子证据证明能力不足的根本原因，因为无论是破坏还是修改都会造成电子证据电文信息、附属信息以及系统环境信息的真实性受到影响;四是电子证据传递的快速性和精密性。传统证据一方面传递十分不便，另一方面在传递的过程中证据容易出现失真，例如纸质证据在传递的过程中很容易受到损坏导致证据证明力不足，而电子证据借助现代信息技术可以无限次的被复制粘贴，并且基本上不存在失真的可能性。
二、我国在电子商务民事诉讼中审查认定电子证据现状
(一)立法层面上，电子证据法律制度不完善
从立法层面上看，当前我国关于电子证据的法律法规相当分散，尚未形成完整的体系。当前虽然说我国关于电子证据的认定具有相关的法律文件给予了规定，但是一个不容忽视的问题是当前法律对于电子证据的规定往往是一笔带过，缺少详细的说明例如《电子签名法》中关于电子证据的界定以及认定规则仅仅从大的方向进行了规定，其指导意义远大于实践意义，再比如相关法律频繁提到“电数据交换”、“电子记录”、“电子报文”、“视频文件”、“音频文件”等词语，其含义不统一并常常带有明显的信息技术术语特色，这对于立法指导司法而言存在着诸多矛盾之处。
(二)司法层面上，法官的自由裁量权过大
从司法的角度来看，当前在司法实践中关于电子商务民事诉讼电子证据的审查认定现状具体如下:首先是因立法的缺失导致在司法实践中无法依法认定电子证据。当前我国的法律制度对电子证据类型的规定、哪些电子信息可做电子证据等并没有做出明确的规定，很多相关法律文件对于电子证据都是一笔带过。导致了司法人员在实践中往往只能将电子证据转换为传统证据类型来应用于案件解决中，但是这种做法固然保证了民事诉讼案件的顺利解决，但是因证据是电子证据转换而来的原因，其证明力是值得商榷的;其次是电子证据认定规则的缺失导致法官的自由裁量权过大。当前法律在电子证据的认定上既没有统一的法律规定，也没有健全的电子证据认定体系，因此在司法实践中法官的自由裁量权就较高。但是由于法官的法律素养个职业素养存在很大的差别，再加上其对电子证据的认定主要依赖自身的生活经验和逻辑推理，因此同一案件最终的结果也会存在一定的差异，很容易导致电子商务民事诉讼案件在审判时出现个案不公的现象。
三、电子商务民事诉讼电子证据认定规则的建构
(一)电子证据的证据能力认定规则
法学界将客观性、关联性和合法性视为民事诉讼证据的三大基本特征，理论上来说只有同时具备这三个特征的证据材料才有作为证据的资格或者说具有可采性，即法学界所说的证据能力。电子证据作为证据的一种类型，其同样必须具备客观性、关联性和合法性三个基本特征才能够具有相应的证据资格。此外，笔者结合民事诉讼法中的一般证据排除规则，对电子证据的排除规则作出了以下规定:一是凡是通过侵害他人合法权益或者以法律所禁止的形式为手段获得的电子证据不具备证据能力，例如通过窃录来获得的聊天记录、视频录像等，原因在于以非法手段获得电子证据本身就是对当事人合法权益的侵害，属于违法行为，这种情况下所获得的电子数据也就无法成为电子证据;二是通过非法软件获得的电子证据以及在计算机系统运行不正常的情况下获得的电子证据不具备证据能力。上文中笔者已经论述过系统环境证据是电子证据的重要组成部分，如果在计算机运行不正常的情况下那么电子证据的真实性自然受到很大的影响;三是在电子商务过程中未经过正当合法的核准程序获得的电子证据不具备证据能力。原因在于电子证据的一个重要特点就是易破坏性，不经过正当的核准程序谁也无法保证电子证据是否原始证据，其证据能力自然受到影响。
(二)电子证据的证明力认定规则
以民诉法上的证据认定规则为参照，笔者认为电子商务民事诉讼中电子证据证明了认定规则大致可以划分为以下几种:首先是有完全证明力的电子证据规则。即在司法实践中如果当事人一方对于对方当事人提出的电子证据虽然有异议但是却无法提供相应的证据给予反驳的现象，法院应当直接认定该电子证据的证明力。和其他电子证据证明力认定规则相比，该规则的可靠真实性和完整性是最高的;其次是最佳电子证据规则。即在司法实践如果当事人一方对于同一案件提供的电子证据是相反的，并且没有足够的证据证明某个电子证据的真实性，这种情况下法院应当结合案件的实际情况来判断两种电子证据证明力的大小，然后将证明力较大的电子证据作为定案依据;最后是补强电子证据规则。即当事人一方提供的电子证据真实性、完整性、关联性程度不高，需要借助其它证据来确定该电子证据的证明力。
［参考文献］
［1］饶琼，肖卫楚．浅析民事诉讼中电子证据的认证规则［J］．经济研究导刊，2014．10．
［2］王言言．论民事诉讼中电子证据的认定［J］．周口师范学院学报，2014．01．
［3］王玮．论我国民事诉讼中电子数据证据的应用［D］．河北经贸大学，2014．03．
［4］张雷．电子数据及其适用规则研究———以手机短信为例［D］．南京大学，2013．04．
法律规则的基本特征范文2
随着经济全球化的发展,国与国之间的经济关系日益密切,国家与国家之间的关系需要置于一个统一的国际经济法律关系之中,这样,国家之间的经济争议才可以尽量地避免政治化,从而保证国际经济的发展。
一、世贸规则的基本特征及其原则
WTO规则作为当今世界上最重要的国际经济法律体系,具有法律上的权威性与强制性。WTO是多边经济体系中三大国际机构之一,也是世界上唯一处理国与国之间贸易规则的国际组织,即国际经济规则系统。WTO是一个以市场为走向的,提倡贸易自由化的国际组织,通过对关税及非关税壁垒的消除,对政府权力的限制来鼓励国际贸易的自由化。WTO的基本法律框架正是反映了这一价值趋向。WTO是世界上唯一处理国与国之间贸易关系的国际组织,其核心是WTO协议。这些协议是世界上大多数贸易国通过谈判签署的,为国际商业活动提供了基本的法律规则,约束各国政府将其贸易政策限定在议定的范围内。虽然这些协议是由政府通过谈判签署的,但其目的是为了帮助产品制造者、服务提供者和进出口商进行商业活动。WTO的主要原则之一是非歧视原则。非歧视原则又称不歧视待遇或无差别待遇原则,即一国不应在其贸易伙伴之间造成歧视。
二、遵循世贸规则与立足中国国情并举
观念的转变和更新,对于国家方针、政策和立法的制定和实施十分重要。从法律角度说,观念问题直接涉及立法的指导思想、法律原则乃至一些法律制度的制定和实施。中国加入WTO以后,从立法原则上说,原来所十分强调的诸如独立自主等原则,其内涵应作适当调整。WTO所确立的诸如市场准入、国民待遇、最惠国、透明度等原则性规定,我国立法需要加以确认。
经济法基础理论问题一直是经济法学中存在较多争议的领域,特别是加入WTO以后,我国经济法基础理论研究面临着新的机遇与挑战。加入WTO的影响在于它能促进我国正在进行的社会主义市场经济体制的建立。WTO的平等协商、差别对待、适当的仲裁解决的特点决定了其必然以公平和自由作为最基本的价值诉求。这一价值诉求一方面要求营造一个公平自由的国际经济秩序,以便国际市场调节机制能发挥基础性作用;另一方面则限制各成员方公权力不适当地干预贸易活动。入世后,我国将通过国际法国内化的方式来遵守WTO规则,而它对我国经济法的影响则主要通过市场机制、国家干预活动和市场主体这三个方面体现出来。WTO的“差别对待”的特点可以为我们借鉴。
国家可以根据社会利益需要在不同的发展阶段对不同的市场主体采取不同的产业政策。关于经济法的基本价值问题,笔者认为,经济法的价值取向,应是经济法在调整经济关系时所追求的具体理想目标,它从哲学的高度概括了经济法的目的与宗旨,决定了经济法的调整对象、特征、原则,与他们密切相联并统一在整个经济法律体系中。具体包括发展公平价值和整体经济效益价值。作为低一层次的概念,经济法的价值目标是基于其本质而与其他法律部门所不同的根本价值追求,也是经济法独立于其他部门法的重要因素和显著特征,经济法的价值目标是调整和控制市场经济不足,而健全的市场运作机制和完善的国家干预措施,则是实现经济法价值目标的途径。作为市场经济活动主体的经营者应该树立平等、自由、公正的市场竞争观念,并运用法制理念维护自身的合法权益.计划经济体制下政府与企业是管理与被管理的关系,企业习惯于看政府的脸色行事,企业经营自难以得到切实保障,造成企业生产效率下降,缺乏市场竞争力.市场经济尤其是WTO环境下的市场经济,迫使政府转变角色,对经营者来说应该利用这样有利的形势争取自己的合法权利,同时做到权利与义务的一致性。一定的市场法律制度,客观上要求该制度下行为主体的相应道德。民主、自由、平等、公平的WTO法制理念应植根于广大平民百姓的意识形态中。只有注重全社会法制理念的培养才能更好地完成向WTO的过渡。
三、机遇与挑战并存的中国经济法发展之路
世贸组织要求各成员方在实施有关对外经贸的法律、行政法规、司法判决和行政决定方面为当事人提供申请复议和提交诉讼的权利机制。《中华人民共和国行政诉讼法》早已颁布,标志着我国司法审查制度的确立,然而WTO环境下当事人申请复议的范围是否仅限于具体行政行为将面临挑战。自由、平等、公正的WTO法制理念与世界经济一体化下的法律规则体系的结合,将使我国法律资源得到有效配置,实现法治的合理化与有效化。
最后,立法要做到前瞻性与稳定性的有机结合。系统科学的过程观点、动态观点要求经济法既要有一定的前瞻性和动态适应性,又要有静态的相对稳定性。由于保持法律法规与不断变化的社会经济环境相适应和保持法律法规一定时期内的稳定性、权威性之间存在着矛盾。因此,经济立法必须运用过程观点、动态观点,改变过去 “应急性”的立法状况,使立法有一定的前瞻性、稳定性。同时要充分和自觉运用系统科学原理,通过科学的观察,收集充分的数据资料,分析、综合、把握社会经济的变化规律,借鉴其他国家的立法经验,预测经济法实施后可能产生的对经济、技术、社会的连动效应,尽可能避免缺陷。总之,加入WTO对中国经济法的发展来说是难得的机遇,同时也是严峻的挑战,它将引起中国经济法系统的全方位调整,从而推动中国经济法进入一个新的发展阶段。
参考文献:
[1]漆多俊.经济法学[M].武汉:武汉大学出版社,1998.
[2]萧凯. WTO的制度性影响及其法律分析[J].法学评论,2000,(4).
[3]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京大学出版社,1992.
[4]石广生. 中国加入世界贸易组织知识读本(三)[M].北京:人民出版社,2002.
[5]李昌麒.经济法学[M].中国政法大学出版社,1999.
法律规则的基本特征范文3
从诸多学者的阐述中我们多少可以了解到他们对国际法本质的看法，但由于国际法本身的复杂性，目前也没有学者对国际法的本质做出全面的概述。而且，学术界大多偏重于对国际社会冲突激烈、亟待解决问题的研究，而忽视了对其本质的探讨，然而，对国际法本质的正确认识对我们认清国际法存在的根源、内在形成机制和驱动力及其未来的发展方向具有重要意义。弄清这一问题，不仅可以提纲挈领地解决一些有争议的理论问题，还有助于我们在纷繁复杂的国际形势下作出正确的决策。
一、法的本质的含义
研究国际法的本质需要从法的本质看起。西方的法学家们很少直接阐述法的本质，但在三大主流法学派对法所下的定义中，我们仍能了解他们对法的本质的认识。自然法学派的学者认为在世界自然地存在着一套永恒不变行为规范，这一规范不以人的意志为转移，是永恒不变的，它体现着自然的理性和正义，只有符合这一标准才能称之为法。分析法学派的法学家们从实际存在的法律规范来讨论法的概念。他们认为“法律是什么”和“法律应该是什么”是两回事，其研究的内容只限于制定法，即纯粹且严格意义上的法。社会实证主义法学派的观点则认为法是作为社会事实的“活法”，社会秩序就是法律，是法律的实质。[5]
我国法学界在改革开放以来，经过几次大讨论，已基本上克服了“阶级斗争法学”的偏颇，扬弃了所谓“法是统治阶级意志的体现”、“阶级性是法的唯一本质”等僵化定义。[6]诸多研究者都对法的本质进行了探讨。有研究者认为“法的本质是整个法学研究的核心问题，也是任何法学研究都不能也不应该回避的重大理论问题。”[7]这一观点强调了法的本质问题的重要性。郭道晖认为，自由、权利与权力这三种元素是构成法和法律的本质内容，法是这三种元素的化合物。三者组成法的三维，缺一不可。还有研究者认为法的本质是对人类社会整体利益的确认、分配和维护，该社会的整体利益是由社会共同的物质生活条件决定的。童之伟认为法的本质在今天可以确认为“分配社会权利并规范其运用行为”。在这里，社会权利是社会整体权利的简称。它是一个反映法定社会整体利益的法学范畴，以所有权归属已定之财富为本源，表现为法律权利和权力之总和或如某些研究者所说的“广义的权利”。[8]
二、国际法本质的决定因素
国际法的本质应能体现国际法存在的根源及其发展变化的内在驱动力，并决定其未来的发展方向。要研究国际法的本质首先要对其存在的客观的社会基础和各国际法主体的主观方面进行分析，以了解其赖以依存的整个国际社会的基本特征。
1、国际社会的存在是国际法的客观社会基础
国际法的社会基础是国际法产生和发展的“土壤”。“国际法的产生和发展，有其特定的社会基础，这就是众多国家同时并存、且彼此进行交往与协作而形成的各种国际关系和整个国际社会的存在。”[9]现代国际法需要适应一种复杂的世界格局，各国特别是经济和军事上的强国，总是谋求参与国际活动而获得利益，而这种利益在不少场合是靠损害别国(尤其是弱小国家)利益而取得的。当代国际社会的基本特征决定了现时国际法的本质特征，国际社会的不断发展进步也不断推动国际法的演变。同时国际法又是协调各种国家利益一种重要手段。二者是相互依存、相互促进的。
当代国际社会还是以国际旧秩序为基本特征的。在国际政治领域体现为霸权主义和强权政治。“权力分配不均是国家间关系中一个普遍和主要的因素”[10]各国为了满足对本国利益的追求，可以在国际关系中使用各种政治、经济、外交手段，直至诉诸武力。这种以实力为基础的国际秩序，其本质特征就是霸权主义和强权政治。
在国际经济法领域，经济全球化与分工国际化以及各国政治、经济实力发展的不平衡是决定国际经济法本质的客观因素。目前的国际经济秩序还是建立在发达国家对发展中国家进行经济剥削和掠夺基础上的国际经济旧秩序。它的主要特点有：以不合理、不公平国际分工为基础的资本主义生产体系;以不平等交换为特征的国际贸易制度;以垄断为特征的国际货币基金制度;不平等的国际经济决策制度。[11]
2、对国家利益的追求的是国际法产生和发展的内在需要和主观条件
国家利益是一个国家处理国际关系的最高准则，也是满足民族国家全体人民的一切物质和精神需要的根本。国际法是各国国家利益冲突和协调的结果，也是通过原则、规则、制度等形式，通过法律的拘束力对国家关系和国家利益进行调整的规范。在全球化的今天，国家利益已经不可能简单局限于一国国内利益。各国出于对于国家利益的追求参与国际交往。出于各国共同利益和全人类共同利益的需要，国家之间相互协商一致，订立契约，以最大限度地实现国家利益，避免出现两败俱伤的局面。国际法正是在这一过程中逐渐产生和发展起来的。国际法一经产生就会对国家利益和各国间的共同利益进行调整，并致力于维护全人类的共同利益。
三、国际法本质的内容
综上所述，笔者认为国际法的本质就是各国(或国家集团)之间基于实力对比对全球利益进行保护、协调与分配。冷战后集中体现为发达国家与发展中国家之间经济利益的相互斗争与妥协。
1、发达国家与发展中国家之间的斗争性是冷战后国际交往中矛盾的主要方面。
目前国际社会的主要矛盾仍然是发达国家与发展中国家之间的矛盾。发达国家与发展中国家之间在经济发展过程中产生矛盾的根源在于：在历史上形成的不合理的旧的国际分工格局中，发展中国家与发达国家的经济关系是不平等的，发展中国家遭受发达国家的控制和掠夺，而在全球化和贸易自由化过程中，发达国家与发展中国家的贫富差距不仅没有缩小反而越拉越大。从我国在WAPI标准的推出进程中屡屡遭受的歧视和阻挠中可以看到，发达国家更关注的是如何共同瓜分全球经济利益，而不是所谓人类的共同福祉。
发达国家与发展中国家在WTO框架内的斗争也是十分激烈的。为了维护长期以来在旧的经济秩序下获得的既得利益，发达国家一直试图保持在WTO各回合谈判中的优势地位。从成员国在WTO中的地位来看，发达国家试图占据“掌门人”的主导地位。发达国家的技术优势决定了它们的标准制订话语权，通过WTO协议允许的原则，它们正利用技术标准保证它们产品优势和竞争力、使技术标准成为贸易保护的隐蔽手段。发展中成员国在多边贸易框架内的地位则显然居于弱势。发展中国家在多边贸易体制中虽不是可有可无，也只能充当配角;从规则制订上看，发达国家是WTO规则的制订者，而发展中国家只是规则的接受者。现有WTO环保贸易条款涉及的领域几乎都是发达国家特别关注的领域，而对发展中国家关注的领域，如在国内被禁止或严格限制商品的出口问题，危险废物及垃圾的跨国转移问题，高污染产业向发展中国家转移问题等，则没有作出具体规定。[12]另外，在程序性的问题上，发达国家试图主宰各项议题的制定，把自己的意志强加给发展中国家。缺乏民主的谈判方式过去是，将来也是发展中国家在谈判中面临的一个主要挑战。这些就是WTO框架内发达国家与发展中国家之间斗争性的一面。
这一矛盾有时甚至会白热化，以至于WTO的协调功能有时会暂时失灵。2006年，由于在农业补贴和农业援助问题上的分歧最终难以弥合，世界贸易组织的成员们不得不中止已持续5年之久的多哈回合全球贸易谈判。世界贸易组织总干事拉米也表示：“我们陷入了极度困境。”[13]
2、发达国家与发展中国家之间的协调与合作是国际交往中矛盾发展变化的必然趋势
法律规则的基本特征范文4
随着我国信息化的高速发展，电子数据越来越频繁的作为刑事案件定罪量刑的关键证据，对于电子数据的合法性和可采性问题也引起更多的关注，因此电子数据适用非法证据排除规则的可能性和适用方式也确有必要进行研究和探讨。本文将通过对电子数据适用非法证据排除规则的类型进行思考提出相关问题并分析，在此基础上对电子数据适用非法证据排除规则提出些许立法完善建议。
【关键词】
电子数据；非法证据排除规则
一、电子数据与非法证据排除规则
（一）电子数据
在2012年我国《刑事诉讼法》颁布之前，学界从证据学方面进行研究时将电子数据称为电子证据，认为电子证据“是指以电子形式存在的、能够作为证据使用的一切材料及其派生物”。对于其概念，有学者认为对于电子证据有广义说和狭义说两种，“狭义的电子证据，主要是以数字电子形式表现出来的证据，主要存在于计算机、网络及其附属设备之中，广义的电子证据还包括传统的模拟电子形式，例如传统的电报、电话、传真资料、传呼机资料等等。”另有学者认为，“电子证据概念的内涵应当是电子证据所反映的客观事物本质属性的总和。从两个方面去反映电子证据：技术和法律，即电子证据究竟是一种什么样的物质，它的法律属性是什么。”从科学技术层面和法律效力层面来定义电子数据既反映了电子数据的客观物质属性，也反映了电子数据作为证据的法律属性，是较为合适的定义方式。在此基础上笔者认为，作为刑事证据种类的电子数据是指通过电子设备平台储存、复制、传输等技术手段形成的各类电子数字信息及其信息记录的保存形式，以其通过特定电子设备平台所转化的特定信息来证明案件真实情况的数据材料。
（二）非法证据排除规则
非法证据排除规则，通常是指在刑事诉讼中侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事审判中被采纳的规则。在法理上将我国的非法证据排除规则分为两个基本类别：“强制性的排除”与“自由裁量的排除”。“强制性的排除”一经法院确认为“非法证据”即可将其自动排除使用，而不拥有排除与否的自由裁量全；“自由裁量的排除”，与之对应，即使法院认定某一证据为非法，也不一定会否认其证据能力，而是在综合考虑其非法取证行为的严重性、损害法益、有损司法公正等利益权衡后，作出对其排除与否的裁决。对于电子数据而言，区分这一类别也较为重要，直接影响非法取得的电子数据适用非法证据排除规则的方式。从电子数据的本质来看，似乎更倾向于将其作为实物证据处理，笔者认为适用与实物证据相一致的“自由裁量的排除”较为合适。
二、我国电子数据适用非法证据排除规则的现状及问题
在2012年我国刑诉法修改后首次明确电子数据作为刑事诉讼证据种类之一的法律地位，但是仅规定了“证人证言、被害人陈述”，“物证、书证”的非法证据排除规则，而作为新证据类型的电子数据却并未纳入适用范围，更加没有具体的排除规则。
（一）我国电子数据适用非法证据排除规则的必要
即使与传统的证据种类有诸多差异，但是电子数据也应当符合证据的基本特征，例如客观性、关联性、合法性；也同样需要考虑其作为证据的证据力和证明力，在缺乏取证合法性时，电子数据的证据力和证明力势必受到影响。因此，笔者认为电子数据也应适用非法证据排除规则，有必要在立法层面建立电子数据的非法证据排除规则。
（二）我国电子数据适用非法证据排除规则的问题
我国电子数据适用非法证据排除规则的问题较为复杂，有立法层面、司法层面，涉及立法技术、司法实务与现实制约等各个方面，但是笔者认为从学术研究及其适用的角度来看，其中较为重要和核心的有两个：哪些情形下电子数据可以认定为非法取得？非法取得的电子数据的排除方式是“自由裁量的排除”还是“强制性的排除”？
三、电子数据适用非法证据排除规则的问题分析
（一）非法取得的电子数据分类
本文认为，非法取得的电子数据有两类，一是非法的证据收集主体收集的电子数据，二是实施违法程序收集的电子数据。这一分类的实质是将主体不适格与程序不合法区分开，有利于分辨对非法证据的处理方式。
1.非法的证据收集主体收集的电子数据
证据必须是“法定人员”依照法定程序，以合法手段收集。若收集电子数据的主体非法定证据收集主体，那就会由于主体不适格而使得到的证据来源不定、无保证的完整性和真实性，失去作为证据的资格，应当作为非法证据加以排除。我国刑诉法第五十二条规定了取证主体、对象，电子数据和其他证据一致，取证主体都为人民法院、人民检察院和公安机关，这样并未考虑到电子数据的特性，对于此类无原件、易破坏、易篡改的证据应当执行更严格的人员配置和程序规定，进一步完善电子数据的取证主体。
2.实施违法程序收集的电子数据
实施违法程序收集的电子数据是指违反法定的搜查、扣押、技术侦查等程序取得的电子数据，主要存在于现实的是通过非法授权的技术侦查手段（黑客入侵网络和个人平台），搜查过程不合法取得的电子数据，采用非法程序扣押的计算机中的电子数据等。例如涉及搜查证的情形分为有证搜查和无证搜查，由于电子数据的非物质性使得被搜查人可能并非直接控制电子数据，如果不对搜查的必要性和手段加以严格限制，那极有可能导致相关人员的隐私权受到不必要侵害，也不利于取证活动的正常有序进行。此类非法证据可能严重侵犯个人隐私，也无法保证取得电子数据的客观性，同时存在人为改动和伪造的可能性，作为刑事证据其证明能力理应受到质疑，作为非法证据加以排除当无异议。
综上所述，我国应该从以上两个方面建立更为完善的电子数据适用非法证据排除规则，以满足刑事证据适用的司法实务需要，防止非法证据的使用和合法电子证据的不当排除，符合打击犯罪和保障人权并重的刑事诉讼理念。
（二）电子数据适用非法证据排除规则的方式
1.电子数据取证主体不适格情况下的非法证据排除规则例外
由于电子数据无原件、易破坏、易篡改的特征使得其不可追查和验证，故在主体不适格的情形下无法保证电子数据的来源和收集程序合法，难以保证其证明力，一般情况下应当加以排除，但是对于合法的证据收集主体从其他来源独立收集到的相同电子数据来说，还是具有可采性的。主体不适格而排除证据并非普遍现象，尤其是在追求客观真实时，对于非法定的证据收集主体取得的物证和书证等证据来讲，经过合法主体的确认之后是可以作为证据采用的。
2.实施违法程序收集的电子数据适用非法证据排除规则例外
证人证言和物证书证的非法证据区别对待显示的是立法者对于证据特性的不同认识：非法方法所取得的证人证言严重损害了口供的客观真实性，不具备证据力应当予以排除，而不符合法定程序的物证、书证并不一定严重损害证据客观性，因此要裁量排除。同理，电子数据与物证、书证都属于广义的实物证据，在不符合法定程序取得时，应当裁量排除。综上所述，非法收集的电子数据应当采取与物证、书证类似的“自由裁量的排除”方式进行排除。
四、电子数据适用非法证据排除规则的立法建议
（一）建立电子数据取证主体不适格的非法证据排除规则。
对于计算机等电子数据的取证活动必须由侦查人员、计算机专业人员和书记员组成取证小组，以在物质属性和法律属性上对电子数据进行分析和认定，同时对于非法定取证主体取得的电子数据一般应当予以排除，以杜绝电子数据伪造和篡改的可能性，但是对于经合法取证主体再次取证加以确认和补正的，可以予以使用。因此，可以从立法上明确电子数据取证主体的基础上，对于非法定取证主体取得的电子数据一般应当予以排除，但是对于经合法取证主体再次取证加以确认和补正的，可以予以使用
（二）建立违法程序所收集电子数据的非法证据排除规则。
对于违反法定的搜查、扣押、技术侦查程序收集的电子数据应当适用非法证据排除规则。例如应当出示搜查证搜查的场合，既不出示搜查证，也不是在法定的紧急情况下无证对被搜查人的私人计算机进行搜查，所得的电子数据由于程序违法，所得的证据也是非法的证据，应当加以排除。不仅要确认搜查的程序性违法，而且要从根源上消除非法搜查所得的证据，这样才更能一致的保护人权。
对于此类违法收集的电子数据的非法证据排除规则适用，可以建立统一的排除规则，对于搜查、技术侦查措施中所得的电子数据，不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当依法排除。
五、结论
根据电子数据的特点和非法证据排除规则，为满足我国司法实务的需要与进一步完善立法，应当建立电子数据取证主体不适格和收集程序违法两类非法证据排除规则：第一，从立法上明确电子数据取证主体的基础上，对于非法定取证主体取得的电子数据一般应当予以排除，但是对于经合法取证主体再次取证加以确认和补正的，可以予以使用；第二，对于搜查、技术侦查措施中所得的电子数据，不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当依法排除。
参考文献：
[1]
刘品新.论电子证据的定位――基于中国现行证据法律的思辨[J].法商研究，2002（4）
[2]龙宗智、夏黎阳.中国刑事证据规则研究[M].北京：中国检察出版社，2011年版
[3]耿振善.电子证据的概念探析[J].法制与经济，2011（11）
法律规则的基本特征范文5
【关键词】有限责任公司；股东；发起人
一、研究有限责任公司发起人的理论意义
公司的设立是取得公司资格的法定程序。与公司成立后的正常运营状态相比，公司的设立过程是公司的非正常状态。一般认为，公司的设立程序中包含了为取得公司资格而完成法律要件的一切行为，而这一切设立行为的主体即为公司的发起人。
我国公司法在股份有限公司的设立问题上明确提出了“发起人”这一概念，而对于有限责任公司的发起人则语焉不详。1993年《公司法》第二十条规定“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立”，似以“股东”、“出资”等词汇含混表达公司设立主体的概念。在2005年《公司法》修订过程中，立法者继续沿用了这一表达方式，只是对设立股东的人数下限调整为一人。长期以来，我国公司立法进程中没有明确提出有限责任公司的发起人这一概念，也未对其权利与义务作出完整系统的规定。而于此相对应的是，“发起人”始终是股份有限公司语义体系中的重要概念。究其原因，大致出于这一认知：有限责任公司是一种人资两合的企业，与股份有限公司相比其股东人数较少，在实践中有限责任公司设立时的股东往往也参与了公司的设立行为，因此出资的股东就是发起人，用股东代替发起人并无不可。但实际上，股东和发起人是两个不同的概念，其基本特征和法律责任则根本不同。
第一，发起人是有限责任公司设立阶段的主体，而股东则是公司存续阶段的一类主体。两者的外延只有在股东实际参与有限责任公司设立的情形下才发生重叠。如遇有限责任公司并未设立成功，或股东并未参与设立行为，或者参与设立的股东在公司存续期间转让股份、脱离公司等情形，则发生有限责任公司股东和发起人分离。
第二，发起人和股东享有的权利、承担的义务不同。 在《公司法》的体系中，发起人是一个义务导向的概念。《公司法》并没有赋予发起人权利，只规定了其义务和责任。对于股东，则明确提出其享有股东权利。就承担的义务而言，发起人在有限责任公司设立中的发起行为和交易行为是在与债权人、认股人之间展开的，行为的后果则会涉及成立后的公司、债权人及发起人之间的风险和利益分配。 股东的责任主要表现为出资的责任，有限责任公司的股东以出资为限对公司承担有限责任。
第三，发起人和股东的法律特征不同。发起人参与有限责任公司的设立，根据最高人民法院《公司法司法解释（三）》，发起人应当符合“为设立公司而签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”的特征。而股东资格是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。从《公司法》的规定来看，一个规范运作的有限责任公司的股东应具备以下特征：（1）在公司章程中被记载为股东，并在公司章程上签名盖章；（2）实际履行出资义务；（3）在工商行政机关登记的公司文件中列名为股东；（4）在公司成立后去的公司签发的出资证明书；（5）被载入公司股东名册；（6）在公司中享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利。在法律实践中，这些特征会物化为各种形式的证据。当然，在实践中，有限责任公司的发起人和股东往往并不完全具备上述特征，当主体资格发生变化时，上述特征往往也并不完全发生变化，不同的证据材料显示出的信息是不尽相同的。
二、关于有限责任公司发起人的认定标准
正如上文所述，无论是1993年公司法还是2005年新修订的公司法，对有限责任公司的发起人并没有明确的定义。直到2011年，最高人民法院在公司法司法解释中才第一次明确界定发起人这一概念。《公司法司法解释（三）》结合了《公司法》规定的发起人的义务，提炼出公司发起人应当具备的三项法定条件：“为设立公司而签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”。而谈到有限责任公司时，《公司法司法解释（三）》将发起人概念进行扩展，认为“公司法对有限责任公司设立时股东的要求与股份有限公司发起人一致，因而将有限责任公司设立时的股东也纳入发起人的范畴”。笔者认为，《公司法司法解释（三）》对有限责任公司发起人的定义方式存在逻辑疏漏，混淆了构成要件和责任要求，将“发起人是什么”等同于“发起人应该作什么”，有倒果为因之嫌，有失严谨。根据《公司法司法解释（三）》第一条对发起人的定义，在司法实践中可能会出现一个悖论：如果有人签署了公司设立协议，基于原因关系本应当承担设立公司的义务，但怠于履行或者由于疏忽未在章程中进行签章，按照形式上的字面要求反而不会被认定为发起人进而不承担相应责任。这与《公司法司法解释（三）》强调公司资本制度、加强对债权人保护的价值取向显然是冲突的。笔者以为，《公司法司法解释（三）》对发起人进行界定的原意是指应当为设立公司签署公司章程、向公司认购出资或者股 份、履行公司设立职责的人，但事实上目前的表述未能达到这样的效果。当下，在我国的公司法实践中对发起人的认定也没有按照《公司法司法解释（三）》的标准进行，即要求 发起人必须满足前述三个条件。目前，学界关于发起人的认定方式有三种意见：（1）采用形式判断标准，即凡在公司章程上签章 者均被认定为发起人。（2）采用实质认定标准，即发起人是实际参与公司设立 或者负责筹办组建公司的人未必要认购股份或者在章程上进行签章。（3）从形 式和实质两方面来确认发起人身份，即凡在公司章程上签章者可以推定为发起人，但如果有证据表明确实实际参与了公司的发起设立 工作，即使未在章程上签章也应当确认其发起人身份。笔者基本认同第三种认定方式。因为《公司 法》对发起人规定了一系列额外的义务和责任，其法理在于发起人相对于其他股东处于受托地位因而需要承担信托义务。
三、关于有限责任公司发起人的认定原则
有限责任公司发起人的认定思路应遵循以下原则：
第一，保持各方主体的利益平衡。有限责任公司发起人资格的认定牵涉到股东、公司和债权人等多方主体的利益。其中，债权人和公司之间的关系属于交易制度范畴，股东和公司之间的关系属于公司制度范畴。认定发起人资格既要充分维护交易制度，又要充分维护公司制度，使两种制度的功能并行不悖。
第二，维护社团法律关系的稳定性。保持围绕社团发生的法律关系的稳定使社团法立法的一个根本价值取向。公司作为社团，所设计的利益主体、法律关系复杂，应当保持公司内部各种法律关系的相对稳定。认定发起人资格应考虑到尽可能使公司本身和公司已进行的行为有效，不要轻易否定公司已成立的行为，不轻易否定发起人资格。
第三，优先保护善意第三人的利益。保护善意第三人的利益，是维护市场交易秩序和安全的客观要求。具体地说，就是认定发起人资格涉及第三人、公司以及股东之间的利益冲突时，应当优先考虑善意第三人的利益。
第四，体现商法的公示主义和外观主义。根据民事法律行为制度，取得发起人资格作为一种民事法律行为，当事人应有作为发起人的真实意思表示，没有真实意思表示似乎就不应当认定为发起人，否则有违意思自治原则之嫌。但鉴于相对人与公司交易，通常是通过公司的外观特征来了解和判断公司的资信状况，根据商法的公示主义和外观主义，公司应当将其股东、资本等基本情况以法定形式予以公开，使交易相对人了解相关情况，相对人不承担因公司外观特征不真实而产生的交易成本与风险。因此，认定发起人资格要考虑到当事人的真实意思表示，更要考虑到公司对外的形式性、外观性。
第五，制裁法律规避行为。公司设立和出资转让中存在的法律规避行为，会危及公司法律制度和市场交易安全。认定发起人资格时，应对法律规避行为加以规范和制裁，使相关法律关系调整到合法状态，使当事人的不法意图无法实现。
基于以上原则，认定发起人资格应当按照以下基本思路进行：首先，分析争议的法律关系是属于个人法调整还是属于团体法调整。在与公司相关的法律关系中，有些属于个人法上的法律关系，应当优先考虑个人法规则的适用；有些属于团体法上的法律关系，应当优先考虑团体法规则的适用。因为个人法强调行为人意思表示的真实性，团体法则注重行为的外观特征。如挂名股东、实际股东、隐名股东之间发生的股权确权争议，属于个人法的调整范围，应当根据当事人之间的约定探究其真实意思表示，并据实对发起人资格作出认定。而股东与公司之间、股东与公司以外的第三人（包括股权受让人、公司债权人、股权质权人等）之间就发起人资格发生的争议，则属于团体法的调整范围，无须探究公司股东行为的真实意思，可直接按工商登记等公示的内容认定发起人资格。其次，分析公司或第三人是否为善意。在公司或第三人对究竟谁是公司的实际股东是明知或应知的情况下，公司或第三人不得以公示主义与外观主义为由，选择对其有利得标准来认定发起人资格。
参考文献：
[1]张学文：“股东协议制度初论”，《法商研究》，2010年第6期.
[2]施天涛：《公司法论》，法律出版社， 2006年版.
[3]王保树主编：《中国公司法修改草案建议稿》，社会科学文献出版社2004年版.
[4]邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版.
[5]沈贵明：《股东资格研究》，北京大学出版社2011年版.
[6]桂敏杰、安建：《新公司法条文解析》，人民法院出版社2006年版.
法律规则的基本特征范文6
何谓方圆？不同的视角会有不同的看法。
用数学的语言来解释：方是等边矩形，圆是与圆心等距离的点的集合。而在我的眼里，方圆并非两个简单的几何图形，而是两个外延无限宽广的哲学概念。
首先。方圆，是性别。男人是方，女人是圆。
男人看世界充满曲折；女人看世界充满圆满。男人崇尚的是轮廓清晰的正直，女人追求的是圆圆润润的温柔。男人要掠夺的是方方的城池，在事业上扬名立万。女人要掠夺的是圆圆的铜板，在生活中享受安逸。方形与方形之间可以无缝交汇，因此男人可以拥有N个两肋插刀的哥们。圆形与圆形之间只可能有一两个交点，因此女人只能拥有一两个闺蜜。方形的周长，是一道简单的数学算式，圆形的周长，是一个复杂的数学理论，即使电脑也无法精确计算出标准答案。如果说π=3.14（三点腰四），那么我的理解是：三点寓意女性的美丽，腰是女性丰姿绰约的核心，四也许是轿车的车轮个数，也许是寝室的谐音，但无论房子以后车子，那都是很多女性的追求。圆周率冥冥中似乎在以隐喻的方式诠释一道算式：女人=圆。
其次，方圆是社会。方是法律，圆是生活。
法律其实就是一个方方框架，她是以国家强制力保证实施的行为规范。生活其实就是一个装在正方形里面的内接圆，内接圆再大，也不可能突破正方形的边框限制。这说明：生活允许自由，但自由的幅度是在法律框架内的个性选择。按照数学的理论，内接圆与正方形最多只能有四个交点。我认为：上方的交点寓意扩展，社会容许我们自下而上推动法律框架的扩展，但在法制框架实现扩展前，我们只能在现有法律框架下生活；下方的交点寓意挖掘，社会容许我们挖掘法律的空隙，但挖掘行为不能洞穿法律底线。左边的交点寓意抗争，社会容许我们对法律进行抗争，但抗争必须以法律框架的边线为壁垒，不得突破。右边的交点表示维护，法律规限内的合法权益，我们应该以框架的右缘交点为目标，不能逾越。很多人也许都会做过一道这样的数学题：給你一条绳子，用绳子围成一个矩形，什么时候矩形的面积最大？答案很简单，当你用绳子围一个正方形的时候，面积最大。其实，如果将正方形的边长对等寓意为法律的公平，只有公平的法律才会创造最宽广的社会空间。
第三、方圆是一种服务。方是服务范畴，圆是服务意识。
服务是一个复杂的概念。服务的范围往往是棱角清晰的“方”。但服务的意识却是没有尖角的“圆”。以近日轰动全国的厦门公交纵火案为例，就目前所披露的信息，纵火者陈水总行凶的诱因是政府职能部门服务意识缺失造成的。也许，有关部门不受理陈水总社保申报，符合政府服务范畴的“方”。但是，对于陈水总这样一个特殊的服务对象，缺乏服务意识上的“圆”则变成诱发悲剧的导火线。中央倡导服务型政府，其核心是“圆圆的”服务意识，而不是“方方的”服务范畴。所谓上善若水，服务型政府的服务就应该象水一样富有容器适从性，遇见方形的对象，提供方形的服务，遇见圆形的对象，提供圆形的服务，遇见不规则的服务需求，就应该以超常规的服务意识，提供N边形服务。这一点，对于所有从事服务工作的从业者而言，都具有指导意义。
综上，理解方圆，其实就是理解世界的一个过程。用辨证唯物主义的观点来诠释，方与圆是一对矛盾。矛盾的双方既相互对立，又相互统一。笔者才疏，阅世有限，粗浅观点，难免谬误，祈蒙指正。
【点评】
