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民事案件反诉的法律规定范文1
论文关键词 民事诉讼 审理程序 发回重审
我国《民事诉讼法》和相关司法解释对发回重审案件的审理程序规定的很简单，由于发回重审案件的特殊性，以致于法官在审理这类案件时常出现程序上的困惑。譬如：原告被告财产损害赔偿纠纷，请求赔偿5000元，一审判决后被告不服上诉，二审法院以“原判决认定基本事实不清”，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。重审中原告提交新证据并增加请求为20000元。被告辩称增加诉讼请求没有法律依据。一审对被告答辩无法解释和说明理由，仍判决被告赔偿原告20000元。被告不服又提出上诉，其中理由为：一审支持原告增加诉讼请求属程序违法，对其不公。然而，法律并没有规定，案件发回重审后原告不得增加诉讼请求。因而，上诉人（一审被告）启动二审程序，导致发回重审，重审结果加重了其责任，这种程序公正性何在？重审程序应当如何才具有公正性？这种问题促使我们不得不去探究如何设置发回重审制度和重审案件的审理程序。
《民事诉讼法》第40条第二款规定，“发回重审案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”除规定了审判组织的形式外，对审判程序中的其他制度未作规定，那么，是否应当完全适用第一审普通程序中的所有规则，还是仅适用庭审审判组织形式规则，法律规定并不清楚。《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）对重审案件举证规则也没有规定。在审判实践中对案件是否应当重新送达举证通知书，告知当事人举证责任的分配原则与要求、申请调查取证的情形、重新指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果；对发回重审案件的新证据审查程序；原告是否可以增加、变更诉讼请求或者被告是否可以提起反诉等问题，存在不同的观点。司法实践中大多按照第一审普通程序重新进行审理。如上述案例，直接影响当事人的实体权利，一方当事人往往对审判程序的公正性提出质疑。如果完全适用第一审普通程序的规则，就会给不遵守证据规则的当事人提供机会，对遵守证据规则的当事人的利益产生不利影响。甚至会出现法官为一方利益将案件发回重审，产生腐败现象。同样，将发回重审民事案件完全按照一审普通程序审理，将有悖于“公正与效率”的司法主题，不可能实现程序上的公正与效率，更不可能实现实体公正。
下面本文将从重审案件的法律特征、立法现状、程序制度缺陷分析、提出设立独立重审审理程序建议。
一、发回重审案件特征分析
要研究发回重审案件的审理程序以及相关具体制度和规则，有必要给发回重审案件下一个比较恰当的定义，分析其特征。
发回重审案件是二审人民法院审理上诉案件或者再审人民法院审理提审案件或者经过二审终审的再审案件，认为初审人民法院存在审判程序严重违法，可以影响公正裁判的，经当事人在二审和再审中提出请求，撤销原判，发回一审人民法院另行组成合议庭按重审规则进行审理的案件。其法律特征：第一，是二审人民法院和上级人民法院行使审判监督权，依法发回一审人民法院重新审理的案件；第二，是因为一审法院程序违法、一审和二审程序违法，可能影响案件公正裁判的案件，而且仅限于对审判程序是否违法实行的监督，不能因为当事人举证不力或者原判对案件基本事实认定不清而发回重审；第三，必须经当事人二审程序、在二审和再审程序中均提出一审程序违法，请求撤销原判发回重审。如果当事人在二审程序中没有提出，二审法院不能发回重审，即使在再审程序中提出，再审法院也不能发回重审。第四，其目的在于纠正下级人民法院程序违法的情形，是对一审审判程序的监督，而不是对当事人的诉讼活动实行监督，上级法院不能因为当事人的违法行为而导致将案件发回重审，发回重审与当事人及其他诉讼参与人的诉讼活动无关；第五，是由最初审理的一审人民法院适用重审程序审理的案件。
根据现在的法律规定和司法解释，对发回重审案件进行分类：按照行使监督权的程序不同，分为二审发回重审案件和审判监督程序再审发回重审案件；按照发回重审的原因不同，分为事实错误发回重审案件和程序违法发回重审案件。从分类的情况不难看出，法律对发回重审这种法律制度规定不完善，在审判监督程序中不分情况一律将案件发回重审，当事人得到的公正也是迟到的公正；以判决认定事实错误发回重审对一方当事人是明显不公正，不分情由以程序违法发回重审同样不公正。
为了与原一审民事案件区分，本文将原一审民事案件称为初审一审民事案件。发回重审民事案件与初审一审民事案件的区别：第一，引起审理原因的不同，初审一审民事案件的审理是基于原告的诉讼权利，而发回重审民事案件是基于上级人民法院的审判监权；第二，审理案件的审判组织不同，初审一审案件可以采用合议制或者独任制，发回重审民事案件只能适用合议制；第三，计算审限的起始时间不同，初审一审案件从立案之日起开始计算，发回重审的案件从原审法院收到发回重审的裁定之日起开始计算；第四，质证的程序有所不同，初审一审案件的证据除证据交换过程中认可并记录在卷的证据外均应组织当事人进行质证，发回重审的案件除因应当回避、追加当事人的情形外，经过证据交换过程中认可并记录在卷的证据，原庭审经过质证的证据不需要经过质证以及一审程序违法不影响当事人自认的证据，可以作为认定案件事实的依据。
二、民事案件发回重审制度的立法现状
《民事诉讼法》和相关司法解释没有明确规定发回重审案件的法律概念，只是规定了应当发回重审的几种情形。根据《民事诉讼法》第170条第一款第（三）项的规定，原审判决认定基本事实不清的，首先要作出撤销原判决的裁定，可以选择发回原审法院重审，也可以在查清事实之后改判。在第（四）项中规定，原判决中有遗漏当事人、违法缺席判决等违反法定程序的情况，首先作出撤销原判决的裁定，然后发回原审法院重新审理。第二款规定，该发回重审的案件，由原审法院再次审理并裁判后，当事人又上诉的，二审法院不能选择再次发回。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称《民诉法解释》）第325条规定，可以认定为《民事诉讼法》第170条第一款第（四）项的规定严重违反法定程序的情形有：第一，审判组织的组成不合法；第二，应当回避的审判人员未回避；第三，无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼；第四，违法剥夺当事人辩论权。根据第326条的相关规定，对于当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决的，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，此时调解不成的，发回重审。根据第327条的相关规定，必须参加诉讼的当事人、有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，二审法院可根据当事人自愿的原则进行调解，此时调解不成的，发回重审。根据第329条第一款的相关规定，一审法院判决不准离婚的案件，二审法院认为应当离婚的，可以根据当事人自愿的原则调解，此时关于子女抚养、财产问题也可一并调解；调解不成的，发回重审。第422条第一款规定，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，，必须共同进行诉讼的当事人未参加诉讼，可以根据《民事诉讼法》第200条第八项的规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但此处同时规定，符合本解释第423规定情形除外。第二款接着规定，人民法院因前款规定的当事人申请再裁定再审，按第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新裁判；按第二审程序再审，如经过调解不能达成协议，此时应撤销原裁判，发回重审，重新审理时追加其为当事人。依照《证据规定》第46条的规定，未能在指定期限内举证是由于当事人的原因造成的，致使案件在二审、再审期间由于提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，在这种情况下原审不属于错误裁判案件。最高人民法院《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第一条规定：对于同一案件，二审法院以事实不清将案件为由发回的，只能发回重审一次。一审法院重审后，二审法院认为其判决中认定事实仍有错误，或者该判决认定事实不清、证据不足，应当在查清事实后依法改判。关于重审的规则也只有《民事诉讼法》第40条第二款规定有关审判组织的规定。
上述是我国现行法律中有关民事案件发回重审的规定，这些规定虽然比修改以前的民事诉讼法有很大进步，但仍然存在很多不合理的情形，例如原审判决认定基本事实不清，需要作出撤销原判决的裁定，发回原审法院重审的情形；以及关于原审法院对发回的案件作出判决后，若当事人又上诉，二审法院不能再次发回的规定。与民事诉讼法的当事人诉讼权利平等原则、处分原则等基本原则相冲突。《证据规定》的相关规定也与此不一致，不利于司法实践中公正审理案件。尽管有所进步，但仍没有从根本上解决法律上的缺陷和漏洞。
三、程序制度的缺陷分析
从我国民事诉讼的立法现状看，上级人民法院通过发回重审行使审判监督权规定了两个方面的情形，基本事实不清发回重审和程序违法发回重审。一方面是事实和证据的监督；另一方面是对审判程序的监督，也就是下级法院审理的案件时存在这两方面的问题，上级法院就可以撤销原判发回重审，由一审法院按照第一审程序另行组成合议庭重新审理纠正错误或者违法。至于一审法院在重审程序上是完全按照一审普通程序重新审理，还是仅另行组成合议庭进行开庭审理，没有明确规定，程序规则的缺陷致使有的当事人为此上诉、申诉上访。下面笔者将从发回重审的事由和重审程序两个方面进行分析。
（一）上级法院发回重审对案件基本事实的监督存在如下缺陷
1.从发回重审的实体理由看，导致审判程序甚至实体上的严重不公正。法律规定，原审裁判认定基本事实不清，人民法院作出撤销原判决的裁定，发回原审法院重审，或者查清事实之后改判。认定基本事实不清产生的原因有两种：一种是查证的案件事实是清楚的，判决认定错误；另一种是查证的事实本身是错误的，判决因此认定错误。基本事实不清的原因是当事人的举证责任，是因当事人对案件的事实陈述不清或者举证不力，导致原判认定基本事实不清。不论是哪种原因都有可能是当事人的举证责任，因当事人的诉讼行为错误不应当将案件发回重审，否则导致对另一方当事人不公正；不论是哪种原因导致基本事实不清都不影响上级法院的公正裁判，不必要通过发回重审予以解决，同时法律也规定可以查清事实后改判，否则，有悖司法的公正与效率。
2.从当事人的处分权看，违背了民事诉讼法的处分原则，处分原则是当事人在法律规定的范围内有权处分其民事实体权利和民事诉讼权利的原则。《民事诉讼法》第13条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”
3.有违背诚信诉讼的原则。《民事诉讼法》第13条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。从保护守法者的利益看，重审对不遵守证据规则的当事人有利，为其提供机会：不按时举证的目的实现；增加本来已经放弃的诉讼请求，破坏了平等诉讼。
4.从当事人平等地位看，有悖当事人诉讼地位平等原则。平等原则是民事诉讼当事人在民事诉讼活动中诉讼地位完全平等、平等地行使诉讼权利的手段和人民法院对当事人在适用法律上一律平等的原则。诉讼平等原则的深层机理在于将讼争的双方当事人视同竞赛的对抗两方。重审妨碍了对程序正义与程序效益的追求，诉讼效率低下。程序正义要求诉讼当事人双方的攻击和防御机会都是对应和均等的。
5.从诉讼效率看，降低诉讼效益，也导致诉讼成本增加。不仅严重干扰了诉讼活动的正常进行，也使人民法院重复劳动，浪费了有限的审判资源，妨碍法院审判效率的提高。
6.从发回重审的责任看其主要原因是审判机关的审判活动，影响了人民法院的威信。审判机关不能因为自己的违法行为而损害一方当事人的利益。不能因为法官的原因而影响或者损害无过错当事人的利益。
7.从发回重审裁定的效力看，发回重审的裁定是否可以再审，法律没有规定。发回重审的法律制度源于上级法院的监督权，发回重审的裁定送达当事人即发生效力，当事人不能申请再审。如果一旦发回重审的不当，当事人又得重复诉讼，增加诉累。
（二）重审案件审理程序存在的缺陷
1.原告是否可以增加、变更诉讼请求，被告是否可以提出反诉。
2.是否重新送达举证通知书。
3.初审质证的证据对的效力。
4.重审案件的新证据。
5.重审案件的审理期限。
6.因重审而扩大的损失承担。
四、发回重审民事案件审判程序独立性的思考
从以上分析，笔者认为，发回重审案件非普通的一审案件，上级法院应当正确地利用发回重审的监督权，一审法院应当合理适用审理重审案件的程序，实现司法的公正与效率。树立程序公正是绝对公正，实体公正是相对公正的观念。规定非因一审存在程序违法的情形不可以将案件发回重审；若一审存在程序违法，可能影响案件的公正审理，一旦当事人提出经查证属实就应发回重审。重审案件审理应当适用重审程序规则。
1.取消“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的法律规定。发回重审应以纠正程序违法为依据，采用的原则应当是“程序纠错原则”，而非实体纠错原则。法律之所以设立发回重审制度是因为程序公正是能够实现的公正。法院的审判活动只有程序合法才具有绝对公正的特性，程序违法可以通过重审实现绝对公正；实体公正只能是相对公正。如果案件基本事实不清，是因当事人的举证原因，原审已经判决驳回原告诉讼请求，二审应当维持；如果一审支持了原告的诉讼请求，二审应当改判驳回原告的诉讼请求。如果案件基本事实不清是裁判文书认定的事实不清，应当查清后改判。
2.发回重审的理由应当修改为，原审程序违法，经当事人提出并查证属实，可能影响上诉人或者再审申请人合法权益的情形，才能发回重审。如果只要原审程序违法，可能影响公正判决的，就发回重审，就可能出现案件重审时对上诉人或者再审申请人不利的结果。如果上诉人提出上诉，申请人申请再审导致最终的结果是对自己不利，相反为没有主张权利的被上诉人或者被申请人主张了权利，那么法律的这种规定显然是不公正的。而且个别法官可能会利用这种法律漏洞滋生腐败。
3.重审程序，原告不能增加、变更诉讼请求，被告不能提起反诉。按照现行的法律规定引起发回重审的情形：即事实上的原因和程序上的原因。导致这些原因既可能是法院的审判活动，也可能是当事人的诉讼行为。超过一定期限诉讼请求应当恒定，不论哪种原因导致的，均不能变动。
4.审理期限应短于初审案件的审理期限，确定为三个月比较适当。由于案件已经过一次一审审理，在审理期限上应当比初一审要短，除因未达举通知书而发回重审的案件外，重审案件不必再送达举证通知书。其审理期限应短于初审案件，否则，不利于审判效率的提高。
5.举证规则不同于其他审理程序。《民诉法解释》第99条第二款规定，“人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。”发回重审案件不需要送达案件受理通知书和应诉通知书，在初审时已送达举证通知书，所以不必再送达举证通知书。笔者认为，从程序公正的角度，不应当重新送达举证通知书。如果重新举证期限可能浪费审理期限。应由当事人申请，法院批准。
民事案件反诉的法律规定范文2
[论文关键词]民事诉讼 民事起诉 检察机关
一、检察机关代表国家提起民事诉讼的法理依据
首先，检察机关本身就是国家利益和社会公共利益的代言人。17 世纪路易十四时法国将国王的律师和人定名为总检察官，这就是西方检察制度的最早形式。从产生到现在，大多数国家在设置检察机关时都始终将其定位于公共利益代言人。其次，检察机关的权威性说明它适合提起某类民事诉讼，如公益诉讼。作为弱势群体的受害者和拥有强大经济、政治实力作后盾的企业、政府之间进行的是“不对称”的诉讼，受害方常因承受压力过大被迫放弃诉讼。而凭借自身的司法资源，检察机关完全有能力在公益诉讼中单独启动诉讼程序，使侵害者最终得到应有的制裁。再次，检察机关具有“超脱性”。在诉讼中，检察机关与案件无直接利害关系，这更能保证其以超脱的姿态着眼于维护公益权利，而不至于沦为专为受害方牟利的“人”，不至于因追求个人的利益而与侵害方同流合污。最后，检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍，检察机关人员熟悉法律，能有效地运用法律手段维护应当被法律保护的利益。
我国《宪法》第129条规定：检察机关是我国法律监督机关，《民事诉讼法》第14条规定：检察机关有权对民事审判活动实行监督，第15条规定：机关、社会团体、企业事业单位对损害 国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。《刑事诉讼法》第99 条第2款规定：如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事起诉。此外，《民事诉讼法》第208条规定了检察机关的抗诉权。从我国的法律规定可以得出结论：检察机关是国家法律监督机关；检察机关可以监督民事审判活动；检察机关对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉；在刑事诉讼中，对损害国家、集体利益的行为可以提起刑事附带民事起诉。检察机关对事实认定错误、法律适用错误的生效民事、行政判决可以提出抗诉。检察机关作为提起民事起诉的法律主体，既能最大限度地维护国家社会公益、维护法律秩序，又符合民事诉讼法的发展要求，无疑是提起民事诉讼的最佳法律主体。
二、国外检察机关提起民事起诉制度的立法例
检察机关提起民事起诉这一制度，最早始于大陆法系的法国。18 世纪大革命后，法国就规定了检察机关参与民事起诉制度。1806年法国《法国民事起诉法》赋予检察机关在公法秩序受到损害时，有权为维护公法秩序而提起民事起诉（法国现行《民事起诉法》第423条规定，除法律有特别规定之情形外，在实施妨害公共之诉时，检察院得为维护公共秩序进行诉讼），检察机关由此介入经济争议的审理过程，随后资本主义国家纷纷效仿，无论是大陆法系还是英美法系，检察机关都作为“最高法律秩序和道德秩序的代表者”，以保护公益为依据，对民事争执和经济纠纷进行干预。大陆法系和英美法系的国家都陆续规定了检察机关可以作为国家的代表，提起公益诉讼。1877年和1976年的德国民事起诉法规定，检察官对于婚姻无效案件、申请禁治产案件、雇佣劳动案件等都可以提起诉讼，或者参加诉讼，可以独立地提出申诉并提起上诉。在英国，检察长在民事起诉中代表政府起诉或应诉，私人或私人组织只有在取得检察长同意后才可就限制干扰公共权利，迫使被告遵守公共义务的情况提起诉讼。如今，检察机关以公益代表的身份参加民事行政诉讼履行职能已为越来越多的国家法律制度所采纳。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公职选举法》、《民事起诉法》、《破产法》、《非讼案件程序法》等法律中规定了检察官提起民事起诉的制度。新加坡国家检察署于1997年成立民事行政检察处，专司民事行政公益诉讼的提起职能。此外，社会主义国家也先后规定了该项制度。前苏联是率先实行检察机关提起民事起诉制度的社会主义国家。继前苏联之后，保加利亚、波兰、捷克斯洛伐克、匈牙利等东欧国家民事起诉法典，对检察机关提起民事起诉，均做了明确的规定。越南检察机关设有民事监督局，负责对民事审判、行政审判等诉讼活动的监督，检察机关可以作为民事、行政原告起诉。
这些国家的立法和司法实践表明，检察机关提起民事起诉是切实可行的，且已成为世界立法的潮流和趋势。虽然这两大法系在检察机关参与民事起诉的方式、作用、地位有不同之处，但在具体的法律规定中有三个相同点：一是检察机关参与民事起诉的方式主要有直接提起诉讼和参与诉讼两种方式；二是对检察机关参与民事起诉的范围，除前苏联规定的更为广泛外，大多数国家都限制在涉及国家利益、社会公共利益和公民重大权益且可能影响公益的案件；三是关于检察机关在民事起诉中的地位，一般规定检察长可以成为诉讼当事人或诉讼参与人，并几乎享有当事人和诉讼参与人一样的权利，但不承担任何实体后果。
三、检察机关提起民事诉讼应注意的问题
（一）不得违反正当程序的基本规则
按照程序公正的最低限度要求，法官在审判中不得存有任何偏私，而且须在外观上使任何正直的人不对其中立性抱有任何合理的怀疑；法官必须给予所有与案件结局有着直接利害关系的人有充分陈述意见的机会，并且对各方的意见和证据平等对待，否则他所制作的裁判就不具有法律效力。在目前的司法体制下，由于检察机关的多重身份和角色介入到民事诉讼中，其对民事审判活动的监督权必然导致法院中立地位难保；其特殊的地位和诉讼权利（权力）也会使其与对方当事人之间的平等对话产生困难。因此检察机关在现行法律框架下介入民事诉讼，不得违反正当程序的基本规则，避免对公众严格依法办事的法律意识产生消极影响。
（二）应当遵循以下原则
第一，意思自治原则。检察机关的起诉权毕竟不同于公民、法人的起诉权。不可能也没必要所有的公益诉讼案件都由检察机关来提起。检察机关提起民事诉讼，必须坚持以“公益”为中心，严格限制其案件范围，避免其不尊重当事人的意思自治或将自己的意志强加于当事人，而包办当事人的一切事情。第二，最后与最佳救济原则。对于危害国家、社会公益的民事违法案件不是一律要引入检察机关民事起诉手段，而是原则上由政府主管部门主动处置为好。只有在政府监管不力或存在救济障碍的情况下，检察机关才介入。第三，刑事附带优先原则。尽可能以刑事公诉作为优先考虑的方向，并在刑事公诉中注意发现需要提起附带民事诉讼的案源。
四、我国检察机关民事起诉制度之构建
检察机关在国家机关中的法律监督地位，决定了其是代表国家利益和社会公共利益最合适的诉讼主体，由检察机关参与和提起民事公益诉讼，能够弥补我国现行诉讼制度中的不足。然而，构建我国的检察机关民事起诉制度，无论在法律理念还是在法律制度方面都面临一些困难。因此，当务之急是要根据我国的实际情况规定检察机关提起公益诉讼的具体操作程序。
（一）管辖范围
检察机关提起民事诉讼的范围应当有一定的限制，它应当区分主次、轻重，只对那些涉及国家利益、社会公共利益或公民重大权益而影响较大的案件提起民事诉讼。主要有以下几类：第一，侵犯国有、集体所有的资产，造成国有、集体资产流失严重的案件；第二，破坏自然资源，造成环境污染的案件；第三，严重扰乱市场经济秩序，妨害国家宏观经济管理，侵害社会公共利益的案件；第四，严重侵犯弱势群体如妇女、老人和未成年人合法权益的案件等。
（二）案件来源
1.群众举报；2.检察机关也可以自己发现线索，如与本院未检、批捕、反渎等部门建立联系，及时提供此类案件线索。
（三）检察机关提起民事起诉的法律地位
检察机关是代表国家行使诉权，是公权力的行使者，在刑事诉讼中是刑事公诉人，在民事诉讼中就应是民事公诉人。检察机关在诉讼中享有类似于刑事公诉人的权利和义务，如陈述权、答辩权、向被告发问权、辩论权、最后陈述权，承担举证等义务。这样可以便于检察权的统一行使，避免出现诉讼程序混乱的问题，如对方提起反诉、诉讼费用的缴纳等。特别需要说明的是，检察机关提起民事起诉权，与民事诉讼法规定的对法院民事审判活动进行监督的监督权，必须分开。对于检察机关提起公诉的民事案件，在法定期间内，被告人不服一审裁判的，可以提出上诉；提起公诉的检察机关如果不服，也可以向上级法院提起抗诉。这是上诉审的抗诉，与现行检察监督的抗诉不同。此外，当事人对检察机关提起的民事公诉的生效裁判有现行《民事诉讼法》第179条规定情形的，仍然可以向人民法院申诉请求再审。检察机关的民事检察监督部门发现法院生效裁判有现行《民事诉讼法》第185条规定情形的，也应当依法按照检察监督程序提出抗诉。
民事案件反诉的法律规定范文3
关键词：被害人；权利保护；补偿。
一、刑事被害人涵义辨析。
有很多人从不同的角度对刑事被害人的概念进行分析定义，但我认为，不管从哪个角度、哪个方面去定义刑事被害人的概念，都应该考虑实体和程序两个要义：从实体上讲刑事被害人就是合法权益受到犯罪行为直接侵害的自然人、法人和其它组织；从程序上讲是在刑事诉讼中执行控告职能的自然人、法人和其它组织。广义上包括公诉案件的被害人、自诉案件的被害人、附带民事诉讼的原告人以及反诉成立的部分反诉人，狭义上讲专指公诉案件的被害人。
本文所研究的刑事被害人是指自然人被害人，但并不是否认法人和其它组织的被害人地位。
二、刑事被害人权利保护法理分析。
（一）公共利益至上的观念可能会损害被害人的权益。
我国奉行“国家追诉主义”，长期以来，被害人的利益被附加在公共利益之上，在一个把被害人利益和公共利益作为一体看待的国家中，前者的利益经常会被所谓的公共利益而忽视或吸收，从而导致在具体的案件中出现公共利益也许被实现，但被害人利益却未得到足够的保障甚至被侵害的情况发生，从而引发被害人对国家追诉犯罪活动的不满。而社会上的每个人又都是潜在的受害人，即每个人都有可能成为犯罪的被害人，如此将使公民对国家司法失去信任。
（二）平复被害人复仇心理。
许多研究表明，刑事被害人在遭受心理创伤后，如果得不到很好的恢复，极易导致人格异化并造成刑事被害人适应社会生活的困难，这是诱使刑事被害人犯罪的一个重要因素。赋予被害人在刑事诉讼中应有的法律地位，保障其有效行使诉讼权利，使被害人富有意义地加入到刑事诉讼当中，使其感受到判决是在其积极有效的参与下做出的，从内心愿意接受这一结果，也就会有利于平复其报复心理，避免私力报复的出现，从而有利于维护社会的稳定。
三、刑事被害人保护制度的不足。
（一）不服“不予立案决定”的权利保护无力。
《刑事诉讼法》没有明确当控告人不服“不予立案决定”时应当向哪些机关申请复议，以及适用什么样的复议程序及法律后果，而公安机关在接到检察院的立案通知后应当在多长时间内立案以及如果公安机关仍不立案会导致怎样的不利后果等一系列重大问题也处于空白。这些法律漏洞造成了无法保证被害人控告权、要求立案权以及人民检察院监督制约权的有效行使。
（二）被害人与被告人的诉讼权利不对等。
一是在权和辩护权的行使上不对等，被害人人的诉讼权利得不到真正落实和保障；二是《刑事诉讼法》规定了犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起即可聘请律师为其提供法律服务并明确列举了律师提供的法律服务范围，但对被害人在案件移送审查起诉之前能否聘请律师提供法律服务没有作出规定；三是被告人在法庭上享有最后陈述的权利，而被害人则没有此权利。
（三）被害人知情权受到严重限制。
在侦查阶段，侦查机关很少向被害人说明案件侦查进展情况和处理结果。在审查起诉阶段，公诉机关也不会将已掌握的案件情况告知被害人。被害人对公诉案件如何处理没有决定性的影响力，对于公诉案件控诉职能的实现，只起补充作用。在审判阶段，在没有刑事附带民事诉讼情况下，法院并不通知被害人到庭参加诉讼，也不将起诉书送达被害人。被害人在法庭上基本仍然只处于控方证人地位，被害人的陈述权和发表意见权不能真正实现，被害人在刑事诉讼部分没有发言权。
（四）被害人没有上诉权。
被害人在公诉案件中既不是起诉人，也没有极为重要的上诉权，构不成完整的诉讼权，被害人只有请求权，而非决定权，也就是说被害人没有直接启动二审的权利。据此表明，被害人在刑事诉讼中还不属于独立完整的诉讼主体，而是处于较为尴尬的境地。
（五）附带民事诉讼赔偿范围狭窄。
被害人在附带民事诉讼中请求赔偿的范围只限于物质损害赔偿，未包括精神损害赔偿。在民事领域，法律已认可精神损害赔偿的存在。既然附带民事诉讼从本质上讲是一种民事诉讼，将其排除在适用该条件之外，显然是不合理的。这种限制性忽略了民事上精神损害赔偿的发展，违反了法制统一的要求。
四、完善被害人权利保护制度的几点建议。
（一）平衡被害人和被告人的诉讼地位和权利。
明确规定被害人与犯罪嫌疑人、被告人享有同等诉讼地位和对等诉讼权利。
（二）扩大刑事损害赔偿范围。
在我国民事损害中的受害人可以要求并得到精神损害赔偿，刑事侵权损害的被害人却不能要求和获得精神损害赔偿，而实际上刑事案件被害人所遭受损失往往大于民事案件受害人。
因此应当统一刑法和民法的法律规定，将刑事损害赔偿范围扩展到对精神损害的赔偿，以便更好地保护被害人的合法权益。
（三）赋予公诉案件的被害人上诉权。
在公诉案件的审理过程中，当今世界许多国家的法律都赋予了刑事被害人上诉权，从而保护被害人合法权益。我国应积极吸收和借鉴国外的科学之处，通过立法赋予被害人上诉权。
（四）建立被害人国家补偿制度。
我国应尽快制定《犯罪被害人国家补偿办法》，以立法的方式，对补偿的资金来源、补偿的对象和范围、补偿的数额和原则、补偿的程序等进行明确规定，使犯罪被害人保护制度具有权威性、统一性和明确性。
参考文献：
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6.陈卫东，《套新刑事诉讼法通论》，法律出版社，1900.
民事案件反诉的法律规定范文4
为此，笔者针对婚姻法司法解释三第一条提出了修改意见，即在民事诉讼中设立“婚姻成立或不成立之诉”，解决婚姻效力纠纷（详见《聚焦婚姻法司法解释三——婚姻登记瑕疵纠纷诉讼路径立法构想及理由》）。这里补充阐述其理由。
一、婚姻效力纠纷处理渠道立法和司法现状
关于婚姻效力纠纷的处理渠道和程序，目前主要由婚姻法、行政法规和相关司法解释分别规定。
根据婚姻法第11条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第7、8、9条规定，我国对婚姻效力纠纷实行的是“双轨主管制”，即婚姻登记机关与法院都有管辖权。但婚姻登记机关主管的范围仅限于撤销胁迫结婚，除此之外，其他任何请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的纠纷都不受理。而法院对四种法定无效婚姻（重婚、近亲属、疾病、未达婚龄者结婚）和一种可撤销婚姻（胁迫结婚）均有管辖权。上述规定解决了法定无效婚姻和可撤销婚姻的主管问题，但对于婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷，诸如他人结婚、他人冒名登记结婚、欺诈结婚、使用虚假身份结婚、使用虚假证明材料结婚、违反地域管辖登记结婚等，其主管和诉讼程序没有完全解决。具体说，民政机关根据《婚姻登记条例》和《婚姻登记工作暂行规范》不再主管婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷之后，这类纠纷由谁主管，按照什么程序处理？没有明确规定，存在法律漏洞。
尽管现行婚姻法及其相关的行政法规只规定了婚姻登记机关可以受理撤销胁迫结婚一种情形，但由于对婚姻登记程序违法的婚姻效力纠纷的主管和诉讼程序规定不明，目前在司法实践中，对于因婚姻登记程序违法引起的婚姻效力纠纷，主要解决途径是当事人先找婚姻登记机关，请求其撤销婚姻；对于婚姻登记机关不撤销，或者对其处理不服的，再提起行政诉讼。具有准司法解释性质的《人民司法》杂志的“司法信箱”栏目，在2008年的答复中仍是这一观点。 也是这种意见。如前所述，由于行政法规已明确规定婚姻登记机关无权处理此类纠纷，婚姻登记机关一般不受理或不处理此类纠纷。于是，当事人便以婚姻登记机关作为被告提起行政诉讼，通过行政诉讼程序撤销婚姻登记。因而，婚姻效力纠纷事实上的处理渠道，不仅有婚姻登记机关与法院共同主管的“外双轨”，也在法院内部存在行政诉讼与民事诉讼的“内双轨”。
这种解决婚姻效力纠纷的“双轨制”本身存在严重缺陷，加之法律法规与具体执行又相矛盾，在司法实践中暴露出诸多弊端。
二、婚姻登记机关和行政诉讼难以处理婚姻登记瑕疵纠纷
（一）婚姻登记机关无权处理且难以处理婚姻登记瑕疵纠纷
第一，民政机关无权处理婚姻效力纠纷。
婚姻登记机关过去处理婚姻效力纠纷，有其 历史 背景或原因。一是当时没有婚姻无效制度，有些婚姻在法律上不能承认其效力，需要通过撤销婚姻登记予以否认。因而，婚姻登记机关撤销婚姻登记实际上起到宣告婚姻无效的作用，在一定意义上是对婚姻无效制度的补充。二是过去人们一般都把婚姻登记当作行政许可行为，因婚姻登记行为引起的纠纷， 自然 认为需要经过行政复议或行政诉讼解决。行政许可法出台，已经澄清了婚姻登记不是行政许可。
目前，我国婚姻法设立了无效婚姻和可撤销婚姻制度。无效婚姻和可撤销婚姻有其严格的条件，在这种情况下，如果允许婚姻登记机关再任意撤销婚姻登记，将会间接宣告婚姻无效，扩大婚姻无效的范围。为了维护法制的统一，防止婚姻登记机关任意撤销婚姻登记，行政法规已经取消了婚姻登记机关撤销婚姻登记的权力。因而，民政机关已经无权处理此类纠纷。
第二，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。
民政机关办理婚姻登记的主要职责是审查申请材料的形式真实性，并对形式真实和合法的婚姻申请予以登记，不具有判断婚姻关系实质上有无效力的相应职权，更没有对争议的调处、裁决权。那么，在当事人提出撤销婚姻时，民政机关是一律撤销呢？还是有选择地撤销呢？如果是有选择地撤销，民政机关就需要判断，而判断则涉及调查或实质裁决，民政机关没有这个职权。因而，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。要民政机关处理此类纠纷，实际上是行使审判机关的职权。
第三，由民政机关处理婚姻效力纠纷，将会把民政机关推向“两难”的境地。
首先，如果民政机关以无权处理为由拒绝处理，则会以不作为被推上行政诉讼的被告席。其二，民政机关如果处理，也会被推上行政诉讼的被告席。一是如果民政机关进行实质审查，则需要当事人提供有关实质真实的材料，这有“附加其他义务”之嫌。当事人不仅可以拒绝提供，甚至会以违法或侵权为由而起诉民政机关。因为根据《婚姻登记条例》第3条规定：婚姻登记机关办理婚姻登记时， 除形式审查外，“不得附加其他义务”。二是如果民政机关只进行单纯的形式审查，又难免出现实质判断错误。而且对于双方有争议的婚姻登记，民政机关无论处理正确与否，将有一方提起行政诉讼。即使双方没有争议，单纯的形式审查，也难以保证撤销婚姻登记的正确性。如夫妻双方为了逃避债务，虚构撤销婚姻登记的事由和事实，民政机关通过单纯的形式审查可能会难以发现虚假而撤销婚姻登记。这样，债权人发现后则又将起诉民政机关。民政机关始终难以摆脱由当事人牵着鼻子当被告的困境。
由此可见，民政机关无权处理；你硬要它处理，它也无力处理。那么，在这种情况下，你怎么非要民政机关当被告不可？民政机关处理婚姻效力纠纷，其结果只能是无端滋生行政诉讼，造成恶性循环，浪费社会资源。
（二）行政诉讼的功能难以适用婚姻登记纠纷
婚姻登记效力纠纷行政诉讼至少有十大缺陷，对此我又专门论述，在此不再赘述，可参看《聚焦婚姻法司法解释三——婚姻登记效力纠纷行政诉讼的十大缺陷》。
三、行政诉讼的缺陷在民事诉讼中完全可以解决
由于婚姻纠纷属于民事案件，按行政案件处理，难免有许多障碍，但将该类纠纷回归民事，按民事案件处理，则顺理成章，一切问题迎刃而解，行政诉讼中的障碍均不复存在。
1、在民事诉讼中，没有诉讼时效的障碍。在民事诉讼中，对于婚姻撤销有明确的除斥期限，超过除斥期间，则不予撤销。这不仅适用胁迫结婚，也适用于与胁迫相似的婚姻等。这样，在民事诉讼中就不会产生对超过除斥期间而不该撤销的婚姻予以撤销问题。对于婚姻无效，在民事诉讼中，明确规定不受一般诉讼时效限制，有请求权的人，任何时候都可以申请宣告婚姻无效。而婚姻不成立与婚姻无效具有相同性质，亦不受一般诉讼时效的限制。这在法理上非常明确，外国和我国 台湾 的民法中都有明确的规定。因而，在民事诉讼中，婚姻效力纠纷的诉讼时效，不仅没有障碍，而且清楚明了，容易掌握。
2、在民事诉讼中，没有判决功能障碍。对婚姻诉讼纠纷按民事案件处理，主要审查婚姻关系是否成立或有效，其评判标准与行政诉讼不同，一些有程序违法瑕疵的婚姻，只要符合婚姻的实质要件，在民事上可能会认定婚姻成立有效，这可以弥补行政诉讼既要确认婚姻登记行为违法，又要确认婚姻关系成立有效，其功能不足的缺陷。
3、在民事诉讼中不存在相互否定和矛盾判决。在民事诉讼中，当事人可以就离婚、婚姻有效与无效等一并提起，或者提起反诉。法院可以对各种婚姻关系合并审理，避免矛盾判决。如原告提出婚姻不成立或无效之诉，被告可以反诉事实婚姻成立有效；或者原告提出离婚之诉，被告可以反诉婚姻不成立（或不存在），或者反诉婚姻无效。如在同一婚姻关系中，存在登记婚姻与事实婚姻时，法院可以合并审理，在同一民事诉讼程序中解决登记婚姻与事实婚姻的效力问题，避免相互矛盾判决。
4、在民事诉讼中，可以集中审理，一次性解决纠纷。在民事诉讼中，不仅可以对各种婚姻关系和并解决，还可以就财产分割、子女抚养等附带之诉与婚姻之诉合并审理，集中一次性解决。这样，可以将婚姻诉讼和婚姻附带诉讼“一网打尽”，其诉讼程序方便、快捷、 经济 。
5、在民事诉讼中，可以对不涉及婚姻登记违法的婚姻纠纷进行解决。对于如前所述的不涉及婚姻登记违法，难以纳入行政诉讼管辖范围的婚姻纠纷，都可以纳入民事诉讼程序予以解决。如蒋某（女）自称，自1993年年底以来，就与某行政单位职工朱某对外以夫妻名义同居生活至1999年朱某因公牺牲，二人已经形成事实婚姻关系，是朱某的配偶。根据《因公牺牲公安民警特别补助金和特别慰问金管理暂行规定》的规定，蒋某可以以朱某配偶的身份享受某行政单位发放的朱某因公牺牲后的特别慰问金。而某行政单位认为，蒋某未提供其与朱某生前系合法夫分妻关系的证明，且本行政单位无权确认蒋某与朱某是否构成事实婚姻关系。 像这样的婚姻关系确认纠纷，只能通过民事诉讼途径解决。
6、在民事诉讼中，可以适用身份法的特殊规则和法理处理婚姻关系。婚姻关系主要由身份法调整，身份法的有些特殊规则和法理，只能在民事诉讼中才有斟酌和适用的余地。
四、婚姻行政诉讼向民事诉讼“并轨“之可行性
婚姻效力纠纷的性质是民事纠纷，民事纠纷按行政程序处理必然弊端甚多。因而，应当进行彻底改革，实行“并轨”，由双轨制改为单轨制，即将婚姻纠纷全部纳入法院的民事诉讼轨道处理。但考虑到目前的法制现状，可以分两步走，即“事实并轨”与“法律并轨”，分步完成。
（一）关于“法律并轨”问题
“法律并轨”，就是通过立法途径，修改现行立法和补充立法，由双轨制改为单轨制。
1、取消民政机关主管撤销胁迫结婚的规定，改由法院统一主管。目前，在法律上明确规定由民政机关主管的婚姻案件，事实上只有婚姻法第11条和与之相关的婚姻登记条例等，但所规定的主管范围有限，就是撤销胁迫结婚。而撤销胁迫结婚法院主管更有利，规定由民政机关与法院共同主管意义并不大。因为根据婚姻登记条例规定，当事人向民政机关申请撤销胁迫结婚，应当出具“能够证明被胁迫而结婚的证明材料”。北京市民政局还规定，当事人要提供“公安机关出具的解救证明、人民法院作出的有受胁迫结婚内容的判决书或者其他能够证明受胁迫结婚的证明材料”，“且不涉及子女抚养、财产及债务问题的”，民政机关才受理。据一些民政部门的同志介绍，民政机关撤销胁迫结婚实际上是名存实亡，基本上没有受理这类案件。因而，保留民政机关主管此类案件没有多大实际意义，取消民政机关与法院共同主管，改由法院专门主管是完全可以的。
2、通过立法或司法解释明确婚姻登记程序违法纠纷由法院主管。目前，对于婚姻登记程序违法纠纷的主管规定不明，造成当事人在民政机关与法院之间“打转”。对此，应当明确由法院主管。而且不能开口子，一开口子就容易对一些纠纷产生相互推诿，弊端甚多。
3、明确规定除了婚姻行政侵权案件外，其他一切涉及婚姻成立与不成立，或者有效与无效的案件，包括不涉及行政违法的婚姻案件，都由人民法院按民事诉讼程序处理。也就是说，只有单纯的行政侵权案件（包括作为与不作为，如随意撤销婚姻登记、拒绝婚姻登记、在登记中乱收费等）由婚姻登记机关处理，对其处理不服的，可以申请复议，或向人民法院提起行政诉讼。凡是涉及当事人之间婚姻关系性质之争，或是否存在婚姻关系之争的，都由法院按民事案件处理。
（二）关于“事实并轨”问题
所谓“事实并轨”， 就是在司法实践中，先废除民政机关主管婚姻纠纷和通过行政诉讼处理婚姻纠纷程序，把涉及婚姻成立与不成立、有效与无效的纠纷，统一归口于民事诉讼程序审理，实行事实上的单轨制。
1、实行“事实并轨”无 法律 障碍。目前，实行事实上的并轨，在法律上并无障碍。因为根据现有法律规定，民政机关主管的婚姻案件，只有婚姻法第11条规定的胁迫结婚，而人民法院对胁迫结婚也有管辖权。因而，在实践中，由法院统一主管该类案件是完全可以的。至于婚姻行政诉讼，从目前法律上看，并没有婚姻行政诉讼的规定。而且根据行政诉讼法第11条规定的8种行政诉讼案件，也难以囊括婚姻效力纠纷。将婚姻效力纠纷作为行政诉讼案件，实属勉强。因而，废除婚姻行政诉讼不仅没有法律障碍，而且更加合理。
2、实行“事实并轨”已有判例可循。事实上，我们在司法实践中，业已在全国率先进行了“并轨“试验，即在民事诉讼中，运用婚姻成立与不成立之诉， 直接处理婚姻登记效力纠纷。其效果很好，值得肯定和推广。如2010年4月，宜昌市点军区人民法院判决的刘红玲使用其姐姐身份证登记结婚案，就是如此。刘红玲因未到婚龄而怀孕，便用其姐姐刘路英的身份证，用自己的照片与赵光武登记结婚。2006年底，赵光武外出打工，从此再未与刘红玲取得联系。2009年12月11日刘红玲向宜昌市点军区法院起诉与赵光武离婚，并要求法院发司法建议请民政部门撤销其婚姻登记。经过法院释明，刘红玲变更诉讼请求为：请求法院确认刘红玲与赵光武存在婚姻关系，刘路英与赵光武不存在婚姻关系，并确认刘红玲与赵光武的婚姻成立有效；判决刘红玲与赵光武离婚；女儿赵寒晶由刘红玲负责监护。
宜昌市点军区法院审理认为，原告刘红玲因未达法定婚龄，借用其姐姐刘路英的身份证与被告赵光武办理结婚登记和子女出生证明，其行为是错误的。但原告刘红玲与被告赵光武具有共同结婚的合意和行为，且双方以夫妻身份共同生活；刘路英与赵光武没有结婚的合意，也没有以夫妻身份共同生活的事实。因此，刘红玲与被告赵光武的婚姻关系成立，刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。现原告刘红玲与被告赵光武均已达法定婚龄，其婚姻无效的情形已经消失，应当认定其婚姻成立有效。因被告赵光武下落不明已两年有余，夫妻关系名存实亡，故对原告刘红玲的离婚请求，本院予以支持。经亲子鉴定，登记为赵光武与“刘路英”之女的赵寒晶与原告刘红玲的血缘关系概率大于99.99%，应认定刘红玲系赵寒晶生母，刘路英不是赵寒晶生母。据此，依法判决如下：一、原告刘红玲与被告赵光武的婚姻成立有效；刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。二、准予原告刘红玲与被告赵光武离婚。三、赵寒晶由原告刘红玲负责监护。
本案判决的真正价值是：首次运用婚姻成立与不成立之诉，在民事诉讼程序中成功地解决了婚姻登记效力纠纷。尽管对本案认定刘红玲与赵光武的婚姻成立有效可能仍然存在争议，但运用婚姻成立与不成立之诉，在民事诉讼程序中解决婚姻登记效力纠纷，其价值和意义是不可否认的。它说明不仅完全可以运用民事诉讼解决此类纠纷，而且比行政诉讼更 科学 ，更顺畅、简捷、彻底。以刘红玲案为例，刘红玲既可以起诉请求法院确认她与赵光武的婚姻成立有效，然后解决离婚和子女抚养费、财产分割问题；也可以起诉请求确认她与赵光武的婚姻不成立（当然是否成立由法院审查决定），然后解决子女抚养费和财产分割问题；刘红玲、刘路英姐妹如果与赵光武之间是否存在婚姻关系发生争议时，还可以单独起诉确认与赵光武的婚姻成立或不成之诉。比如姐姐刘路英结婚遇到障碍时，可以单独起诉确认与赵光武的婚姻不成立之诉；刘红玲如果遇到赵光武否认婚姻时，可以单独起诉确认与赵光武的婚姻成立之诉。此外，假如赵光武不是下落不明的人，在刘红玲直接提起离婚之诉时，赵光武认为婚姻不成立，还可以提起婚姻不成立之反诉。法院可以将离婚本诉与婚姻不成立反诉合并审理。在民事诉讼中，即使确认刘红玲与赵光武的婚姻不成立或无效，也可以直接对子女和财产问题进行处理，比行政诉讼要简捷得多。
同时，有关婚姻关系的民事判决，具有既判力扩张的特点，即扩张其效力范围,不仅对当事人有约束力，对第三人亦有约束力，这在一些国家和地区的民事诉讼法中有明确规定。就刘红玲离婚案而言，刘路英虽然没有参加诉讼，但在判决确认刘红玲与赵光武的婚姻成立时，刘路英与赵光武的婚姻 自然 不成立，其判决效力对刘路英有拘束力。刘路英不得另行主张与赵光武的婚姻成立，也无需主张与赵光武的婚姻不成立。民政机关可以根据法院生效判决，在原婚姻登记档案中注明真正的结婚人是“刘红玲”，并将判决书存档。这样也不会影响“刘路英”的结婚问题。
由此可见，在司法实践中，对于婚姻效力纠纷实行“事实并轨”是完全可行的。
（三）“法律并轨”与“事实并轨”两步走
“法律并轨”与“事实并轨”是两种不同性质、不同途径的并轨。“法律并轨”属于立法层面的并轨，“事实并轨” 属于司法层面的并轨。“法律并轨”涉及法律制度和体制上的重大改革问题，特别是需要修改婚姻法第11条关于行政机关主管婚姻登记纠纷及其相关的行政法规。这需要最高人民法院会同民政部及相关国家机关进行调研，然后通过立法程序予以解决，是一项较为缓慢的工作。
而“事实并轨”，不仅没有法律上障碍，在实践中，也具有可操作性。比如，婚姻登记机关事实上受理的撤销胁迫结婚的案件很少，将其纳入法院统一主管只是一个制度存面的问题，在实践中实际上已经不是问题。至于其他婚姻效力纠纷，法律本身就没有规定婚姻登记机关主管，也没有规定按行政诉讼处理。而且这类婚姻纠纷，已如前述，性质上属于民事纠纷，按照行政诉讼程序难以解决。将其统一纳入民事诉讼程序处理，是一个顺理成章的事情，在实践中完全可行，并已被实践判例所证明，毋庸置疑。
民事案件反诉的法律规定范文5
本文由此出发,分析证人出庭作证的必要性；证人不出庭作证的原因（从审判人员、当事人以外人员等方面进行分析）；紧接着提出了保证证人出庭作证的相应对策；最后从实际需要出发,阐述我国证据制度,使我们清醒认识证据制度,立法部门尽快立法,完善证据制度,来更好地解决证人出庭作证问题,使人民法院正确认定案件事实,并促进民事审判方式改革。
关键词：证人出庭作证 证据制度苦难
在民事诉讼司法实践中常会遇到这样一些现象：一些证人只提供书面证言而因各种理由拒不出庭作证；或找人而以非己所写为由拒不出庭作证；或在法庭上拒认,致使一些民事案件难以查实,难以定案。这看似很简单,但也不能不引起我们的重视,引发我们的思考。
证人证言是民事诉讼中最普遍采用的证据之一。①同时也是查明案件事实、正确处理案件的重要依据。而今,随着民事审判方式改革的深入,证人出庭作证已成为民事审判方式改革的迫切要求。从司法实践来看,证人不出庭作证的现象普遍存在,严重影响和制约着民事审判方式改革,而且对人民法院正确地认定案件事实和对案件做出正确处理有着直接的影响。现就审理民事案件中证人出庭作证的必要性和证人出庭作证的原因及对策问题谈点粗浅的看法：
一、民事诉讼中证人出庭作证的基本理论
民事诉讼的证据制度是指民事诉讼法和有关法律法规中关于民事诉讼的证据的条件、种类、收集、调取、鉴定、保全、举证责任及审查运用等规范,是民事诉讼制度必不可少的重要组成部分。现就民事诉讼证据制度的几个方面加以阐述。
证明对象：
1、 民事诉讼的证明对象是双方当事人争议的客观事实,这些事实随当事人诉讼请求的修正,反诉的提出、抗辩权的行使而改变,在诉讼过程中呈多变性。
2、民事诉讼的证明对象一般只包括实体法上的事实,一些具有特殊意义的程序上的事实,如需要采取保全措施的事实,需要采取司法强制措施的事实等,可能会成为证明对象,但这些事实多属于不证自明或人民法院可直接认定的事实,同时这些事实并非每个案件都遇到,所以,民事诉讼的证明对象在严格意义上讲是实体法的事实。
3、人民法院审理民事案件所依据的实体法规范,不属于民事诉讼的证明对象；法律、法规是人民法院审理案件的依据,无需证明；规章需接受人民法院的审查,如果符合法律、法规,人民法院予以参照,否则不予参照；规章以下的规范性文件人民法院则将作为证据看待。
4、在民事诉讼中,在规定了免证事实,包括众所周知的事实,预决的事实,推定的事实等。
5、在第二审程序中,证明对象原则上受当事人上诉情况的限制。
举证责任：
举证责任是指法律规定由谁提供证据,若提供不出证据就可能承担败诉后果的责任。举证责任是诉讼当事人承担的法律责任,与人民法院收集证据的职责及其他机关、组织、公民提供证据的义务有着本质的区别。举证责任理论被称为“民事诉讼的脊梁”,举证责任制度是整个诉讼制度的核心之一。民事诉讼法对原、被告的举证责任也做出了明文规定。
近几年,各地人民法院都把强化当事人举证责任为民事审判方式改革的重要内容,但是,也必须看到,有的法院片面强调当事人的举证责任,却忽视了对当事人举证的法律保护,以致一些当事人本来可以收集的证据无法收集或已经收集的证据无法起到应有的作用,从而使一些当事人本来可以得到保护的合法权益无法得到保护。可以说,这类情况的存在将严重影响人民法院的威信,影响社会的安定,削弱法律的调节作用。因此,必须加强对当事人举证的法律保护。
二、民事案件中证人出庭作证的必要性
人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”谁主张谁提供证据的原则,②是民事诉讼由刑事诉讼由公诉人负责举证、刑事诉讼由行政机关负责举证不同的一个特点。民事诉讼当事人对自己主张的民事权利,应当提出证据,对于那些当事人提供有客观困难的,例如有些需要科学鉴定或现场勘查的证据,人民法院应当调查收集。
证人证言是民事诉讼中最普遍的证据,是查明案件事实,正确处理案件的重要依据。但是,由于影响证人证言客观性的因素很多,单靠在法庭出示宣读证人证言而不要证人出庭作证,是很难保证人民法院正确认定案件事实的,所以我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。”这一规定,对于人民法院及时正确认定案件事实具有十分重要的意义。1、证人出庭作证是开庭审判的必然要求
人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据,开庭审判是人民法院行驶审判权的法定形式,没有经过法庭审查核实的证据和事实不能作为定案的依据。
实践证明,导致错误的原因往往是事实失实,证据不足,因此法律要求作为判决依据的事实和根据都必须经过开庭审理查实,不管是谁提出的证据和事实,都必须提到庭审中来查实。如果在庭审中站不住,就要被淘汰,不能作为定案的依据予以认定,这是实践经验的总结,也是法律的规定。可见,庭审是法院核实依据,查明事实的唯一法定形式。作为证据之一的证人证言,同样应当在庭审中加以核实。证人在庭审之外所作的证言,有可能出现隐瞒、遗漏或错误判断的情况。而证人出庭作证,面对双方当事人及旁听者,基于作伪证要负法律责任的考虑,就可能通过仔细回忆而陈述得比较客观。如果仍有虚假,就不可能不漏出破绽,再经过几方的质询,便能辩明是非真伪,在法庭这个特定环境,证人当众陈述并受质证,这种特别方式和这种审查证据的方式的特殊作用,是其他审查方式所无法比拟的,所以法律才设专条加以规定。
民事案件反诉的法律规定范文6
第一条根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）和《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）的有关规定，制定本办法。
第二条当事人进行民事诉讼、行政诉讼，应当依照本办法交纳诉讼费用。
本办法规定可以不交纳或者免予交纳诉讼费用的除外。
第三条在诉讼过程中不得违反本办法规定的范围和标准向当事人收取费用。
第四条国家对交纳诉讼费用确有困难的当事人提供司法救助，保障其依法行使诉讼权利，维护其合法权益。
第五条外国人、无国籍人、外国企业或者组织在人民法院进行诉讼，适用本办法。
外国法院对中华人民共和国公民、法人或者其他组织，与其本国公民、法人或者其他组织在诉讼费用交纳上实行差别对待的，按照对等原则处理。
第二章诉讼费用交纳范围
第六条当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：
（一）案件受理费；
（二）申请费；
（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。
第七条案件受理费包括：
（一）第一审案件受理费；
（二）第二审案件受理费；
（三）再审案件中，依照本办法规定需要交纳的案件受理费。
第八条下列案件不交纳案件受理费：
(一)依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件；
(二)裁定不予受理、驳回、驳回上诉的案件；
(三)对不予受理、驳回和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件；
（四）行政赔偿案件。
第九条根据民事诉讼法和行政诉讼法规定的审判监督程序审理的案件，当事人不交纳案件受理费。但是，下列情形除外：
（一）当事人有新的证据，足以原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经审查决定再审的案件；
（二）当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。
第十条当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：
（一）申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书；
（二）申请保全措施；
（三）申请支付令；
（四）申请公示催告；
（五）申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力；
（六）申请破产；
（七）申请海事强制令、共同海损理算、设立海事赔偿责任限制基金、海事债权登记、船舶优先权催告；
（八）申请承认和执行外国法院判决、裁定和国外仲裁机构裁决。
第十一条证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。
当事人复制案件卷宗材料和法律文书应当按实际成本向人民法院交纳工本费。
第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。
人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。
第三章诉讼费用交纳标准
第十三条案件受理费分别按照下列标准交纳：
（一）财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分段累计交纳：
1.不超过1万元的，每件交纳50元；
2.超过1万元至10万元的部分，按照2.5%交纳；
3.超过10万元至20万元的部分，按照2%交纳；
4.超过20万元至50万元的部分，按照1.5%交纳；
5.超过50万元至100万元的部分，按照1%交纳；
6.超过100万元至*万元的部分，按照0.9%交纳；
7.超过*万元至500万元的部分，按照0.8%交纳；
8.超过500万元至1000万元的部分，按照0.7%交纳；
9.超过1000万元至*0万元的部分，按照0.6%交纳；
10.超过*0万元的部分，按照0.5%交纳。
（二）非财产案件按照下列标准交纳：
1.离婚案件每件交纳50元至300元。涉及财产分割，财产总额不超过20万元的，不另行交纳；超过20万元的部分，按照0.5%交纳。
2.侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件，每件交纳100元至500元。涉及损害赔偿，赔偿金额不超过5万元的，不另行交纳；超过5万元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5%交纳。
3.其他非财产案件每件交纳50元至100元。
（三）知识产权民事案件，没有争议金额或者价额的，每件交纳500元至1000元；有争议金额或者价额的，按照财产案件的标准交纳。
（四）劳动争议案件每件交纳10元。
（五）行政案件按照下列标准交纳：
1.商标、专利、海事行政案件每件交纳100元；
2.其他行政案件每件交纳50元。
（六）当事人提出案件管辖权异议，异议不成立的，每件交纳50元至100元。
省、自治区、直辖市人民政府可以结合本地实际情况在本条第（二）项、第（三）项、第（六）项规定的幅度内制定具体交纳标准。
第十四条申请费分别按照下列标准交纳：
（一）依法向人民法院申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外仲裁机构裁决的，按照下列标准交纳：
1.没有执行金额或者价额的，每件交纳50元至500元。
2.执行金额或者价额不超过1万元的，每件交纳50元；超过1万元至50万元的部分，按照1.5%交纳；超过50万元至500万元的部分，按照1%交纳；超过500万元至1000万元的部分，按照0.5%交纳；超过1000万元的部分,按照0.1%交纳。
3.符合民事诉讼法第五十五条第四款规定，未参加登记的权利人向人民法院提讼的，按照本项规定的标准交纳申请费，不再交纳案件受理费。
（二）申请保全措施的，根据实际保全的财产数额按照下列标准交纳：
财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的，每件交纳30元；超过1000元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5%交纳。但是，当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。
（三）依法申请支付令的，比照财产案件受理费标准的1/3交纳。
（四）依法申请公示催告的，每件交纳100元。
（五）申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力的，每件交纳400元。
（六）破产案件依据破产财产总额计算，按照财产案件受理费标准减半交纳，但是，最高不超过30万元。
（七）海事案件的申请费按照下列标准交纳：
1.申请设立海事赔偿责任限制基金的，每件交纳1000元至1万元；
2.申请海事强制令的，每件交纳1000元至5000元；
3.申请船舶优先权催告的，每件交纳1000元至5000元；
4.申请海事债权登记的，每件交纳1000元；
5.申请共同海损理算的，每件交纳1000元。
第十五条以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费。
第十六条适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。
第十七条对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。
第十八条被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。
第十九条依照本办法第九条规定需要交纳案件受理费的再审案件，按照不服原判决部分的再审请求数额交纳案件受理费。
第四章诉讼费用的交纳和退还
第二十条案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交。被告提起反诉，依照本办法规定需要交纳案件受理费的，由被告预交。追索劳动报酬的案件可以不预交案件受理费。
申请费由申请人预交。但是，本办法第十条第（一）项、第（六）项规定的申请费不由申请人预交，执行申请费执行后交纳，破产申请费清算后交纳。
本办法第十一条规定的费用，待实际发生后交纳。
第二十一条当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：
（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；
（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。
第二十二条原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。
上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。
申请费由申请人在提出申请时或者在人民法院指定的期限内预交。
当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。
第二十三条依照本办法第九条规定需要交纳案件受理费的再审案件，由申请再审的当事人预交。双方当事人都申请再审的，分别预交。
第二十四条依照民事诉讼法第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条规定移送、移交的案件，原受理人民法院应当将当事人预交的诉讼费用随案移交接收案件的人民法院。
第二十五条人民法院审理民事案件过程中发现涉嫌刑事犯罪并将案件移送有关部门处理的，当事人交纳的案件受理费予以退还；移送后民事案件需要继续审理的，当事人已交纳的案件受理费不予退还。
第二十六条中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的案件受理费、申请费不予退还。中止诉讼、中止执行的原因消除，恢复诉讼、执行的，不再交纳案件受理费、申请费。
第二十七条第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。
第一审人民法院裁定不予受理或者驳回的，应当退还当事人已交纳的案件受理费；当事人对第一审人民法院不予受理、驳回的裁定提起上诉，第二审人民法院维持第一审人民法院作出的裁定的，第一审人民法院应当退还当事人已交纳的案件受理费。
第二十八条依照民事诉讼法第一百三十七条规定终结诉讼的案件，依照本办法规定已交纳的案件受理费不予退还。
第五章诉讼费用的负担
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
第三十条第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。
第三十一条经人民法院调解达成协议的案件，诉讼费用的负担由双方当事人协商解决；协商不成的，由人民法院决定。
第三十二条依照本办法第九条第（一）项、第（二）项的规定应当交纳案件受理费的再审案件，诉讼费用由申请再审的当事人负担；双方当事人都申请再审的，诉讼费用依照本办法第二十九条的规定负担。原审诉讼费用的负担由人民法院根据诉讼费用负担原则重新确定。
第三十三条离婚案件诉讼费用的负担由双方当事人协商解决；协商不成的，由人民法院决定。
第三十四条民事案件的原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由原告或者上诉人负担。
行政案件的被告改变或者撤销具体行政行为，原告申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由被告负担。
第三十五条当事人在法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额的，减少请求数额部分的案件受理费由变更诉讼请求的当事人负担。
第三十六条债务人对督促程序未提出异议的，申请费由债务人负担。债务人对督促程序提出异议致使督促程序终结的，申请费由申请人负担；申请人另行的，可以将申请费列入诉讼请求。
第三十七条公示催告的申请费由申请人负担。
第三十八条本办法第十条第（一）项、第（八）项规定的申请费由被执行人负担。
执行中当事人达成和解协议的，申请费的负担由双方当事人协商解决；协商不成的，由人民法院决定。
本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。
本办法第十条第（五）项规定的申请费，由人民法院依照本办法第二十九条规定决定申请费的负担。
第三十九条海事案件中的有关诉讼费用依照下列规定负担：
（一）诉前申请海事请求保全、海事强制令的，申请费由申请人负担；申请人就有关海事请求提讼的，可将上述费用列入诉讼请求；
（二）诉前申请海事证据保全的，申请费由申请人负担；
（三）诉讼中拍卖、变卖被扣押船舶、船载货物、船用燃油、船用物料发生的合理费用，由申请人预付，从拍卖、变卖价款中先行扣除，退还申请人；
（四）申请设立海事赔偿责任限制基金、申请债权登记与受偿、申请船舶优先权催告案件的申请费，由申请人负担；
（五）设立海事赔偿责任限制基金、船舶优先权催告程序中的公告费用由申请人负担。
第四十条当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。
第四十一条依照特别程序审理案件的公告费，由人或者申请人负担。
第四十二条依法向人民法院申请破产的，诉讼费用依照有关法律规定从破产财产中拨付。
第四十三条当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。
当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。
当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。
第六章司法救助
第四十四条当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以依照本办法向人民法院申请缓交、减交或者免交诉讼费用的司法救助。
诉讼费用的免交只适用于自然人。
第四十五条当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予免交诉讼费用：
（一）残疾人无固定生活来源的；
（二）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；
（三）最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员，无其他收入的；
（四）因见义勇为或者为保护社会公共利益致使自身合法权益受到损害，本人或者其近亲属请求赔偿或者补偿的；
（五）确实需要免交的其他情形。
第四十六条当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予减交诉讼费用：
（一）因自然灾害等不可抗力造成生活困难，正在接受社会救济，或者家庭生产经营难以为继的；
（二）属于国家规定的优抚、安置对象的；
（三）社会福利机构和救助管理站；
（四）确实需要减交的其他情形。
人民法院准予减交诉讼费用的，减交比例不得低于30%。
第四十七条当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予缓交诉讼费用：
（一）追索社会保险金、经济补偿金的；
（二）海上事故、交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其他人身伤害事故的受害人请求赔偿的；
（三）正在接受有关部门法律援助的；
（四）确实需要缓交的其他情形。
第四十八条当事人申请司法救助，应当在或者上诉时提交书面申请、足以证明其确有经济困难的证明材料以及其他相关证明材料。
因生活困难或者追索基本生活费用申请免交、减交诉讼费用的，还应当提供本人及其家庭经济状况符合当地民政、劳动保障等部门规定的公民经济困难标准的证明。
人民法院对当事人的司法救助申请不予批准的，应当向当事人书面说明理由。
第四十九条当事人申请缓交诉讼费用经审查符合本办法第四十七条规定的，人民法院应当在决定立案之前作出准予缓交的决定。
第五十条人民法院对一方当事人提供司法救助，对方当事人败诉的，诉讼费用由对方当事人负担；对方当事人胜诉的，可以视申请司法救助的当事人的经济状况决定其减交、免交诉讼费用。
第五十一条人民法院准予当事人减交、免交诉讼费用的，应当在法律文书中载明。
第七章诉讼费用的管理和监督
第五十二条诉讼费用的交纳和收取制度应当公示。人民法院收取诉讼费用按照其财务隶属关系使用国务院财政部门或者省级人民政府财政部门印制的财政票据。案件受理费、申请费全额上缴财政，纳入预算，实行收支两条线管理。
人民法院收取诉讼费用应当向当事人开具缴费凭证，当事人持缴费凭证到指定银行交费。依法应当向当事人退费的，人民法院应当按照国家有关规定办理。诉讼费用缴库和退费的具体办法由国务院财政部门商最高人民法院另行制定。
在边远、水上、交通不便地区，基层巡回法庭当场审理案件，当事人提出向指定银行交纳诉讼费用确有困难的，基层巡回法庭可以当场收取诉讼费用，并向当事人出具省级人民政府财政部门印制的财政票据；不出具省级人民政府财政部门印制的财政票据的，当事人有权拒绝交纳。
第五十三条案件审结后，人民法院应当将诉讼费用的详细清单和当事人应当负担的数额书面通知当事人，同时在判决书、裁定书或者调解书中写明当事人各方应当负担的数额。
需要向当事人退还诉讼费用的，人民法院应当自法律文书生效之日起15日内退还有关当事人。
第五十四条价格主管部门、财政部门按照收费管理的职责分工，对诉讼费用进行管理和监督；对违反本办法规定的乱收费行为，依照法律、法规和国务院相关规定予以查处。
第八章附则
