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民法典的法律条文范文1
应该承认，在这些讨论中，有些是相互信任的师生之间的戏谑之词，有些则是在搞笑的词语后面表达着自己一贯坚守的立场。对这些帽子是否合适人们大可不必深究，人们应该关心地是，中国的民法典到底应该呈现出怎样的形态？民法典中所包含的到底应该是一种怎样的精神？有人认为民法是舶来品，在中国没有传统可以继承。目前在两大法系中，德国法是基础，英美法应该借鉴，在法典体系上尤其是如此。也有人主张应该多吸收英美法的内容，特别是应该将英美法中关于侵权行为的规定纳入到我国的民法典体系中来。如果抛开具体的制度设计，仅仅进行形而上学式的议论，很难说哪一种观点是错误或正确的。好在学者们现在都已经有了自己具体的设计方案，因此，关于这些问题的讨论完全可以在各个民事规范之间的内在逻辑关系层面展开，而不应该局限于在宏观的“编”、“章”、“节”上面进行空泛地议论。关于人法与物法的关系，关于物权法与债权法之间的关系，完全可以结合具体的案例，在法律规范的层面展开分析。笔者近几年曾经处理过数十起房地产纠纷案件，发现我国在这一领域中物权规定与债权规定有许多矛盾之处，特别是在涉及到房屋登记过户的问题上，现行的法律和部门规章中有许多不合情理的规定。如果我们的法学家能够针对这些转轨时期特有的法律问题设计出一套可行的规则，那么将比直接照抄德国法律条文有益地多。譬如，在建筑工程质量、房屋登记过户等一系列问题上，如果能够处理好相邻权与工程质量责任侵权的关系，能够平衡业主与开发商之间的权利义务关系，能够协调承包商、开发商和业主的关系，这样的法律尽管不是德国式的，也不是英美式的，但肯定是符合中国实际情况的。
个别学者一谈到中国民法典制定中民事习惯的调查问题，头摇得就像拨浪鼓，认为中国根本就没有民事习惯。以我个人的经历来看，在民事法律相对粗疏的情况下，各地基层法院针对不同的民事案件，找到了许多好的处理办法。对这些司法成案进行调查，完全可以丰富我国民法典的内容。有些在外国常用的规则在我国可能也会有用；一些外国不常用的规则，在我国这样一个转轨时期也可能会经常用到；甚至一些在外国没有的规则，在我国可能也需要规定，譬如关于农村土地承包权的问题，尽管一些学者宁愿以“农地使用权”来代替承包权的概念，但谁也无法回避中国农村土地承包中所面临的独特问题。所以，未来的民法典必须结合中国的国情，设计出自己的规则。立法的过程实际上是先有问题，然后再找出解决这些问题的规则。我们可以预见未来会发生什么事情，从而更好地制定法律，但我们不能削足适履，以所谓的法典体系科学性来回避现实生活中的矛盾。开句玩笑，如果书生的悼词写错了，不能责怪主人家死错了人。
我们注意到一些学者频繁地使用“市民社会”这个概念，这是一个既学术化而又内含丰富的概念。西方先贤曾经从哲学意义上对此进行过深刻的剖析。然而，我国正处在身份社会向契约社会转变的特殊时期，以市民社会来描述或指引中国的民事立法恐怕在许多方面不妥，当然，如果执意要制定一部“完美”的民法，超越现在的过渡阶段，我们也无话可说。不过，美国的大法官霍姆斯倒是说过，法律的生命从来就在于经验，而不在于什么逻辑。要想让我们的民法典具有长久的生命力，我们不妨沉下心来，用三五年的时间，进行司法和民事习惯调查，拉出问题清单，然后借鉴他国的法例，在2010年前制定出中国自己的能够解决民事领域实际问题的民法典。
民法典的法律条文范文2
关键词：《侵权责任法》 解释论 立法论
一、我国侵权责任立法的特点
综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：
1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。
2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。
3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。
在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。
4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。
总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。
二、《侵权责任法》的解释论
《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。
在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。
《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。
法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。
法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。
对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。
三、侵权责任法的立法论
《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：
1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？
2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。
3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。
4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。
5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。
6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。
总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。
参考文献:
[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。
[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。
[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。
[5][德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。
[6]参见[法]雅克盖斯旦、吉勒古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。
[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。
[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。
民法典的法律条文范文3
摘 要 人格权是民事权利体系中重要的权利部分。人格权法的现展使之成为民法的重要组成部分,人格权法也是保障民事主体的权利法。人格权法的未来发展趋势呈现出多样化和复杂化的特征。本文将对人格权法的现状与未来发展等问题进行理论分析。
关键词人格权法 独立成编 人格权内容人格权商品化
一、人格权法独立成编
人格权法是现代人格权理论发展体系化之后从民事权利中抽象出来成为民法部门法之一。大陆法系国家的民法通常以法典的形式出现,人格权制度的产生和发展是人人平等与权利保护的产物。世界各国的民法典通常将人格权制度规定在人法或民法总则之中,而未独立进行成编的体系安排,况且在这些民法典中关于人格权的法律条文数量少之又少。这种现象的产生主要是这些民法典大都制定于一二百年以前,时处于农耕社会,民法只注重财产权利的保护,对于人身部分的调整与保护也只限于家庭内部。随着社会发展和法制建设的加快,人格权的发展渐渐被各国民法典所吸收,成为民事权利体系中的重要组成部分。由于体系排列的原因,各国的人格权制度只能附属于民事权利之中,而不能独立成编,这种现象限制了人格权法的发展,也使之缺少必要的空间。人格权制度的独立成编不仅是出于丰富与完善民法典体系的需要,也是为了满足在我国建设社会主义市场经济过程中充分保障民事主体人格利益的迫切要求 。我国正在进行民法典的起草工作,由我国学者起草的民法典草案大都将人格权法独立成编,这也成为民法学界的基本观点。
人格权法独立成编的意义:(1)明确民事主体的权利。人格权为民事主体的基本权利,明确民事主体的权利,使之在法律规范规定下自由地进行民事活动。(2)树立人人平等的法治理念。人格平等是现代人格权法的基本价值取向,人格平等也被国际法和世界各国民法所认同,现代文明反对一切人格不平等和人格被侵犯的现象,法律保护民事主体的权利和利益。独立成编的人格权法能够以一个部门法的身份确立人格平等,增加人格平等的法典化功能。(3)指引与保护的作用。人格权法独立成编加强法律的指引作用,改变以往依附于民事主体旗下的立法局面,突出了人格权法的地位和作用,使民法典具有现代人权思想的色彩,能够更好地发挥人格权的作用。
二、人格权内容的发展
在二十世纪的人权运动中,私法领域受到了较大的影响。受其影响,世界各国立法机关意识到人格权在私法中的重要性,纷纷对本国的民法典进行了条款修改与内容增加,或以特别法和民法实施法的形式对人格权进行立法规定。世界各国的人格权法,无论是大陆法系国家,还是英美法系国家,都对民事主体的基本人格权利做出了规定,如:生命权、健康权、姓名权、肖像权、自由权、名誉权等,伴随着人格权理论的逐渐成熟,出现了大量新型的人格权,如:隐私权、权、性自、声音权、人生计划权等新型人格权。我国在人格权立法方面走在了世界的前面,我国《民法通则》中以专节的形式规定了人身权,这是一个伟大的壮举,条文中规定了生命权、健康权、姓名权、荣誉权等民事人格权,而纵观世界各国民法典的发展,关于人格权法的规定呈现出体系庞大,内容众多的现象,产生这种现象的原因在于:人权运动的蓬勃发展和全球法治理念进程的加快以及人权意识的谱及,对于各种侵犯人格行为的救济和保护,以此为基础结合本国本地区的实际情况制定出人格权法。人格权法在二十世纪的一百年间发展壮大、内容完善,传统民法中有关人格权的内容属于人身权中,而非现在人格权。我国民法学者认为:现代社会已不存在身份权,传统的人身权早已消失,而演变成单独的人格权。现代的人格权法,在体系内容上种类多元、数量繁多,能够应对现代社会人格权理念的发展变化。各国的侵权法不仅保护民事主体的财产权,对人格权也同样保护。人格权法与侵权法的有效连接,使人格权法的地们增强,作用突出,加快了人格权法理论的发展与立法实践。
三、人格权商品化
人格权与财产权构成了民事权利体系的两大支柱。传统民法认为:人格权是民事主体的基本权利,其具有人格尊严的特征,而非财产性的权利。人格权的非财产性体现了人格的与生俱来、不可转让、人格平等和人格不受侵犯的法律理念,是不含有任何经济利益的权利。人格权起始于民事主体的产生,终止于民事主体的消灭,是一种不与生命脱离的权利,不受任何经济状况和贫富差距之影响并受法律保护。但随着社会的进步和经济的发展,现代人格权的发展突破了传统人格权理论的界限。人格利益的商品化,是当代社会的一个较为普遍的现象,自然人的人格标识不仅可以自己专有使用,而且还可以允许他人使用并获得报酬 。在人格权理论中,人格权商品化现象也被学者们称为商事人格权。所谓商事人格权,是指公民、法人为维护其人格中包含经济利益内涵在内的,具有商业价值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一种民(商)事权利 。现代社会是商品经济的时代,任何事物都会与商品有联系,商事人格权是人格权与财产权的一种交融,是现代人格权的新发展,它不同于传统商法中的商号权,商号权是财产权,而商事人格权是一种具有经济利益的人格权,这种人格权具有人格权与财产权合二为一的特性,它能够在社会融资中充分发挥财产权的属性,有利于推动商品经济的发展。
参考文献:
[1]王利明.人格权法.北京:中国人民大学出版社.2009:65.
民法典的法律条文范文4
【关键词】民法；基本原则；价值；效力
目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战，中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验，必须依靠良好的法治环境，因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法，在法治建设中处于举足轻重的地位。所以，对民法的有关理论问题，特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。
一、民法基本原则的概念
关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。
二、民法基本原则的法律效力
民法的基本原则既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二，基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为;其三，基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件，不论调解，还是判决，都不能违反基本原则。因此，基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为，我国民法通则中规定的基本原则，多处提到”民事活动”，因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则，而不能作为法院处理案件的依据。
三、民法基本原则的价值
我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：
（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。
（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。
（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。
（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。
参考文献
［1］梁慧星 .《民法总论》 法律出版社 1996
民法典的法律条文范文5
内容提要: 本文在分析我国学者关于公平责任归责原则存在与否的理论争议基础上，结合大陆法系侵权责任归责原则的相关立法和理论，认为公平责任并不适宜作为侵权责任的归责原则。我国《侵权责任法》第24条也并非关于公平责任原则的规定，而是关于损害分担的一般性规定。它的本质在于授权法官在个案中通过衡平手段合理分配损害，以达到公平正义之目的。在司法实践中，第24条仅适用于双方均无过错的情况，而且为了确保法律的安定性，该条不宜直接作为损害分担的法律依据，需要通过限制性的司法解释将其适用的案件类型予以具体化。
归责原则是侵权法领域的核心问题，它不仅体现着法律的价值判断，而且决定了不同责任的构成要件、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。在过错责任和无过错责任之外，公平责任是否构成一个独立的归责原则，这一问题曾经引起广泛的争论。目前，我国《侵权责任法》已经颁布实施，学界对于我国《侵权责任法》是否承认了公平责任归责原则仍然存在不同意见，而不同的认识和理解将直接影响到法律的实施效果。本文试图从理论和实践两个层面对我国《侵权责任法》第24条的本质属性和适用范围等问题进行分析探讨，[1]希望有助于澄清认识上的误区。
一、问题提出:公平责任原则存在与否的理论争议
在我国民法学界，对于公平责任归责原则存在与否的争论，源自我国《民法通则》第132条的规定，该条规定:“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”肯定论者据此判断这是关于公平责任归责原则的核心规定，认为“公平责任原则是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。”而公平责任作为一项独立的归责原则的主要原因在于，公平责任既不同于过错责任也有别于严格责任，其具有相当的特殊性与功能，并且该原则具有自身独有的适用范围，它是在过错责任与严格责任之外产生的一种补充性的归责原则。[2]
与此观点相反，否定论者认为，公平责任不是并且也不应该成为侵权法的归责原则，其理由在于:我国《民法通则》第132条的规定含义不清，将其作为公平责任缺乏法律依据;没有具体的确定的适用对象;违反思维过程的一般规律。[3]否定论者还提出，如果将公平责任作为独立的归责原则，可能致使当事人的财产多寡变成一项民事责任的归责原则，由有资力的一方承担社会安全制度的任务，而且在实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否具有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为归责原则的体系构成。[4]
在我国《侵权责任法》颁布之前，上述争论尚可部分归结于我国《民法通则》制定的历史背景以及立法技术的不够完善。在我国《侵权责任法》起草过程中，学界对此进行了充分的争论，并且《侵权责任法》已经在措辞上有重大调整的情况下，学者们对公平责任是否构成一项独立的归责原则仍然存在分歧。[5]要解开这一迷局，不仅要探究“归责原则”的内涵，还需要结合国内外立法，对法律条文的本义进行深入解读。
二、立法选择:《侵权责任法》没有规定公平责任原则
在我国《侵权责任法》颁布以后，学者们在讨论公平责任相关问题时已经将目光转移到《侵权责任法》第24条，因为这一条文直接脱胎于《民法通则》第132条的规定，是前者立法精神的延续和替代。《侵权责任法》第24条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”这一条文是否是对公平责任原则的承认呢?笔者认为，无论是从归责原则的本质来考察，还是从法律条文的措辞和所处的位置体系来看，《侵权责任法》第24条的规定都不能认定为公平责任归责原则的法律依据。
(一)对归责原则本质的考察
归责，亦即为责任寻找根据，确定责任的归属。我国台湾地区学者邱聪智认为，“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心。”[6]
依据何种标准确定责任的归属，体现了法律对行为人行为的价值判断，它需要根据一定的价值观念对某一行为进行评价。就过错责任原则来说，它以行为人的自由意志为出发点，将行为人道德上的可非难性作为责任基础，从而实现个人自由和社会安全之间的调和。就无过错责任而言，它基于分配正义的理念，将损害后果与危险来源相关联，从而对异常危险所带来的不幸损害进行合理分配。在这两种责任原则之下，责任的认定均有清晰的评判标准和现实的操作性。但是，在公平责任原则中，责任之有无并没有确定的判断标准，
而抽象的公平观念显然无法承载具体的制度目标。
从法律逻辑来看，归责原则与赔偿原则是有本质区别的。归责原则是决定责任有无的根据和起点，它应该从行为人的过错或者行为与后果之间的关联性出发进行正向推导;而赔偿原则着眼于损害事实，并根据客观的现实状况来决定赔偿的范围和数额，它是从损害结果开始的逆向分配。肯定论者所言的公平责任原则，实际上是在损害后果无法化解之时，为了公平起见，由法院斟酌各方因素进行的损害承担，也就是说，它所要解决的问题并非责任的认定，而是损害后果的分配。
从其他国家的立法情况来看，虽然不乏将公平理念付诸侵权立法实践的做法，但是几乎所有的国家都只是将公平作为确定赔偿数额的因素之一，而未将其作为判断责任有无的标准。[7]即使曾经作为我国民法主要立法蓝本的苏俄民法也不例外。如1922年的《苏俄民法典》第406条规定:“依照本法典第403条至405条的规定，加害人本来可以不负赔偿责任的时候，法院也可以根据加害人和受害人的财产状况，命令他酌量赔偿。”[8]从上述条文来看，立法首先承认加害人的侵权责任不成立，然后才根据实际情况要求其赔偿损失，可见，在苏俄立法者眼里，责任承担与损害分担是不同的。
(二)对条文的文意与体系解释
当人们对法律条文的理解发生争议时，文义解释和体系解释是最直接最常见的解释方法。从我国《侵权责任法》的条文来看，第24条不仅未对公平责任归责原则予以认可，反而是对公平责任原则的否定，其原因在于:
首先，在法律用语上，《民法通则》第132条中的“分担民事责任”在《侵权责任法》中被替换为“分担损失”。这不仅仅是简单的词语替换，而是对法律概念的检讨和规范，它表明立法者意识到“分担民事责任”的表述存在问题，在新的立法中对以往的谬误进行了纠正。
其次，从条文的表述来看，“可以”一词表明该法第24条并不是强制性规定，而需要由法院根据实际情况斟酌决定。也就是说，在某些情况下它是不可以适用的。这一点显然不符合归责原则的要求，因为归责原则是判断责任成立与否的法定依据，具有强制适用性，不能由当事人或者法院自行选择或排除。
最后，从该条文在规则体系中所处的位置来看，关于过错责任归责原则和无过错责任归责原则的规定，分别在该法第6条和第7条;而该法第24条的前后均是关于损害承担方式的规定。在理论界已经从条文的位置安排这一角度对《民法通则》中公平责任原则的独立性进行质疑之后，[9]《侵权责任法》第24条仍然将其与另外两项归责原则分而置之，表明立法者并未将第24条视为归责原则一类的条款。
三、理论解读:《侵权责任法》第24条的本质分析
既然《侵权责任法》第24条并非关于公平责任归责原则的规定，那么这一条文的价值何在呢?笔者以为，第24条是关于损害分担的规则，其立法目的在于赋予法官自由裁量权，授权法官在个案中通过衡平手段对损害进行合理分配，从而达到公平正义之目标。
(一)衡平在公平实现中的作用
公平是法律追求和体现的价值之一，它需要借助一系列具体的制度才能得到实现。但是，现实生活千变万化，而法律只能就一般性问题进行规范，在法律没有明确规定的情况下，如何使抽象的公平理念与具体的案件事实相契合，这是个亘古常存的问题。
古希腊哲学家亚里士多德早就认识到，法律规则的一般性和刚性，可能会使法官无法将该规则适用于个别案件的解决，因此他提出用衡平的方法来解决这样的问题。[10]很显然，在这里，衡平是不同于公平的另一个概念。公平是法律最高层次的原则和目标，而衡平则是软化和缓解法律刚性的方法，是实现公平的路径，“它当然取向于公平，但却不是公平本身;明确地讲，两者之间是手段与目的，方式与价值的关系。”[11]
通过衡平手段实现公平目标，这是一个法律技术的运用和法律价值的实现问题，与社会道德观念无关。因此，不论是大陆法系还是在英美法系，都存在衡平方法的运用。在英美法系，法官依照“正义、良心和公正”的要求进行裁判，在普通法之外形成了衡平法的规则体系。大陆法系虽然没有形成类似于衡平法的制度体系，但是衡平的理念一方面渗入到具体的规则和制度，借助法律规定本身得到实践，另一方面，衡平成为司法实践中广泛采纳的一个法律原则，它具有二层意义:“一为衡平的机能在于缓和严格的法律;二为衡平系就个案通关相关情事，个别化地实现个案的正义。”[12]
(二)侵权责任法中的衡平之法
在侵权责任法领域，过错责任原则和无过错责任原则都从不同角度体现了法律的公平和正义，但更多的是一般正义。而基于衡平理念分配损害则体现了个别正义的思想，它最早可以追溯到古罗马法，即罗马裁判官法中对“不法损害额”的确认方式。这种诉讼主要是为了弥补早期罗马合同法的狭窄缺陷，使合同的受害一方当事人在合同中没有列明，故意不明显，因而依合同得不到合理赔偿的情况下，从裁判官那里寻求一定补偿的手段。从一开始它就以一种补手段出现，是在无明确法律依据的情况下，由法官出于公平合理的考虑确定损失负担，它要解决的是损失额分担的问题，而不是去确认责任。[13]
在近现代社会，无过错责任的兴起和扩展，在一定程度上弥补了过错责任原则的空白地带，但是衡平规则仍然有其适用余地。首先，在这两种归责原则之下，法官仍有必要斟酌具体情事确定赔偿数额;其次，如果案件事实不符合侵权责任的构成要件，但是完全由受害人自行承担又有失公平时，衡平规则不失为一项有效的救济手段。在各国侵权立法中，或多或少都可以看到衡平手段的运用。我国《侵权责任法》第24条的本意亦是如此，它主要针对的是当事人对损害的发生都没有过错，亦即不能依过错责任原则追究加害人的责任，同时又不属于无过错责任原则的案件类型;它授予法官自由裁量权，要求法官根据案件具体情况，在当事人之间合理的分配损害，实现个别正义。衡平的概念不等于放任，而在于践行正义，法官的裁量也不能随意为之，它必须受到个案实情和公平理念的约束。
四、实践探索:《侵权责任法》第24条的适用范围和条件
如前所述，我国《侵权责任法》第24条已经不再是确定责任有无的标准，而是平衡利益、分配损害的规则，这是对各国通行做法的认同和回归，也是对该条款的合理定位。在这一认识的基础上，我们认为《侵权责任法》第24条尚有以下问题需要进一步分析:
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其一，在过错责任原则和无过错责任原则之下，是否有适用该条款的余地?
如果对其他国家的立法和实践进行考察就会发现，即使在过错责任和无过错责任之下，很多国家的立法仍然许可法院根据实际情况减少赔偿金额。比如，依照1911年《瑞士债务法》第43条和第44条的规定，在确定赔偿的性质和数额时，法官必须考虑案件的情节以及加害人的过错程度;除非行为人存在故意、重大过失或不谨慎，如果执行赔偿将给责任人造成经济上的困窘，法院可以适当减少其赔偿金额。[14]在现在的德国法律中，原告的共同过错不过是在公平基础上的请求权的考虑因素之一。[15]而根据1992年《荷兰民法典》第6编第109条第1款的规定，在所有的案件中，“根据责任的性质、当事人时间的法律关系和他们的财力，全部赔偿会导致显然不可接受的结果的，法官可以减少赔偿损失的法定义务”。[16]我国也有学者认为，《侵权责任法》规定的公平责任，横跨过错责任和无过错责任两大领域。[17]
作为探寻个案公平的手段，法官的自由裁量在所有类型的案件中都有体现，但是，笔者认为，在责任已成立和责任未成立这两种情况下，还是存在重大区别的:在前一种情况下，已经按照过错原则或无过错原则对责任的归属进行了认定，是否根据情况确定赔偿数额是法官裁量权的应有内容，也是实现个案公平的必要手段;在后一种情况下，责任没有成立但是仍然要求当事人承担损害后果，它对损害赔偿制度的影响和当事人的心理冲击更大，需要愈加谨慎和克制。而从我国《侵权责任法》第24条的内容来看，它主要针对的是责任未成立时的损害分担，而没有将其作为责任成立后确定损害赔偿数额的一个因素，因此，第24条在过错责任和无过错责任之下应该没有适用余地。但这并不意味着在责任成立时法官就不能进行个案衡量，即使《侵权责任法》没有对其作出明确规定，它仍然自然地蕴含于法官的裁量权之中。
其二，《侵权责任法》第24条的适用范围如何确定?
是否在的所有案件中，法官都可以适用该条款?亦即《侵权责任法》第24条能否作为“双方均无过错”情形下分配损害的一般条款?这是一个值得深入探讨的问题。
从其他国家和地区的情况来看，大多数立法仅仅在特定的案件中，允许法院在侵权责任不成立时要求当事人分担损害，其适用范围受到严格限制。比如，学者们经常引以为据的《德国民法典》仅在第829条“出于合理理由的赔偿义务”中，规定未成年人或聋哑人致人损害，行为人和监护人对损害均不负责时，受害人可以根据情况合理要求赔偿。我国台湾地区“民法典”也只规定了无责任能力人以及雇用人在特定情况下的损害分担。[18]其他一些国家也大抵如此。
事实上，立法史上也曾有过将损害分担条款进行一般化的尝试。前文论及的1922年《苏俄民法典》第406条可谓一例，但是在实践中这一条文从未真正适用，而且该条文在1964年的民法修改时就被废除了。此外，1900年《德国民法典》草案第二稿第752条也曾规定，对侵权行为造成损害，不是故意或者过失的，法官可以考虑到具体情况，责令赔偿一定的数额。但是这一条文受到了指责，反对者提出，“该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度”，而且“如果仅仅基于公平考虑而要求行为无过失的侵权行为人作出赔偿是极不明确的”，[19]因此最终的立法没有采纳这一规定。日本学者小口彦太也指出，这种一般化的努力之所以在各国受到阻力，一个重要的原因是，“‘公平’的内容是暧昧的，有可能因为法官的恣意而损害法律的稳定性。”[20]可见，个案的衡量和法律的安定性是一对相互矛盾的概念，“如果我们赋予法官以实行个别平衡的权力，那么我们必须要注意的是，这种权力的行使不应达到损害规范性制度的程度。”[21]
反观我国《侵权责任法》第24条的规定，很明显，这是关于损害分担的一般性条款，它意味着不论何种类型的案件，只要双方当事人对损害的发生均无过错，法官都可能根据这一条款要求双方分担损害。然而，在我国当前的司法环境下，如果允许法官按照这一规定进行裁判将是极其危险的，它可能妨碍过错责任理论的贯彻，侵蚀损害承担的一般原则。因此，本文认为，《侵权责任法》第24条不宜直接作为裁判的依据，未来的司法解释需要对其进行限制性解释，[22]将其适用的案件类型予以具体化，以确保法律安全价值的实现。
其三，该条中的“实际情况”应该包括哪些因素?
通过探寻个案实现公平的目标，是我国《侵权责任法》第24条的主旨，但是，法官所斟酌的事项必须有具体客观的标准，才能够避免恣意和擅断。那么，第24条中的“实际情况”到底包括哪些方面呢?
台湾学者史尚宽先生在论及无责任能力人的衡平责任时指出，法院第一应斟酌的，为当事人的经济状况，其他如加害之种类及方法，责任能力欠缺之程度，被害人过失之有无及轻重，以及被害人是否已得有保险金等情事，亦应加以斟酌，以量定其赔偿的数额。[23]我国《侵权责任法》第24条没有明确规定法官需要斟酌的“实际情况”包括哪些方面，但是笔者认为，上述学者的观点颇具借鉴意义，双方当事人的经济状况固然是主要考虑因素，但不是唯一的因素，此外还要考虑损害本身的性质、程度，损害对受害人的实际影响，以及当事人是否就受损利益进行投保等方面的因素。至于认定当事人的经济状况的时间标准，应该以作出裁判之时为准。
五、简短结语
以公平理念和衡平手段作为损害分担的规则，实际上体现了分配正义的思想，它客观上虽然能够使损害得到一定程度的弥补，但是它不符合“行为———责任———赔偿”这一基本的逻辑判断，也不能形成清晰的规范来引导人们合理的行为。而且，对损害分配规则的过度依赖还可能损害私法的独立性，因为“在以抽象性的市民形式平等为基本原理的民法，是无法着眼于富人、穷人这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则之间，毫无矛盾地结合在一起的。”[24]因此，笔者以为，私法不应成为劫富济贫、分配财富的一般工具。我国《侵权责任法》第24条的适用应该审慎适度，而对不幸损害的分担更多地需要求助于社会救济制度的完善和社会保障制度的健全。
注释:
[1]我国《侵权责任法》第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”
[2]参见王利明:《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年版，第140页、第154－155页。
[3]参见张新宝:《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第42－45页。
[4]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第六册)，中国政法大学出版社1998年版，第293页。
[5]我国部分学者认为，我国《侵权责任法》采纳的是二元归责原则，即过错责任原则和无过错责任(严格责任)原则。参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第106页;杨立新:《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第136－138页;奚晓明主编:《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文理解与适用》人民法院出版社2010年版，第184页。还有部分学者认为，我国《侵权责任法》采纳的是三元归责原则，即过错责任原则、无过错责任(严格责任)原则以及公平责任原则。参见王利明:《我国＜侵权者责任法＞归责原则体系的特色》，载《法学论坛》2010年第2期;沈幼伦:《侵权责任归责原则三元化之思考———对＜侵权责任法＞的解读》，载《法学》2010年第5期。
[6]邱聪智:《庞德民事规则理论之评价》，载《台大法学论丛》第2期，转引自前注[2]，王利明书，第16页。
[7]有学者经过考察后认为，如果将公平理念单独作为承担责任的依据，《民法通则》第132条的做法(如果认定为公平责任归责原则的话)可谓立法史上的孤例。参见王竹:《我国侵权法上“公平责任”源流考》，载《甘肃政法学院学报》2008年第2期。
[8]《苏俄民法典》，郑华译，法律出版社1956年版，第90页。
[9]参见前注[3]，张新宝书，第43页。
[10]参见［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第11页。
[11]米健:《关于“公平”归责原则的思考》，载《中外法学》1997年第1期。
[12]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第八册)，中国政法大学出版社1998年版，第25页。
[13]参见前注[11]，米健文。
[14]参见《瑞士债法典》，吴兆祥等译，法律出版社2002年版，第10－11页。
[15]参见［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第111页。
[16]《荷兰民法典(第3、5、6编)》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第186页。
[17]参见前注[5]，沈幼伦文。
[18]参见我国台湾地区“民法典”第187条、第188条之规定。
[19]《损害赔偿的减轻和公平责任》，严治译，载中国人民大学法律系民法教研室编:《外国民法论文选》(校内用书)，1984年版，第328页。
[20]［日］小口彦太:《不法行为二题》，丁相顺译，载张新宝主编:《侵权法评论》(2004年第1辑)，人民法院出版社2004年版，第190页。
[21]前注[10]，［美］博登海默书，第462页。
[22]值得一提的是，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第157条规定:“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”该解释中“一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害”的适用条件的规定，实际上是对《民法通则》第132条适用范围的限定和缩小。
民法典的法律条文范文6
私法制度和理论正是在适用和解释的活动中才获得其活的灵魂。可以说民法学本身就是一门解释的学问。民法的运行需要运用民法学理论对民法制度予以解释，而在解释民法制度的过程中民法学理论也获得了发展，其背后的推动因素就是经济的发展和整个社会的进步，通过民法解释保证民法制度能达到其所追求的目的并弥补其在社会发展中不断表现出来的漏洞。在民法运行的社会环境中，人的权利观念的形成和社会发展是息息相关的，究竟发展中的社会需要什么样的民法制度?民法制度又会影响人产生什么样的心理?这是民法学发展的基本问题。以下笔者从民法解释学的发展出发，论证相对所有权观念如何通过民法解释学而得以应用。
一、民法解释学的发展及对所有权观念的影响
(一)民法解释学的发展
民法解释学是关于民法解释适用方法规则的理论，是操作性较强的实用法学。法律制度的创设不可能是完美的，其所对应的社会又处在不断发展变化中。在这样的前提下，包括民法解释在内的所有法律解释都力求达到弥补现存制度适用中存在的缺陷的目的。而民法解释学实现这一目的的过程客观上推动了民法理论的发展。民法解释学也从关于单纯的技术规则的理论发展成为综合的学问，成文法国家的民法学教科书以及民法相关的论文，都是从现行的民法制度入手在理论上、实务上进行历史的、体系的整理，实现能动的理解和适用民法制度。民法解释学有一个发展演进的历史过程，并且表现为两种立场(客观主义和主观主义)争鸣的过程，在某一个历史阶段，某种立场取得学说上相对主导的地位，对这一过程可以大致人为的区分为三个阶段。②
1．客观主义主导阶段
民法解释要达到客观的目标，有一个前提条件必须为真，即解释目标是客观的。如果解释目标不具有客观性，则民法解释的客观性就成了没有依据的目标。按照梁慧星先生的说法，法律解释的目标“是指解释者通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。”［1］P205
黄茂荣先生也认为:“法律解释的对象是作为法律意旨表达方式的法律文本，包括法律规范的条文，立法文献如立法理由书、草案、审议记录等，以及立法当时的社会、经济、政治、技术等附随情况。法律解释的目标是通过对法律文本的解释所要探明的法律规范的法律意旨。”［2］P263－264
仅从两位先生的定义看来，法律解释的目标应具有客观性，但是这里有两个问题非常容易忽略:一是立法当时应有确定的法律意旨，但是基于人的有限理性却很难加以还原，而且法律意旨本身涵盖性较强，即使作为法律条文的起草者也难以就法律意旨做出确定边界的清晰界定;二是法律所欲解决的是发展着的社会中的问题，立法之时的社会经济状况偏移，法律意旨源何存在?所以客观主义本身存在重大缺陷。但是客观主义却与法治社会初创时对法律应有宗教般信仰的精神相契合，即能够把解决纠纷的能动主体的精神限制在立法精神所预设的框架内，法官判案的唯一正确依据就是法律，法官通过对法律概念、法律原则、法律规范以及法律构成理论的逻辑推演，就可以解决一切纠纷，法官不具有也不需要具有造法功能。这种法律实证主义的倾向，假定了法律不仅是独立存在的，而且法律中隐含着解决问题的“客观”规范，法律学的任务无非是合乎逻辑的概念计算。
2．主观主义主导阶段
随着社会经济发展的速度加快，客观主义的缺陷愈发明显。于是替代客观主义的相反的立场———主观主义就粉墨登场而争取主导地位，民法解释学也进入发展的第二个阶段。主观主义立场不承认法律解释目标具有真正的客观性，而认为法律的意义取决于法官的判断。当然，容许法官的判断并不等于是法官的任意，而仅仅意味着法院不仅适用法律条文，根据明确的法律进行推理，而且可以根据社会上各种利益要求和国家的秩序要求从现实中归纳和创造出法律规范来，承认法律渊源的多元性，特别是在法律没有明确规定的情况下强调非正式法源在构建审判规范时的作用。对法律解释的主观主义，一般认为来自耶林的自由法学。随着“自由法学”所开创的关于法律的自由研究，许多学者把法律解释的利益考量，科学法学等可自由注入法律意义的作法引进法学研究，其中弗兰克对法律的客观性理论进行了最为猛烈的批判，弗兰克用弗洛伊得的精神分析法来考察法律界的众生相，认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他甚至公开说，在实际审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑，更不是概念，而是跟着感觉走。［3］P14－15
主观主义作为客观主义对立面出现，过分强调对客观主义缺陷的弥补，而忽略了客观主义的正确之处，因此极容易走入另一个极端，即过分强调解释法律的主体的能动性，使解释活动完全没有约束，尤其是可能导致法官的恣意裁判行为的发生。
3．倡导主客观相结合的第三阶段
主观主义与客观主义的划分只是理论的区分，法律的意义只有存在于解释过程中才能具体化和臻于完善。主观主义主导的阶段相比客观主义主导的阶段既短暂又不纯粹，它并未取得像客观主义那种在民法解释学上的绝对主导地位，而随后即进入民法解释学发展的第三个阶段。在第三阶段，既不是客观主义占据主导地位，也不是主观主义立场在起主导作用，而是理论与文本共同制约着法律解释者。虽然有时在进行法律解释时，对某一解释者来说，追求客观性的想法强烈地激励着他，但他仍然不能摆脱这一事实，即解释主体不可能简单地面对他的对象和生活环境，相反，解释者是生活中鲜活的、充满个性的人，因为他是社会中的人，所以必须根据对社会的体验来实现对文本的应用。立法和现实之间总存在一定距离，这个距离不因立法的精确和细致而减少，它取决于社会的不断发展。法律解释学应改变那种以法律文本为对象、以注解为方法的研究，转向研究文本与事实的互动关系。立足于本体论解释学，站在存在的高度去审视和考察一切法律及其现象，那么法律解释的文本或对象即不再是封闭、固定的，而是存在于人和人、人和物的相互关系当中，是一个开放的体系。拉伦兹认为:“法律解释的目标从而只得是探求当今现行法上准则的，亦即‘规范的’法律意旨，既不与历史上立法者的意思或具体的规范观同一，也不与它完全无关地被认定。它毋宁是这样一个思考程序的结果，在这个程序中，所有的前面起到过的，亦即包括主观的和客观的要素都要被拿来考虑。”［4］P8也就是说，在民法解释目标的决定上，应当考虑主客观上一切相关的因素。
某些近代从大陆法系移植传统私法制度的国家，基于其本国不同于欧洲大陆的社会经济发展状况，这种主观主义和客观主义交错的民法解释学第三阶段的特点尤为明显，日本和我国即为其著例。关于日本的情况，段匡先生论述道:“日本在明治维新制定民法典的时候，起初选择是以《法国民法典》为蓝本，继而由于国内政治上、社会环境等原因，再度起草时基本上沿用了《德国民法典》的体系。这种转变的原因在于:首先，《法国民法典》是革命的产物，而《德国民法典》是体制不变之下向近代化转化的产物，更为符合日本当时维新的政治需要。其次，是革命的产物难免会带有一定的粗糙，而一方面德国起草民法典晚于法国近百年，在一定程度上避免了《法国民法典》的弊病，另一方面，严谨的体系、统一的制度对于志在自上而下推动变革的日本来说更为适宜。当然，这样的选择也是与公法体制上君主立宪有一定的联系的。由于日本在维新前后，虽然已经对欧洲法治文明有所研究，但是从社会层面来看，还是白纸一张。为此，在完成立法第一步后，日本学界就全面导入了德国民法学的体系，并且这种理论体系的移植也影响了司法的实务。这样，日本明治维新后建立的私法教义学与德国的私法教义学有着类似的构造和性格。其中体现出不少日本自身的特征。也为其今后的发展打上了烙印。”［5］P373－374
与日本的情况类似，民法制度及理论同样移植于国外，而且受到的影响更加庞杂。我国中华民国时期的民法，按照梅仲协先生的说法:“现行民法(指中华民国时期制定的民法)，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。”［6］P1
中华人民共和国建国后，虽然一直没有制定民法典，但民法理论受前苏联影响较大，改革开放之后的民事立法更是在前苏联影响的基础上广泛借鉴各国之制度，甚至包括英美法的制度。在这种情况下，我国的民法解释学必然要走一条主观和客观相结合的实用主义的道路。因为这种移植外国法律的模式面临的主要问题是法律制度对本国社会经济状况的适应，而仅仅通过立法的更新显然需要漫长的过程，只有在司法实践的解释活动中才能更直接、更具体的发现社会所需要的法律制度。因而主客观相结合的实用主义法学就成了移植大陆法系私法国家的法学理论首选的法解释学模式。
(二)民法解释学发展对所有权观念发展的影响从发展过程来看，所有权观念经历了罗马法时期的个人主义所有权、封建时代的双重所有权、近代自由主义的绝对所有权等阶段，最后进入现代的修正的绝对所有权阶段。在所有权观念的发展的过程中，民法解释学也在不断发展，在不同的阶段民法解释学给予所有权观念的发展以不同程度的影响，同时所有权观念的发展也反作用于民法解释学的发展。
根据前述的民法解释学发展过程，在罗马法时代应该还没有真正意义上的民法解释学。但是作为解释、适用法律的民法解释行为应该是存在的，而这种解释适用法律的活动也多少影响到民法制度的发展。从罗马法所有权发展过程看，早期的罗马法并没有个人所有权的概念，古罗马社会是一个充斥着等级观念的社会。在这样的背景下，罗马市民法以家庭为单位确定财产的归属，在家庭内部，靠家父的权威维系一种等级身份的差别。不平等的身份制度不仅在国家中得以体现，而且渗透到家庭之中家父是家族的者，是唯一为法律承认的拥有完整权利能力的人。被称为“自权人”。家父的权威在财产的支配上也得到充分体现。根据纯粹原则，家父是财产权利的唯一主体。他不仅随心所欲的处置家庭财产，而且由家子取得的财产也归于他。但是商品经济的逐渐发展，频繁交易的需要促使家父允许家子甚至奴隶拥有某些财产，家子对这些财产有权享用和经营，但不能赠与或者采用临终处分行为。［7］P129－130
在这种演变的过程中，理论的每一步的质变是和社会的重大变革相伴———如新的法律的颁布，但是其量变的积累都是在同时代法学家的解释论中实现的。直到优士丁尼颁布《国法大全》的四个法律汇编———《学说汇纂》、《法学阶梯》、《优士丁尼法典》和《新律》之前，罗马法的所有权制度一直处于不断的变迁之中，其根本的原因当然是社会经济的发展，但是法解释活动也是其推动力之一，而《国法大全》颁布后，解释法律的活动被禁止，这一时期罗马社会的经济发展也因为各种外因而陷于停滞，所有权制度及观念的发展也随之停止。
民法解释学与所有权观念发展关系较为密切的时代应该是近代私法的绝对所有权阶段。在近代民法典的代表———《法国民法典》中，所有权是神圣不可侵犯的，所有权人对自己的物有使用、收益、处分等不受限制的自由，甚至滥用的自由。其后的《德国民法典》坚持的也是绝对所有权的观念。从《法国民法典》到《德国民法典》正处于民法解释学从客观主义主导向主观主义主导演进的过程，这两部法典坚持的仍然是客观主义解释立场赖以存在的土壤———法律的精确性。从《法国民法典》事无巨细———规定了鸽舍、兔园到酒类、干草等内容———的规定就可以看出，立法者的出发点是不给法官任何的解释自由，他必须严格地按照法典规定的内容来处理纠纷。但是法律适用过程中的现实还是无情地打碎了立法者的梦想，针对滥用所有权的情况，以1855年科玛尔法院和1856年里昂法院的两个判决为契机，通过借用学说上的解释，对禁止所有权滥用进行了类型化，进而成为其行使私权的一般指导性原则。［8］P256
民法解释在这里表现出对所有权理论发展的影响，同时纯粹的客观主义的民法解释学也开始松动。《德国民法典》相比法国民法典较为成熟，《德国民法典》第一草案说明书对所有权权能的解释，“此种解释符合自十九世纪以来的一种要求，即从不同的专业学科和意识形态的立场出发所坚定追寻的要求:私法的所有权保护包含积极的用益权能和处分权能，但是不包含不使用权能、破坏权能、令(所有权)荒废的权能或不保护‘不作为的使用’”。［9］P262
虽然《德国民法典》制定时已经通过对所有权概念内涵的修正来适应社会的发展，但是《德国民法典》施行之后的一百年仍然是不断修正的历史，尤其是像1919年通过的《地上权条例》和1951年通过的《住宅所有权法》，都是因应社会发展变化，通过解释学理论对所有权理论进步的显著的推动。③
而随着社会发展进入知识经济的时代，近代的几个民法典的规定都已经明显的滞后于社会发展，而之所以《法国民法典》经历了二百多年、《德国民法典》经历了一百多年还能保持其生命力继续存在，正是因为有民法解释学才使得它们的生命得以延续并发挥作用。
可以说，所有权理论发展的每一步都伴随着民法解释学的推动，而民法解释学所经历的不同发展阶段，正是基于实用法学的出发点———如何能动地解释和发展法学理论以解决现实中存在的问题———而出现的。但是民法解释学要发挥其对理论的推动作用，也需要借助于民法理论的质变，仅仅是民法解释学本所能起到的作用是有限的。在修正的绝对所有权的阶段，民法解释学不断地突破绝对所有权观念的限制，当绝对所有权观念基本上被打破的时候，必须有一个新的所有权观念来支撑所有权理论的进一步发展，笔者以为这种理论就是相对所有权观念所负载的民法理论。
二、相对所有权观念在民法解释学中的应用
(一)相对所有权观念的范畴解释功能
所谓范畴解释功能，是指解释适用民法规则的过程中，运用民法理论对基本概念内涵进行解释，使基本概念之间具有逻辑的合理性。相对所有权观念在民法解释学中得到应用首先就在于其能因应社会经济的发展，对基本概念的内涵进行解释。在私法发展的过程中，不管具有“完美”逻辑结构的传统理论体系是否愿意，新的权利或制度都层出不穷。这些新产生的权利或制度很难归入传统物权的体系之中，因为它们的内涵与绝对所有权观念是矛盾的。因而在私法制度应用上就出现了大量的特殊权利和特殊规定，没有比将一种独特的权利进行特殊规定更方便的了。当解释论中产生了大量的特殊权利或特殊制度的时候，私法理论的危机也到来了。危机面前，唯有用新的理论去解释基本概念内涵，才能使新的权利或新的制度更好地融入到私法体系中。相对所有权观念的范畴解释功能的表现主要可以分为两个方面:
1．对所有权概念本身的解释
最主要的表现是解释我国社会主义市场经济体制下以主体来划分所有权的合理性。公有制是一种经济关系的体现，为保护这种体制下国家和集体的利益，需要经物权法加以物权化，通过物权法的调整使之成为一种财产权关系，从而明确产权归属，确定权利义务的内容，如此才能使公有制的优越性得到充分体现。多年来，由于物权制度的不完善，特别是由于国家和集体享有所有权不符合传统民法理论的逻辑，因此随着社会主义市场经济的不断发展，逐渐造成公有财产中所有者虚化、财产无人负责、产权界限不清等问题，不仅没有使公有制的优越性得到充分发挥，而且还使社会生产力受到束缚，并导致了国有资产的严重流失。［11］P281
笔者认为造成这种局面很大程度是因为在公有制的体制下仍然坚持用大陆法系传统的绝对所有权理论来解释国家所有权和集体所有权，而作为所有权主体的国家和集体根本不具备传统民法典型民事主体———自然人、法人———那种自我维护私权的能力，换句话说国家和集体并不适合享有一个“绝对所有权”。既要保护这种利益，又要维持交易秩序，就必须根据相对所有权理论使“所有权”破碎化，作为公有制主体的国家和集体所享有的所有权自始就是要分裂的，套用传统民法权能分离论的观点就是国家所有权和集体所有权一开始就要发生权能的分离，在国家和集体享有所有权的基础上，必须为其他一般的民事主体设定他物权，如把国有资产设定股权投资于公司、在国有土地上设定建设用地使用权、在集体土地上设定土地承包经营权等。通过这些权利的设定，使国家和集体的利益得到保护，也使这些财产进入一般的民事法律关系领域。笔者赞成王利明先生以下观点:“制定物权法时必须要充分体现对于各类所有权的平等保护，但平等保护与在物权法中对国家所有权及集体所有权做出专门的规定并不矛盾，因为平等保护意味着没有必要在保护规则方面对哪一类财产或所有权予以特别的保护。事实上，在物权法中规定国家所有权和集体所有权并不意味着要对这些财产给予特殊保护，而只是因为这些财产客观存在，需要通过物权法予以确认和保护。”［10］P282实际上正因为按照相对所有权理论将国家所有权和集体所有权加以相对化，使得国家和集体所享有的公法上的权力仅仅是在为自然人、法人设定物权时才有意义，而这时候的公权力起到的是管理作用。
2．对新出现的物权概念的解释
所谓新出现的物权概念，是指近代民法的传统物权体系不包含的物权概念。主要表现为对建筑物区分所有权、股权、信托中受托人的权利和受益人权利的解释等。第一，关于建筑物区分所有权的解释。当代高层建筑物的发展促使了建筑物区分所有权的产生。④
由于建筑物本身和土地是浑然一体、不可分割的，因此区分所有人所享有的权利受到极大的限制，这与传统民法上的所有权颇为不同。理论上将其区分为专有所有权、共用部分持分权和成员权，［8］P386这三个权利的区分只是人为抽象地把一个权利区分成三个部分，实际上三者是复合在一起不可分的。但是无论是否做这种区分，绝对所有权理论都无法解释建筑物区分所有权存在的合理性。即使对其专有部分，区分所有人享有的也不可能是完整、绝对的所有权，而更多地体现为对一整体物共同协作使用的模式，民法上所有权的效力诸如排他性、绝对性、回复性等都不能完整地得到体现。所有权的核心支配权和处分权在这里也不能体现出私权的纯粹性，因为专有部分作为建筑物的一部分实际上不可能由某一人完全支配，其他所有住户的权利及于专有部分。就建筑物共有部分而言，区分所有人的物权性支配更是几乎丧失殆尽，仅仅体现为一种社员权。在绝对所有权观念下，这是一种矛盾的逻辑，但是如果用相对所有权观念去解释就不存在矛盾:整个建筑物的各个业主之间只不过存在着相对所有权的交错而已，也不需要对这种权利进行定性，每个业主所享有的权利都受到其他业利的限制，同时也限制着其他业主的权利，而且权利人之间还表现出一种团体性的关系。
第二，股权性质的解释。对于股权性质学术界众说纷纭，有诸如“所有权”说、“债权”说、“社员权”说、“占有权”说、“经营权”说等，目前占主导地位的是股权“独立权利”说。［11］P116
关于股权性质的争议就是如何处理公司与股东的关系问题，或者说对股东投入公司的财产的归属问题。如果依据相对所有权的观念解释股权，就不会出现这种争议。比如将有体物投资到公司法人，法人获得物的所有权。投资人获得股权。在相对所有权观念下，股权是让渡了有体物所有权之后，保留了和有体物分离的针对价值的所有权的结果。股息红利是价值所有权的收益，属于“价值”这个“物”的孳息。法人获得的所有权是权利目的分裂的产物，是资产的原所有人利用所有权的名义的结果。所有权人利用了物的所有权的名义，并为自己保留了价值所有权。
第三，对信托中信托人的权利和受益人的受益权的解释。在英美法中，信托人将信托财产交给受托人管理或处理，受托人取得该项财产的处分权，信托人或受益人则享有信托利益的收益权。对于受托人和受益人享有的权利属何种性质，英美法通过“双重财产权”获得了与其传统理论一致的解释，而大陆法系学者则一筹莫展，始终不能自圆其说。依据相对所有权观念，在信托关系中，设定信托的委托人将物的所有权在目的上和价值上加以分裂，将物的所有权名义让渡给委托人，将价值所有权交给受益人，受托人和受益人都享有所有权，但是他们享有的所有权所支配的内容是不同的，也可以把受托人的权利当成所有权而把受益人的权利当成他物权，但无论如何这两种权利都不同于近代民法的传统物权，都表现为对某种价值利益的支配。受益人的权利虽然在信托期间仅表现为获取收益的属性，但是在特定时候，如受托人破产的时候，这种价值支配权会直接作用于对整个物的支配。
(二)相对所有权观念的体系解释功能
相对所有权的体系解释功能，是指依据相对所有权观念来解释物权法体系中制度之间的逻辑关系的功能。简而言之，就是怎样解释所有权和用益物权、担保物权之间的关系。大陆法系传统物权法体系的构筑有赖于“权能分离论”。传统物权法学说将所有权定位为唯一的完全物权，并且认为:所有权“包含两个重要的权能，即对物的使用权能与将物通过转让而予以变价的权能。所有权人对所有权的自己使用与自己变价，是其行使所有权的一种形式，但不是唯一的形式。所有权人可以让别人分享对物的使用，也可以将对物的变价权转让给别人，甚至还可赋予第三人取得属于自己所有之物的取得权。换言之，所有权人有可能为了他人利益，自其完全权利中‘分离’出去一部分权能，并且这种分离可以采取使该他人取得一项物权性权利的方式”。［12］P32这种从所有权分离出的物权为限制物权，限制物权是依据对所有权所设定的限制而形成的。根据所支配的内容，限制物权可分为用益物权和担保物权。所有权是自物权，是对物的归属权，而限制物权仅仅是对他人之物的利用权，这样就产生了一个对立:所有权和限制物权的对立，结果是限制物权针对客体的使用价值和交换价值的归属性被忽视了。
“权能分离论”创设于物权客体限于有体物的时代，换句话说，这种理论可以解释的是有体物上多重权利设定的问题，但是却不能解释现代物权法上设定于无体财产上的物权的问题。例如权利质权，可以设定于知识产权、股权之上，甚至可以设定于债权之上，而这三种权利根本就没有一个可供权利分离的绝对所有权。仅从这一点看，“权能分离论”在现代物权法中已经丧失了解释学上的功能。依据相对所有权观念，所有权和用益物权、担保物权都是设定于物权客体上的物权，它们之间并不存在分离的关系，而是一种平等和协调的关系，在有体物上设定用益物权、担保物权的情况是客体的使用价值和交换价值的一种分离，所有权受到客体上新设定的权利的限制表现出一种剩余支配权的属性，实际上所有权的内容(亦或权能)没有变化，只是其支配的价值范围发生了变化;而设定于无体财产的物权因为本身就不存在一个抽象的“所有权”，所以相对所有权观念的解释则更加便利，任何物权都是对某种价值的支配权。如此解释，现代物权法体系上的矛盾则不复存在，获得了逻辑上的相对自恰。
三、在解释论上构建以裁判为中心的物权制度
(一)以裁判为中心的物权制度的必要性
民法理论应用所涉及一个中心问题是裁判，如果一种民法理论不能在纠纷的解决中发挥作用，其理论价值将不复存在。依据相对所有权观念去解释我国的《物权法》制度，就会发现很多制度虽然具有很强的宣示性，但是很难直接用于裁判，换言之具备行为规范的属性而缺乏裁判规范的功能。例如我国《物权法》第57条规定:“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失;，，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”依据我国《物权法》的制度设计，国有资产通过为自然人、法人设定物权的方式进入市场，国家作为主体享有的相对所有权，即通过受益权对其交换价值加以支配。如果发生纠纷的话，则通过对受益权的举证和对自然人、法人设定的物权的举证来解决纠纷，而我国《物权法》第57条的规定，毫不涉及国有资产在市场交易中可能出现的问题，却对管理、监督国有资产的工作人员规定应当依法对国有资产保值增值，如果因为市场风险导致出现资产贬值是否也该承担责任呢?这就脱离了裁判这个中心，而且国有资产不可能在国家占有状态下进行利用，它必须通过设定物权移转到法人或自然人手中，能否保值增值还有赖于获得其使用价值的民事主体的经营，如果不能保值增值该主体要承担相应的民事责任。至于国家和民事主体之间物权的设定，应依照一定的程序，通过程序性优先的法律规制，确定工作人员在为自然人、法人设定物权过程中的责任，从而也赋予裁判功能，但是这个规范则属于公法规制的内容，相应地应该制定国有财产管理法，而不是我国《物权法》应该规定的了，或者说没有我国《物权法》应当具备的功能。
我国《物权法》第五章有关所有权的规范很明显失去了法律规则应有的完整性，主要表现为后果归结的普遍缺失，缺乏后果的归结，法条所表述就不是完整的规则。而物权法在现实的应用却绝不仅是行为规范，更是裁判规范，后果的归结更加重要。在司法裁判中，法官适用条文应该是对规则的解释，不能把解释的作用置于立法之上，由于法条对规则表述的不完整，法官在裁判中可能随意偏离法律条文，或者随意偏离条文的常规适用进行随心所欲或者别有用心的裁判，这是断不可取的，法官的自由裁量亦绝不可随意而为之，一定要在严格的技术框架内进行，必须是针对案件事实确实缺乏法律依据，或确实是为了追求法律的正当价值，依据法律解释或漏洞填补的方式获取成文法的涵义，或根据法律原则、法律精神及其背后潜藏的理念等进行判断。唯其如是，才能真正做出符合案件具体情况的裁决，也才能够真正体现和实现事实对于司法过程的构建。
按照相对所有权观念来分析国家所有权，可以更好地区分其中应由私法规制的内容，从而有利于物权法构建裁判为中心的私法规范。对于具体的司法实际，就要做到在现行法的解释上如何进行裁判，即从立法的精神层面去完善解释适用中的规则，法律规范在法条上的表述可能是不完整的，但是在具体解释适用的过程中则必须是完整的。裁判的本质只能是就具体事件宣告法规的逻辑结论，要向裁判中导入理想的成分，那也只能在类推或对法律精神的解释的外衣下承认之，或者正面肯定在各个裁判中导入理想的成分，而这种在具体场合导入理想成分而构成的裁判仍然只是对法律的宣告，把法律的本质作为可以与法规和判例分离的一种可动的理想的体系。［13］P355所以，即使我国《物权法》第五章的规定没有从裁判为中心来构筑规范，但是从解释论的角度完善以裁判为中心的制度则是可能的，也是必须的。
(二)如何在解释论上构建以裁判为中心的物权制度
在司法的过程中应用相对所有权观念以实现构筑以裁判为中心的所有权制度，必须把握社会经济的发展变化。相对所有权观念应用于司法实践最大的优势在于其所具有的一定的开放性，这种开放性能够把司法实践对现实生活的理解快速地融入到物权制度当中，从而有利于解决新发生的问题。即使现实生活关系分化产生新的物权并导致新的纠纷发生，因为相对所有权观念不存在严格的物权法定主义的束缚，也能够通过解释物权法规则来解决问题，充分尊重民事主体之间的意思自治以实现经济上的效率。
在解释论上构建以裁判为中心的物权制度要做到以下三点:
第一，做到概念内涵的统一。在同一内涵上使用所有权概念看似简单，但实际很难做到，因为在诸如所有权这样的内生性制度的发展中，因为“所有权”概念被通俗地使用和本身的不易界定，使其作为一个包容性极强的概念而广泛应用。从近代民法规定看，无论是《法国民法典》第554条的权能列举式的定义，还是《德国民法典》第903条的抽象概括式定义，都在内涵上表现的是绝对所有权的概念内涵。而我国《物权法》的规定却表现为第39条的绝对所有权定义和其他具体规定所表现的相对所有权内涵的矛盾。从体系上按照相对所有权的内涵来统一解释“所有权”这一概念，是适用第五章进行裁判所首先必须做到的。
第二，超越绝对所有权观念，在相对所有权内涵上使用所有权概念。“相对所有权”作为一个名词早已为法学界所使用，主要有两种解释:其一，是指中世纪封建主义的双重所有权和现代英美法系中的双重所有权。这些所有权概念与罗马法的所有权概念截然不同，往往是多重的、相对的权利。其二，认为“相对所有权”是“绝对所有权”的对称。大陆法国家民法中规定的所有权，因其在内容上受到法律的诸多限制，因此不是绝对所有权，而是受限制的、相对所有权。本文所说的“相对所有权”是接近后一种含义所有权概念，但又有所区别。所谓相对所有权，是对物权客体上价值的一种立体分割，即在同一物权客体上可以存在两个或两个以上相容的物权，也可以在不特定的物权客体上成立一个或多个特定的物权。或者用梅夏英先生的话说是一种所有权的“质的分割”，所谓“质的分割就是权利分割，它无需通过物的空间归属来界定当事人的利益，而是直接赋予当事人一定的行为范围，从而明确地划分当事人的利益”。［14］P23
相对所有权是对一系列针对价值进行直接支配的权利的共同性的抽象，是物权观念的进步，它在很大程度上满足了大陆法系成文法传统追求形式理性的愿望，能对法律中无法定位的权利现象做很好的解释。避免了立法和司法实践中不断产生的具有物权性质的权利在现行法学理论上无法定位的问题，仅仅从特殊性来规定这些权利是法学上最简单也是不负责任的做法，如果失去对它们所具有物权的排他性和支配性的约束，那么就会逐渐倾覆民法的大厦，最后导致物权法的死亡。实际上，我们完全有可能以更加具有弹性和包容性的相对所有权观念来解释物权法中的权利现象，包括近代私法的传统权利，更主要的是新产生的权利，在这一过程中，我们不需要改变传统私法的权利体系，而只需要打破学者们就近代绝对所有权观念主导下的物权法的基本原则
