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法律法规行政法范文1
关键词：行政调解制度；法律规定；不足；完善
行政调解是指由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动。
但客观地分析，随着人们对行政调解制度的专注度以及使用率逐渐增加，我国现行的行政调解制度存在的不足也日益显现出来。尤其是法律规定严重缺失，使得调解活动过程中，调解人员仅凭经验办事，甚至自创调解程序进行调解。从而导致当事人对调解协议及结果的不信任，以至于调解制度所发挥的作用还十分有限。这其中的原因非常值得认真分析。
1我国行政调解制度法律规定的不足
1.1行政调解设定不统一，缺乏规范性
我国行政调解没有一部统一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以规定。目前设定行政调解的法律文件种类形式多样，层次参差不齐。“据不完全统计，涉及行政调解的法律有近40部，行政法规约60部，行政规章约18部，地方法规约70部，地方规章约45部，另有大量一般规范性文件。”有关行政调解的规定分散在如此众多的文件中，人们难以掌握。并且这些规定内部不协调，相互冲突的地方屡见不鲜。在名称上也不统一，有用“调解”的，有用“处理”的，不仅纠纷当事人无所适从，就是行政主体的工作人员也搞不清楚。由于法律法规过于分散，导致难以形成合力，因此，在实践中发挥的作用也很有限。
1.2行政调解制度内容简单，对象范围狭窄
目前我国的行政调解相关法律条文十分简约，其内容仅涉及调解发生的情形、调解的主体和对象。而且调解的对象相对含糊，并无确切的范围和限度。对象主要包括民事纠纷对财物损害赔偿纠纷，对人身损害赔偿纠纷轻微违法行为权属争议行政赔偿、补偿的数额争议。呈现出较大的人为确定因素，容易与其他处理纠纷的方式相混淆，不利于当事人选择正确解决纠纷和争议的方式。调解范围设置的局限性，将难以充分发挥其在现代行政管理中应有的作用。由于规定得不详实，缺少与之相应的程序，操作性不强，容易导致凭经验办事，使行政调解的运作呈现一定的盲目性和任意性。
1.3行政调解缺乏基本的程序性保障
我国设定行政调解的法律文件几乎都只设立了行政调解，而没有设立具体调解程序实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，随意性大。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，行政调解缺乏基本程序保证，当事人很可能因程序不公而对调解结果不满，从而使调解协议难以自觉履行。在我国目前的法律法规中，对调解程序规定的极少，只在《合同争议行政调解办法》中有了较为详细的规定，而《办法》也只规定了申请—受理—调解—终结—归档五个简单的程序，缺少了行政调解所必须的一些程序性措施和原则，比如在调解之中，应该听取当事人陈述和申辩，对重要事项进行调解采用听证程序等。这是程序民主、程序正义的基本要求。这些程序性缺陷常常使当事人对行政主体失去信任，导致行政调解功能难以发挥。
2完善我国的行政调解制度的设想
根据上述分析，我国行政调解制度在法律规定方面存在诸多不足的地方，导致该制度在实践中操作性不强，不能将其应有的功能充分发挥。为适应现代社会发展的需要，必须积极完善行政调解制度。针对我国现有的行政调解规则，笔者认为应当从统一法律规范，扩大对象范围，规范程序及赋予协议法律效力等四方面进行设想。
2.1行政调解法律规范统一化
2.1.1确立行政调解制度的基本原则
一项制度所确立的原则具有最高效力，对于活动的开展具有指导意义。同样的，行政调解必须在法律规定的范围内进行，凡是法律上明文规定可以适用行政调解，方可适用，同时要以当事人自愿为前提。如果法律没有规定，当事人不愿意的，决不能强行调解。行政调解应当遵循一定的原则：
（1）合法原则。
行政法治原则是行政法的基本原则，行政调解作为一种行政行为，当然也应当遵守合法性原则的要求。具体表现在行政调解必须遵循法律、法规的规定，要受到法的理念与精神的支配，公平、公正地化解纠纷，有效地保护各方当事人的合法权益。
（2）自愿、自治原则
自愿是行政调解得以进行的前提条件。行政调解行为与其他绝大部分行政行为的区别之一就是其不具有强制性，行政机关在调解中只能是组织者、中间人，其不能在当事人拒绝接受调解时强制进行。自治是指当事人在自愿的基础上强调当事人的亲力亲为，自觉处分自己的实体权利。按照自愿、自治原则，当事人有权决定是否接受调解，在调解中如何主张自己的合法权益，对调解结果是否接受等，但需注意的是，该项原则必须在不违反法律、法规和政策，不影响和损害当事人、第三人的权益和公共利益的前提下适用。
2.1.2设立统一的法律规范
我国的法律文件对于行政调解规定从实体法上看较为分散。然而挪威、美国都先后制定了《纠纷解决法》。欧盟、联合国也正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾、纠纷的法律文件。可见，诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势。我国应该适应社会的变革要求，修订相关法律。在条件成熟时，应该考虑制订统一的《行政调解法》。在《行政调解法》中，明确界定各种制度化调解机构的全县、效力、人员构成及资质条件；确定国家和各级政府对不同的调解所应承担的资源投入、管理、监督、保障的职责和权限范围；解决调解以及其他纠纷解决程序与正式的司法程序之间的冲突，减少各种机制之间的冲突和重复，使包括司法在内的纠纷解决机制整体运行更为合理和有效；建立对调解的司法审查与救济程序，保障当事人的合法权益和社会公正。
2.2行政调解范围普遍化
从美国的经验来看，其调解发展非常迅速，适用范围也在逐步扩大。近年来，调解解决争议范围进一步扩大，对于有关消费者权益保护、租佃关系的民事争议和小型的刑事案件等诸多纠纷均纳入到调解的范围之中。然而如前所述，我国行政调解范围大致局限于民事纠纷、轻微的刑事案件以及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面，实际上，调解机制在涉及行政自由裁量权的争议中，能够较好地发挥作用。因此，行政调解范围应从现有的解决与行政管理有关的民事争议，扩展到行政争议的解决中去。只要不与法律规定相抵触，或侵害行政相对人之外的第三人的合法权益，行政纠纷就可以适用调解。
参考文献
［1］熊文钊.现代行政法原理［M］.法律出版社，2000.
［2］朱最新.社会转型中的行政调解制度［J］.行政法学研究，2006.
法律法规行政法范文2
关于行政垄断行为的成因,主要是以下几点:
(1)历史原因。长期以来,我国都是一个中央集权制国家,这一制度对民众影响深远,对经济的干预更是长久以来就存在的,这一传统为垄断行为建立了基础。这种行为短时间内完全消除是很难实现的,需要经历一个长期的过程孕育方可。
(2)经济体制尚未完全转变。经济体制改革并没有完全消除垄断行为,旧的经济体制残余仍然存在着,他伴随着改革而改变了一些作用,对市场经济的直接垄断转变为间接垄断,这种行为本质上并没有什么改变。
(3)行政管理制度尚不完善。在国外尤其是一些发达国家,政府的权利受到很大程度的监督与制约,行政垄断行为难以实行。而我国尚处于转型阶段,由于法律制度并不完善,所以政府的干预力度仍然比较强大,行政垄断行为时有发生。
二、行政垄断的法律规制
对法律规制的要求主要有以下几点:
(一)完善法律工作
(1)强调宪法的作用。宪法在一个国家法律体系中起着根本性的作用,它对行政垄断的控制起着导向作用,为反垄断行为提供了确切的据。
(2)完善行政法。我国行政程序法并没有实行,相关程序没有健全,很多规则都缺乏可实施性。因此应当完善和加强行政立法,明确政府权力的有限性,强调行政权力的正常运行。
(3)制定反垄断法。这就要求对行政垄断有一个准确的界定,明确行政垄断的各种形式,在此基础上对行政垄断作出专门性的规定,以完善法律制度。
(二)完善对法律法规的审查制度
这种行政垄断行为的形成往往是由于一些法律的漏洞所致,政府利用权力硬性的颁发一些禁令,这些行为看起来是合法的,其本质上违背了国家法律对竞争秩序的规定,是一种违法的行为。因此应当完善审查机制,加强对法律法规的审核,以免这种不法行为的发生。
(三)强化社会责任,引导社会监督
这种行为社会也有着不可替代的责任,行政公益诉讼制度需要完善。行政诉讼制度给公民提供了行使权力的平台,法律赋予他们以诉讼权,公民可以行使这种权利,对行政垄断行为进行诉讼。这样不但实现了公民对监督权的使用,而且有利公平竞争的维护。
法律法规行政法范文3
一、行政垄断的定义及特点
1.行政垄断的类型
曼昆（N.Gregory Mankiw）将市场垄断分为三种类型：市场垄断、自然垄断和行政垄断。 其中市场垄断和自然垄断都是经济垄断的形式，是市场竞争发展到一定程度后异化的结果。而行政垄断则是从高度集中的计划经济体制向市场经济体制渐进转型的产物。
目前在我国普遍存在的行政垄断可大体分为地区垄断和行业垄断两类 ，或者进一步细分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争等 。从行政垄断的多种表现形式我们可以知道，行政垄断并非基于市场主体自身的经济行为，而是以行政权的滥用为核心，其他公权力综合运用、影响的产物 。那么，以此认识为出发点，我们可以把行政垄断定义为：行政主体包括地方政府机关和国家行业经济管理部门利用行政权力和行政行为，在其他公共权力综合运用的影响下，排除、限制或干涉市场主体的合法竞争，破坏社会主义市场经济秩序的行为。
2.行政垄断的定义及特点
行政垄断是一种在行为主体、行为方式、行为后果等许多方面不同于滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式的限制竞争行为。其特点决定了对行政垄断必须采取不同于其他垄断形式的规制方法。行政垄断的具体特点表现在以下几个方面：
(1)行政垄断主体地位的特殊性。由于行政垄断的主体为政府和政府部门，其地位的特殊性表现在两个方面：第一，非市场主体。从政治、经济、法律角度看，行政垄断主体是具有行政管理职能的、非营利性的公法人，与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式的主体（从事商品生产经营或提供劳务的私利经济组织）是非同质主体。第二，周边环境极其复杂。譬如：行政垄断主体是非市场主体但又不能超脱市场；行政垄断主体具有独立性又与其他行政机关联系密切；行政垄断主体与其公务员利益指向的二元性等。
(2)行政垄断具有强制性和隐蔽性。由于行政垄断主体是一个公共权力机关，为了维护社会利益，法律赋予了行政机关的行政行为具有强制执行效力，行政相对人必须服从。其隐蔽性表现在：主要是通过制订具有强制力的行业规章、地方性规章、命令、决定等方式限制市场竞争行为；所保护的利益中有群体利益（地方利益、行业利益）以及行政垄断主体常常以管理和维护市场秩序为借口限制竞争等方面。
(3)行政垄断的动机与目的呈现多样性。行政垄断的动机与目的除了谋取经济利益，还有其他一些附带的（有时是主要的）动机与目的。如行政机关控制企业的欲望；领导干部谋私；领导希望取得良好政绩，以便将来能据此得以高升等等。
(4)行政垄断具有政治危害性。滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式妨碍了公平、自由市场经济体系的形成，损害了其他经营者的利益，侵犯了消费者的权益。行政垄断除了具有这些经济方面的危害性外，还有一些特殊的危害性，即政治危害性。如行政垄断阻碍了我国政治体制改革和经济体制改革的进程；滋长了社会的腐败现象和其他一些不正之风；产生了新的社会分配不公；破坏了社会主义法制的统一；腐蚀了人民的思想等等。因此，行政垄断的危害比滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式的危害性要大得多。
二、行政垄断的成因
1.体制的缺陷
本质上讲，行政垄断就是行政集权在经济领域的反映。长达两千多年的封建社会的中央集权制度、建国后长达三十多年的计划经济制度，使我国的政治具有浓厚的行政干预经济的传统。在我国的改革进程中，经济体制改革推进较快，而政治体制改革明显滞后，至今许多关键性的问题没能真正得到解决，例如政府职能转变举步维艰，行政权力迟迟不愿推出经济领域，政企、政事、政资不分的状况还比较严重，行政审批、行政收费没有得到有效限制，政府机构仍然庞杂，部门职权界定不清等，促使行政权力管理经济的状况得到强化，权力与经济交织，形成诸多弊端，行政垄断便是其中之典型。我国虽然也进行了行政机构改革，但改革不彻底。行政垄断的主体受各种利益的驱动，想方设法要保存或扩大手中的权利。在缺少有效制约的环境下，改革始终在“精减――膨胀――再精减――再膨胀”的怪圈中循环。政府机构多了，滥用行政权力谋取部门、小集团和个人利益的现象也就多了。另外，由于政府职权的重新界定不明确，部门间的权力边界模糊，给行政权的滥用与超越留下了可乘之机。政企不分、官商不分，行政权力与经济力量之间存在着千丝万缕的联系。
体制的缺陷还包括现行的中央与地方“分灶吃饭”的财税体制。该体制一方面在制度层面上承认了相对独立的地方利益和部门利益，从而刺激了地方政府的利益需求，因而通过各种手段增加财源。另一方面，“在现在的分税制中，中央财政集中过多，省里财政基本满意，地级财政过得去，县级财政很困难，乡级财政基本上依靠向农民收费度日；中央经常出台增加工资政策，许多教育、卫生等公益事业又要由地方承担费用，但是在财力的划分上没有以钱定事；中央和省级财政依靠税收，地级以下财政依靠收费维持，使得农民和企业交了税以后，还要承担很多收费，从而抑制了投资和企业的扩大，中小企业很难存活，就业问题日益突出。” 于是，政府受主动和被动的利益驱动，帮助企业抢市场，搞市场封锁和地方保护。
2.法制的欠缺
在社会主义法制尚不完善的大环境下，反行政垄断的效果不尽如人意。尽管近年来反垄断尤其是反行政垄断取得了成绩，但是现行反垄断立法状况和执法状况依然存在诸多问题，概括如下:(1)反垄断立法形式散乱，没有形成一个专门和完整的法律体系,主要以条例、法规、规章等形式出现，在实践上难以得到普遍地遵守。(2)反垄断立法内容存在疏漏，对一些垄断行为没有规定或者规定不健全。(3)法律责任设置不科学、不完善，对行政垄断行为制裁力量尤显薄弱。(4)现行反垄断法的主要机构是工商行政管理部门，由于隶属于政府，处于政府控制之下，独立性和权威性不够，难以有效执法。
三、行政垄断的法律规制
我国的行政垄断是经济渐进转型的结果，是通过国家法律、行政法规和规定的形式取得垄断权力的，其本质属性是法定垄断（Statutory Monopoly） ，因此法律应是行政垄断规制的主要手段。根据我国的现实情况，至少应从以下三个方面规制行政垄断：
1.建立健全比较完善的行政程序法，从法律上规范政府职能，保证行政监管行为的公正合理
1989年以来，我国陆续出台了《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等重要法律法规，行政机关的行为因此受到司法审查，但从规范行政程序尤其是规制行政垄断方面来看，这些法律尚有不足，主要表现在：缺乏明确的宪法规定；缺乏统一的行政程序立法，诸如行政许可、行政强制（执行）、行政征收（税费）、行政调查和检查、行政确认等行政行为还没有纳入行政程序立法；行政程序立法由行政机关制定，结果往往权利义务不对等，扩大了行政机关的权利，增加了相对人的义务；行政程序的参与性弱，透明度低；责任制度不健全，缺乏行政主体违法行为应承担法律责任方面的规定，违反法定程序竟不会影响行政行为的效力等 。
行政程序法之所以与行政垄断规制有着较为密切的关系，主要是由行政垄断的成因和行政程序法的功能决定的；行政垄断的产生与行政程序法不健全、不完善存在高度相关性。这大致可分为两种情况：第一，制约行政权力行使的程序规范的缺失导致行政垄断；第二，行政主体违反法定程序而导致行政垄断，这是因为程序性规则不具体不完善，难以对行政权力产生有效的约束。因此，只有制定和完善行政程序法才有可能事前对行政垄断进行规制。
2.建立健全现代企业制度的相关法律，重点是推进产权制度改革，依法确立行政权的非经济化规则
完善的竞争机制是市场优化资源配置赖以实现的前提，产权主体的社会化是建立社会主义市场经济体制的基础条件。我国产权制度改革的目标就是为了从根本上解决计划经济体制下高度集中和单一的产权体制，培育产权多元化的竞争性市场，使企业真正成为公平竞争的市场主体，最终建立“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度。显然，改革指向“政企不分”为表象的行政垄断。我们这里所界定的“政企不分”，是把行政权经济化，使得行政权带有浓厚的经济色彩的行为。所以，建立现代产权制度是行政垄断规制的重要手段，是确立行政权非经济化，确立行政权是非盈利性权力的有效方法，它能够“割断部门、行业和地方的机构、人员膨胀与行政化垄断得以强化之间存在着的互为因果的内在联系” 。从这个意义上来说，产权制度改革的相关法律法规如投资法、公司法等也是行政垄断法律规制体系的重要组成部分，是事中规制行政垄断不可缺少的环节。
3.尽快制定专门的反垄断法
关于反垄断法是否应该对行政垄断行为进行规制是存在争议的，反对的理由主要基于经济垄断与行政垄断存在本质区别、不符合法律理论等。但大部分学者都认为鉴于中国垄断现象的特殊性，对行政垄断的规制不仅应该纳入反垄断法的调整范围而且应成为反垄断法的重点规制对象。著名经济法学者孔祥俊曾特别指出：反垄断法归根到底是制止具有限制竞争后果的垄断行为的法律，哪些行为应当纳入反垄断法的调整，不取决于行为主体是谁，而取决于行为的性质和后果；反垄断法对行政垄断能否起到应有的遏止作用，完全取决于立法者的立法态度，如果立法者赋予执法机关足够的制止行政垄断行为的执法权力，规定行政垄断行为的严厉的法律以及行之有效的执法途径，完全可以发挥其显著的作用。
四、结束语
法律法规行政法范文4
一、基本评价自查表明，商务局为贯彻实施行政许可法做了大量的工作，取得了一定的成效。具体表现为：
（一）组织宣传教育。商务局开展了行政许可法宣传、教育。2015年3月，商务局邀请县法制办做了行政许可法辅导报告。在组织机关干职工学习的同时，结合实际开展了形式多样的宣传活动。通过学习、宣传，提高了干职工的法律认知水平。
（二）开展许可清理。商务局按照行政许可法的要求和省市规定，对行政许可的项目、实施主体、许可依据等进行了认真清理。共清理了行政许可项目5项，分别是：酒类商品零售许可、酒类商品批发许可、畜禽定点屠宰许可、旧机动车鉴定评估机构行政审批、调味品经营许可；取消4项，分别是：酒类商品零售许可、酒类商品批发许可、畜禽定点屠宰许可、调味品经营许可；保留1项，即旧机动车鉴定评估机构行政审批。国家、省、市已取消的行政审批事项已停止实施，不存在变相设定审批事项问题，无行政许可收费项目。
（三）行政许可制度健全。县法制办指导和帮助商务局制订了行政许可程序规定和责任追究办法，并对其进行备案审查。商务局根据本单位的工作实际，积极建立相关行政执法工作制度。制定了问责制、服务承诺制、限时办结制、许可公示制、一次性告知制、过错责任追究制。这些配套制度的建立和实施，较好地规范了行政许可行为。
（四）提高许可效率。商务局按照公开透明、便民高效的原则，结合本单位的业务工作特点，积极改进行政许可方式方法，推行多种便民措施，提高行政许可工作效率。
二、存在问题
法律法规行政法范文5
[关键词]不正当竞争行为；表现形式；法律规制；完善
[中图分类号]D912.29 [文献标识码]A [文章编号]1006-5024(2009)04-0190-03
[作者简介]陈美玲，江西科技师范学院法学院副院长、副教授，经济法硕士，研究方向为与经济法；
熊彬，江西科技师范学院法学院讲师，经济法硕士，研究方向为经济法。(江西南昌330013)
互联网为企业提供了一个广阔的新市场，在这个虚拟的市场中市场主体的竞争激烈程度比真实市场环境下有过之而无不及。作为市场经济的一种形式，竞争永远具有双重性，既包括正当竞争，也包括不正当竞争。网络环境中存在大量新型的不正当竞争行为，任其发展下去势必危及网络交易的安全，最终将制约电子商务的发展。网络环境下的不正当竞争在本质上仍然是不正当竞争行为，应由《反不正当竞争法》对其进行监管和约束，但由于《反不正当竞争法》是1993制定的，由于当时没有考虑到互联网特定经营模式与传统环境下的区别，因此，该法调整网络不正当竞争行为存在诸多缺陷，法律的滞后性凸显出来。因而。对网络不正当竞争行为进行分析，适当修改和完善反不正当竞争法，就显得尤为必要。
一、网络不正当竞争行为的界定与表现形式
我国《反不正当竞争法》对不正当竞争的定义是：经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，其本质的特征是采用违反商业道德、商业惯例的手段进行竞争。不正当竞争行为是在市场竞争中违背诚实信用的商业原则，损害其他经营者和消费者利益的行为。可见，网络不正当竞争行为是指在网络环境下违背诚实信用的商业原则，损害其他经营者和消费者利益，破坏公正经营秩序的行为。其表现形式主要有以下几类：
(一)侵犯商标权及商业混同行为。在网络世界中，由于物体、字符、标识等表现形式的电子化和网络易模仿、易复制等特性，增加了制造市场混淆的机会和手段。由于信息网络平台的快捷性和多变性，网络环境下新型的侵犯商标权及商业混同行为层出不穷，主要表现在将他人的注册商标尤其是驰名商标注册为域名，利用他人商标的知名度进行不正当竞争。
商业混同行为是指经营者采用不正当竞争手段从事市场交易，使自己的商品或服务与其他经营者的商品或服务混淆，造成购买者误认误购的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》规定了三种类型的商业混同行为，以及假冒他人的注册商标的行为；仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为；擅自使用他人的企业名称或姓名的行为。
(二)不正当模仿行为。不正当模仿行为是恶意对他人商品形态不做任何盲从模仿，直接破坏了市场竞争规则，对竞争对手与消费者的利益造成损害，有必要运用法律加以规制。不正当模仿行为的构成应当具备以下几个要素：1.被模仿商品须具有市场价值。通常情况下被模仿商品需为知名商品；2.模仿者的模仿行为直接侵犯了被模仿者的商品利益：3.模仿者完全模仿或仅作细微模仿，足以引起混淆。总的来说，模仿者主观上处于模仿他人商品形态的行为，并造成其商品与他人商品相混淆的后果。
(三)反向假冒商标行为。所谓反向假冒商标行为是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为，即未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己商标的行为。反向假冒商标行为的构成要件如下：1.反向假冒商标只有在被反向假冒商标是注册商标，即他人依法对该注册商标享有商标专用权的情况下，反向假冒商标行为才构成商标侵权；2.反向假冒商标行为本质上构成不正当竞争。反向假冒商标行为中，行为人违反诚实信用原则，通过擅自替换其竞争对手的商标，构成购买者对其竞争对手的产品误认为是行为人的产品而予以购买。反向假冒商标行为在网络购物中最为常见，人们总是期望自己能以较为实惠的价格买到高档商品，往往是由于存在企图心，是网络商户一味的追求低价还是以假乱真、以次充好。消费者盲目地跟从名牌而不谈真假就此顺利成交。在一定程度上是消费者纵容了网络商户的不法行为，必然危害市场竞争秩序。
(四)商标与企业名称混同行为。商标和企业名称都用于本产品与其他产品在生产、制造、加工或者经销等个环节相区别，一旦商品和企业名称相混淆，从而造成消费者的误认，直接表现为盗用该产品生产制造商的商业信誉。此类商业混同行为实行，为人谋得了利益，因此，构成不正当竞争。构成商标与企业名称混同行为，需满足以下条件：1.商标与企业名称相混淆，损害在先权利人的合法权利；2.商标已注册和企业名称已登记，商标与企业名称混同行为一般是针对知名商标和企业，对该地区的经济秩序有较大范围的波及。因此，社会危害性较大。
(五)侵犯他人商业秘密。所谓商业秘密，根据我国《反不正当竞争法》第10条规定，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，居于实用性并经权利人保密措施的技术信息和经营信息，其目的是借此获得并维持竞争的优势地位。商业秘密的特性是：第一，商业性，表现为它具有实用价值并能够为权利人带来经济利益；第二，秘密性，表现为它不为社会公众所知悉，并且权利人还采取了保密措施来维持这种保密性。上述两个特征必须同时具备，缺一不可。
(六)域名抢注。域名是一种用于互联网上识别和定位计算机的地址结构，是对应于互联网数字地址(IP地址)的层次结构的网络字符标识，是进行网络访问的基础。由于在网络领域中具有唯一性、专有性、识别性，其法律性质类似于商业范畴中的商标，因此，域名也成为唯一识别某个特定组织或个人在国际互联网上的标志。在电子商务开展中，由于它是企业在网络中的名称，通过它才能开展电子商务，并且产生可观的经济效益。所以，他又是企业的无形资产，可以作为商品出售。
(七)虚假宣传。《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。虚假宣传如今延伸到服务领域，特别是可以延伸到网站的技术平台和服务领域。虚假广告是指经营者利用广告或其他公众知道的方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。如1999年发生的北京市某市场拓展服务有限公司不正当竞争纠纷案，被告因使用“最权威、第一家”等虚假宣传用词受到提供同类在线服务的。
网络虚假宣传的目的在于通过贬低别人、抬高自己来引诱消费者购买服务，电子商务经营者在经营活动中应遵守自愿、平等、公平、诚实信用原则和商业道德，欺诈、不实广告、
虚假宣传等网络不正当竞争行为违背了这一基本原则，应受到《反不正当竞争法》、《广告法》、《消费者权益保护法》等法律的禁止和制裁。
二、《反不正当竞争法》规制网络不正当竞争行为的缺陷
目前，网络不正当竞争行为大多涉及网络著作权、商标权、域名等侵权纠纷。由于现有法律对网络环境下侵权行为的界定并不十分清楚，因而《反不正当竞争法》常常作为知识产权法的“兜底”法予以适用。然而，由于网络不正当竞争行为的特殊性与复杂性，《反不正当竞争法》在解决网络经济不正当竞争纠纷的过程中存在以下缺陷：
(一)适用主体方面。《反不正当竞争法》只适用于经营者的行为，即从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人，网络环境下从事电子商务或其他营利性活动的阿站、个人在《反不正当竞争法》的适用上都是没有障碍的，但一些公益性网站或不从事营利性活动的个人网站如果实施了《反不正当竞争法》禁止的不正当竞争行为，是适用《反不正当竞争法》还是适用民法通则的有关原则，现有法律并无明确规定。
(二)适用范围。传统的《反不正当竞争法》只在一国领域内具有效力，至于互联网上《反不正当竞争法》适用的地域范围，一般认为，至少在两种情况下的行政机关和法院可以行使管辖权：一是网站或互联网服务提供商的注册登记所在地；二是实施侵权行为或原告发现侵权内容的网络服务器、计算机终端设备所在地。但由于互联网缩小了地理距离，可能会出现在国外设立网站或注册域名而向国内提供服务的现象，以逃避国内《反不正当竞争法》的适用和管制；或者利用各国网络信息技术发展的非同步性，在国外的网站上主要针对外国经营者实施不正当竞争行为，这两方面都是《反不正当竞争法》规制的盲区。
(三)责任承担。根据《反不正当竞争法》规定，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法第20条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的。例如，侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未使用，而是待价而洁。因此，在未转让和出租前无法计算侵权人的侵权所得；被侵害人的经营损失同样难以确定。因此，《反不正当竞争法》适用网络不正当竞争行为力不从心。
三、我国反不正当竞争立法在网络环境下的完善
我国对不正当竞争行为已颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》及配套法规进行规制，但由于我国现行立法尚未对网络经济中的不正当竞争行为加以直接、特别规定，在援引《反不正当竞争法》以及其他相关法律法规制止网上不正当竞争行为的过程中，已产生了现实法律不能满足网络发展需要的矛盾。在此仅就我国《反不正当竞争法》在网络环境下的完善提出几点建议：
(一)修改和补充《反不正当竞争法》的规制范围。目前，《反不正当竞争法》虽然列举了10种不正当竞争行为，但对新型网络不正当竞争行为并未做具体规定。因此，《反不正当竞争法》的规制范围，既要针对网络空间的特性，又要与传统法律相协调，在基本法学理念和法律规范的指导下进行修改。通过分析传统法律在网络环境下的适用及其缺陷性，可对《反不正当竞争法》中不正当竞争行为进行列举实例法与概括相结合的立法模式。首先，可增加利用网络实施的各类不正当竞争行为的条款，以增大法律的涵盖面，以利于执法部门有法可依。其次，明确网络环境下不正当竞争行为具有普遍性、跨国性、不确定性、隐蔽性、社会危害性、复杂性的诸多特点，增强“一般条款”的效力，以扩大适用范围，加强对网络不正当竞争行为的打击力度，保持法律的稳定性。
(二)完善法律责任的规定。我国现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任可概括为：民事责任、刑事责任、行政责任三种。一方面，现行《反不正当竞争法》中的民事责任属一般民事责任，当发生网络侵权行为时，明显应按侵权责任处理的案件仅按照一般民事责任，不足以震慑不正当竞争行为人，应考虑对于严重危害当事人利益的恶，从法律上规定其承担民事责任的惩罚性措施。另一方面，我国对于行政责任的规定中行政处分的部分有许多的不足之处，虚拟空间的违法行为情节与处分力度对应性不明确，存在以行政处分代替追究刑事责任的现象，往往责任单位或人员得不到应有的处理，建议在修订《反不正当竞争法》明确该项内容。
(三)完善司法解释。司法实践中，对网络不正当竞争行为的规制是在充分利用现行法律资源的基础上，以法律解释为重要补充的。针对我国网络立法无法短时间出台，网络不正当竞争行为十分猖獗的状况下，当务之急是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于网络经济中不正当竞争行为法律适用的司法解释，该司法解释主要包括责任主体、行为要件、典型形态、处罚与赔偿等方面，以应付日益增多的纠纷与诉讼，改变法律适用混乱的局面，促进法律理解与适用的统一。
(四)紧跟国际立法趋势。在信息时代各项网络技术的高速发展与迅速更新是其显著特点，仅仅依靠一个国家的立法机关的立法规制永远不可能赶上技术进步的步伐。因此，我国应当适应各国立法发展趋势，建立完善包括《反不正当竞争法》、《反限制竞争法》、《反垄断法》在内的《竞争法》体系。在制定法律的过程中，应考虑到网络的特殊性，并使之在相关条款中有所体现，例如增加关于第三者责任的规定，通过立法明确网络服务商在不正当竞争行为中承担的责任原则与标准。
法律法规行政法范文6
[关键词]车位；车库；所有权归属；物权法
[作者简介]林玮，福建尚民律师事务所律师，福建泉州362000
[中图分类号]D923.2 [文献标识码]A [文章编号]1672—2728（2013）01-0061-04
2007年10月1日，我国物权法正式施行，其中设专章对建筑物区分所有权进行规定。2009年3月23日，最高人民法院通过了《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，进一步明确了规范和调整建筑物区分所有权的相关法律关系。但在现实中，随着业主们权利意识的增强以及住宅小区中各项配套设施经济利益的上升，关于住宅小区的车位、车库、绿地等共有权纠纷层出不穷，其主要争议点在于住宅小区中各项配套设施如绿地、车库、车位、屋顶露台产权归属及处置和收益权如何确认。对此，从理论界到实务部门各执一端，众说纷纭。本文拟对其中的车位、车库所有权归属问题进行分析，以期从中发现法律规定以及各种观点的合理及不足之处，并进一步探求解决争议之思路。
一、我国现行法律对车位、车库归属相关规定之考察
我国《物权法》第74条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”该条文共三款，除了第3款规定“占用业主共有的道路或者其他场地”而建的车位归业主共有外，第1、2款的规定并未明确建筑区划内的车位、车库的所有权是归何方享有。
除了上述规定外，最高人民法院在《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第5条中明确：“建设单位按照比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关‘应当首先满足业主的需要’的规定。前款所称比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。”该解释中也未明确车位、车库的性质以及所有权归何方享有。
由此可见，我国法律对车位、车库归属并未明确规定，车位、车库归属问题尚待讨论。上述规定存在的问题主要表现为：
第一，对于车位、车库的性质和权属规定不明确。车位、车库的性质属于基础理论问题，只有对于车库、车位的性质有正确认识，才能对物权法相关规定进行正确理解。有学者认为，车位、车库是住宅小区业主共同生活的重要性辅助设施，因此在性质上属于住宅小区的配套设施。车库、车位相对于专有部分具有相对的独立性，并非专有部分的从物，只是配套设施。既然是小区配套设施，那么应当优先为专有部分的业主使用，只有在满足本小区业主停车的需要后才能考虑为小区外其他人服务。但从上述规定中可以看出，房地产开发商可将车位、车库以出售、附赠或者出租等方式进行处分，说明了房地产开发商对于在项目建设时按照规划批准的车位、车库是可以拥有所有权的。将项目建设时按照规划建设的车库、车位交由当事人自行协商，存在不足。因为房地产开发商作为销售方以及拟定合同方，为了自身利益往往以格式条款的形式剥夺业主的权益，交由业主和房地产开发商自行协商的方式不能最大限度地保护作为弱势方的业主的权益。而且，上述条文对于没有约定或约定不明确时如何处理车位、车库的权属问题并未提及，而司法实践中的大量车位、车库权属纠纷都是由于没有约定或当事人约定不明而引发的，该规定因无具体可操作的条款，不能有效地解决实践中车库、车位的权属纠纷问题。
第二，“首先满足业主需要”的规定存在不足。尽管物权法中明确规定建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要，但该规定两样缺乏可操作性，只能适用于房屋初始销售阶段。该规定所提及的无条件满足业主使用停车位的需要，也不属于优先购买权的规定。只要房地产开发商在初始销售时按照法律规定的比例向单个业主提供了停车位，在后来的业主人住后新购置了车辆，或商品房出售给新业主后，新业主需要车位时，可能房地产开发商早已将初始销售时除业主购买后剩余的停车位已销售小区外第三人，新购车辆的业主以及购买二手房的新业主均很难再向房地产开发商进行“首先满足业主需求”的主张。因此，有学者建议，可由法律规定一定的除斥期间，在此期间业主若不向房地产开发商主张购买的，开发商有权将车库、车位出租给业主以外的人，以满足新购车辆的业主可能对车库、车位的新增需求。
由此可见，我国物权法关于车位、车库归属问题规定，不仅无法达到车位、车库物尽其用的目的，也无法解决业主和开发商愈演愈烈的车位、车库权属矛盾。
二、现时各界对于车位、车位所有权归属的主要争议
对于车位、车位权属纠纷最大的争议焦点是住宅小区内的车库、车位在法律未规定为共有部分，而且当事人未约定或约定不明时归谁所有，在理论上以及实践中主要有以下几种观点：
第一，开发商归属说。该观点认为住宅小区内的车位、车库应该归房地产开发商所有。因为房地产开发商在住宅小区开始规划设计、建设施工到交付房屋的过程中，其始终独自享有对建筑物的所有权和土地使用权，作为原始的建筑物以及配套设施的所有权人，有权处分其自己的财产，有权出售房屋以及车位、车库。另外，将没有约定或约定不明的车位、车库权属认定归房地产开发商所有有利于鼓励其开发更多的停车位，缓解目前停车难的问题。
第二，业主共有说。该观点认为小区车位、车库的所有权应当属于全体业主共有。同意该观点的学者对此从不同角度进行分析。一是从土地使用权的角度分析小区停车位、车库的法律性质。因我国实行的是“地随房走”或“房随地走”的房地产法律原则，因此房地产开发商将住宅小区全部建筑物出售给业主后，小区的土地使用权已相应转移给全体业主，如开发商保留对车位、车库的所有权，将造成房与地分属于不同权利人所有的矛盾。因此住宅小区车位、车库属业主共有。二是从停车位独立于专有部分来看，专有部分之外的全部包括车位均应属于业主共有，而且房地产开发商很难将开发车位的建筑成本排除在总成本外单独计算，实际业主在后买专有部分时已经分担过车位价值的款项，因此停车位属于业主共有，房地产开发商元权处分。三是从土地用途角度进行分析，认为住宅小区的土地用途即是住宅用地，而车位、车库属于房屋的配套设施，属于业主共有，开发商将车库当成专有部分单独出售、出租属于任意变更土地用途，将侵犯业主应享有的权利。四是从小区车位、车库属于业主居住的辅助设施来看，在性质上属专有部分的从物。依照主物与从物随的关系，小区车位、车库应属业主共有。
第三，合同确定说。该观点认为应当依在当事人签订的《商品房买卖合同》中进行的约定来综合判断小区车库的归属。认为应尊重当事人的意思自治原则，如果法律没有对车位、车库进行规定归属，则应该从多方面考虑包括土地使用权的归属、投资成本归属、当事人的特别约定等在个案中确定车库、车位的最终权属，这样也符合市场经济的内在要求。
第四，分摊说。该说认为要认定车位、车库的归属，可视车位、车库是否计入住宅小区的公摊面积内，如计入公摊面积，表明车位、车库成本已被房地产开发商计算至专有部分的销售价格中，已由业主在购买专有部分时一并支付过相应的车库、车位价值，该车库、车位应由全体业主共有。
第五，容积率计算说。在权属认定标准上，还有人认为可以以车位、车库是否计入住宅小区容积率，如计入容积率则可单独进行登记，对于没有约定的车位、车库由房地产商享有所有权；反之，不计算容积率的车位、车库由业主共有。
三、我国现行法律制度下车位、车库所有权归属确认之思路
我国《物权法》第74条的规定，除了法定属于共有部分的车库和车位，当事人即可以通过约定的方式确定建筑区划内的车位、车库的归属。但在约定前究竟是谁对该车库、车位享有所有权呢？根据我国《合同法》第132条之规定，行为人只有对标的物享有所有权的前提下，才可以予以合法处分，即只有车位、车库属于房地产开发商所有的前提下，才可能通过出售、出租或附赠的方式与业主约定车位、车库的权利归属；否则房地产开发商以出售、出租或附赠方式处分车位、车库即没有正当权源，属于无权处分。因此，从物权法的上述规定可以推定出立法本意是以开发商在与业主进行约定前拥有该车库、车位的所有权为前提，当然，对于尚未处分（即尚未出售及附赠等）的车库、车位也拥有所有权。然而，对该规定进行如此理解是否正确及是否符合事实呢？笔者认为不然，应区分情况而定。追终溯源，从车位、车库是否计人容积率以及公摊来解释、运用该规定，房地产商并非对所有车位、车库必然享有所有权。
第一，以车位、车库面积是否已计入容积率来看。从我国现行的房地产相关法律法规看。房地实行一体化原则，即“房随地走”以及“地随房走”，房地产转让时，商品房所有权以及该商品房所占用的土地使用权也一并转让。而建筑物获得所有权的前提条件是对开发的土地享有合法使用权。而小区的车位、车库是否拥有土地使用权直接与其是否计入建筑容积率相关联。根据我国现行的房地产产权管理制度规定，只有计算建筑容积率的建筑物才能取得相应的土地使用权面积份额。房地产开发商须向国家支付相应计算建筑容积率的土地出让金，才可取得国有土地使用权及房屋所有权。业主也才可能取得专有部分的专有权。对没有计算建筑容积率的建筑物及附属设施，没有交纳相应的土地出让金，其初始登记时相应法律权利依附于具有房地产权的建筑物，是不能单独取得相应权属证明的。因此，如果小区车位、车库不计算建筑容积率，由于其没有相应的土地使用权面积份额，而是依附于具有房地产权的建筑物即专有部分，且其权利人不能单独取得所有权证书，其初始登记时相应法律权利依附于具有房地产权的建筑物，那么，该类停车位、车库就应该属于建筑物的业主共有；相反，如果已经单独计算了车位、车库的容积率，房地产开发商依法向国家支付了土地出让金，该类车位、车库的产权则归房地产开发商所有。因此，笔者认为，对于《物权法》第74条中，房地产开发商可以以出售、出租、附赠等方式处分的车库、车位必须是以上所述的已经单独计算入容积率的车位、车库。对于尚未计算人容积率的车位、车库，属于业主共有，只能由全体业主集体决定处分，可以统一出租、出售，亦可委托物业服务公司管理收取租金，而房地产开发商无权以出售、出租、附赠等方式对该类车位、车库进行处分。特别需要提及的是，现实中许多小区地下停车位是利用人防工程建造的，而我国现行法律并没有明确这类车位的所有权归属，目前仅有上海、广州等少数城市承认建设单位可对具有人防功能的地下车库享有产权，可以出售出租，购买业主可以办理产权证；而在大多数城市，地下车位明确规定作为城市公共设施、国有资产。我国这种因各地方政府出台文件或行政法规大相径庭，并由此决定物权归属效力的做法受到众多学者的质疑。笔者认为，由人防工程改建的地下停车位仍然是人防工程，只不过是在非战时用作停车使用，因此，其产权归属仍然决定于人防工程。不纳入容积率和免缴土地出让金的人防工程，无论由国家或建设单位哪方投资，应归属于国有资产，由国家所有。具体为：由国家投资改建的人防工程地下停车位，归国家所有，不计入容积率，且应为业主设立法定使用权，保障其优先使用；由开发商投资的人防地下停车位，已计入容积率的，可由开发商所有，但要保持其作为人防工程之需。
第二，以车位、车库面积是否已计入公摊来看。本文前述分摊说中提及的车位、车库是否计入住宅小区的公摊面积内来区分车位、车库的权属。如计入公摊面积，表明车位、车库成本已被房地产开发商计算至专有部分的销售价格中，已由业主在购买专有部分时一并支付过相应的车库、车位价值，该车库、车位应由全体业主共有。但有研究者认为，该观点不能单独用来确认车位、车库权属，因为业主对计人公摊部分的车位、车库买单只是投资关系，其投资与权属确定不能简单画上等号。笔者亦赞同该观点对于前述分摊说的批判，公摊计算与否与车位、车库的产权制度存在差异，通俗地讲，即并非出钱就能取得所有权。尤其是，在我国《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》中已将作为独立空间销售的地下车位、车库不列入公摊中，简单依照公摊说无法正确确认车位、车库尤其是具有地下独立空间的车位、车库的所有权归属。
