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法规与法律的区别范文1
关键词：非法学专业 在校大学生 法律意识 调查
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2012）12（b）-0-02
1 意义与方法
随着我国法制建设的发展进步和逐步完善，法制建设进入到推进民众法律意识提升的关键阶段。当代大学生作为我国未来民众的核心主体，其法律意识的提升与培养直接关系到法制建设发展。通过对非法学专业在校大学生进行实证调查研究，分析不同类型大学生对法律意识的认知程度，探讨当前大学生法律意识培养、教育中存在的问题，为提高大学生法律意识提供参考依据，具有重要的研究意义。
以潍坊医学院在校本科大学生为研究对象，采用分层抽样方法，分别按年级、专业（医学、非医学）分层，对随机抽取的300名学生进行问卷调查。查阅文献资料，结合前期调查资料并经相关专家讨论后，形成调查问卷。其主要内容包括：（1）在校大学生一般情况（性别、专业、年级、生源地等）。（2）法律意识状况：法律基础知识、法律心理、法律态度、法律信仰四个方面。所有的资料由经过统一培训的调查员进行问卷调查，采用SPSS 17.0软件对计数资料进行χ2检验。
2 实证调研分析
2.1 非法学专业在校大学生一般情况
调查300名，男生115名，女生185名，男女比例0.62：1；临床医学专业学生160名，英语专业学生140名；2012级和2011级调查学生人数分别为160名和140名，年龄均值为20岁；52名来自城市，59名来自乡镇，189名来自农村。
2.2 非法学专业在校大学生法律意识状况
2.2.1 对法律基础知识的掌握情况
调查发现，74%的大学生对我国主要法律大概知道一些，22.3%比较了解，但有3.7%的大学生一点都不了解。对法律与法规区别的了解，67.3%的大学生大概知道一些，19.0%比较了解，只有0.7%特别了解，并有13.0%一点都不了解。对违法和犯罪的认知，85.0%的大学生对于“违法”和“犯罪”的概念认识是正确的，而有15.0%回答错误或不知道。从法律知识的了解来看，大部分大学生对法律只是大概知道一些，对于法律基本知识了解情况并不乐观。
2.2.2 大学生法律心理状况
大学生对我国当前法治状况的认识不容乐观，对“我国目前司法是否公正”的肯定回答率仅为7.0%，多数表现为对司法公正不认同；在法律的心理接受程度上，对“大学是否有必要开设法律基础课程”的回答是积极的，其中，83.3%的大学生认为“应该”开设，而仅有5.7%的大学生认为“不应该”；在法律知识获取途径上，46.3%的大学生主要是通过课堂，39%从电视、电台获得，而对报纸、网络等学习途径却利用不够充分。
2.2.3 大学生的法律态度状况
32.3%的学生对法律有信心，认为法律能保护他们的切实利益；40%的学生认为法律会逐渐完善，并能保护自身权益；但仍有27.7%的学生认为法律越来越成为有钱人和有权人的工具。同时，当自己合法权益受到侵害时，大学生的法律态度明确，选择“通过法律途径解决问题”的大学生在60%以上，而面对他人权益遭受损害时，法律态度也比较积极，有39.7%的学生去电话报警。但是，也有10.3%的学生选择忍气吞声，15.7%的学生选择明哲保身、视而不见，甚至1.3%的学生选择去对方单位大闹。
2.2.4 大学生的法律信仰状况
大学生对于法院、检察院、公安局等司法机关的态度，给予信任和肯定的仅为8.3%；有36.7%的学生选择回避，除非不得已，不跟他们打交道；有5.3%的学生表示不信任。对于当前法律的总体认识，多数认为法律应该值得去信任并且会随着时间越来越完善，但有24.7%的学生对当前法制环境不满。
2.3 大学生自身的基本情况对法律意识认知的影响
2.3.1 不同专业大学生法律意识认知差异
经统计分析发现（表1），临床医学与英语专业大学生对我国主要法律的了解情况的分布有统计学差别（χ2=6.539，P=0.038）；对“法律与法规区别”了解情况的分布没有统计学差别（χ2=2.459，P=0.292）；对“违法是否就是犯罪“的认知情况没有统计学差异（χ2=2.949，P=0.229）。
表1 不同专业大学生法律意识认知差异
注：因“特别了解”的例数太少，与“比较了解”合并为“了解”组
2.3.2 不同年级大学生法律意识认知差异
经统计分析发现（表2），2012级和2011级大学生对我国主要法律的了解情况没有统计学差异（χ2=1.427，P=0.490）；对“法律与法规区别”的了解情况没有统计学差异（χ2=0.863，P=0.650）；对“违法是否就是犯罪”的认知情况没有统计学差异（χ2=4.074，P=0.130）。通过分析，认为不同年级对大学生法律意识高低没有影响，可能是因为年级跨度较小而体现不出不同年级因素的影响。
表2 不同年级大学生法律意识认知差异
注：因“特别了解”的例数太少，与“比较了解”合并为“了解”组
2.3.3 不同性别大学生法律意识认知差异
经统计分析发现（表3），不同性别的大学生对我国主要法律的了解情况没有差异（χ2=3.439，P=0.179）；不同性别大学生对法律与法规区别的了解情况没有统计学差异（χ2=1.169，P=0.557）；说明不同性别的大学生对“违法是否就是犯罪”的认知情况无统计学差异（χ2=1.505，P=0.471）。
表3 不同性别大学生法律意识认知差异
注：因“特别了解”的例数太少，与“比较了解”合并为“了解”组。
2.3.4 不同居住地大学生法律意识认知差异
确切概率法算得（表4），不同居住地大学生对“我国主要法律”的了解情况分布有统计学差异（P（双侧） =0.002）；对“违法是否就是犯罪”的认知影响没有统计学差异（P（双侧）=0.520）；而经统计分析发现，不同居住地大学生对“法律与法规区别”的了解情况分布有统计学差异（χ2= 79.987，P=0.00）。
表4 不同居住地大学生法律意识认知差异
注：因“特别了解”的例数太少，与“比较了解”合并为“了解”组。
3 结语
在对潍坊医学院在校大学生的调查中发现，多数大学生的法律知识不足，对法律的主要理论、基本常识和特征掌握的程度不深，概念理解不够透彻，基本理论掌握表面化。可能由于个人原因，亦或是多年的教育体制造成的不良学习习惯，他们的法律心理表现的较为脆弱，内心缺少学习的主动性，法律获知的手段被动而单一，没有主动积极的利用报纸、网络等手段学习，多是通过课堂等传统方式被教授法律知识，容易片面的理解当前的不良现象，有时候容易被错误引导。但随着法律渗透到社会的各个方面，大学生逐渐意识到当今法制社会的要求，越来越注意运用法律武器维权，尤其觉得有必要在大学中开设法律基础课程，通过日常的学习直接获得法律知识，这也是大学生自觉适应社会需求的积极表现。然而可能受我国传统观念和社会环境的影响，但法律和自身利益发生冲突时，大学生的法律态度又表现出不够坚定，希望法律能保护自己，却又对我国司法的公正性存在着一定程度的质疑，甚至受到特殊法律案件和“厌诉”等社会不良现象的消极影响，没有对现代法律意识形成科学的认知和自控，法律信仰也表现的不够稳固，有时候对问题的判断带有较强的功利性，对法律的规范认同程度不高。所学专业和生源地不同，对大学生的法律意识产生一定影响；性别上的不同则对其没有明显的影响。由于所选年级的跨度比较小，未发现年级对法律意识高低的影响，需要进一步研究。因此，针对不同的学校和专业，国家有计划的改革“两课”教学，加大对法律的学习程度，并贴近生活实际，合理利用网络等现代资源，有计划开展法制实践，使学生积极主动的学习法律，在加强大学生心理健康教育的基础上，及时引导学生化解心理矛盾与冲突，伴随着我国立法的逐渐完善以及形成良好的法制教育氛围的同时，用正确的舆论导向引导和熏陶学生，将有利于进一步培养和提高在校大学生的法律意识，而且尝试在中学时代让学生学习法律知识，效果可能更好。
参考文献
[1] 汤景桢．上海市高职院校学生法律意识状况的调查[J]．中国职业技术教育，2006（8）.
[2] 韩世强.大学生法制教育的现状与改革建议[J].青少年研究，2006，3（12）.
[3] 张淑玲．大学生法律教育的调查与分析[J]．法学杂志，2002，7（1）．
[4] 魏志祥.大学生法律意识的培养[J]，教育发展研究，2003（1）.
法规与法律的区别范文2
一、通过实例来加以说明对虚拟财产立法的紧迫性
( 一) 王女士诉腾讯公司案件
2011 年王女士的案件引起了轩然大波。其丈夫在一场车祸中遇难，她为了纪念丈夫，想整理并拥有他保存在QQ邮箱里的信件和照片。对此求助，腾讯公司予以拒绝，理由是根据与用户之间的协议，QQ 号码的所有权归腾讯所有。用户只有号码使用权而不能将其作为个人财产处置。在此案例里我们能作为法律依据的只有一份用户服务协议，此协议的法律效力尚待商榷，因为拟定此协议并没有明确的法规指导。另外，腾讯公司的协议有霸王条款之嫌，更类似于电子或格式合同，它并没有取得使用者们的赞同。并且在继承法中虽未明确规定网络虚拟财产可继承，但它依附了被继承者的人类情感，可转化为具体的现实价值，这符合继承物的属性。
这里或许可以暂时借鉴国外的一些类似经验或做法。目前，美国已经为数字遗产立法，并已有俄克拉荷马、爱达荷等州通过了针对数字遗产的法案; 在德国，数字遗产是按照普通继承财产的办法统一管理的，当数字遗产被认证为具有金钱价值后，在死者死后10 年内，这些数字遗产的财产权都会受到保护; 芬兰的电信管制机构FICORA则规定被继承人死亡后，其近亲可以继承其数字遗产。数字遗产作为数据信息的一部分，往往掌握在服务商手中。其会在《用户使用协议》中规定，用户只对账号有使用权，没有所有权。数字遗产能否顺利继承离不开国家法律的支持。无论是法律在控制由于科技发展所引起的各种社会问题、调整科学技术同其他社会现象的关系以及防治对技术的不当使用所引起的社会危害方面，都具有十分广泛而重要的作用，这需要立法者与时俱进。
( 二) 关于比特币
2009 年，日本人中本聪开发了一个称为比特币的开源P2P( 点对点) 电子现金系统。它和传统货币最大的区别在于，没有一个中央发行机构，完全无中心化，没有中央服务器或者托管方，所有一切都是基于参与者。其设计初衷就是对抗现有的货币体系。比特币在发行方式、发行主体、流通方式、支付方式上都和以往的货币有着很大的区别。它是人类有史以来第一种较为成功的全电子化货币，极大便利了资金的全球支付，降低了中间费用，对传统货币的发行、支付业务的发展有着很大的启示作用。
但是，因其特性，在现实生活中，使用比特币还存在着诸多的法律障碍。法律的作用本是规制和调整社会关系，通过法的运行使社会更有序，实现最大多数人利益的最大化。从这一点上，我们对待比特币这样一种新兴的便捷的电子货币的态度应该是疏而不是堵，比特币，不论在将来能否真正的流通，都是一次伟大的尝试。这不仅能完善法制，而且也能提高政府治理能力和金融安全。
二、对虚拟财产立法的法理依据
法规与法律的区别范文3
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。
一、纯粹法学概述
纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。
其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。
规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。
二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源
关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。
(一)经验的实质的方法
纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。
(二)准立法者
凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。
英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,
又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。
在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。
(三)法位阶说
纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。
其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。
最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。
在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。
倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。
(四)法化
实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。
如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。
纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念
上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。
相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。
(五)法律关系
在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。
因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。
纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。
三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义
上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。
论文关键词:行政法纯粹法学方法论
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
参考文献:
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法规与法律的区别范文4
生态补偿机制理论虽在不断向前发展，在实践应用中也取得明显成效，但是所涉及的范围还存在一定的局限。国内外学者在森林、农田、湿地、河流等领域都提出了生态补偿相应机制，并且配有相关的法律法规，获得一定的成功。
然而，目前国内外专家对空气污染的生态补偿机制研究较少，与此相应的法律法规更是存在空缺。随着我国工业化进程地不断向前推进，空气污染问题日益严峻，如雾霾、颗粒物污染等。
综合我国目前在该领域的研究状况可以得出，专家学者对生态补偿机制理论的研究还不完善，也主要由于经验不足，虽然我国已在环境领域研究深入，但对如何进行生态补偿在理论及实践方面都较为缺乏。并且由于生态补偿机制覆盖面不全，仅在某些个别领域，补偿主体、客体、对象范围较狭小，方式单一，对空气污染的规定不明确，所以在空气污染生态补偿机制这方面出现了漏洞，需要加紧研究并确定相关措施。此外，生态补偿体系不完善，监督体系不到位。至于监督工作一直是实践中的一个难题，体系不完善，再加上缺乏监督，就会造成这个理论没办法在实践中很好的实现。对于应用生态补偿机制的资金来源较单一，没有建立多渠道的资金来源，对实践也是较大的阻碍。据了解，补偿机制效果的评价和补偿机制的完善与创新均存在问题。
二、研究我国现行的空气污染生态补偿机制现状
关于现行的空气污染生态补偿机制理论现状，主要问题体现在理论研究不足，得出的具有可行性的理论较为缺乏。在理论困乏的状态下，空气污染生态补偿机制的有关事实现状更是出现较大问题，没有理论做铺垫，何谈实践。空气污染生态补偿机制存在的法律问题也较为突出，没有形成实质性的法律。我国空气污染重点生态补偿机制区域及试点地区的经验不是太丰富，试点较少，只是出现在一些生态实验区。因此，我国需加强对空气污染生态补偿机制理论的研究，针对空气污染生态补偿机制，建立对应的完善法律制度。一方面，可以完善生态补偿机制理论，使之覆盖到生态的全部领域;另一方面，制定配套的法律制度，弥补我国立法方面的不足#推动生态补偿机制法律体制的发展。
三、分析我国空气污染生态补偿机制存在的法律问题
目前关于空气污染生态补偿机制这个领域没有具体的法律法规，法律体系不完整，而且没有明确空气污染生态补偿机制的法律地位。空气污染生态补偿体制在《环境法》中没有被包含，仅仅出现在环境与资源保护责任公平负担原则中。此外我国的《刑法》和《民法通则》对违反空气污染生态补偿机制的行为没有具体的法律法规，这些法律空白会造成某些企业单位，组织、个人等钻法律的空缺，肆意污染空气，破坏环境而且不会受到法律的惩罚。目前也没有建立空气污染生态补偿机制的监督体系，无监督无实施的实践现状将会带来环境的进一步污染，生态质量的进一步破坏。
四、如何解决我国空气污染生态补偿机制的法律问题
首先，确定生态补偿制度在《宪法》中的地位。《宪法》作为我国的根本大法，起到至关重要的作用，只有在宪法中对空气污染生态补偿机制的相关法律问题作出一定的说明，部门法才能充分发挥它的作用，实现最终的目的。制定《生态补偿法》作为生态补偿的基本法律，其中包含空气污染生态补偿机制法律法规。这个提议主要针对制定专门的法律给予约束，部门法的制定将有助于增强空气污染生态补偿机制的法律地位，在法律层面上使环境污染问题得到重视。努力实现生态补偿制度在《环境保护法》中的确立，使它不仅仅只处于一个简单原则的规定。此外还要制定空气污染生态补偿专门性法规，确保刑法和民法相关法律制度的完善。建立完善的空气污染生态补偿制度监督体系，其中监督人员要接受社会公众的监督。监督始终都是一个重要的保障。
五、空气污染生态补偿机制法律的具体运作
明确空气污染生态补偿机制法律的执行主体，权利、义务及责任主体。主体的明确才能保障具体行为的实现，才能使其在实践中得到更好的应用。同时理清《空气污染生态补偿机制法》和《宪法》、《刑法》、《民法>》、《环境法》、《经济法》、《税法》等多部法律之间的内在联系，各个法律之间的联系决定了法律之问的区别，明确它们之间的区别有助于我们明确具体实践中如何适用各个法律。合理划分空气污染生态补偿机制法律所涉及的刑事、民事责任和行政责任，发挥消费税在环境保护中的作用、开征生态税、改革和完善现行资源税、对环保产业实行税收优惠政策和发挥。同时保护各方面的合法权益，建立奖惩制度和举报监督制度。借鉴发达国家在空气污染生态补偿机制方面的研究及实践先例，使我们在实践应用方面达到完善。
法规与法律的区别范文5
关键词：人民币国际化流通中国人民银行
中图分类号：DF438文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）05-0098-11
一、人民币的货币法律性质
人民币国际化的法律问题首先是人民币的货币法律性质问题，只有明确人民币的法律性质，才可能清楚其国际化存在哪些法律问题，也才可能进一步明确其国际化需要提供哪些法律基础。按照我国现行法律规定和法理分析，它同世界各主要货币一样是法定货币、信用货币和货币。
（一）人民币是法定货币
人民币是由我国中央银行垄断发行的法定货币，“中华人民共和国的法定货币是人民币”，“中国人民银行是国家管理人民币的主管机关”。①在传统的金融学理论中，将法定货币等同于法偿货币。这些理论认为，法定货币亦称“法币”，是由国家以法律赋予强制通用力的货币。其中，本位币为无限法偿币，可以自由铸造，具有无限法偿效力;辅币一般为有限法偿币，实行限制铸造，具有有限的法偿效力。②事实上，在我国货币法的历史上，法定货币与法偿货币是两个完全不同的概念。法定货币始于秦朝，是指由法律明确规定为货币的货币。③法定货币不允许私人铸造和发行，只有法定货币才具有法偿效力。④在西方货币法的历史上，早期的银行券虽然是国家法律许可发行的法定货币，却不是具有法偿效力的法偿货币。因此，虽然法定货币与法偿货币是两个联系非常密切的概念，却还是有本质区别的。我国目前的人民币即是法定货币又是法偿货币，并且都具有无限法偿效力。“以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务，任何单位和个人不得拒收”。⑤
强调人民币是法定货币和法偿货币的目的，在于区别非法定货币或者称之为约定货币或习惯货币。约定货币或习惯货币也是现实生活中我们经常使用的货币，“是指一定范围内的交易主体，通过商品交易习惯逐渐形成的能够被该范围内的各交易主体共同承认的货币。……其货币地位没有得到法律的承认，也不具有法律强制力，其他交易主体可以承认它是货币，也可以不承认其货币地位”。⑥习惯货币最初是法定货币的前身，在将主要的习惯货币规定为法定货币后，其他习惯货币就转化成了约定货币。并且，随着互联网经济的发展，约定货币又以网络虚拟货币的形式大量在互联网中出现，这就使强调法定货币与约定货币的本质区别更具有现实意义。约定货币由于不是国家法律直接规定的，同国家法律的绝对地域性无关，可以直接进行国际流通不存在国际化的问题。它的国际流通效果不取决于货币法的限制，而主要取决于其他主体的接受程度。
（二）人民币是信用货币
信用货币是与金属货币相对应的概念。金属货币是“以金属作为货币材料，并铸成一定形状的货币”。传统理论认为，以贵金属如金银等铸造的金属货币才是真正意义上的货币，信用货币是“以银行券、汇票、期票、支票等形式存在，以票据流通为基础”形成的支付手段和流通手段，⑦信用货币只是金属货币在流通中的替代品，直至这些信用货币中的银行券最终演变成为当代不兑换的法定货币，商人、银行的信用最终发展成为国家信用;国家对“银行券”专门制定了“货币法”，它才从传统的信用货币中分离出来。从财产法的角度来看，“构成财产必须同时满足两个基本条件：一是财产的客体条件，它必须是独立于或相对独立于主体之外的客体;二是财产的主体条件，它必须是主体享有财产权的客体”。⑧货币的客体从来就是信用而非金属，只是最初西方国家把货币的信用完全寄托于货币金属之上。我国最初的法定金属货币就明确了其客体的信用本质，“钱善不善，杂实之。百姓市用钱，美恶杂之，勿敢异”。⑨无论货币金属的价值与货币价值是否一致，都一律按照标明的价值进行流通。因此，货币的财产本质就是发行主体的信用，只要发行主体有可靠的信用就不影响其货币职能。
当然，货币上的信用是区分等级的。以票据作为信用货币，它的信用最终是票据付款人的信用;以银行券作为信用货币，它的信用最终是商业银行的信用;信用货币的信用，本质上最终是票券兑付人的信用。在货币最终演化为不兑换的法定信用货币的条件下，货币信用最终演化为中央银行或国家的信用。在我国货币史上，货币信用一直是国家或中央银行的信用，基本上不存在以私人信用或财产信用作为法定货币信用的情况。目前，人民币是中国的唯一法定货币，中国人民银行是人民币的唯一发行银行。中国人民银行是完全国有的中央银行，它保留总准备金后的净利润必须全部上缴国家，它的全部亏损也必须全部由国家弥补，它的收支计划要纳入国家预算。⑩因此，我国的人民币是法定的信用货币，它直接代表的是中国人民银行的信用，最终代表的是我国的国家信用。
（三）人民币是货币
货币是指由国家或国家的中央银行发行的，至少在本国范围内具有法偿效力的法定货币。它强调货币以国家信用为基础，是以国家法律为依据而发行和流通的固定充当交易媒介的通用财产。在世界货币理论的发展史上主要有三种基本理论，即货币金属论、货币名目论和货币数量论。事实上，由于货币数量论只是强调货币的数量控制关系，关于货币本质的理论主要是货币金属论和货币名目论。目前的货币已经与金银等贵金属无关，货币名目论成为被当代社会普遍接受的货币理论。货币名目论“认为货币只是国家用法律规定的符号，是一种票券，只在名目上存在，进而认为货币是国家创造的，其价值由国家的权威所规定”。虽然这种理论只是反映了货币的形式特征，并没有明确货币是“国家信用客体”与“国家法律规定”的统一，却也从现象上承认了法定货币为货币的性质。
“中国人民银行是中华人民共和国的中央银行”，“人民币是指中国人民银行依法发行的货币，包括纸币和硬币”，“人民币由中国人民银行统一印制、发行”，“中国人民银行是国家管理人民币的主管机关”。因此，从财产客体的角度讲，人民币代表的是我国的国家信用;从法律的角度讲，人民币上的权利（力）义务是由《中国人民银行法》和《人民币管理条例》等法规直接规定的，它是我国法律的直接产物。同货币相对应是非货币和超货币。非货币是指非由国家中央银行统一发行和流通的法定货币，它通常是由私主体发行和流通的私人货币，如网络虚拟货币等。超货币是指由国家组成的货币联盟统一发行和流通的具有区域性和国际性的法定货币。目前，虽然有欧元等区域性质的超货币，但还没有世界性的超货币，国际货币基金组织的提款权还不是真正的货币。从法学的角度讲，无论是货币还是区域性超货币，在本货币法律区域内发行、流通都不存在法律障碍。
二、人民币国际化的法律矛盾
人民币国际化不仅需要同我国的政治经济状况相适应，还必须同我国的法治建设水平相适应。没有坚实的法治基础，人民币的国际化将是不稳定的、不可靠的，无论对本国还是对外国的企业、居民都时刻面临着不确定性，存在巨大风险。要使人民币国际化建立在稳固的基础上，就必须深入研究它的法律基础。人民币国际化的法律矛盾主要包括矛盾、兑换矛盾、经营矛盾、监管矛盾和司法矛盾。
（一）关于矛盾
法定信用货币代表的是货币发行国的信用，是该国法律直接拟制的财产权，它的财产权利（力）应仅限于发行国法律的效力范围内。同时，每个国家为了维护自身的国家利益，维护国内统一的市场货币体系，也会禁止其他国家货币在本国境内自由流通。由此，就必然产生货币财产的性和地域性问题，即法定货币代表的是国家、具有绝对的地域性，一旦超越国家法律效力的范围原则上就不再是法律意义上的财产。这一点与有体财产具有本质的区别，有体财产的客体是世界通用的，财产权也基本上是各国都同等保护的，基本上不具有地域性。“对于铸币权，它和法律具有相同的本质”。货币同关税、税收和允许外国人入境一样，是国家最基本的甚至是排他的内部事实之一。并且，它“只是某个货币区域内的财产权，超出这个货币区域它就不再是直接的财产权，至少法律可以禁止其他货币区域的货币在本货币区域内流通”。法定信用货币的绝对地域性，是货币国际化一切法律问题的起源，是一切法律矛盾的起点。
（二）关于兑换矛盾
既然在不同货币区域内法定信用货币不能自由流通，为维持国际经济交往的正常进行就必须进行货币的兑换。为了维持本货币区域的区域或国家利益，就必然需要制定相应的兑换法律。货币兑换的法律矛盾首先是兑换许可的矛盾，不同国家或货币区域出于自身利益的考虑会制定不同的兑换许可法律，因此，必须对不同国家或货币区域之间的货币兑换进行法律协调，并且，即使国家之间许可进行货币兑换也还存在兑换主体、兑换市场、兑换规则和兑换比率等问题，兑换主体是否对等、兑换市场是否开放、兑换规则是否互惠互利、兑换比率是否公平合理等，也都需要在不同国家或区域的相关法律制度之间进行协调，由此也会形成一系列的法律矛盾。“汇率标志着一个国家对世界的重要性，是一种国际地位的象征”。要在国际上形成一个稳定的汇率体系， “稳定合理的国际汇率制度是确保国际贸易繁荣的最基本条件”。
（三）关于经营矛盾
存在货币的跨国或跨区域流通，就必须存在货币银行业的跨国或跨区域经营，由此又必然会引起货币经营的法律矛盾。在现实生活中，经营货币业务的主要是银行业，银行业在绝大多数国家都属于特许经营行业，经营这类业务需要取得银行业监督管理机构的特别许可。当然，这还是在银行业经营机构经营本国或本货币区域货币的条件下，如果经营外国或非本货币区域的货币，则不仅涉及到本国法律的许可问题，还涉及到被经营货币发行国或区域法律是否许可，以及按照什么样的程序获得许可的问题。它在法学理论上是法律的属人效力与属地效力的关系问题，或者说是属人效力与属地效力的竞合与冲突问题。属人法是指“与法律关系主体（当事人）有关国家的法律。在确定人的权利能力和行为能力时，常采用属人法”。属地法是指“对于一定地域内的物或行为，都应适用该领土内的法律”。法的竞合与冲突问题是在属地性质的本国法律和属人性质的外国法律，同时对某货币的经营问题依法享有监管权，从而导致两种法律之间的效力冲突。在此条件下，如何协调国家或区域之间的法律效力则是货币经营法律矛盾的核心。处理这些问题的基本原则包括国家原则、平等互利原则、维护国际经济秩序原则、保护当事人合法权益原则和体现国家对外政策原则等。
（四）关于监管矛盾
货币的国际流通不仅存在经营权的授予问题，还存在流通与经营行为的监管问题。货币是特殊的财产，它的最终归属权应理解为是国家财产权或发行主体财产权。同时，货币流通秩序与流通效率也直接关系国家或发行主体的利益。因此，货币财产权是国家公权与持有人私权的统一。其中，国家享有的公权力主要包括货币发行权、货币收益权、流通监管权、货币调控权和域外监管权。但是，货币流通与经营的域外监管权却是一项需要东道国配合的权力。“在一国内，国家发行的货币可以通行无阻，这是以国家强制行使的法律约束力为保证的。而一旦出了国境，国家所赋予货币的普遍接受能力随即消失”。按照国内外学者的普遍看法，货币的主要内容至少应包括货币发行权、货币定值权和货币使用权，还有人将其进一步分为内部和外部。在此条件下，货币流通与经营域外监管权就只能通过国际条约赋予，或者东道国中央银行或货币当局代为行使;或者通过商业银行之间的普通合作协议中的限制性条款规定许可的行为，以间接实现对货币国际流通与经营行为的监督管理。因此，从货币的国际流通与经营的境外监管上来看，也存在着明显的法律矛盾。
（五）关于司法矛盾
既然货币在财产权、兑换权、经营权和监管权上都存在国际法律上的矛盾，就必然导致货币纠纷司法裁判的国际矛盾。一般认为，“狭义的司法制度指审判制度及法院制度。……广义的司法制度不仅包括审判制度和检察制度，而且包括侦查制度、监狱制度、律师制度、调解制度、仲裁制度、公证制度”。因此，货币的国际流通、兑换、经营和监管一旦出现纠纷，必然要涉及到国际侦查制度、律师制度、公证制度、调解制度、仲裁制度、检察制度、审判制度、监狱制度等。它的核心则是国际审判制度，具体包括审判管辖权问题、审判程序问题、适用法律问题、裁判效力问题和裁判执行问题等。这些都是货币国际流通、兑换、经营、监管必然会遇到的问题，它们存在着明显的法律矛盾。
三、我国现行法律存在的问题
我国现行金融法律的基本框架是20世纪90年代中期形成的，当时的主要目的是为了巩固金融经济体系改革的成果，促进金融体制改革的进行。现行金融法律、法规几乎没有任何关于人民币国际化方面的法律规定，甚至许多法律规定是严重阻碍人民币国际化的。随着人民币国际化程度的不断加深，不仅需要修改严重阻碍其国际化的内容，还必须补充有利于促进其国际化的内容。总的来讲主要包括：地域效力问题、流通效力问题、兑换权益问题、经营权利问题、监管权力问题和裁判管辖问题。
（一）地域效力的法律问题
法的效力是具有严格地域性的，在法理学中将其称之为法的普遍性或地域性，它“是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特征”。只有在特殊情况下法才可以具有域外效力，即一个国家的法律规定得到另外一个国家的承认，根据国际条约或惯例需要引用非本国的法律规定，一国法律规定本国的法律适用在其境外的对象。当然，法域外效力的前提是得到东道国的承认。货币虽然是本国的货币，但在当代社会任何货币都存在国际流通行为，特别是被世界各国普遍接受的货币，国际流通是一种普遍现象。据不完全统计，在2013年的跨境结算中人民币使用量已经高达516万亿元，在我国的进出口贸易中人民币的使用比率为117%，我国在境外市场的人民币存量超过15万亿元。并且，随着我国人民币国际化程度的不断加深，人民币在境外的流通量会越来越大，将来必然会成为主要的国际货币。在此条件下，如果我国有关人民币的法律不规定其域外效力，则人民币的境外流通与融通就处于无法可依的状态，这必然会严重影响我国中央银行对人民币的监管，影响当事人的财产利益和流通效率，影响我国的整体货币利益和国家利益。因此，在我国现行人民币的相关法律中必须明确域外效力，对世界宣布持有和使用人民币必须遵守人民币的基本流通与融通规则，各东道国的中央银行或货币当局应予以配合。
但是，按照传统法律原则，我国目前同人民币相关的法律效力范围严格限制在中国境内。如我国《人民银行法》规定，以人民币支付中国境内的一切公共的和私人的债务，任何单位和个人不得拒收。并且，中国人民银行只能对国内的单位和个人的人民币行为进行监管检查。《商业银行法》没有对境外金融机构经营人民币业务作出资格限定，也没有规定我国金融机构在境外经营人民币业务的资格限制。《银行业监督管理法》的监督管理对象仅限于国内的银行业金融机构，以及经营银行类业务的金融公司;既没有包括境外经营人民币业务的国外金融机构，也没有我国的银行业金融机构在境外经营人民币业务的规定。《外资银行管理条例》仅仅是对外资银行在中国境内经营人民币和外汇业务作出了规定，没有规定境外经营人民币的情况。《外汇管理条例》也仅规定了我国单位和个人使用外汇的限制，没有规定人民币在国外流通与使用的限制。这使得境外人民币财产一旦发生法律纠纷将难以直接受到我国货币法的调整，存在着严重的法律问题。
（二）流通效力的法律问题
按照世界各国的基本法学理论，基础性财产必须得到法律的承认，才能成为法律意义上的财产，才会受到法律的保护，即所谓的“财产法定原则”。“财产法定原则”是“物权法定原则”在其他财产法上的延伸和扩展。“所谓‘物权法定’是指物权的种类、效力、变动要件、保护方法等都只能由法律规定，不容许当事人自行创设”。人民币财产作为当代社会的一类基础性财产，它的财产属性、种类、效力、变动要件和保护方法都是由我国“货币法”直接规定的，不容许当事人自行创设。首先，人民币作为我国的货币财产是由我国法律直接规定的，它的财产属性来源于《中国人民银行法》中。其次，人民币的种类也来源于《中国人民银行法》中，“人民币的单位为元，人民币辅币单位为角、分”，以及《商业银行法》和相关法规中关于存款货币的规定。再次，人民币的支付效力、权力变动要件和保护方法也直接来自《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》等相关法律、法规的直接规定，否则，人民币不可能具有法偿效力、不同类型的人民币不可能有不同的支付结算效力，人民币现钞和存款难以得到法律的严格保护，各种侵害国家和人民币持有人和使用人利益的行为难以得到追究。
但人民币国际化之后，它在境外是否属于法律直接规定的财产类型，是否是法律承认和保护的财产没有法律进行明确规定。同时，我国现行法律也没有明确规定，人民币在境外的财产类型包括哪些，这些财产是否具有等同于其他货币的支付结算效力，以及发挥效力的时间、地点、条件等内容;是否我国的国内法直接具有域外效力：在相关国家没有作出限制性规定时，我国的国内法规定直接对境外的人民币财产具有法律效力。我国现行法律也没有明确规定境外人民币财产效力的变动要件和保护方法，我国的监管机关直接享有对人民币的域外监督管理权，或在没有相关国家法律限制的条件下有域外监督管理权。此外，如果说人民币法律、法规依据规定或习惯应具有域外效力，那么有关人民币的监管规章不可能具有域外效力。因此，从人民币的域外流通效力的角度来看，我国现行法律、法规是存在着明显问题的。
（三）兑换权益的法律问题
从货币法的地域性角度来看，是否允许货币与外国货币兑换，以及兑换比例的形成方式完全是国内法的问题。但是，在世界经济一体化和金融一体化的背景下，一种重要的货币其发行国或国家联盟不可能禁止其与外国货币兑换，也不可能完全按照自我意志确定其兑换比例，特别是在已经有国际货币基金组织从世界整体货币利益的角度对其进行规范和监管的条件下，货币兑换权益的法律问题就变成国际法权力与国内法权力的法律边界问题。首先，货币发行国或国家联盟有权以货币兑换其他外国货币，至少相关国家法律不得禁止普通社会公众进行货币兑换，不得禁止第三方以本国货币作为结算货币或储备货币。其次，货币发行国或国家联盟有权在尊重对方法律的条件下在境外设立货币交易市场，并制定货币的非歧视易规则。再次，货币发行国或国家联盟有权作为一方交易主体，在不进行兑换比率操纵的条件下调节控制其货币的交易价格，以满足其维护长期国际收支平衡的需要。最后，在尊重国际货币基金组织和东道国法律的条件下，有权拒绝第三方的监管主张，有权拒绝第三方对其货币与他国货币交易价格调控方向和变化趋势的不合理要求。
但是，我国目前没有人民币境外市场交易制度。首先，我国现行法律、法规中没有境外人民币管理的较高层次的规定，特别是没有明确宣布我国对境外人民币市场享有的权力，使对境外人民币市场的监管无法可依。其次，我国现行法律、法规中没有人民币汇率调控权力的规定，没有依法对外宣布中国人民银行享有人民币市场的汇率调节控制权，使我国实施的人民币汇率调控缺少法律依据。再次，我国现行法律、法规中没有规定哪些其他国家和个人影响人民币汇率的行为属于非法行为，没有规定外国主体操纵人民币汇率行为的认定标准和违法处罚措施，没有规定外国主体形成汇率偏差行为的认定标准和违法处罚措施，不能依法维护境外人民币市场的正常秩序，它可能直接导致我国人民币权益受到损害，而我国却不能依法对加害者进行处罚。虽然，我国目前也通过双边或多边协议对境外人民币市场进行一定程度的监管，但是，缺少法律授权的监管不可能形成系统的对境外人民币市场的统一监管规则。
（四）经营权利的法律问题
货币是国家货币的组成部分，人民币的经营权利是货币的重要组成部分，任何主体在境外经营人民币业务都应该取得我国的依法授权。我国现行法律、法规中关于人民币经营权的规定都是针对国内市场的，比如《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《人民币管理条例》、《外资银行管理条例》，对国内市场人民币业务的经营权有详细规定，对于每种人民币业务都有严格的操作规范，已经形成了比较完整系统的业务经营权利义务和监管体系。这些法律、法规的实施，为维护我国人民币业务经营秩序，保护业务当事人的合法权益，保障银行业的健康稳定发展发挥了重要作用。但其几乎没有任何关于境外人民币业务经营的法律规范，既不能满足所有境外人民币业务经营和监管的需要，也使境外人民币业务的经营和监管具有较大的随意性。
货币业务经营主要包括现金业务的经营、存款业务的经营和融资业务的经营三个主要方面。这些业务需要在商业银行与中央银行之间形成一个完整系统的现金业务经营体系、存款货币业务经营体系和法律、法规体系，包括市场准入制度体系、业务操作制度体系、业务监管制度体系、法律责任制度体系等。因此，人民币国际化不仅是业务经营的国际化，还是相关法律制度的国际化。
（五）监管权力的法律问题
人民币的国际化必然导致人民币经营的国际化，而人民币经营的国际化又必然需要经营监管的国际化。经济监管行为是当代社会一种新型的国家行为，它是在整体经济利益不断形成，维护整体经济利益的法律不断制定，以及为保障维护整体经济利益法律实施的需要，不断从行政权力中分化出来的一种新型的国家权力。按照传统的法学理论，国家权力是有严格的地域界限的。但经济监管权力往往都具有域外效力的规定。这是由于在当代社会经济一体化、金融一体化的背景下，任何一个国家或区域的经济行为或金融行为都会对相关国家和区域构成严重影响。特别是对于货币来讲，一种被世界广泛使用的货币对世界经济和金融具有直接的影响，货币的超国境或超区域流通与融通对发行国或国家联盟的经济和金融也具有直接的影响，如果不赋予发行国或国家联盟域外监管权力，货币的正常流通与融通秩序就难以维持。同时，国际化的货币流通与融通行为，又是东道国或发行国或国家联盟单方面难以进行系统监管的，因此，必须依靠货币发行国或国家联盟与东道国之间的监管协作。
我国目前的货币流通与融通业务监管，主要由中国人民银行、银行业监督管理委员会、证券监督管理委员会和保险监督管理委员会实施，它们的监管职责具体规定在《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》和《保险法》中。其中，中国人民银行主要负责有关人民币现钞及存款流通的监督管理，监督各种“人民币法”和“人民币流通法”的实施。银行业监督管理委员会主要负责银行业和银行类业务经营的监督管理，监管存贷款业务、支付结算业务、信托融资业务，以及其他银行类业务的经营。证券监督管理委员会主要负责证券市场业务经营的监督管理，监管证券发行业务、证券交易业务、证券经纪业务、证券投资业务、证券服务业务等的经营。保险监督管理委员会主要负责保险市场业务经营的监督管理，监管财产保险业务、人身保险业务、保险投资业务、保险经纪业务、保险业务、保险经营业务等的经营。这些现行法律、法规中规定的监管权力只是国内业务的监管权力，不包括对境外人民币业务经营的监管权力，难以保证人民币国际化的真正实现。
（六）裁判管辖的法律问题
金融监管权与金融裁判权是有必然联系的，监管行为是法律、法规实施的监督行为，强调国家法律、法规对货币境外流通与融通的域外效力，必然会引起法院对货币流通与融通行为的裁判管辖权。这是因为在监管机关发现境外货币流通与融通行为违反相应法律、法规时，它应有权在授权范围内对这些违法行为实施直接的处罚;在不享有对违法行为直接处罚权的条件下，它则应有权对这些违法行为提起监管诉讼，由司法机关认定经营主体的违法事实，并依据相关法律规定作出处罚裁判。因此，对货币境外流通行为享有监管权，就必须同时对相应的违法案件具有司法管辖权。
由于我国目前有关人民币国际化的法律、法规中，没有规定人民币法律、法规的域外效力，没有规定人民币财产流通与融通的财产效力，对人民币流通与融通过程中产生的法律纠纷难以规定我国法院系统的直接管辖权和裁判权，从而使人民币财产纠纷解决处于无法可依的状态，使相关当事人的正当权益难以得到正常的维护。由于没有规定中央银行和货币当局对人民币汇率的调控权以及这些权力的有效边界，我国与其他国家之间发生汇率纠纷只能通过政治手段或其他经济手段来解决，不能通过司法手段交由裁判机关依法裁判。而且因为没有规定境外经营主体的经营权和我国监管主体的经营监管权，也就无法直接规定我国法院对境外人民币纠纷的司法管辖权和裁判权。人民币国际化不仅是一种经济和金融行为，同时也是一种法律行为，它要求必须重新审视我国目前的法律体系，在我国现行法律体系中系统地规定相关法律的域外效力、人民币财产流通效力、人民币汇率的调控权、人民币业务的经营授予权、人民币业务经营的监管权，才能最终使我国法院系统享有境外人民币纠纷的司法管辖权和裁判权，使人民币国际化建立在可靠的法律基础上。
四、人民币基础法律完善建议
综上所述，人民币国际化不同于传统货币的国际化。传统货币的国际化是在国家经济、金融事务相对独立，各国之间依据国际交易习惯和国际政治、经济等因素的直接作用下实现的。在当今世界经济一体化、金融一体化的背景下，任何国际交往都应该建立在可靠的国家之间法律协调的基础上，在充分尊重相关国家的前提下，通过相互承认相关国家之间的法律、法规具有一定的域外效力，实现货币国际化规则的普遍性与特殊性的结合。它的普遍性应适用于所有相关国家和地区，它的特殊性则应由双边或多边协议来确定，以防止因没有达成双边或多边协定而使人民币的境外流通与融通处于无法可依的状态，这就要求对我国现行相关法律、法规作出相应的修改和完善。
（一）地域效力完善建议
完善人民币法律、法规的地域效力，就是修改和完善我国人民币法律、法规中关于效力范围的规定，明确人民币法律、法规对所有持有和使用人民币的主体都具有效力，无论这一主体或主体实施的行为是位于我国境内还是境外。具体来讲，首先应修改《中国人民银行法》，将其中规定人民币效力范围的条款扩展为适用于所有持有和使用人民币的主体。将《中国人民银行法》中，“以人民币支付中国境内的一切公共的和私人的债务，任何单位和个人不得拒收”的规定修改为“以人民币现钞支付中国境内的一切公共的和私人的债务，任何单位和个人不得拒收。以人民币现钞支付中国境外的一切公共的和私人的债务，只要支付结算地法律、法规没有禁止或优先性规定，任何单位和个人不得拒收。任何国家和地区作出在人民币现钞和其他货币之间支付效力的歧视性规定，中国法律都不承认其法律效力”。
人民币国际化主要不是现钞货币的国际化而是存款货币的国际化，人民币的地域效力问题也主要是存款货币的地域效力问题。我国现行法律、法规中并没有系统地规定存款货币的支付结算效力，只在一些法规中为限制使用现钞货币作出了一些不符合货币法理论的规定。如在《现金管理暂行条例》中规定，“转账结算凭证在经济往来中，具有同现金相同的支付能力”。存款货币与现钞货币是有本质区别的，从财产客体的角度来讲，现钞货币代表的是中央银行的信用、是国家的信用，存款货币代表的则既是中央银行的信用也是商业银行的信用，并且主要是商业银行的信用，在商业银行破产时存款货币属于破产财产，是具有财产不能全额偿付风险的。因此，即使从国内法的角度看，存款货币也不是法偿货币，不具有同现钞货币同样的法偿效力，法律不能要求收款人无条件接受存款货币。但存款货币是现钞货币的转化形式，具有法定的货币支付结算功能。因此，应修改《中国人民银行法》增加存款货币支付结算效力的规定，“人民币存款是人民币的转化形式，具有同人民币同等的支付结算效力，除因付款人和付款银行的信誉理由外，收款人不应拒绝接受以人民币存款来支付结算中国境内外的债务”。
（二）流通效力完善建议
世界传统财产法理论认为，货币是一种特殊的物权。“依据19世纪人们在法律和经济中就此所理解的通说，货币也是一种‘可替代物’，并且其作为‘物权关系中的一种有体物’”。这种认识在西方曾经被作为通说，直到最近才有一些法学家认为它已经不是物权。“直至在最新版本的法学学术著作中，货币仍旧被视为有体……然而，货币早已不再属于此种范围”。正是由于这一原因，传统的货币法理论并不重视货币的域外财产效力问题，甚至对于域内的财产效力问题也往往不在法律中明确规定。有体财产的客体是有体物，它的财产物理属性是得到世界各国普遍承认的，它的财产权利也是各国均立法承认的，有体财产在国家境内与境外并没有法律上的本质区别。然而，当今社会的货币已经不再是金银等有体财产，而是以国家信用为基础的、以法律确定其货币权力为表现形式的一种特殊的财产，无论是法定货币还是存款货币，它们在国家境内和境外都有在财产效力上的本质区别。没有境外法律明确承认的货币财产权或没有明确规定货币财产域外效力的货币财产权，在境外并不具有可靠的法律意义上的财产效力。因此，国际化的货币必须明确规定其域外财产效力，以及由此产生的财产流通效力。笔者认为，在现行《中国人民银行法》中应增加关于人民币财产属性的规定，中国的“法定货币是人民币，是以本国信用为基础的本法专门设定的特殊财产，本法及相关法律规定的人民币财产效力和流通效力不仅在中国境内有效，在支付结算地国家法律没有限制性规定的条件下，中国法律、法规中关于人民币财产效力和流通效力的规定，在支付结算地国家具有同等效力”。这些关于人民币财产效力和流通效力的规定包括但不限于：人民币财产性质的规定，人民币财产种类的规定，人民币财产支付结算效力的规定，人民币财产权利变动要件的规定，人民币财产法律保护的规定等。这样，就弥补我国相关法律、法规在国际支付结算上的漏洞，使人民币国际化建立在可靠的法律基础之上。
（三）兑换权益完善建议
改革开放以后，虽然我国积极对外开放，但由于我国经济和人民币没有国际地位，关于货币兑换权益的规定也主要是外汇方面的，基本上没有考虑到人民币国际化的需要，更没有规定人民币兑换权益。在我国现行的《外汇管理条例》中，主要是对我国单位和个人外汇交易的限制性规定，而没有考虑到人民币国际化和人民币的兑换权益问题。在人民币国际化的背景下，必须在指导思想和具体内容上进行系统的修改和完善。第一，在指导思想上应建立货币权利（力）对等统一的思想，以平等互利的思想对待外币财产和人民币财产，对于承认人民币财产效力和流通效力国家的货币给予对等承认。第二，将现行的《外汇管理条例》更名为“货币财产管理条例”，以平等的态度既对外管理人民币财产又对内管理外汇财产。第三，既对内规定国家的外汇市场制度，也对外规定我国对境外人民币市场的普遍性规则要求。第四，我国的“货币财产管理条例”应遵守《国际货币基金组织协定》的总体规则，它应是在国际性法律的基础上进一步规定我国具体制度的规范性文件。
具体来讲，第一，在立法目的上不仅是为了加强外汇管理，还包括人民币境外流通和交易的管理，维护人民币财产和外汇财产国际流通的正常秩序。第二，应将外汇财产监管主体和人民币境外财产监管主体统一，既监管境内的外汇财产又监管境外的人民币财产。第三，不仅应规定外汇财产的内容，也应具体规定境外人民币财产的具体内容。第四，将现行《外汇管理条例》第五章人民币汇率和外汇市场管理改为“人民币市场和外汇市场管理”，既监管国内的外汇市场，同时又监管境内的人民币市场和境外的人民币市场。规定国家监管机关的人民币市场和外汇市场的具体汇率调控权，包括汇率调节控制的权力内容、权力边界、调节控制手段和方法等。第五，明确规定人民币市场和外汇市场的违法行为，如汇率操纵行为、汇率歧视行为、长期的汇率偏差、利用汇率转嫁危机等，它既对境内市场有效也对境外人民币市场有效，以保障境内外汇市场、特别是境外人民币市场的健康、稳定运行。第六，明确规定人民币市场和外汇市场违法行为所应承担的法律责任，特别是境外人民币市场违法行为的责任，配合东道国监管机关对人民币市场进行有效的监督管理。
（四）经营权利完善建议
在我国现行法律、法规体系中，几乎没有任何关于人民币财产境外经营权与监管权方面的规定，这就使人民币财产的国际经营面临着无法可依的状态。事实上，人民币财产的境外经营与境内经营在内容上并没有本质区别，人民币财产的境外经营也包括现金业务经营、存款业务经营和融资业务经营三个方面。我国国内的人民币现金业务经营主要由《现金管理暂行条例》进行规范，这个法律文件在指导思想上已经存在严重的问题，特别是在限制单位的现钞使用方面带有明显的“计划经济”色彩、应予以取消。应将重点放到适应市场经济的现钞监管制度上，建立完善的境内外金融机构人民币现钞经营授权制度，新旧和残损人民币现钞兑换制度，中国人民银行与境内外商业银行及其他机构的人民币现钞交换制度，以保证人民币现钞在境内外的正常流通与兑换。
人民币存款货币的经营权主要由《人民币结算账户管理办法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》等法律、法规规定。其中，人民币结算账户特别是单位结算账户的开立、使用、变更和撤销等都有严格的制度规定，这些限制性规定有些是必要的，有些规定也带有严重的“计划经济”色彩，已经难以适应我国目前的市场经济需要，必须进行及时的修改和完善。同时，《人民币结算账户管理办法》只是针对境内金融机构，必须进行统一修订。同时，该管理办法属于监管规章的级别，使其具有域外效力不符合国际惯例。可以考虑在修改《商业银行法》时将这些内容补充进来，也可以考虑将该管理办法升级为管理条例，以适应对境内外所有人民币结算账户经营的使用。另外，目前我国规定存款货币流通方式的法律、法规主要是《商业银行法》、《票据法》、《支付结算办法》、《国内信用证结算办法》等，这些法律、法规基本上没有考虑到人民币国际化问题，没有考虑到这些业务的境外经营权问题，应在修改这些法律、法规时统一进行完善。人民币财产的经营权还包括人民币贷款、人民币证券等融资业务的经营权。主要在《商业银行法》、《证券法》等法律、法规中加以规定，在修改相应法律、法规时也应从人民币国际化的角度进行完善，使人民币境外经营权成为一个完整的法律体系。
（五）监管权力完善建议
要实现人民币流通与融通监管权的国际化，必须对《中国人民银行法》进行修改，主要包括以下几个方面：第一，必须修改中国人民银行的职责，它不仅需要监管人民币的国内流通还必须监管人民币的国际流通，不仅需要监管外汇市场还需要监管人民币市场。第二，中国人民银行不仅需要同我国的其他金融监管机构协调监管职责，还必须同相关国家的中央银行或货币当局协调监管职责，以对人民币的境内外流通实施统一监管。第三，中国人民银行不仅需要监管境内各单位和个人的人民币行为，还需要监管境外各单位和个人的人民币行为，防止伪造、变造人民币和持有、出售、运输伪造、变造的人民币，防止非法使用人民币图样，防止发行和使用代替人民币现钞流通的票据和证券。第四，中国人民银行不仅需要为境内人民币的流通提供服务，还必须为人民币的国际流通提供相应服务。第五，中国人民银行不仅需要为境内的人民币流通提供清算服务，还必须为境外的人民币流通提供清算服务，使我国的中央银行成为世界各国人民币流通的清算中心。
人民币融通的国际化必然要求融通监管的国际化，它要求银行业、信托业、证券业和保险业的监督管理机关，不仅对境内的人民币融通业务实施监管，还必须对境外的人民币融通业务实施监管。第一，银行业监督管理机关必须协调东道国相关监管机关，监督管理该国银行业的人民币流通与融通业务，使其既符合东道国法律、法规的规定也符合我国《银行业监督管理法》的规定，第二，信托业监督管理机关必须协调东道国监管机关，监督管理该国信托业的人民币流通与融通业务，使其既符合东道国法律、法规的规定也符合我国《信托法》和《银行业监督管理法》的规定。第三，证券业监督管理机关必须协调东道国监管机关，监督管理该国证券业的人民币流通与融通业务，使其人民币证券发行、交易等行为既符合东道国法律、法规的规定，也符合我国《证券法》中相关监督管理的规定。第四，保险业监督管理机关必须协调东道国监管机关，监督管理该国保险业的人民币流通与融通业务，使其人民币保险产品的发行与交易等行为既符合东道国法律、法规的规定，也符合我国《保险法》中相关监督管理的规定，并在我国的相关法律、法规中明确规定以上监督管理机关所享有的监管权力。
（六）裁判管辖完善建议
法规与法律的区别范文6
论文题纲………………………………………2
论文摘要………………………………………3
浅析未生效合同与无效合同的区别……………5
一、两者之间的相互联系………………………5
二、两者的概念不同……………………………6
三、两者的意义不同………………………7
四、两者的决定因素不同………………………9
五、两者的形成原因不同………………………10
六、两者的处理方式不同………………………11
七、混淆两者区别的后果………………………12
注释……………………………………………………14
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题 纲
1、两者之间的相互联系
2、两者的概念不同
3、两者的法律意义不同
4、两者的决定因素不同
5、两者形成的原因不同
6、两者的处理方式不同
7、混淆两者区别的后果
摘 要
当事人签订的合同中，不可避免地会出现无效合同以及未生效合同。由于它们的存在，必然会在审判实践中遇到未生效合同或无效合同，有人认为两者没有什么区别。其实两者有着截然不同的概念，有着根本的区别。未生效的合同未必合同无效。要想分清两者，应该从它们之间的相互联系、概念、法律意义、形成的原因、决定因素、处理方式、混淆两者的后果等方面来理解。
一、两者之间的联系
两者都是平等主体之间设立、变更、终止懂事权利义务关系的协议，就合同签订后，对合同的评价而言，当时都不会生效，但原因不同。
二、两者的概念不同
未生效合同是指各方当事人就合同的条款达成一定意见，并且签订了合同，但是合同中所约定条件还未成就，或是约定的期限还未届至，以及还没有按照有关法律规定，办理有关行政审批或登记手续，对订立合同的各方当事人暂时不产生法律约束力的合同。
无效合同是指各方当事人虽然就合同的条款达成一致意见，并且签订了合同，但由于该合同违反法律强制性或限制性规定，违反公共利益，以合法形成掩盖非法目的，或是合同当事人恶意串通，损害国家利益、集体利益以及他人利益，从订立那时起，不具有任何法律约束力的合同。
三、两者的法律意义不同
有人认为合同依法成立生效后，对当事人各方即具有了法律约束力。这是把合同成立与合同生效混为一谈。也有人认为，合同成立不一定产生法律约束力，但是违反《合同法》第八条的规定。合同生效的法律意义应当是当事人开始承担约定义务，享有约定权利的时间。
合同有效还是无效，其法律意义体现了对该合同作出肯定性或否定性的价值判断。
合同只有有效，才有可能谈论合同是否生效。对合同的评价不以合同是否生效为基础。未生效的合同可以是有效合同，也有可能是无效合同。但是合同有效不等于合同生效，有效的合同可能尚未生效。
四、两者的决定因素不同
合同有效还是无效，取决于国家意志和法律的强制性限制性规定。从合同成立那天起，不论是否生效，其形成或就决定了合同有效还是无效。
合同生效还是不生效，取决于当事人自己的意志。随着时间的推移，未生效的合同会变成有效合同。
五、两者形成的原因不同
法律明文规定了几种无效合同形成的原因。对于未生效合同，法律没有详细加以规定。
六、两者的处理方式不同
对无效合同的处理，不以当事人的意志为转移，不考虑当事人是否对合同无效提出主张。
对于未生效合同处理，充分尊理当事人自己的意志，行使合同解除权，须由当事人主张权利。
七、混淆两者区别的后果
如果把未生效合同当作无效合同予以确认并处理，一旦事后该合同所附的条件成就时，该合同应该生效，当事人也愿意履行合同，那么在这种情况下，当事人都需要面对已经产生法律效力具有执行力的合同无效的判决，不得不尊重人民法院关于合同无效的强制性处理方式。
合同是市场中人、法人或其他组织之间经济交往常用的手段之一。它的目的是明确双方乃至多方当事人的权利义务，以避免在经济交往中产生不必要的纠纷。即使合同不能履行或不完全履行，也能分清责任，使自己因为合同不能履行或不完全履行而带来的损失降低到最低程度，或者是避免损失。它的作用是保护安全，由于合同主体不都是熟悉法律的人，而求助于律师也往往是事后的，当事人签订的合同中，不可避免地会出现合同无效，以及未生效合同。由于未生效合同和无效合同的存在，必然会在合同纠纷案件的审判当中遇到未生效合同或和无效合同。在审判实践中，有人认为未生效合同与无效合同没有什么区别，未生效合同等于无效。其实，未生效合同与无效合同是两个截然不同的两个概念，有着根本性的区别。笔者认为，未生效合同未必合同无效。弄清什么是未生效合同，什么是无效合同，在审理合同纠纷案件时，有助于充分保护当事人意思自治的权利，避免引起判决与事实不符的尴尬局面，从而维护正常的市场经济秩序，促进经济的繁荣和。要想分清什么是未生效合同，什么是无效合同，应该从他们的相互联系、两者的概念、两者的法律意义，两者形成的原因，两者的决定因素，两者的处理方式，混淆两者的后果等方面来理解。
一、两者之间的相互联系
不论是未生效合同还是无效合同，两者都是平等主体的自然人，法人或其他组织，之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。这是两者最为明显的联系。就合同签订后，对该合同的评价而言，当时合同都不会生效。这就是容易让我们混淆两者的原因所在。但是，不产生法律约束力的原因不相同。未生效合同因为约定条件尚未成就，约定的期限还未届临而不产生法律约束力，而无效合同则是因为违反法律性或限制性规定，违背公共利益而不产生法律约束力。不可否认未生效合同中会存在无效合同，即使以随着时间的推移，也不会因为约定条件成就，约定期限的届至而产生法律约束力；无效合同中也会存在未生效合同，一个合同一旦被确认为无效合同，在任何时候也不会产生法律约束力，除非法律的修改或公共利益的改变。
二、两者的概念不同
未生效合同是指各方当事人就合同的条款达成一致意见，并且签订了合同，但是合同中所约定的条件尚未成就或所约定的期限还未届至，以及还没有按照有关法律、法规的规定，办理有关行政审批或登记手续，对订立合同的各方暂时不产生法律约束力的合同。合同未生效与之相对应的是合同生效，系指合同对各方当事人产生法律效力的时间，也就是合同所约定的权利和义务对订约各方产生法律约束力的时间。所以，从某种意义上来讲，合同未生效和合同生效强调的是时间，而不是合同的内容。例如，甲因为生意上的需要，出售自己的一处房产，房价20万元，征求承租人的意见，承租人已放弃优先购买权。为此丁与甲签订了一份房产转让合同，价格为20万元。但是，由于还有两个月，即当年的十二月三十一日原来的租赁合同才到期，所以甲和丁约定，该合同自次年的元月一日起生效。那么对该合同来讲，甲和丁虽然已签订合同，但是由于次年的元月一日这个期限尚未届至，当时合同并不生效，对甲丁不产生法约束力，甲不必交付房产，丁不必支付价金。只有次年的元月一日届至，该合同就对甲丁产生法律约束力，甲交付房产，丁支付价金。
无效合同是指各方当事人就合同的条款达成一致意见，并签订了合同，但由于该合同违反法律强制性规定或限制性规定，违反社会公共利益，以合法形式掩盖非法目的，或者合同各方当事人恶意串通，损害国家利益、集体利益或他人利益，国家法律不予以承认和保护，从订立哪一天起，不具有任何法律约束力的合同。与无效合同相对应的是有效合同，是从合同的内容或形式上考察合同是否符合法律、强制或限制性规定，以及是否违反社会公共利益，能否得到国家法律的确认和保护。系对合同的内容或形式是否符合法律的强制性或限制性规定，是否符合社会公共利益的确认。例如，王某、赵某和孙某三人合伙承包了某工厂，合同约定，由承运人投资对某厂设备进行修复，进行生产经营，承包期为十年，每年向发包交承包费10万元。合同签订后，三人投资现金45万元，修复了设备，并购置了新的设备。由于王某和赵某还有其他业务，便委托孙某进行经营。孙某没有征得发包方同意，也未告知王某和赵某，擅自以110万元的价格把该厂十年的经营权转让给席某，让席某经营该厂十年。孙某和席某还约定除席某一次性把110万元交给孙某外，席某不承担任何费用，其他人不得干涉席某的经营。孙某和席某签订的经营权转让合同，违反了了法律对合同转让程序的强制性规定，也损害了国家利益和王某、赵某的权利。故这份经营权转让合同自从签订那天起就不会产生法律约束力。
从两者的概念中可以看出，未生效合同中有可能因为主体不适格，形式和内容违反法律强制性或限制性规定，违背社会公共利益而无效。但是，未生效合同只要主体适格，形式和内容不违反法律的强制性或限制性规定，不违背社会公共利益，一旦所约定的条件成就，约定的期限届至，完成法律法规规定的审批手续或登记，就会对合同各方当事人产生法律约束力。由于无效合同从订立的那一天起就没有法律约束力，不论什么时间，它都不会转化为有效合同。简言之，未生效合同有可能会转化为有无效合同，但是无效合同什么时间都不会转化为有效合同。
三、两者的法律意义不同
合同生效的法律意义，在实践中历来有不同的观点。有人认为，合同依法成立生效后，对各方当事人即具有了法律约束力。很显然，这种表述没有严格区分合同成立与合同生效，把两个不同的概念即合同成立与合同生效混为一谈。也有人认为，合同成立不一定产生法律约束力，合同生效才使各方当事人之间成立的合同具有了法律约束力。对于这种观点，乍一看来，好象符合逻辑，似乎有一定道理。但是这种表述又与《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定相违背。
《合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”《民法通则》第六十二条规定：民事法律行为，可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效；《合同法》第四十六条规定“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效”。根据以上规定可以明显地看出，合同生效的法律意义应当是当事人开始承担约定义务享有约定权利的时间，体现的是合同所约定的权利义务对当事人是否开始发生法律约束力的状态，重点是时间。
合同有效或合同无效，其法律意义体现了对该合同作出的肯定或否定的价值判断。换句话说，就是从法律上讲合同有效还是合同无效，属于对合同的定性。合同有效是法律或社会公共利益对合同作出的肯定性评价，该合同符合法律的规定或社会公共利益的要求。合同无效是法律或社会公共利益对合同作出的否定性评价。该合同不符合法律的规定或社会公共利益的要求。
综上所述，合同是否有效是所有合同状态的基础，合同只有有效才有可能谈论合同是否生效的问题。如果合同无效，合同是否生效无从谈起，无论合同是否生效，均不法律或社会公共利益对合同价值的评价。从另一方面讲，就是说法律或社会公共利益对合同的评价不以合同是否生效为基础。合同是否生效指的是合同对当事人权利义务产生法律约束力的时间，合同只有生效，才能使当事人开始享有合同约定的权利或承担合同约定的义务。合同未生效不等于合同无效，未生效的合同，可以是有效合同，也有可能是无效的合同。但是，合同有效也不等于合同生效，有效的合同可能尚未生效。
四、两者的决定因素不同
一个合同有效还是合同无效，完全取决于国家意志和的强制性或限制规定。在这里，体现的是国家公权对生活的干预，可以这样说，合同从成立时起，不论是否生效，其或形式就决定了合同有效还是合同无效。因为认定合同有效还是合同无效，不取决于当事人自己的意志，也不能看当事人怎样约定，完全是从该合同是否违反了法律、法规强制性或限制性规定，是否符合社会公德，是否符合社会公共利益。如果不违法，该合同就有效；反之，该合同就无效。在这一点上，合同的效力处于相对稳定的状态，除非法律、法规有了修改，社会公共利益的要求发生了变化。也就是讲，只要法律、法规不修改，社会公共利益的要求不发生变化，那么合同有效还是无效的状态应当贯穿合同的全过程。合同无效是法律规范或社会公共利益对某一合同作出的否定性评价，只要相应的法律规范不修改、公序良俗没有发生变化，即使过去一段时间，依然对这个合同作出否定性评价。换而言之，无效合同的状态会一直持续下去，不因单纯的时间推移而发生变化。并且，按照法律规定，无效的合同，自订立的那时起，就没有任何法律约束力。
合同的生效还是不生效，完全取决于当事人自己的意志，在这里，国家的意志是有限的，国家公权对社会经济生活的干预也是有限的。合同的生效还是不生效，对于当事人来讲具有积极主动性和主观能力性，国家法律尊重当事人自己的意志。为了交易安全，避免损失，抢占先机，当事人可以对合同生效约定附条件，（可以约定附生效条件，还可以约定附失效条件）也可以约定附期限。只要这些所附条件，这种所附的期限不违反法律强制性或限制性规定，符合社会公共利益的要求，不损害国家或他人权利，国家完全不加干预。法律同样给予保护。只是对那些有关国计民生的，法律、行政法规规定需要办理批准登记等手续的，依照法律、行政法规的规定。合同不生效是指合同签订后在不对各方当事人产生法律的约束力。但是，随着约定所附条件的成就，约定所附期限的届至，办理了批准、登记等有关手续，将来可能或者不可能产生法律约束力。也就是讲，只要当事人约定的所附条件或约定所附期限不违反法律强制性或限制性规定，符合社会公共利益，不损害国家和他人权利，随着当事人约定所附条件的成就，约定所附期限的届至，或者批准、登记手续的取得，未生效的合同将会生效而产生法律约束力，受到国家法律的确认和保护。总而言之，随着时间的推移，未生效的合同会改变成为有效合同，而无效合同不论时间怎样推移，也不会成为有效合同。
五、两者的形成原因不同
对于合同无效，法律上有文明规定。按照《合同法》和《民法通则》的规定，造成合同无效的原因大体有以下几种：（1）一是一方当事人以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效；（2）二是合同双方当事人恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益合同无效；（3）三是以合法形式掩盖非法目的合同无效。合同要想受到法律保护，其目的必须合法。当事人为达到非法的目的所签订的合同是无效的，不受法律保护。（4）四是损害社会公共利益的合同无效；社会公共利益是指社会上大多数人群的利益，包含国家存在和，群众生活所需要的秩序、经济秩序和社会生活秩序，道德准则和善良风俗等。（5）五是违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，其判断标准是合同在客观上违反了法律，而不考虑当事人在违反法律上有无主观故意，即使当事人在签订合同时从来不知道有这方面的规定，根本不知道他们在合同中约定的权利和义务是法律禁止的，也不对合同无效的认定；（6）无民事行为能力人实施的；（7）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（8）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。除此之外，审判实践中还有几种合同也是无效的，不过这几种无效合同属于相对无效合同，须由当事人提供出请求。一是人以被人的名义与自己或同自已所的其他人签订的合同无效，二是人与对方当事人或对方当事人的人串通签订损害被人利益的合同无效。
对于合同的生效，法律并没有详细地加以规定。合同在什么样的情况下生效，在《合同法》中只简单规定了，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的生效的，依照其规定，并在第四十五条、四十六条对附条件、附期限的合同认为合同约定的条件成就时生效，合同约定期限届至时生效。由此可见，合同未生效是暂时的，可以通过当事人的积极主动完成某些约定或办理批准，登记手续而达到生效。
六、两者的处理方式不同
对于无效合同的处理，不以当事人的意志为转移，在这个层面上，充分体现了国家利用公权对于合同的干预。经人民法院、仲裁组织的审查，被确认为无效的合同，不考虑当事人是否对合同无效提出主张。也就是讲，在诉讼或仲裁活动中，人民法院或仲裁组织是依法对合同无效进行形式或内容的审查，不考虑该合同是否已经履行，也不考虑当事人是否对合同无效提出主张。即使是当事人不要求审查合同有效还是合同有效，人民法院或仲裁组织也会依照法律，行政法规的规定，予以确认该合同是否有效。合同被确认无效后，一方依据该合同取得的财产应当返还给对方，使双方当事人的财产恢复到合同订立前的状态。不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。因合同无效给对方造成损失的，还应按照过错责任原则，由过错方向无过错方赔偿损失，并且过错方承担赔偿责任的数额应该相当于无过错方的实际损失。双方均对造成合同无效具有过错的，应当按照过错责任大小各自承担自己的责任。当事人严重违反法律、行政法规而致使合同无效的，应追缴已经取得或约定取得的财产。当事人恶意串通、损害国家利益、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
对于未生效合同的处理，则充分尊重各方当事人的意愿，遵循意思自治原则，完全由当事人协商解决。就是必须经过法律或行政法规规定需要办理批准、登记手续才生效的合同的处理，也尊重各方当事人自己的意志。在这个层面上，无论当事人同意继续按原订立合同，等待合同生效，还是以其他方式结束目前合同所处的状态，均是允许的。对于已经履行原订立合同作准备，投入人力、物力而无法取得对等权利的当事人，可以根据无法实现合同目的的法律规定，行使合同解除权。这种合同解除权，须由合同当事人提出主张，人民法院或仲裁组织是不会依职权而作出解除合同的判决或裁定。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，也有权要求赔偿损失。
七、混淆两者区别的后果
在审判实践中，若对无效合同与未生效合同不严格加以区分，一概而论，把两者混为一谈，那么就会出现这样一种两难的局面。当事人约定附生效条件的合同，当所附条件没有成就时，该合同为未生效合同。如果把这个未生效合同当作无效合同予以确认并处理，其后果就不堪设想。一旦该合同约定所附的条件成就时，依照法律的规定或合同的约定，该合同应该生效，成为有效合同。当事人也愿意受合同的约束履行合同，那么在这种情形下，当事人却需要面对已经产生法律效力具有执行力的合同无效的判决，不得不尊重人民法院关于合同无效的强制处理方式。这样一种局面，不但侵犯了当事人意思自治的权利，而且还使正常的社会经济秩序受到国家公权的不必要的干涉，不利于促进交易和经济发展。例如，甲行政机关拟建造一栋办公楼，通过公开招标，与乙建筑工程公司签订了一份《建设工程承包合同》合同对工程造价、工程进程，按照建筑工程承包合同示范文体都作以约定。但是，该工程的规划证和许可证还没有办理，根据法律规定，该合同还未产生法律效力。如果简单地认为该合同没有法律规定，办理行政审批登记手续，把该合同确认为无效合同，那么一旦该工程取得了规划证和许可证，甲行政机关和乙工程公司愿意履行合同。这时，该合同已经被确认为无效合同，当事人面对已经产生法律效力的具有执行力的合同无效的判决，尊重人民法院的强制处理方式。这样一种局面，无论是对当事人的合法权益，还是经济的发展，都是不言而喻的。如果把无效合同当作未生效合同的处理，就会使当事人的意志不受法律的约束，会损害国家利益，集体利益或第三人利益，影响社会的公序良俗，同样也不利于正常的交易和社会经济的健康发展。
注
释
《合同法与实践》吴合振著，人民法院出版社，1999年8月出版，第76----79页。
未生效的合同，可能是无效合同，也可能是有效合同。作者赞同这种观点。
未生效合同中，最容易引起混淆的是《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律，行政法 规规定应当办理批准，登记等手续生效的，依照其规定。
往往人们认为，该合同因为未办理行政审批，登记违反法律规定而无效。其实这类合同一旦取得批准，完善登记，就会成为有效合同。
：
一、吴合振《合同法理论与实践应用》
人民法院出版社1999年8月
二、杨立新《民法新探》
出版社，1997年10月
三、刘树义等《合同法条文释义及精解》
经济出版社1995年10月
四、秦德平《合同案例精选及评析》
内部资料。
