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法律对自由的保障范文1
关键词：大众传播；法律制度；基本经验
十七大报告提出了“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”的战略目标，同时又提出“要积极发展新闻出版、广播影视、文学艺术事业，坚持正确导向，弘扬社会正气，加强网络文化建设和管理，营造良好网络环境。”这两者的契合点就是要在我国的大众传播领域推行依法治国基本方略，就是要加强我国大众传播领域的法制建设。而要解决这个问题，研究我国大众传播法律制度的现状以及总结建国以来我国大众传播法制建设所取得的基本经验具有重要的理论和实践意义。
一、我国的大众传播法律制度
大众传播是指职业传播者和传播机构通过大众传播媒介(如报纸、书刊、广播、电视、电影、网络等)向大众提供信息、知识、观念、娱乐等的过程。@大众传播法律制度是指现在正在发生效力的所有调整大众传播活动的法律规范的总和。大众传播活动涉及国家政治、经济、文化等社会生活各个领域，决定了大众传播法具有广泛的法的渊源，是跨宪法、行政法、民商法、刑法等多个法律部门、涉及多种法律文件的法律规范的集合体。总的来说，不管大众传播法律制度的复杂程度如何，其都由两大部分组成，一是保障大众传播活动中公民、大众媒介正当行使表达自由的法律制度；二是对表达自由进行合法性、正当性限制的法律制度。
建国以来，特别是改革开放以后，我国对大众传播媒介的立法虽然比较零散，缺少专门立法，但已基本形成以宪法为核心，包括相关法律、行政法规、地方性法规、国务院部门规章等在内的大众传播法律法规体系，社会主义的大众传播法律制度基本建立。
1、为大众传播活动中表达自由提供保障的法律制度
表达自由的保障是指为表达自由提供某种法律保护使其不受侵犯和破坏。表达自由作为人的一项最基本的宪法权利，应该受到法律的保护，已经成为国际组织、世界各国的共识。世界各国对表达自由所提供的法律保障大致包括宪法保障、立法保障和司法保障。宪法保障分为直接保障和间接保障。直接保障就是宪法明文规定不得通过任何立法来限制表达自由，并在实践中通过司法判例和制定非专门性法律来保障，这以美国联邦宪法为代表；间接保障就是宪法原则性地规定保障表达自由，但又规定了限制表达自由的例外情况，并允许制定专门性法律来限制表达自由，这以现行联邦德国基本法为标志。立法保障包括制定特别法进行保障以及在一般性法律中予以保障。司法保障主要是指世界各国在行宪、司法实践中通过总结各种司法原则提供的对表达自由的保障，如禁止事先约束原则、绝对主义原则、优先地位原则、双重基准原则、内容中立原则、较少限制手段原则、禁止法律模糊和限制过宽原则等等。
我国现行法律对表达自由提供了一定程度的保障。我国现行宪法对表达自由的保障属于间接保障，并且将对不同表达行为的保障规定在不同的条文中。我国现行宪法没有使用“表达自由”的措辞，但表达自由内含于宪法的第35条等条文中。行宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这是我国现行宪法对表达自由进行保障的最一般、最核心的规定。同时，现行宪法还规定，公民享有通过大众传播媒介对国家机关和国家机关工作人员的批评和建议权(《宪法》第4条)，以及利用大众传播媒介进行科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由(《宪法》第47条)。
立法方面的保障没有制定诸如《新闻法》、《出版法》等特别法，在一般性法律中，除《著作权法》提供对大众传播活动中基于创作作品和基于传播作品而享有的表达自由权利提供保障外，其他涉及大众传播活动的法律对表达自由的规定多为限制性的。在司法保障方面，由于我国现有司法体制下法院不能直接援引宪法条文作为判案依据，又缺乏对表达自由提供保障的特别立法，使得司法保障比较模糊，不够细化。
2、对大众传播活动中表达自由进行限制的法律制度
表达自由是一种相对权利，世界各国对表达自由的限制一般通过3种途径进行：一是在宪法中对表达自由的限制进行原则性的规定；二是通过立法、法律的适用来限制表达自由，设定法律界限；三是行政限制，行政部门以各种规定制度和行政措施来限制表达自由。限制的种类包括：事先约束，事后惩罚，准人限制，内容限制，地点、时间、方式和对象限制，其他附带限制。
我国对大众传播活动中的表达自由进行限制的法律制度已相当完备与成熟。首先，我国宪法第5l条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这是我国现行宪法对大众传播活动表达自由进行限制的原则性规定，也是对大众传播活动表达自由进行立法、司法、行政限制必须遵守的原则和最高规范。其次是立法、司法限制我国立法机关至今仍没有制定专门的大众传播法，而对表达自由进行限制的法律规定散见于《民法通则》、《刑法》《保守国家秘密法》等法律中。司法机关根据这些法律规定在具体适用法律的过程中，通过调整表达自由与国家安全、国家秘密、公正审判、公序良俗以及名誉权、隐私权、肖像权等私权利之间的冲突平衡，来实现对大众传播活动中表达自由进行限制的目的。
最后是行政限制。我国对大众传播领域中表达自由进行行政限制主要是通过行政机关制定行政法规、规章、规范性法律文件以及政策来进行。这种行政限制主要包括以下几个方面：
第一，媒体准入限制。我国媒体准入实行许可制，任何单位和个人如果想从事媒体活动，必须经国家媒体管理行政机关批准，取得相应资格后才能进行。
第二，内容限制。对大众传媒传播内容进行限制是世界各国大众传播法律规范的通例。我国在规范出版物、广播电视、互联网等的行政法规、规章中都规定了限制内容，最集中体现在《出版管理条例》第26条、第27条规定。
第三，对大众传媒从业人员的限制。对大众传媒从业人员的限制包括对有关媒介社长、总编辑(编辑)任职条件的限制、对新闻采编人员从业资格的限制、对出版专业技术人员任职条件的限制、记者证和记者站的管理。
法律对自由的保障范文2
言论自由是公民表达自由的一部分，也是公民政治权利的一个重要组成部分。在人类的实践当中，它和新闻传播活动密切相关。在西方法学理论和宪法学中，言论自由被看做公民最根本的、不可剥夺的一项权利，该权利也是其他自由权利的基础和条件。马克思说：“发表意见的自由是一切自由最神圣的，因为它是一切的基础。①”我国学者杜承铭先生在《论表达自由》一文中将其概念定义为：表达自由是指公民享有的受法律规定、认可和保障的，使用各种媒介手段与方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容而不受任何他人或组织干涉、限制或侵犯的权利②。
网络，一个在人们的日常生活中扮演着极其重要角色的媒介，因其交互性、便捷性和大容量性等特点给言论自由释放了更大的表达空间，在这个虚拟的世界里，自我价值、观念、情绪的表达都不再是个难题，博客、BBS、聊天工具等多个板块和领域都可以成为倾诉的对象。此外，在互联网上，你可以是信息的接收者，也可以是信息的传播者，还可以是舆论的参议者，网络正是凭借这些无可比拟的优越性迅速发展壮大起来。不难预测，随着社会科技的进步以及教育的普及网民的数量还会继续呈增长之势。因此，在这个背景之下来探讨网络言论自由表达的保护和限制是非常有意义的。
对言论自由的合理限制
毋庸置疑，网络为言论的自由表达提供了一个很好的话语平台，给“言论”释放了比以往媒介更广阔、更民主的空间。然而，在欢呼雀跃言论自由如此易于表达的同时，也不能忽视其潜在的负面效应。首先，网络言论模糊了私人领域和公共领域的界限，网络纠纷和网络侵权事件的增多就证明了这一点。实践证明，网络是一个具有双重身份的领域，它既要肩负着个人情绪的宣泄又要承担 “公共领域”的构建，这个本来就相互矛盾的两个身份，让一些事实困境无法避免。哈贝马斯曾论述到，“公共领域”是一种独立于政治权力之外，并不受官方干预的社会公民自由讨论公共事务，参与政治的活动空间或场所，其范围包括团体、俱乐部、党派、沙龙、通讯、交通、出版、书籍、杂志等，这个“由私人构成的公共领域”是“一个松散但开放和弹性的交往网络。③”而网络的普及，让私人信息大批量地介入了公共领域，即便如此，言论的自由也不能成为道德失控的借口，也不能成为侵犯他人基本权利的依据。不可否认，网络中不乏传播先进文化、弘扬社会正气、体现了时代精神的信息，但是网络本身所具有的虚拟性、隐蔽性、信息传播的匿名性以及把关机制的弱化等相关因素的影响，使得言论自由的概念逐渐地被泛化，因网络侵权、违法、泄露隐私、人身攻击等负面行为的不断出现，严重扰乱了新闻传播的健康秩序。
言论自由作为一项人权受宪法保护，但宪法在保护公民言论自由的同时也对其给予了限制。当言论的自由度侵害到国家、社会或公民、法人及其他组织的合法利益时，这种自由必然要承担相应的责任，受到法律的制裁。网络言论作为公民言论的一种形式，其自由同样是要建立在合法的基础上。“新闻自由的界限不能随意设定，只有恶劣的界限是随意的，优良的界限必须反映公民的统一意志，并以国家意志的外化形式――法律――规定下来，因而，法律就是自由的界限。④”
“没有人怀疑，在一个秩序良好的社会中，立法机构不仅有权利而且有义务禁止某种形式的言论。文字诽谤可以而且必须被禁止和惩罚。口头诽谤也是如此。致人犯罪的言论本身就是犯罪，而且必须被当做犯罪来处理⑤。《布莱克法律辞典》明确指出：“宪法所保护的言论自由并不是在任何时候、在任何情况下都是绝对的。言论的种类是有明确定义和恰当限定的。对诸如猥亵、、亵渎、诽谤、侮辱、挑衅等言论的禁止和处罚就不会引起宪法问题。⑥”宪法保障言论自由，但并非对每种言论的使用都赋予豁免权，对言论的保护仍要取决于它在被做出时的情形⑦。我国宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”从这个意义上讲，言论自由相对保障的观点是有着法律依据的。
然而，开启了网络言论保护的新思路并非是法律一道把关即可解决的。法律的掌控随处都可能存在无法顾及的角落，尤其是在互联网时代，成千上万的信息不可能全在监视范围之中，“眉毛胡子一把抓”之类的监管和控制是不明智的，也是不可能做到的。而且语言的表达更多的是触及道德伦理的范畴，很多时候是处在无法用法律来制衡的“边缘地带”。因此，在网络时代，对于言论自由的把握更多的是掌握在用户自己的手中，他们的社会责任感以及自律意识的提升是防止言论自由泛滥的又一道防护墙。众所周知，法律的限制往往是明晰的，是可公开辩论的，而来自道德、传统、文明的限制则常常是潜在的、模糊的，风俗、习惯、普遍的社会心理以及各种人情关系等等，都可能对言论的表达构成实质性的影响和限制，尽管这种影响和限制在形式上是非强制性的。
在我国，有学者提出了网络环境下个人自我约束和规范的四个原则：诚实和公正的原则、承担责任原则、伤害最小化原则和“批判原则”（对他人合法合理的监督上）⑧，此标准可以成为网民言论自我审查的一面“铜镜”。
此外，加拿大学者研究认为，网络从其诞生之日起就带有浓厚的“自治”的色彩，因此，我们在探寻如何以政府管理的方式对网络社会进行规范的同时，也应该充分考虑和尊重网络“自治”的传统，发展其他的辅助手段，如自我管理(包括用户控制――主要是授权父母和采取过滤技术)、私人管理(指服务商、社会机构和域名管理系统的管理)和制度化方式⑨。
实践证明“法治”、“自治”和“自律”是制衡网络言论自由超出底线的“三大法宝”。
处理言论过失的几个可行性原则
然而，网络世界中成千上亿的用户中，并不是所有的言论和行为都契合人类的法律和道德。当有些言论的表达超出了法律允许的边界之时，又该如何定性处理呢？关于这个问题，笔者搜列了一些国外可行性的判例原则，可供我国参考和借鉴。
首先是衡平原则。该原则是美国大法官弗兰克福特在1941年“布里奇斯诉加州案”异议时首次提出的，该原则要求在处理相互冲突的各种利益时，将言论自由的价值与对该言论加以限制所得保障之其他价值，在具体的讼案中加以比较衡量，而保护其较重要者。如今在美国牵涉到言论自由案件时多采用这一原则。此原则重在法益衡量，即“当特定行为因公共利益受到限制，而其限制却牵制间接、有条件、部分侵犯言论自由时，法律之责任即在具体案件中权衡比较这种相互对立之利益，决定予以何者以更大之保障。⑩”
这一原则有利于对言论自由的保护，但其缺陷在于法官掌握了较大的自由裁量权，而法官的价值评判又不可能达到完全的统一，故容易导致司法分歧。
其次是具体问题具体分析。这句话运用于言论自由的判定，无非就是要综合考虑言论的具体内容、发表言论的具体场景、受众的具体情况、言论所引发或可能引发的具体后果等，来确定言论是否受言论自由的保障。具体问题具体分析的整个过程，说到底也就是一个法益衡量过程。言论自由的保障是相对的，其保障的边界是通过对个案的法益衡量来确定的。在一般意义上，我们无法为言论自由划出一条清晰的边界。人们只是试着以法益衡量原则出发,沿着根据言论的内容采取不同的审查标准的理路，为言论自由划出大致的“势力范围”{11}。
最后“明显且即刻的危险”原则（the clear and present danger test）。该原则是由美国联邦最高法院法官霍尔姆斯在1919年一个法院判决书中提的。“明显且即刻的危险”原则，即“一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否造成明显且即刻的危险，产生实质性危害……如果某人在剧场中诈称发生火灾造成巨大混乱，这种言论就不应保障。”据此思想和原则，只要少数派意见中包含着针对公共安全的明显且即刻的危险，都可以被排除在第一修正案保障范围之外。这就意味着，只要对国家、社会组织具有重大和危险性意义的问题，都不得对其自由、无拘束的讨论。毕竟“明显且即刻的危险”原则既是一个表达自由保障的原则，也是一个表达自由的限制原则。只要公民的表达没有达到“明显且即刻的危险”，政界就应当予以保护。
对这种理论，也有不少的反对者，他们首先认为该原则的标准不明确，适用时容易搀进法官的主观看法，无法贯彻统一的标准，很难完全成为客观判断。其次该原则亦有同意禁止表达行为之嫌。
结语
网络时代个人言论自由的边界到底在哪里？网络传播拓宽了个人的表达空间，被寄予了草根时代自由表达的期望，如果没有制度和法律的强有力保护，那么，真正受伤害的就不仅是作为传播者个体的言论权利，更是对人类社会文明的破坏。致力于法治建设的国家，必须学会利用法律来保护言论自由，同时，在化解纷繁复杂的网络纠纷问题时，要更多的考虑到言论本身“恶”的程度，以及相应的负面效应。其次，针对目前很多学者建议“直接立法限制网络传播”这一举措，笔者并不赞同，原因在于国内外环境还不太成熟。此外，虽然从技术上提高对网络的控制能力、提高网站审批门槛会起到立竿见影的阻止自由泛滥蔓延的效果，但其面临的阻力也是难以估计的。故更好的办法是把解决网络言论问题的重点放在处理和引导这两个环节上。中国的改革是在渐进中有实质性渐变的，充分考虑现实阻力，从各界都容易达成共识的地方去着手，面临的困难和阻力也会相对少一些，因此，利用技术手段，巧借“外力”，坚持不懈，循序渐进，定能构筑一道各方都能接受、有中国特色的网络传播的自由底线{12}。
注释
①《马克思恩格斯全集（第11卷)） :人民出版社，1965，P 573-574
②杜承铭：《论表达自由》，《中国法学》，2001年3期
③ 哈贝马斯：《关于公共领域问题的答问》，《社会学研究》， 1993 年第3 期
④ 杨保军著：《新闻自由：责任与精神》，《四川理工学院学报》，2007年第4期
⑤亚历山大・米克尔约翰著，侯建译：《表达自由的法律度》，贵阳人民出版社，2003年版， P14
⑥ 亨利・坎贝尔・布莱克主编:《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary West Publishing) Co., 1979, 5th Edition, p. 565
⑦ Schenck v. United States, 249 U. S. 47(1919)
⑧ 参见：方兴东：《博客：倡行自律的宣泄》， /new/display/23838, 赵伟，《网络传播中的博客研究》，华中科技大学硕士论文，2005年5月12日
⑨ 参见秦前红、陈道英：《 网络言论自由法律界限初探――美国相关经验之述评》 ，《信息网络安全》, 2006年 第5期
⑩ 朱武献：《言论自由之宪法保障》，载《公法专题研究》（二），1992年，第33页
{11}温辉：《言论自由：概念及边界》， 《比较研究法》，2005年第3期
法律对自由的保障范文3
世界是普遍联系的，人不是孤立存在的，绝对的个体自由是不存在的，自由是与拘束、束缚、强制、限制相对应的，是在社会关系中人与人之间关系的一种状态。因此“自由是社会中的自由，不是孤立的、无联系的、个人的自私的自由。此时，自由是一种状态，自由是通过平等的限制来实现的。自由又是一种结构，个人的自由、团体的自由和众人的自由都不能找到任何凭借和渠道来侵犯社会中任何个人或任何类别的人的自由。从而认为这种自由只是正义的代名词，是与正义的同一。” （1）从这个角度说，自由是社会中的自由，社会中的自由要求行为主体行使自由权利的同时不妨碍、不损害其它人和整个社会的自由，所以说自由就是社会正义，或者说自由的限度或外延是社会正义，自由是社会正义的内容之一，人类对自由的不懈追求就是对社会正义的不懈追求。自由的限度是社会正义，为了实现社会正义，人类必须对自由作出某种程度的限制或者说要准确把握自由的内涵和外延。
离婚自由是基本原则，是我们审判务实必须坚持的司法理念；无过错离婚主义体现出离婚自由的发达程度，体现出真正的离婚自由，也是我们审判务实必须坚持做到的理想状态。真正做到离婚自由体现出社会的进步和社会的文明程度，那么离婚自由如何体现社会正义？为了彰显社会正义如何对离婚自由进行适当的合理限制？上文说过自由的限度或外延是社会正义，那么离婚自由的合理限制应该界定在社会正义的范围内。笔者认为，社会正义在离婚自由中的体现或者说离婚自由在婚姻法中的应有之意应为：（1），离婚以夫妻感情确已破裂、无和好可能为基本前提，这是由社会主义婚姻的本质（以爱情为基础的两性结合）和婚姻家庭的自然属性决定的。（2），离婚的目的是为了埋葬死亡的婚姻，是为了解除双方肉体和精神的痛苦，而不应该因为离婚而造成一方的加重的痛苦或造成一方精神上新的折磨。（3），离婚自由体现的是社会正义，不应该因为离婚而造成一方特有的生活困境，不应该因为离婚而造成家庭其他成员创伤式的精神伤害。（4），离婚自由体现社会的进步，不能因为离婚造成社会善良风俗的损害。（5），离婚自由仍然受到社会经济基础的制约，我国尚处在且将长期处在社会主义初级阶段，离婚自由不能脱离具体国情和历史优秀文化传统。（6），结婚意味着爱情的结合和社会责任、家庭责任的承担，离婚也应该反映爱情的破灭和家庭责任、社会责任的承担，不应因为离婚而造成家庭责任和社会责任的缺失。
婚姻家庭的社会属性决定了婚姻法调整个人、家庭与社会的不可偏废，决定了离婚自由必须兼顾个人、家庭和社会三者动态平衡的统一。婚姻法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系，这是一种特殊的社会关系，其特殊性就是自然属性与社会属性、人类的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容统一体。婚姻法的制定和实施为社会两性关系和血缘关系确立了一种规范，这种规范引导和强制人们在婚姻家庭中满足其自然性能的同时必须兼顾社会需求。而婚姻家庭则是个人与社会相连接的纽带。准确把握和理解离婚自由的原则，一方面是要创造良好的社会氛围和条件，最大限度地满足社会家庭成员个体需要，保障个体利益，维护离婚自由这个基本人权，夫妻感情确已破裂的，不因一方存在过错而不准离婚。另一方面，婚姻家庭的社会性，要求我们在把握和理解离婚自由的原则的时候，强调要求个体和社会的动态平衡，要求离婚自由与社会发展水平及社会承受能力相适应，建立稳定和谐的社会秩序，强化个体的社会责任与社会义务，强化家庭的经济职能和教育职能及在维护社会稳定中的重要作用，促进社会的进步和发展。我国尚处在并将长期处在社会主义初级阶段的现状，经济基础仍然较为薄弱，家庭的经济职能和教育职能是国家经济发展的基础单位，是社会稳定的核心，实行离婚自由不能脱离我国的具体国情，离婚自由要与社会主义初级阶段经济发展水平相适应。
婚姻法的民法属性决定离婚自由必须遵守法律原则和国家政策、必须尊重社会公德，不得违反公序良俗原则。（2）婚姻法在调整对象、调整方法等基础性层面归位于民法，构成“私法”的有机组成部分。婚姻法通过调整两性关系和血缘关系为核心的婚姻家庭、通过确认和保障婚姻家庭中的人身关系和财产关系，达到婚姻家庭社会功能的有效实现，达到社会整体利益的平衡和完满实现。婚姻法的民法属性，决定离婚自由是在民法基本原则、基本精神框架下的自由，是相对的离婚自由。实行离婚自由不应该与民法的基本原则、基本精神相冲突。如现实一例，吴某经济实力较强，为了达到多子的目的，先后与张某、王某、李某离婚，张某、王某、李某与吴某离婚后各抚养吴某一子，吴某现又结婚。吴某结婚不以爱情为基础，婚姻的成立本身即损害了配偶的利益，这样的离婚自由法律应如何调整？又如，鹿某自身状况较差，而立之年终与精神状态愚钝之女杨某喜结连理。八年后，子8岁，鹿某自身状况发生了具大的变化，要求与杨某离婚。法院又该如何判决？笔者认为，无论前者还是后者都不是婚姻法追求的离婚自由，而是对离婚自由的扭曲理解，是对自由的滥用。吴某和鹿某利用离婚自由之名规避法律、违反国家政策、挑衅社会公共道德，违背公序良俗原则。对这种滥用离婚自由的行为必须予以适当的限制，才符合民法原则和民法精神，才真正符合婚姻法规定实行离婚自由的立法本意。
离婚自由的相对性还表现在婚姻法自身的约束。首先，婚姻自由的目的是为了建立和巩固以爱情为基础的婚姻关系，离婚自由是对结婚自由的补充和完善，是对婚姻自由的保障。无论结婚自由还是离婚自由都不是绝对的而是相对的，因此婚姻法规定了结婚和离婚必须经过一定的程序，指明了结婚自愿和离婚自由的范围，划清了婚姻问题上合法与违法的界限。因此不得滥用离婚自由这一权利损害配偶及他人的合法权益和社会利益。其次，婚姻法属性上虽是私法性质，但亦应该看到婚姻家庭主体之间有不同于一般市场经济主体间的利益价值运行规则，人身依附关系、伦理关系强烈，家庭成员间法律责任和道德义务表现得尤为突出，因此婚姻法具有强烈的“公法”功能、社会保障功能，所以婚姻法第三十三条、第三十四条（3）在一定程度上对离婚自由进行了适当的限制和必要的调整。第三，我国是多民族国家，各民族生活风俗习惯和历史文化传统不尽相同，对婚姻自由的理解上尚存在着一定的差异，离婚自由的相对性、地域特性、特殊性更为强烈。所以婚姻法第五十条对民族自治地区的婚姻家庭法作出允许变通的规定。
法律的正义性、导向性决定着必须对离婚自由进行必要的约束。婚姻法为婚姻家庭主体指明了基本的行为模式和内在的运行机制，婚姻法在坚持离婚自由的同时倡导人们养成健康向上的生活方式和文明和谐的家庭氛围，反对封建伦理观念和传统习惯势力的影响，反对资产阶级自由化思想及腐化堕落、贪婪享受等极端主义思潮的侵袭。马克思说：“婚姻不能听从已婚者的任性，相反地，已婚者的任性应该服从婚姻的本质。”（4）不负责任地追求离婚自由，违背保障离婚自由的根本目的，应当允许离异的，只是那些在实质上已经离异的婚姻，也就是说，只有在夫妻感情完全破裂、确无和好可能的情况下，才允许采取离婚的手段。其次，法律的正义导向性要求审判实践坚持离婚自由的基本原则，基本方向，做到具体问题具体分析，用生动的判例具体引导婚姻家庭主体自觉形成文明、健康的生活方式，使离婚自由符合法律正义的要求。《为了离婚，请“第三者”作证》（5）一文从法律正义性和法律导向性两个层面对离婚自由相对性进行了很好地诠释，具有一定的实践指导意义，现予以摘录与大家共勉，作为本文的小结。法官认为：我国婚姻法允许离婚自由，但这种自由是建立在不违背国家法律、法规，不违背公序良俗的基础之上的。婚姻需要夫妻双方互相忠诚，彼此尊重。林刚在婚姻关系存续期间公然与“第三者”同居并以此为由向法院提出离婚诉求的行为，不仅是对配偶感情与心灵的莫大伤害，也是对法律关于夫妻之间应履行忠实义务规定的漠视，更是对社会善良风俗的违背。虽然，我国婚姻法规定，重婚或有配偶与他人同居的，经调解无效，应准予离婚，但该条款的立法本意并不是鼓励有重婚或与他人同居的过错方以此来作为自己要求离婚的理由。对婚姻一事，林刚应自我反思，冷静对待。作为丈夫要对配偶忠实，作为父亲要为年幼的孩子营造一个良好的成长环境，担负起对家庭的责任，即使夫妻感情存在沟通障碍，也应予理智对待，不应为求一己之欲而置他人感情于不顾、弃家庭责任而不担，逆道德准则而行之。虽然相关司法解释说“不应当因为当事人有过错而判决不离婚”，但绝不意味着当事人积极主张自己的过错，就可以获判离婚。“任何人不得从其违法的行为中获得利益”是各法律体系的立法精神。这一原则不仅适用于调整财产关系的法律，也应适用于调整具有身份关系的法律。像原告这样，以主张自己的非法行为来获得权利，如果这种行为得到法律的默许，那将与社会道德背道而驰，也不符合社会主义的法治精神。
参考文献：
（1） 埃德蒙·柏克《自由与传统》蒋庆，王瑞昌译。北京：商务印书馆，2001.第105-106页。
（2） 《中华人民共和国民法通则》第六条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第七条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
（3） 婚姻法第三十三条：现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。第三十四条：女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。
（4）《马克思恩格思全集》第1卷，第183页。
法律对自由的保障范文4
该章彻底改变了这种局面。现在，政府要左右公民的基本权利和自由变得越来越困难了。联邦法律和省法律现面临着法院的挑战和抛弃，只要联邦法律和省法律违反宪法基本权利和自由的规定，法院就可以推翻和抛弃联邦和省法律。如果人们认为自己的权利受到侵犯或否定，那么有权向法院提出控告。对加拿大人民来说，这几乎是完全新的、真正的、革命的东西。
自由保障：
1982年宪法法案保障的权利和自由如下：
1、民主权利：
这些权利包括每个公民有权选举平民院和省立法会议议员，即使遇到战争或战争威胁、侵略或暴乱，每五年至少要举行一次选举。联邦和省议会的工作，由各院三分之二的多数通过决定延长。如果遇到权利和自由受侵犯或否定，有权向最高法院控诉，有权对政府提出批评。
2、基本自由：
这些自由包括宗教、思想、表达的自由、出版自由、集会自由、结社自由、良心自由。
3、法律权利：
这些权利包括公民享有在文明社会里的全部法律权利，诸如保证不受无理扭送或调查，合理的逮捕或拘留应及时通知，有权委托律师、有权求得公正的、公开的审判等。
4、平等权：
每个公民在法律的范围内都有保证得到平等待遇，禁止以种族、民族、国籍、肤色、宗教、性别、年龄、精神或身体残疾为由的歧视。宪法法案也规定了一条 “投票行动”来保护平等。这是加拿大第一次在宪法里规定了妇女的平等地位。妇女团体现在有权就歧视妇女的法律提出挑战。
5、迁徙权：
该章规定了劳工迁徙的原则，宣布每个加拿大人有权自由进入、留居或迁离加拿大、迁进和在任何一个省谋生。然而，如果省的佣佣率低于全国的平均数，或者如果省的社会或经济明显落后，那么各省为其居民保留采取“投票行动”的权利。
6、正式语言权：
该权利使英语和法语成为加拿大的正式语言。所有的加拿大政府机构和议会，新布兰斯威克政府机构和立法机关都要使用正式语言。每一个人在议会和新布兰斯威克都有权使用其中一种语言。记录和新闻机构应当使用这两种语言。在联邦法院和新布兰斯威克法庭的辨护和程序必须使用其中的一种语言。公共服务部门的任何成员有权同加拿大政府、议会和新布兰斯威克政府以及立法机关保持通讯，使用其中的一种语言收受有效服务。该章规定，现行宪法保证魁北克和玛尼托巴的立法机关和法院使用英语或法语中的一种语言。
7、 少数民族语言教育权：
该权利包括两方面的内容：
1） 在每个省，如果加拿大公民有孩子已经受过或正在接受英语或法语初等教育或中等教育，那他就有权使他的孩子在公共服务基金提供的少数民族语言教育设施之下接受同一种语言的学校教育，而且孩子的数量是有充分保障的。在加拿大，受过英语或法语初等教育的公民和居住在英语或法语很少流行的省的公民，有权让他们的孩子接受在当地占优势语言的初等和中等学校教育。
2） 除了魁北克以外，母语是英语或法语且母语在本省又通用的公民，有权让他的孩子接受当地占优势语言的初等和中等教育。如果魁北克的立法机关或政府同意，这种权利将会扩大到魁北克。
英语和法语的保障不会因任何立法或习惯的权利或任何其它语言的优势而取消或部分废除。该章将被解释为“以一定的方式与加拿大多文化遗产的保护和提高相联系。”加拿大土著居民原有的和条约规定的权利已得到了认可。该章没有对权利和自由的保障作出逐条解释，其目的是通过有关加拿大土著居民的原有条约或其它权利或自由来取消或废除。该法案也提供了自1867年法案至1982年法案的英文和法文版本，两种语言具有平等地位。
这些基本的、法律的和平等的权利服从于一个“但书”条款。这就允许了议会或省立法机关以宣言之类的法律轻而易举地通过损害这些权利的法律（除了禁止基于性别歧视的平等权），只要事实与该章规定的内容相反，它就可以通过但书的方式来操作。除了重新规定，这种条款就在五年期满后终止。换言之，当政府建议制定限制该章规定的公民权利和自由的法律时，它们就必须清楚地申明其意图，并对政治后果负完全的责任。很多宪法专家把这种安排看作“权利法案与议会民主的一个巧妙联姻。”
法律对自由的保障范文5
关键词：刑事强制措施 “惩罚化”
强制措施有利于发现真实，从而保证刑事实体法的正确实施。强制措施有助于控制犯罪。强制措施能够促进保障人权。强制措施对于推动法制教育有积极意义。刑事强制措施与公民权利保障有着密切的关系。
我国刑事强制措施制度存在较多问题。在强制措施的体系上，过度依赖羁押性手段，而对羁押的替代措施重视不够。在现代各国刑事诉讼中，都存在剥夺人身自由和限制人身自由两种强制措施。然而，单就等候审讯或审判的强制措施而言，剥夺人身自由只是一种例外，即使是已经被逮捕的犯罪嫌疑人，也往往能够附条件地被释放，在基本自由的状态下等候审判和准备辩护。与法治国家的做法和国际准则的要求不同，我国刑事诉讼中的强制措施以剥夺人身自由的拘留、逮捕措施为核心，犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下接受侦查、检察人员的讯问以及等候审判，是绝大多数刑事案件的“常规”程序；在制度设计上未能充分体现人权保障的精神，侵权预防和救济机制不健全。由于我国未在刑事诉讼中完全确立无罪推定原则，使得刑事强制措施制度在保障犯罪嫌疑人、被告人人身自由权利方面存在诸多不足，犯罪嫌疑人、被告人人身自由权利常常遭到侵犯而又缺乏救济途径。因此，应当采取赋予犯罪嫌疑人、被告人对刑事强制措施不服的申告权以及变更刑事强制措施申请权，对被超期羁押的申告权，对超期羁押行为进行治罪，扩大取保候审、监视居住的适用范围，设立取保候审脱逃罪、监视居住脱逃罪，放宽逮捕条件，缩短刑事拘留期限等方法，完善刑事强制措施体系，保障公民权利。
我国1996年修改后的《刑事诉讼法》关于强制措施的规定虽然在一定程度上体现了保障人身自由的精神，但从立法规定和实务运用来看，这种保障仍然显得力度不够，其突出表现是：所有剥夺或限制人身自由的强制措施一律采用单方面的行政审批程序，缺乏司法授权和司法审查程序，不足以防止强制措施被滥用：“惩罚性”地适用强制措施的情况比较普遍。强制措施本来是以保障刑事诉讼活动顺利进行为宗旨的，其固有特征在于它对合法诉讼活动的保障性和对程序违法的预防性，而不具有惩罚性，因此它与刑罚和行政处罚等实体法上的“制裁”方法有着本质的区别。国际准则不仅禁止非法适用强制措施，而且也禁止“不合理地”或“不必要地”适用强制措施。然而在我国刑事诉讼中，却比较普遍地存在强制措施“惩罚化”的情况，即公安、检察机关有意识地把强制措施作为对犯罪嫌疑人、被告人的一种惩罚，甚至是对其他人的一种威慑；侦查、起诉机关自我授权和执法违法的现象比较突出。在强制措施的解释和适用方面，公安、检察机关的有关部门规章和司法解释存在明显的自我授权现象，从而削弱了法律对公民人身自由的保障。至于公安、检察机关在适用强制措施过程中执法违法的现象，那就更为突出了；立法规定的强制措施与实际适用的强制措施相脱节，存在一些“法外”的强制措施。在法治原则之下，每一种国家权力的行使都必须有法律上的依据，符合法定的程序。尤其是剥夺或限制人身自由的强制权力，更要受到法律的严格限制，以防止政府无根据地或者非法限制或剥夺公民个人的人身自由。
如何正确对待各种没有“法律”依据的强制方法以及如何协调各种合法强制措施之间的关系，成为完善我国刑事强制措施体系时必须面对的一个急迫现实间题。第一，完善刑事强制措施种类，实现刑事强制措施的多层次化构建。对物的强制措施规定列入刑事强制措施专章中进行规定；增设对单位使用强制措施的相关规定；建立对隐私权的强制措施规定。第二，建立“取保候审为主、被逮捕羁押为辅”的刑事强制措施新制度。第三，优化整合强制措施权力配置，切实加强权力相互制衡。对公安机关使用强制措施权力适当分离；对检察机关对自侦案件强制措施权力上收一级；对审判机关强制措施使用完善程序。第四，建立司法救济机制，切实保障被执行人员的合法权益。赋予犯罪嫌疑人、被告人对刑事强制措施不服的申告权；赋予犯罪嫌疑人、被告人变更或者解除刑事强制措施的申请权；赋予犯罪嫌疑人、被告人对被超期羁押的申告权。
刑事强制措施制度的存在是刑事诉讼的必然，是刑事诉讼活动规律的体现，其使用正确与否，不仅仅关系到案件的进程，关系到案件的正确处理，而且是一个国家刑事诉讼是否民主的是否公正的重要表现，所以，为了促进诉讼顺利而有效地运行、及时地追究和惩罚犯罪，更好的维护和保障公民人身自由权，改革和完善我国的刑事强制措施制度势在必行。
参考文献：
一、著作类：
[1］陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2002年版。
[2]李忠诚：《刑事强制措施制度研究》[m].中国人民大学出版社，2002年版。
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二、论 文 类：
[1]杨正万：《我国取保候审制度的反思》，载《保释制度与取保候审》，中国检察出版社，2003年版。
法律对自由的保障范文6
关键词：新时代；营业自由；宪法保护；词语入宪
一、新时代经济发展战略对营业自由的内在结构的影响
（一）对营业自由权利的主体影响
营业自由作为一项主观权利，其内容可以在宪法中充分体现，其内容的涵盖不仅包括个人还应该包括法人。一般而言，基本权利必須具备很高的平等性，只要是人就可以不论性别、种族、身份平等享有。在法律范畴的“人”指的是“可辨识”的个体性或个别性的人，也就是所谓的自然人。通过对宪法理论的研究发现，营业自由主要由自由、请求、权利三大部分构成。当下宪法对于营业自由的构建更多体现的是个人主义思维，如果将营业自由单纯的作为一项公民的基本权利来看待，最终结果会导致团体权益的安排不够明晰，不适合新时代经济的发展方向。此外，确定宪法对营业自由的保护内容不仅可以让为公民行使权利提供良好的保障，还能提高整个社会的经济发展速度，为公民提供更多的发展空间，很好的解决社会中的就业问题。一般而言，对于人身性质的生存权，法人必然会被排除在外，但对于非人身性质的权利，法人也可成为主体，其主要职能就是为了赋予人民防止国家侵害的防御能力，也是个人维持正常生活最有力的保障。
（二）对营业自由保护制度的影响
完善营业自由保护制度可以更好的推动经济的发展，十召开以后，新时代中国特色社会主义成为我国发展的总纲，经济的快速发展也为更多的企业带来了机遇，为了可以更好促进经营者的投资兴趣，也为了进一步提升公民的收入，国家对公民私有财产的法律保护力度也会越来越强。近几年，有关私人财产的法律纠纷也在频繁发生，私营企业家的合法权益得不到有效保护，权力维护受阻现象也逐渐成为经济发展中最为严重的问题。由此可见，私有财产权入宪法不仅可以为个人自由提供保障，还能更好的促进社会多元化的长期发展。因为私有财产可以说是公民的基本权力之一，私有财产权的主体除自然人外，也应当包含私法人。法学界已经达成共识，私法人与自然人同时作为宪法基本权利的主体，唯一的不同就是在基本权利的享有上，比如：婚姻自由，这项权利只有自然人才能享有，而私有财产权，不但自然人可以享有，私法人也可以享有。而私有财产权不仅可以为经营活动提供良好的前提条件，还能为私有财产的保护提供法律保障。经济的发展需要国家的大力支持，如果过分强调国家利益与社会利益对经济背景的影响，就会导致私人财产的保护力度不够。只有将私有财产权全面纳入宪法保障，进一步扩大了对公民私有财产权的保护范围，才是对营业自由制度最好的完善。
二、新时代背景下国家对营业自由的保障
（一）新时代市场的活力拉动消费必须重构宪法营业自由权利的整体保障体系
随着新时代社会经济的快速发展，我国宪法权力体系的内在缺陷问题也开始凸显出来，现有的营业自由权利体系已经无法满足社会转型中大中小企业的权利诉求。因此必须从公民基本权利、权利限制及界限等方面对宪法营业自由权利体系进行重构，具体有：在宪法中明确公民可以行使的营业自由权利及保护的功能。宪法中最核心的价值在于公民基本权利的保护，也就是赋予公民自由独立的基本人权，并保护其在行使中自身权益过程中不会受到任何侵犯，而想要最大限度的体现和承认公民的权利，通过宪法途径是最为有效的手段，使营业自由权利体系更加具有权威性。实现权利与义务的一致性。在现代社会中宪法不仅为公民提供最好的保障，还能为各项法律法规提供立法依据，针对公民的权利，国家的权利更多的是偏向责任及义务。虽然国家可以行使干预来维持市场经济的发展秩序，但是却有一定的界限，其范围也受到限制，尤其是营业自由权利体系的重构上，必须尊重其规章制度的规范性和完整性，保持权利实现和权利限制的平衡。
（二）“管、放、服”政策下着力优化营业自由的限制与反限制供给侧结构性改革
国家进入新时代后，从市场资源的优化配置和政府的“管、放、服”关联角度来看，所谓完全放任的财产论实际上是将私人利益高于公共利益的一种价值选择。且市场本身也有着固有的缺陷，如果政府不介入市场经济，就会导致垄断的出现，对于其他个体来说是非常大的损害。同时如果没有国家对市场进行监督，很容易衍生出诈骗行为，这一系列的问题最终导致市场的失灵，经济停滞不前。从法学角度来看，营业自由是一种受宪法保护的基本权利，但它并不属于绝对权利。如果欠缺了法律的限制，权利被过度利用便会成为必然。在宪法层面对营业自由的限制，就是在权利的赋予过程中，既要考虑经济自由，也要考虑给予自由权利的限制。当然，对于营业自由的限制并不是恒定的，也会随着时代的进步发展有所演变。韩大元曾提出：“在限制基本权利的时候，需要严格遵循比例原则，进行利益衡量，以确保宪法维护公共利益与保障人权的价值能够得到实现。”在面对营业自由这一基本权利时，限制的边界一般都是政府加强宪法框架下的供给侧结构性，如果没有遵循一定的原则肯定会造成市场秩序的紊乱。比如：近几年很多地方政府都取消了对医院看病定点药店取药的限制，这样就为经营者提供了更多的选择，提高了自由竞争的确定性，防止了医院药店对于某一区域的垄断销售。由于公共利益本身就具有一定的不确定性，因此在法律实践中，既要考虑比例原则，又要考虑必要性原则，既要符合形式正义又不能违反实质正义，否则基本权力很容易受到侵害，使得宪法上规定的基本权利变成空谈。
（三）增强营业自由行政许可制度的底线界域
对于宪法比较完善的国家来说，营业行政许可制度的制定往往与国家调控经济的方式密切相关，为了可以加强我国对经济立法的力度，就要不断完善对营业制度的宏观调控，不断规范行政许可的设定和实施，只有这样才能更好的维护公民和法人的合法权益，同时为日后社会秩序的维护奠定良好的基础。不管是国外还是国内，限制营业自由的目的就是为了更好的维护国家的经济秩序和保护弱势群体的利益不受侵害，尤其是我国当前行政许可制度还存在一些缺陷的情况，合宪性就显得尤为重要。除了老生常谈的行政许可例外情形不透明、经济主体差别对待、地方保护主义过重等问题，需要增强宣传普法力度、加大开放政策、实现企业多元之外，营业交易安全存有一定隐患。比如现在网上购物和交易十分盛行，各大中小型购物网站迅速崛起，各种骗局也是涌现，严重破坏了经济市场的秩序，导致价值取向错位，而公民的利益屡次受到侵害。为此，国家需要对于有金钱交易的网络平台进行大批量整顿，加大营业行政许可制度的改革，提高网络的交易安全及服务的质量。当然，同时也需要明确营业事务许可，扭转我国一直以来重资格轻事务的现状。
（四）加大保护“中小微”型企业的营业自由
随着私有化程度不断深入，宪法营业自由权利体系也开始随着产生变化，虽然一些权利的确定也对自由带来很大的影响，但是想要确保营业自由的宪法化首先就要为其创造一个公平竞争的环境，而且同行竞争不仅不会构成营业自由的限制，也能更好的激发其创造力。同时，我国在产权保护中也强调，必须加强企业法人财产的保护，为“中小微”型提供了更好的发展空间，进一步增强公民的财产安全感。由于大型企业不论从资金还是市场占有率都处于有利的地位，因此在定价和生产等要素上都会全方面实施垄断，直接对“中小微”型企业的市场资源和经济地位产生影响，同时对营业自由也会构成限制，使小型企业在经济上遭受损失。因此，为了更好的保护好“中小微”型企业的经济利益要避免垄断及不公平竞争的发生，保护“中小微”型企业在市场中的经济地位。但是，所谓的保护并不是没有界限，否则很容造成基本权利使用的不平等性。
三、创新并完善网络经济时代的营业自由的规制
随着互联网飞速迅猛的发展，在线交易成为人们日常生活中不可缺少的一部分，为人们的就业、创业、创新和生活提供更多机会和极大的便利。由于我国的经营制度对电商管理缺乏一定的针对性，没有专门的法律进行制约，仅靠一些零星的法律法规消费者的利益很容易受到侵害，比如：淘宝在双十一等活动时，就会显示由于活动期间物流会延迟等字样，很多消费者需要等很久才能收到货物，而且由于物流延迟造成商品错过退货黄金时间，进一步加大了交易纠纷的产生，严重损害了消费者的利益，因此，网络商法中应该明确规定：双十一物流快递延迟，商品的退换货时间应该规定为买家收到货的次日起7个工作日，在保护期对客户权利受到侵害时由第三方购物平台、快递公司和商家共同承担。由于网络平台上生鲜商品的销售没有一个严格的统一规定，如水果、蔬菜、海鲜的购买中最容易出现交易纠纷，如何保证生鲜产品的质量已经成为当下人们最关心的民生问题。同时还有一些食品、化妆品、服饰、电器、车辆、房产、网贷、网游、网医等商家陆续要入驻固然可以提高网络平台的市场收益，但是也会出现一些假冒伪劣产品和失信行为。为此，新时代的网络经济必须将电商管理和监管责任主体纳入宪法才能彻底净化网络市场经济营业自由环境，打击违法经营行为，维护整个网络经济市场新秩序。
