前言：中文期刊网精心挑选了法律条文与法律规则的关系范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
法律条文与法律规则的关系范文1
一、法律基本原则之维：寻求立法原旨与社会现实的统一
［典型案例类型1］在当前劳动争议类型案件的审理中大量出现交通肇事侵权损害赔偿与上班途中因交通事故工伤赔偿相竞合的案例，这些案例给我们提出一个损害事实能不能同时得到两个赔偿的难题。根据法理，一个损失只能得到一个填补性的损害赔偿，填补的方法是填平，而不是双倍赔偿。由于立法的缺失，加之最高法院关于损害赔偿的司法解释是单向的，并不能及于工伤待遇纠纷，各地中基层法院对此问题的理解不一致，因此，目前全国各地法院对于这种竞合赔偿案件有三种不同的判决方法：单项赔偿、双项赔偿、单项赔偿加部分内容双项赔偿。这是典型的同案不同判案例，这类案例体现的问题提示我们思考如何基于法律的基本原则来处理相同类型的案件。
过去法官适用法律往往是在具体的法律文本中寻找可对号入座的法条，法律适用的方法和过程非常简单，法官自由裁量的范围也非常小；当前法官面临的纠纷日益纷繁棘手，而立法速度也始终跟不上社会矛盾和纠纷的发展步伐，法律自身又常常因有漏洞或冲突而难以取舍、难以适用，法官不得不尝试多种方法理清法律的脉络，探索法律背后的意义，法官自由裁量权的空间也日益拓展。我们思考如何确保法官正当行使自由裁量权与统一法律适用问题，首先应当从立法的精神与社会现实的需要相统一的维度来展开。法律基本原则和法律精神不仅是统一法律适用基础，也是法官正当行使自由裁量权的戒律和基础，创造性地运用法律基本原则和法律精神来审理裁判案件是司法技能中的技术核心，这不仅是一种理念，也是一种实用的思维路径和方法。法官在理解法律基本原则内蕴法律精神的适应性基础上适用法律，以及在法律基本原则的基础上正当行使自由裁量权是法官在现代社会创造性司法的基本方法。
传统之中，主流的观念是将法律基本原则排除在法律体系之外，很少有法官在适用法律时认真考虑法律的基本原则。法官在裁判案件时能否适用法律基本原则，取决于法律基本原则是否具有法律效力。西方分析主义法学派代表人物哈特提出了“规则模式论”，将法律看作是一个规则的集合体，把法的要素全部归结为各种“规则”，而将“原则”等要素排除在外，是一种典型的“规则中心主义”。〔1〕在规则中心主义理论框架下，法律基本原则被排除在法律体系之外，且没有法律效力，法官只能适用具体的条文，而不能适用法律基本原则。规则中心主义理论最大的缺陷是导致了“恶法亦法”的后果，使法官的法律适用只能囿于具体法条而无法拓展和创造。新分析法学派的规则中心主义理论受到了美国新自然法学派和社会法学派的批判。美国新自然法学派代表人物德沃金提出了“规则—原则—政策模式论”，他认为，法律除了规则成分之外，还包括原则和政策的成分，而且在疑难案件的处理过程中，后两种成分往往起着更重要的作用。〔2〕而美国社会法学派代表人物庞德提出了“律令—技术—理想模式论”，他认为，如果把法律理解为一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据和指示，那么，法律就是由律令、技术和理想三种要素或成分所组成。其中“律令成分”本身仅是“由各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令组成的。 ”〔3〕庞德和德沃金所倡导的原则中心主义理论对哈特把法的要素归结为规则的观点持批判态度，认为法律基本原则同样也是法的要素，德沃金甚至认为原则是比规则更重要的一种法律要素构成。原则中心主义理论将原则引入法律体系，使法律体系从一个在逻辑上和正当性上自立自足的体系转换到一个流动的、开放的体系。审视规则中心主义理论与原则中心主义理论，两者都有一定的缺陷。规则中心主义理论为了克服绝对自由裁量主义的弊端而产生，但它力图从司法过程中排除法官的自由裁量权，否定法官的自主创造性，使法律陷于僵化而不能满足社会生活的需要，使法官的司法过程毫无生气甚至压抑公正的需求。原则中心主义理论虽然克服了规则中心主义理论的不足，但因过分强调原则至上的权威，又可能忽视规则的权威，因赋予法官更多的自由裁量权而可能导致绝对自由裁量权的弊端重现。因此，我们应当正确认识引入法律基本原则的目的与价值。法律基本原则的引入是人们为了摆脱“绝对自由裁量权”和“绝对严格规则主义”这两种极端的主张而寻求严格规则与自由裁量相结合之路。〔4〕基本原则的引入一方面弥补了成文法规则的不足以应对法律适用的机变之需，另一方面承认了法官在法律适用上的自由裁量权，承认了法官适用法律的创造性和主观能动性。当规则无法适应法律适用需要时，隐居在幕后的法律基本原则便走到了前台。将法律基本原则引入法律体系之中，既是为了弥补成文规则之不足，也是为限缩自由裁量权；它既为司法能动性提供了依据，也为司法能动性界定了合理的范围。〔5〕近几年来，各个法理学派几乎都将法律基本原则纳入法律体系之中，承认法律基本原则是法律的一部分，认为法律原则与法律规则一样具有法律效力。法律基本原则体现了立法的基本精神，是整部法律的精神所在，应当与法律的具体条文共同构成完整的法律体系。只有把价值、形式、事实结合起来才是完整的法律，法官适用法律必须综合考虑法律的价值、形式和事实的统一。法律基本原则是法律价值的抽象与综合，是法律精神在法律中的外化，必须得到充分的理解与重视。
受规则中心主义理论的影响，法官在审理裁判案件时普遍将法律适用理解为法律条文的适用，法官在裁判文书中“认为”部分的说理也仅限于对制定法具体条文的解释与适用。就司法审判的现状而言，制定法的法律条文所调整的范围是有限的，而法律事件和纷争却是无穷的，任何制定法都存在不周延性和局限性，都无法包含对所有讼争的对应性、适用性。一些法学家甚至戏称制定的成文法一经颁布就落后于现实需要。为了补救成文法天生的“落后”性，法官必须具备正确解释法律和弥补法律漏洞的司法技能。法官最重要的司法技术之一就是灵活运用法律基本原则，如何在审判中学会适用法律基本原则是法律适用的关键所在，也是正当行使自由裁量权的基础。法官应当能够根据法律基本原则以及其中蕴含的法律精神来推导案件事实，作出符合法律原则和精神的裁判，自由裁量权的行使也应当以法律的基本原则为基础。法律基本原则的引入为法官正确理解和解释法律提供了一条路径，运用法律原则来说理必然需要法理的延伸，需要对法条进行综合性和整合性解释。法官是否具有开拓创新精神，法官裁判案件是否能够并善于适用法律基本原则判案，是判断现代法官法律适用水平的重要标准。目前，我国法官运用法律原则裁判案件还存在一些问题，有一些缺陷。究其原因，主要有两点：一是长期受规则中心主义理论的影响，法官的司法理念局限于简单的法条适用；二是由于体制上的原因，法官思维长期受现行司法解释体制的禁锢，不知、不愿、不能发挥司法的创造性。我国法院体制的设置只将司法解释的权力赋予最高法院，而将个体法官在审理具体案件时的法律解释排除在外，造成法官无法正当行使自由裁量权，这也是当前司法审判中同案不同判的根源之一。典型案例类型1现实处理结果中的同案不同判现象就是机械的逻辑三段论导致的，这种模式不符合现实需要，也违背了司法审判的运行规律，应当予以改变。
倡导法官对法律原则的适用能力，首先体现的是法官对法律精神的理解与解释的能力。法律解释包含三方面内容：一是指确定法律规范内容，探求立法意图（包括立法者立法时的主观意图和法律本身所反映出的客观的立法目的与意图），说明法律规范的一种行为和过程；二是指规定法律解释的主体、权限、程序、方式和效力等问题的独立解释制度；三是指法律解释过程中作为技术所运用的一系列规则和方式。〔6〕对法律基本原则的解释与适用实际上就是对立法意图的探求，法官寻找最佳法律规范的过程实际上也就是寻找法律精神与立法宗旨的最佳阐释的过程。司法中所说的法律解释，其最终目的不限于对法律（文本）的理解，或者说不是为理解而理解。法律解释者对某个法律文本进行解释，不只是限于理解该法律文本，而是要将该法律文本作为判决的准据，亦即为了解决具体案件即正确适用法律而理解。换言之，法律解释以法律适用为目的。〔7〕法官适用法律应当对法律所蕴含的法律精神和立法意图有个整体把握，只有先弄清了法律条文和原则之中的法律精神才能更好地适用法律，才能在裁判中体现法律的精神，也才能在法律的基本原则之内正当行使好法官自由裁量权。德沃金曾在其名著《法律帝国》中说到：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”〔8〕这句至理名言道出了法官适用法律之重要。离开了法官的法律适用，法律是一纸空文，而法律非经解释不能适用。现行司法解释权力设置体制对法官解释法律权力的控制与限缩，导致法官适用法律的教条化与弱化，遇有疑难案件，无法正确解读。目前要完全改变这种状况尚需时日，特别是体制的问题还依赖于司法体制甚至政治结构的有效调整。但是,法官在法律适用和行使自由裁量权的过程中完全可以先行尝试通过对法律基本原则的解释与适用来提高法律适用能力。适用法律基本原则裁判对法官司法能力提出了挑战，这种法律适用方法完全可以作为法官能力培养的良好开端。法官适用法律能力的提高与法律基本原则的适用应当形成一种良性互动关系，由此推动法律适用的统一。
法律基本原则系宪法的具体化、法律之抽象化，其在法律体系中并非仅仅只起宣示性作用，而是具有实在的法律拘束力量。法律基本原则的适用价值在于以下方面。首先，法律基本原则是法官进行法律解释的基本准则。法律解释的内容不得与立法的宗旨或基本原则，也即法律精神相违背。成文法的局限性是指法律基于其防范人性弱点的工具特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价，是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况。法律局限性包括：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。〔9〕由于成文法的局限性，必须要求法官在适用法律的过程中通过法律解释的方法来加以弥补和矫正。所谓法律解释就是法官对法律精神和立法意图的阐明。德国法学家萨维尼曾对法律解释以高度评价，他说：“解释法律，系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性之工作，但又为一种技能。〔10〕法律解释的方法多达十几种，包扩文义解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释等。如此众多的解释方法，法官在适用法律的时候究竟以哪一种解释方法为主呢？学者的认识并不一致。我们认为所有的解释方法都应当是在法律原则基础上的解释，都是体现法律精神和立法宗旨的解释。法律解释应当以法律基本原则所蕴含的法律价值为基准，法律解释应取向于价值，而这些价值则以法律原则的方法表现出来。〔11〕以法律原则为标准，有助于法官正确认识法律的精神实质，准确理解立法的目的，从而减少法律解释超出合理界限的可能。其次，法律基本原则是法官补充法律漏洞的根据。相对于制定法，法律漏洞就是“制定法漏洞”，即对于需要解决的法律问题，在制定法中通过法律解释来得到答案，而要对其是否有漏洞进行探讨；如果相对于“法”， 即把“法”思考为整个实证法，除制定法外还包括习惯法，那么在制定法和习惯法均不能提供答案的地方，才可能出现漏洞。〔12〕对于“开放的”漏洞要用类推适用来填补，对于“隐藏的”漏洞要用目的论限缩来填补。〔13〕法律原则以其极为弹性的规定授予运用者广泛的价值判断空间，实际上等于承认法官在必要的情况下有补充立法的权责。对法律漏洞的补充应当是法官适用法律原则的一项重要内容，法律漏洞的补充，是法律解释活动的继续，在性质上属于一种造法的尝试，而非立法活动。〔14〕法律漏洞的填补方法大体上可以分为三种：其一，依习惯补充方法；其二，依法理补充方法；其三，依判例补充方法。其中依法理补充方法就是依据法律原则补充法律漏洞的方法。杨仁寿先生认为，所谓法理，指法律之原理，亦即由法律之根本精神演绎而得之法律一般原则。〔15〕依法理补充方法即指法官必须以法律基本原则作为补充法律漏洞的工具。
综上所述，法律基本原则的适用是法官准确适用法律裁判案件的重要职业技能。正如丹宁勋爵在《法律的训诫》中引喻：“法官应该向自己提出这么个问题：如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱褶，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱褶熨平。 ”而法律基本原则就是熨平这皱褶的“熨斗”。回到典型案例类型1的处理，应当依据民法公平原则确立统一的适用法律方法，即只能得到填平的补偿，而不能是双倍的赔偿，这样才是公平的判决，也只有依据法律的基本原则———公平原则才能相对统一此类典型案例的法律适用方法。
二、法条整合解释之维：寻求法条逻辑体系与法意的统一
［典型案例类型2］在实际生活中出现了较多的公民诉讼索酬类型的案例。民事诉讼法规定公民可以诉讼，律师法规定公民不得以牟取利益，司法行政管理规章也有条件限制公民诉讼。对没有律师资格的公民以个人名义诉讼是否能够收取报酬的争议案件，根据法律位阶的不同，不同法律之间，不同条文之间确有一定的冲突和矛盾，导致各地各级法院法官对此问题的理解各异。各中基层法院法官对此类案例的处理有三种判决结果：即按合同约定给报酬、不给报酬、按照实际付出劳动适当给报酬。这也是同案不同判的典型案例类型，这类案例体现的法律适用问题提示我们思考如何整合各不同位阶的法律、法规来整体性解释法律的基本精神和原则，从而相对统一地适用法律。
对法条的整合理解是法官在适用法律的过程中经常用到的一种重要的思维路径和法律方法。法官常常会碰到这样的情况，不同的法律对同样问题有互相矛盾的规定，或同一部法律前后条文之间有明显冲突，或几部位阶相同或不同的法律对同一事实的法律适用都有不规则、不系统、不完整的表述，或既有法律，也有政策。此时法官适用法律就需要进行法条整合。所谓法条整合是指将不完整的、不规则的、不协调的法条整合为完整的、规则的、统一的可适用的法律规定。法条整合的目的在于清楚表述法律规定的主项和谓项，使之形成一个从形式上一看便知的完整逻辑规范，从而便于法官将案件法律事实与判断的主项法律要件进行比较，为适用法律作好准备。现行有效法律规范是一个由法律规则、法律原则和一般的法律思想及法理念构成的复杂“体系”。只是，这一“体系”并不是概念发现学所致力建构的那种封闭的、逻辑自足的体系，而是一个开放的体系。它在个案裁判中逐渐形成，并且内容被不断地具体化和填充。〔16〕波斯纳法官认为现行法规范的开放结构虽然产生了疑难案件，但也正是由于法规范的这种开放性，才使得疑难案件得以解决。〔17〕法、法规范的这种开放性决定了法官适用法律时需要发现法律。法律发现是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。〔18〕法律发现包含了法的整合技能，是法律方法之一种。法律方法是以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问，〔19〕是法官在现行的法律规范群落之中寻找最佳法律规范的裁判方法。
法律规范的开放性构建了法条整合的逻辑性，当一个法条明确表述一项完整的法律规定时，我们不需要进行法条整合，只需直接适用。当一个法律条文表述多项法律规定时，就需要法官将拟适用于案件裁判的法律规定从中抽取出来，并按“主项、模态词、谓项”的逻辑结构进行整合。当一个法律条文虽然在形式上表述了一项法律规定，但实际上需要与其它相关法条整合之后才能构成一项完整的法律规定时，就需要法官在适用时将几个法条整合成具有完整逻辑结构的法律规定。当一个法律条文表述法律规定的主项，一个法律条文表述法律规定的谓项，则需要把两个条文整合起来才能构成一项完整的法律规定。当一部法律之中的法律条文表述法律规定的主项，而其它一部或几部法律中的法条表述法律规定的谓项，或一部法律条文虽然同时表述了一项法律规定的主、谓项，但实际上还是需要与其它法律中与其相关的法条整合之后才能构成一项完整的法律规定，则需要将不同法律中的条文进行整合构成逻辑结构完整的法律规定。
从法官完成对案件事实的认定以后，法官就开始适用法律的过程。法官适用的过程就是一个法官寻找最佳适用法律规范的“寻法和找法”的法律发现过程。在这个过程中，法官以审理查明的法律事实为依据，凭借自己对法律体系及法律规范的理解，为案件的处理寻找可适用的最佳法律规范。英美法系国家是判例法制度，法律规范寓于无数法官创造的判例之中，只要法官找到了与本案事实基本相同的前案判决，也就找到了可适用于本案的法律规范；而在大陆法系国家，实行的是成文法制度，法律规范寓于预先制定的成文法条之中，法官必须找到足以解决本案争议问题，能够形成完整逻辑结果的全部相关的法律条文（包括法律基本原则），并进行整合，“寻法和找法”才算是基本完成了任务。
在成文法国家，法律体系的特征、形式与内容的相互关联，既给法律适用带来了方便，也给法律适用造成了一定的困难。成文法体系在形式上通常由基本法和若干特别法组成，如我国的民事制定法就是由《民法通则》和《合同法》、《继承法》等各单行民事法律以及具有（或包含）民事性质的综合法规组成，每一项法律或法规之内又有基本原则与具体条文之分，其中有的还细分为编、章、节、条、款、项等，这无疑给法律适用提供了“寻法和找法”的线索。但是，成文法的体系化要求又常常使法律规范的实质内容与表述形式发生错位，从而使得处理某一具体问题的相关法律规定常常被分置于不同的法律法规或分置于同一法律不同的编、章、节之中，从而给法律的协调适用制造了非故意的障碍。要克服成文法之找法的困难，为案件的公正处理寻找最接近法律规范，要求法官必须掌握寻找最接近法律规范的技能，必须全面掌握法律体系知识，善于运用法律解释方法，理解法律规范的结果及与法律条文的相互关系，娴熟运用找法的操作技巧和法条整合的基本方法，其中全面了解法律规范的结构与法律条文的关系是找法的基础和前提。解决某一具体纠纷的法律规范可能由多个相关法律规定构成，这种现象表明按照相应完整的逻辑结构来进行法条整合是一项重要的法律适用技能。一项完整逻辑结构的法律规定包括主项、谓项和模态词三个组成部分，主项表述法律要求，谓项表述法律效果，模态词是将主、谓项连接起来的判断性词语。法官适用法律需要找到相对应的完整逻辑结构的法律规定，而成文法的体系化又造成了法律规范的不规则和不完整。因此，法官在适用法律时必须掌握法条整合的技能，法条整合是法官找法的重要法律适用技能，是法官在某一特定的法律制度内用来发现与解决问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。〔20〕法条整合的过程实际上也是一个法律发现的过程。
成文法并非对所有纠纷的解决都给出现成的答案，事实上法律完全对应事实的情况都很少，法条必须经过法官的思维加工，对可适用法律进行法律识别并结合法律与事实之间的互动关系对法律进行重新理解和解释才能构建适用于个案的裁判规范。法律的模糊性、不周延性甚至是法律漏洞需要在司法过程中由法官来发现，法律之规范内容有待法院之解释适用而具体化、生活化。因此，法院的判决不论其是仅为法律解释，或进一步法律补充，事实上最后皆赋予法律以与时具移的生命力。结果法院裁判工作的重点越来越从单纯根据法源、适用法律，移至法的发现。〔21〕法律条文之中有时没有直接可适用的条文，这就需要法官运用法律方法在现成的成文法中找寻可供适用的法律，现实生活中的案件有许多是新颖、复杂、疑难案件，单个的法律条文有时难以涵摄相对应的法律事实，法官只有在现实的法律规范之中运用法律整合的方法来发现法律。法条整合的法律方法一方面保证成文法的安定性，使法官在具体的案件中不得为独立之评判，在一定程度上恪守成文法本身的固有法律精神和立法意图；另一方面又发挥了法官的主观能动性，使法官能够通过法律方法创造性地适用法律。回到典型案例类型2的处理，应当依据法律的立法基本精神和原则运用法条整合的方法来整体性解释和适用法律，只有将所有相关的法条整合成一个整体来解释和阐释才能真正地正确体现法律的精神和原则，据此作出的判决才是公平合理的判决，也只有依据整体性的法律精神和原则才能相对统一此类典型案例的法律适用方法。
三、情理法交融之维：寻求社情民意与法律效果的统一
［典型案例类型3］在近10年的时间里，知假卖假索赔的各种类型案例花样不断翻新，但案例所体现的社会矛盾却日益激烈。案例中有确实不知假而索赔的，也有知假买假索赔的，但审查判断是否“知假”的标准比较难以把握。因此，对于与“王海打假”相同性质的典型案例，究竟能否获得双倍赔偿的争议持续了多年，目前国内对此类案例也有两种判法：判双倍赔偿、驳回诉讼请求。怎样解决此类案例同案不同判的问题？我们在什么层面可以统一此类案例的法律适用？两种决然相反的判决结果提示我们需要寻求运用情理法交融的裁判思路和法律方法来解决统一法律适用问题。
法律要求社会公众来遵守，社会公众如果不尊重法律，或者法律的价值与社情民意相悖，那么法律就失去了价值与作用。法官适用法律裁判案件应当充分考虑法律效果与社会效果的统一，应当适度考虑社情民意价值取向与判决的契合。强调案件处理的两个效果的统一是我国法院审判工作的重要司法原则或者司法政策，司法审判工作强调群众路线也是适度考虑社情民意的重要司法政策依据。在法律适用中强调两个效果的并重和适度考虑社情民意要求法官适用法律不能机械呆板，而必须有灵活性、创造性，要能够根据具体的案情运用不同的法律方法来创造性地适用法律，弥补法律漏洞，达到最佳的效果。法律效果并不是指机械地适用法律，社会效果也不是随意创制和废除法律规则。社会效果是裁判技能的度量衡，是对案件处理结果的评价尺度，对于法律效果和社会效果的判断必须具有客观性，追求“两个效果的统一”是法官适用法律的一条重要经验法则。 “两个效果的统一”不是应时的提法和权宜之计，而是具有深刻法理内涵的科学命题。从社会学解释来看，强调“两个效果统一”是法律适用的基本原则和方法。古今中外的司法审判实践经验都证明，机械地适用法律有时会带来荒谬的错误结果。
法官适用法律要避免两个极端：一是机械地理解现行法律，把现行适用法律变成僵化呆板的教条；二是完全无视法律的基本原则和法律精神，把现行适用法律变成法官裁判案件随心所欲的工具。强调“两个效果的统一”则能有效地校正这两种极端。法律效果和社会效果并非截然对立，相反是统一的，社会效果本身是法律效果的有机组成部分，两者不是两种效果，而是一种效果的两个侧面，两者之间根本就不存在着所谓对立的关系。虽然法律解释的方法是多种多样的，但无论采用哪一种解释方法，都应当最终阐释法律的精神和立法的意图，无论是从纯理论的角度，还是从社会学的角度，其解释的要旨和结果应当是趋同和一致的。在进行法律解释时曲解“两个效果的统一”，将原本统一的法律价值和功能人为地分离，并以此作为背离法律的托词或借口，其本身就是错误的解释方法。在前提错误的情况下所作的解释必然是对法律精神和原则的曲解。法官解释法律的真正作用就是要运用法律解释的正确方法来创造性地解释和适用现行法律，而绝对不能曲解法律。强调“两个效果相统一”实际上是运用社会学解释方法来对现行适用法律所作的解释，是为了追求正当的社会效果而对现行适用法律条文作出更为符合法律精神和民意的解释，这种解释本身不但没有偏离法律效果，而恰恰就是对法律效果应有文义的正当性诠释。正如丹宁勋爵在其名著《家庭故事》中所论述的那样：“法官的真正作用就是在他的当事人之间做到公正。如果有任何妨碍实现公正的法律，那么法官要做的全部本分工作就是合法地避开———甚至改变那条法律，以便在提交给他的紧急案件中做到公正。他不用等立法机构来进行干预：因为这对紧急案件不会有任何帮助。但是，我要强调“合法地”这个词。法官自己应该服从法律，并且必须坚持法律。〔22〕强调“两个效果相统一”实际上是对法官法律解释的合法性的强调。
法律具有安定性和稳定性，一般不能随意突破法律的安定性和稳定性的界限，即使法律在适用于某个特定的案件时可能会存在不公正的情况，也不能轻易违反法律的精神和原则。但如果这项法律遭到民意的普遍反对和抵制，或是经常造成不公正的判决结果，那么法官在适用法律的时候就应当考虑运用社会学解释方法来更好地解释这项法律所蕴含的法律精神和基本原则，将其作合宪性解释。但是，法官的社会学解释不是随意创制立法或废除现有法律规则，而是正确诠释法律的应用之义，其实质还是一种法律发现。正如卡多佐法官所说：“试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造”。〔23〕但是，即便是为了赢得民意的支持，也“并没有授权法官随意按照变化着的关于便利或明智的看法来制作或废除规则”。〔24〕提出“两个效果相统一”的法理蕴意表明：法官解释和适用法律的目的是为了实现社会福祉，能否达到真正实现社会福祉的目标是衡量法官解释和适用法律的重要衡量标准，因此，“法律效果和社会效果相统一”是检验法官解释、适用法律的重要参数，在法律解释和适用上追求“两个效果的统一”是与法律的终极目标相一致的。
社会效果从某种意义上讲是民意的反映，社会学解释方法是一种适当关注民意的解释方法，社会正义感往往萌生于民意和民间习俗的历练。法官在审理裁判案件的过程中应当适度考虑社会可能的态度与过往的价值经验与偏好，这将有助于法官正确理解和解释现行法律的道德基础，也有助于法官正确适用法律作出拥有公正内涵的裁判结果。法官在适用法律的时候，应当适当考虑现行法律的解释与适用所体现的法律人文精神和法律所体现的终极关怀，适度考虑法律是否合乎民间正义和平常人的良心，是否符合当下社会公众普遍所持道德观念与价值判断标准，是否符合现实法律文化所蕴含的法律精神和原则。只有在充分考虑上述诸因素的基础之上，法官的法律解释才符合现代社会学解释的要求。
在基层法院的许多法官看来，“办案不是判决，而是一种办法，平衡各方利益的办法”，〔25〕其实就是用社会学解释方法在表述“两个效果的统一”的社会学意义和价值。但我们对于社会效果的价值判断一定要建立在合法的基础上，一定要坚持客观性的判断标准。当前在司法审判实践中常常碰到以“两种效果的统一”为借口来干涉法官正当审判案件的外部阻力，对此，法官对于“两种效果的统一”要有合法、客观的理解和应对，一定要坚持合法、客观的价值判断标准。
所谓合法性标准是要确保法律规范和法律适用的“确定性、统一性、程序性和连贯性，”〔26〕在法律解释与适用过程中，法官裁判案件大都是根据既定的原则通过类推定案，这就是法律解释和适用的逻辑方法。只有通过逻辑的方法，才能保证法律解释和适用的确定性、统一性、程序性和连贯性。法官即便是考虑法律的社会效果也应当是在合法的基础上来考虑，这种考虑必须符合法律的逻辑。所谓客观的标准是指法官对法律的解释和适用不能是法官恣意专断和随心所欲，而必须是遵循法律的逻辑和民意的普遍性价值观的判断标准，绝不允许借社会效果而背离法律的精神和原则，甚至达到媚俗的境地。遵循法律的精神和基本原则是法官解释、适用法律的客观性标准。法官对法律的解释适用不能违反国家利益或社会公共利益，同时，也不能违反法律的逻辑方法，当法律规范有两种以上的合理解释时，法官应当选择适用那种能够使社会效果最大化的解释。 “两种效果的统一”的法律解释方法应当始终在法律的基本精神和原则的范畴内展开，是“两种效果”的统一，而不是法律效果的让步。法官对法律的解释必须以善意的方式进行，而合乎民意的解释才能称之为善意的解释，非善意的解释则是滥用解释权。裁判技能之善就是要求法官在裁判过程中以善意来解释和适用法律，讲求“两个效果的统一”为法官追求裁判技能之善提供了更广阔的空间和领域，使得法官能够在法律之内以人性的善谋求更大的社会福祉。这是法律适用的一种技能境界，是真善美标准的统一，也是幸福价值观的具体表达。回到典型案例类型3的处理，我们认为应当依据情理法交融的方法来解释和适用法律，只有将情理法交融才能正确体现法律的基本精神和原则，据此作出的判决才是公平合理的判决，也只有依据情理法交融原则的思维路径和方法才能相对统一此类典型案例的法律适用。
法律条文与法律规则的关系范文2
一、法律方法与价值判断的辩证关系
法律方法论的最高层面或者说核心层面是法律思维图，可以说法律方法是法律人运用特有的法律思维解决法律问题的一种有效的法律途径。价值判断主要指特定主体通过对特定客体属性的分析，综合考虑做出最符合主体需要的价值选择。法律的功能是调整社会关系、实现社会秩序，在此过程中必然要追求一定的价值。有人认为方法论主要包括三大块，就是司法三段论、法律解释方法和价值判断。这三者之间具有非常密切的内切联系。这意味着法律方法是法律规范、法律原则、法律概念、法律价值和案件情势的结合固。由此可以看出，法律价值属于法律方法研究的基本对象和基础领域，法律方法有必要恰当的运用法律价值的科学性、合理性、有效性判断。因此，研究法律方法是运用价值判断的一个重要平台，而运用价值判断是研究法律方法的关键领域，两者之间互相融合，相互促进。法律方法与价值判断是辩证统一的，深刻理解二者的科学内涵，有助于深入把握法律方法中价值判断的功能和意义，有利于法学研究和法治建设。
二、法律方法中价值判断的意义诌论
法律方法中价值判断的意义是指价值判断在法律方法中起到的作用和发挥的功能。不可否认，法律方法中价值判断对于某些复杂案件的有效处理，实现司法公正和社会公正有效统一具有不可忽视的作用。
(一)法律方法中价值判断的理论意义
法律方法中价值判断的理论意义基于价值判断的过程是法律方法运用的具体过程，价值判断的选择是法律方法证明的逻辑选择。法官在处理缺少明确法律规定或者法律界定模糊以及疑难复杂的案件时，必然以其对法律的深刻理解形成一定价值判断的法律思维。因此，法律方法中价值判断的理论意义就在于指引法律方法的核心内容法律思维的正确建立和逻辑证成。
(二)法律方法中价值判断的现实意义
价值判断在法律方法中不仅具有深刻的理论意义，更在于其具有重大的现实意义，针对错综复杂的法律案件的有效解决做出指导。就实践来看，法律方法中价值判断的现实意义主要体现在三个方面。
1.指导个案审理，满足价值追求
法律方法中价值判断的应用大多数情况是针对个别特殊的案件。这些案件的主要特点:一是法律条文缺少相关事实的规定，二是法律条文包含事实范围模糊不清，三是法律条文就相同事实的规定发生竞合。针对这三种情况法官就需要运用其扎实的理论知识、深厚的法学熏陶对法律规则的深刻理解和法治精神的准确把握，基于法律方法中价值判断的考虑做出有效裁判，从而避免无法可依的尴尬，做到法律与情理巧妙的结合，体现公正价值!
2.实现法律公正、达到社会需要
法律方法中重要的研究内容主要包括法律发现、法律解释、法律论证、法律推理以及利益衡量等，而无论是哪一项研究领域几乎都离不开价值判断，在这一过程都或多或少的需要对各种法律关系、事实、责任进行价值上的分析、推导、论证。做出价值判断的目的在于:第一通过法律方法各个环节的综合运用，选择出符合法律公正的价值取向;第二这种价值判断是法律原则和法律精神在价值观中的体现，也要满足社会实际的公正和道义。
3.宣传法治理念、促进法治建设
法律方法中价值判断的应用对于解决法律事实复杂、法律规定瑕疵的案件起到了摆事实、讲法律、合情理的功效。透过对一些社会关注度高、影响力大的案件本身的合理性裁判思考，较大程度上促使人民群众对于法律的敬畏和信任，积极的宣传了法治理念、加快推进了法治建设。
(三)法律方法中价值判断的关键点
笔者认为在法律方法中价值判断的运用应主要把握四个关键点:第一，法律方法中价值判断必须是在没有法律明文规定或者条文模糊的情况下才能适用;第二，法律方法中价值判断必须是以法官专业化的法律价值观为主兼顾社会伦理价值观为辅的原则;第三，法律方法中价值判断是非法定性的，要求法官的理论学识深厚、职业道德高尚。第四，法律方法中价值的判断是合法合理合情的综合产物。
法律条文与法律规则的关系范文3
对于空白刑法的补充规范变更，以及由此而产生的溯及力问题，外国刑法理论众说纷纭，而我国大陆学界鲜有研究。但随着空白构成的立法方法之广泛使用，行政刑法的增多，上述问题已日益为审判实务所面对。如拾获并冒用他人的银行借记卡提取他人存款的，根据1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》，借记卡属于信用卡，此行为构成信用卡诈骗罪；根据1999年新颁布的《银行卡业务管理办法》，借记卡已从信用卡中分离出去，此行为只构成诈骗罪。该行为在旧的管理办法实行期间实施而现在审理，由于后者的处罚明显轻于前者，这时是否承认上述管理办法的变更是刑法的变更，是应适用新法还是旧法，就成了审判中一个争议很大的问题。（注：陈兴良：刑事法判解（第三卷）[C]．北京：法律出版社，2000.P595-601）本文拟从补充规范的地位，补充规范变更的性质以及溯及力的适用原则三个方面探讨这一问题。
一、补充规范的地位
要探讨空白刑法的补充规范之变更，首先必须明晰补充规范的地位，即补充规范是否刑法的渊源。在外国刑法学界，这个问题向来是备受争议的。争论的焦点在于承认补充规范的渊源性，是否与罪刑法定中的法律专属性原则相冲突。根据法律专属性原则，规定犯罪和刑罚的规范必须是由立法机关创制的成文法，即法律。（注：张明楷：刑法格言的展开[M]．北京：法律出版社，1999.32．）空白刑法的补充规范，既可以是法律，也可以是法律以外的法规。当补充规范为法规时，由于这些法规起着补充空白刑法的构成要件的作用，担负着界定犯罪的功能，这就存在着违背法律专属性原则的危险。笔者认为，对这个问题的解决，关键在于如何理解法律专属性原则。在意大利学界，对法律专属性的理解，存在着绝对主义和相对主义的对立。绝对主义认为，在刑法领域中只能由法律来规定犯罪和刑罚，不允许适用任何第二性渊源，包括补充规范中的法规。相对主义则认为，在急速变化的社会生活中，立法只可能制定行为规则的“主线”，让较低等级的渊源决定具体的内容。通说则采取一种折衷主义的态度：对空白刑法规范的法定刑部分，采取绝对主义，行政机关无权制定或选择刑罚；对空白刑法规范的罪状部分，采取相对主义，只要条文援引足够明确，就应当允许行政法规对空白刑法的补充。（注：林：意大利刑法纲要[M]．北京：法律出版社，1999.P16-19．）
笔者认为，意国的主流观点是值得借鉴的，对法律专属性原则宜作折衷主义的理解。首先，这是立法技术的要求。若服从绝对主义，则意味着刑法必须将补充规范在刑法条文中全部列明，但就目前的立法技术而言，这几乎是不可能的。这势必导致刑法条文过度冗长、庞杂无比。另一方面，由于补充规范的适时变动，这种详尽列明的立法模式要么导致刑法亦随之频繁变动，要么“就会冒立法太迟或有疏漏的风险”。（注：【意】杜里奥·帕多瓦尼：意大利刑法原理[M]．林译，北京：法律出版社，1999.P211．）其二，折衷主义并不违背法律专属性的旨趣。绝对主义与折衷主义的对立，实际上是法律条文专属性和法律规范专属性的对立。服从前者，则要求刑法必须表现为法律条文——排斥法规；服从后者，则只要求刑法表现为法律规范——在一定限度上包容法规。法律条文和法律规范是既相区别又有联系的两个概念，法律规范是通过一定的法律条文表现出来的，有一定逻辑结构的行为规则，由假定、指示、法律后果三个部分组成，而法律条文则是法律规范的表述形式。在多数情况下，某一法律规范由数个法律条文组成，而这数个法律条文既可以规定在一个法律文件中，又可以规定在几个法律文件中。（注：卢云：法学基础理论[M]．北京：中国政法大学出版社，1997.P290-291．）空白刑法就是属于后一种情况：就制裁规范而言，它规定在刑法之中；就其条文表现而言，其假定和法律结果规定在刑法条文中，其指示则由补充规范之条文补充。罪刑法定之所以奉行法律专属性，是因为要限制刑罚的发动——确立立法机关的刑罚专属权，因而只要制裁规范被法律规定就足够了，至于作为罪状的条文在一定程度上由其他法规补充，只要这种补充是明确的，就不违背法律专属性。
因此，就法律规范的专属性而言，既然补充规范起着填补空白刑法构成要件的作用，是刑法的表现形式之一，因而当然是刑法的渊源。只是这种渊源并非刑法的直接渊源，它必须以刑法明文援引为前提，是对空白罪状起着补充作用的间接渊源（第二性渊源）。（注：林：意大利刑法纲要[M]．北京：法律出版社，1999.P16-19．）
二、补充规范的变更
行为构成与惩罚规定相脱离的空白刑法具有双重渊源（直接渊源和间接渊源）的特点，这使得此二者的变更具有非同步性：当作为间接渊源的补充规范发生修改、废止的时候，作为直接渊源的刑法条文本身并未发生任何变动。由此便产生这样一个问题：原来触犯空白刑法的行为，由于补充规范的变更，审判时已不再认为是违法，对该行为是否处罚？例如行为人生产国务院卫生行政部门禁止使用的药品，但在审判时由于行政法规的修改，该药品已被解禁，是否仍对行为人以生产假药罪处罚？要解决这个问题，首先必须回答补充规范的变更是否刑法的变更。若得出肯定回答，则遵循从旧兼从轻原理，适用审判时法，宣告无罪；若得出否定回答，则只能定生产假药罪。
理论上对补充规范的变更是否刑法的变更，存在着不同的见解。第一种观点是肯定说，认为所谓法律有变更，“应包括实质上该刑罚法律中所规定的犯罪构成要件的变更，不应仅限于刑罚法律本身在形式上的变更。”（注：洪福增：刑法判解研究[M]．台北：汉林出版社，1983.P6．）“只要足以影响刑法可罚范围的变更，均属法律变更。因而对补充空白构成要件、充当禁止内容的补充规范的变更，应属法律的变更。”（注：林山田：刑法通论[M]．台北：三民书局，1983.P52-53．）第二种观点是否定说，认为时际刑法中法律的变更，“系专指刑罚法律有变更，其他的法律、法规的变更，系事实之变更而已。”（注：高仰正：刑法总则之理论与实用[M]．台湾：五南图书出版公司，1986.P83．）第三种观点是折衷说，认为所谓事实变更与法律变更的区别，取决于立法者修改补充规范的动机，“如系认为原来之补充规范有不尽适当而变更者，为法律变更；如系因时势发展而变动者，为事实之变更。”（注：杨建华：刑法总则之比较之检讨[M]．台北：三民书局，1988.P34．）
日本的实务界对这个问题先后有不同的见解。在“临时限制移动马匹法律”的违法事件中，大审法院持肯定说，但不久，又在“有关输出入品等临时措施法律”的违法事件中，法院则不承认系刑的变更，而以行为时的法律处罚，此时审判又持否定说。西南诸岛成为日本地域后，对于此前各岛和九洲之间的走私行为，判例又持肯定说，以补充规范的变更而导致刑罚废止为由，宣告免罪。（注：【日】木村龟二：刑法学词典[Z]．顾肖荣等译，上海：上海翻译出版公司，1991.P79-80．）在我国台湾地区，实务上采取否定说。在著名的“违反管制进出口物品公告走私表带案”中，被告自1955年2月起，陆续向基隆的私枭偷运进口表带发条等物，由于走私罪以“行政院”关于管制进出口物品或数额的公告为补充规范，而该公告于1960年1月21日被“行政院”修改，手表表带发条等物不再列为管制进口物品，因而行为在审判时已不构成走私罪。但台湾“最高法院”认为该变更是事实变更，不是法律变更，对被告仍作有罪认定。判决理由是，如行政命令之变更可视为刑罚法律之变更，不但与“刑法”中从新兼从轻的规定之文义不符，“且刑罚操诸行政机关之手，本已构成犯罪者，可以变更命令而免于刑罚，流弊兹多，显与罪刑法定有违。”（注：谢兆吉，刁荣华：刑法学说与案例研究[M]．台北：汉林出版社，1976.P139-151．）
笔者认为，否定说与折衷说的理由是不能成立的。否定说认为补充规范的变更是事实的变更，完全无视“事实”的概念。在刑法理论中，作为与法律相对应的“事实”，是指构成要件的事实，即与构成要件相符合的、具体的、现实的事实。（注：赵秉志：外国刑法原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2000.P93．）补充规范作为构成要件的补充，其变更当然是构成要件的变更，是规范的变更，而不可能是具体事实的变更。折衷说以立法者修改补充规范的动机来区分法律和事实，也是没有道理的。构成要件是犯罪的类型，是抽象的、观念性的存在，构成事实则是具体的、现实的行为事实，二者的区别是抽象与具体、评价依据与评价对象的区别，此皆与国家修改补充规范的动机毫无关系。
我们认为肯定说是可取的，兹述理由如下：首先，就补充规范的性质而言，补充规范作为刑法的渊源之一，它的变更就是刑法渊源的变更，而刑法渊源之变更自应是刑事法律的变更无疑。从另一角度思考，刑法规范是由假定、指示、法律后果组成的。假定，是指犯罪的主体资格、责任能力；指示，描述的是刑法禁止的行为模式；法律后果规定的是违反这一禁止后的刑罚制裁。补充规范担负着描述指示部分的功能，它的变更即指规范指示的变更，这时规范就转化为另一个规范了，此当然是法律的变更。其二，就法律变更的本质而言，判断刑事法律是否变更，不能只局限于刑法条文形式上是否产生改变，而应观察刑法的可罚性范围是否有实质的变化。补充规范的变更，必然导致构成要件的变更，原来可罚之行为现在已不可罚，原来不可罚之行为现在却可罚甚至重罚，刑法的可罚性范围已发生变化，故当认为刑事法律已发生变化。其三，肯定说有利于维护刑法在法律体系中补充性的地位。所谓补充性，是指当社会的其他规制手段不充分时，才能发动刑法。（注：张明楷：刑法格言的展开[M]．北京：法律出版社，1999.P103．）因此，空白刑法作为维护其他法律制度的补充手段，理应与其他法律、法规在价值评判上保持一致。若否认补充规范是法律变更，就意味着当其他法律、法规都不认为某行为违法时，刑法仍认为其是犯罪，即刑法与其他法律、法规在价值判断上相背离，这与刑法的补充性地位是不一致的。
综上可见，在空白刑法中，即使刑法条文没有变更，但由于补充规范的修改、废止，同样会导致刑法的变更。因此，在前述的案例中，中央银行对银行卡管理办法的变更，以及国务院卫生行政部门对药品解禁的行政指令，均应属于空白刑法的变更。
三、空白刑法的溯及力
空白刑法的溯及力，是指出于补充规范的变更，新的空白刑法对其生效以前未经有效判决的行为是否有追溯适用效力的问题。对此，原则上应遵循“从旧兼从轻”原理，即一般情况下适用旧法，但新法处理更轻时适用新法。如在前述的冒用银行借记卡一案中，由于适用新的管理办法要轻于旧的管理办法，因而应适用新法，定诈骗罪。
法律条文与法律规则的关系范文4
法学教育是培养法律人才的重要途径，专业的法学教育能够有效的培养出学生的法律思维，这对于以后从事法律职业是极为重要的，直接决定了法律职业道路的专业程度。2016年国家司法考试改为法律职业资格考试，这意味着将所有法律职业的准入门槛统一了，法律职业资格证的重要性进一步提升了。
一、法学教育和法律职业资格考试的关系现状
当前的法学教育方向大致朝着三种方向发展，第一种是以法律职业资格考试为导向，在课程设置，课程内容，测试方式上都是以法律职业资格考试为导向的。其中比较具有代表性的就是东部的某政法学院，其从大一的课程设置就基本是按照法律职业资格开始设置，课程内容也主要是以法律职业资格考试内容为主，学术观点也多是以张明楷等出题人的观点为主，测试方式上也以模拟法律职业资格考试的方式进行，而这所大学每年的法律职业资格考试基本都在百分之八十以上，比一般的法律职业资格辅导机构的通过率还高。第二种是完全以培养学生丰富的法律素养为主，是一种比较具有代表性的素质教育，这种模式比较具有代表性的就是中国政法大学和中国人民大学。这两所大学在法学教育上并不是十分重视法律职业资格考试，而是以探究法学研究为主，以培养学生丰富的学术素养为主，其课程设置上十分的广泛，比如犯罪心理学，法社会学，法经济学等都被设置为必修课程，在课程内容方面也不拘一格，更多的在于客观的介绍中外关于相关研究的前沿观点，比如缓刑制度我国比较主流的观点在和解方面，且普遍认为缓刑撤销制度过于激进，而在于加拿大的魁北克省的法律实践中缓刑撤销制度也取得了较好的实效，而这些在以法律职业资格为导向的高校在开展法学教育的时候则完全不会涉及。同样，在测试方式上，这两所高校更多的愿意通过主观法理分析题来测试学生的法律知识功底是否扎实，法律思维的深度等。第三种是法学教育是较为尴尬的一种，即其在法律素养的培养上没有中国政法大学和中国人民大学那样专业，在法律职业资格考试的促进上也并没有过多的努力，其在教学上更多是照本宣科，简单的介绍一些主流观点等，其结果是培养的学生是法律素养较低，法律知识面窄，司法考试通过率普遍在百分之三十以下，毕业后继续从事法律职业的人也较少，最可悲的是这种模式下的学生可能在大四也未能培养出法律思维。
二、法学教育和法律职业资格考试衔接的中心
法学教育和法律职业资格考试并不是完全孤立的，其都需要法律思维。这点无论在法学教育上还是法律职业资格考试的应对上都是十分重要的。长期以来法学教育更多的关注法律知识的传授和实体、程序法律方面的训练，而法律职业资格的考试则更侧重法律条文的考查，这两者之间看似是割裂的，但是其在法律知识和法律思维的层面上是可以统一起来的。比如非法吸收公众存款罪可以从法律条文的层面上进行分析，也可以从犯罪构成上，法理方面上进行分析，前者侧重于法律职业资格考试的层面，后者侧重于法学教育方，但是其在客观上都在丰富学生的法律知识，培养学生的法律思维。
法学教育在长期的发展中认识到了其在培训学生法律论证和推理方面的欠缺，而法律职业考试也出现了减少客观法律推理，即通过法律条文分析案件的考查模式。近几年的法学实践和法律职业资格考试的命题趋势都体现出了这些，法学研究生教育多会在研究生二年级或者三年级的时候要求学生去公检法机关实习，或者到律师事务所或者企业法务部门进行实习，这就体现了高校对于培养学生法律论证和推理能力的重视。同样的，法律职业资格考试也在逐渐增加主观题的体量，更多的去关注考生的法律思维。法律思维并不是单纯的积累法律知识或者长期的法律实践就可以简单的培养出来的，其需要长期的理论与实践的结合才能培养出来。法律最主要的特征不是强制性，而是说理性，暴力强制的必要性根植于法律的说理性之中。法与理性在天性上有着内在的联系，这是人们思维方式所决定的，法律总是与各种理性概念联系在一起。法律的理性特征和人们思维的习惯决定了未来法律人才培养和选拔只能以法律思维的培养和测试为主线来开展，否则法学教育培养的人才仍是缺乏法律推理和论证能力的理论人才，法律职业资格考试选的人才往往会只会照搬法条，而不是去更多的分析每个法条背后的内在逻辑性和正当性。
法律思维既是法学教育的中心，也是法律职业能力的核心要素。首先从法学教育的角度来看，法学教育不应当仅限于法律知识的传授，而且在电子图书馆如此发达的今天，法律知识的获取已经变得十分的容易，高校教师在教学中应当更多的关注学生法律思维的培养，让学生理解每个法律背后的价值和精神。对于法律人来讲，思维方式比专业知识更多重要，因为专业知识可以查询，而且会不断更新，其背后的法理和精神则是历久弥新的。而且通过法律思维的培训能够使得法律知识和理论不断的加深巩固。其次，从法律职业资格考试的角度来看，法律职业资格考试是中国选拔法律人才的重要途径。而法律思维是法律人应当具有的品德，这种品德是进行法律论证和法律推理的基础。所以，作为具有行业准入门槛性质的资格考试有必要对此进行突出，以法官为例，法官的裁判行为抽象来说是将抽象的法律原则和法律规则进行具体化，特殊化的过程。无论从案件事实的认定，法律规则的寻找和判决的形成都需要法律解释技术，没有任何一个案件是能够完整的对应法条的每一个文字的，因为法律的具体化需要法律思维进行指引的。法律知识在法官判决的过程中主要是提供者基础的作用，法律思维则是起着导向的作用。如果简单以法律条文的考查作为法律职业资格的主要内容，那么选的人才在法律思维方面则是较为匮乏的，可能无法很好的胜任法律工作，尤其是在面对新案件，新情况之时。所以，法律职业资格考试应当以考查法律思维为中心，否则这种选拔法律人才的方式是缺乏合理性的。综上所述，法律思维在法学教育和法律职业资格考试中都是不可或缺的环节，其可以成为法学教育和法律职业资格考试衔接的有效突破口。
三、以法律思维为中心协调法学教育和法律职业资格考试的模式
为了提高研究的实效性，笔者结合本文第一部分当前高校法学教育开展的现状，对法学教育和法律职业资格考试的实际可行性进行分析。首先是以法律职业资格为导向的法学教育模式，这种法学教育的缺陷是对于法学理论，法条本后的精神研究不足，学生缺乏独立思考，其优点在于学生对于法律条文和学界的主流观点掌握较为牢固。对于此类政法类院校，在协调法学教育和法律职业资格考试的关系上，应当尽可能体现法律思维，具体可以在课程的设置上适当增加法学方法论，法社会学，犯罪心理学等边缘课程，在内容上客观的讲授更多的前沿的观点，而不是拘泥于法律职业资格考试命题人的观点。其实对于政法类院校而言，其在师资力量上是可以实现多元化教学模式的，可以较好的培养出学生法律思维。其次，对于中国政法大学和中国人民大学之类的法学一流院校，虽然其在法学教育中并没有以法律职业资格考试为导向，但是其学生的法律职业资格考试的通过率并不低，一般在百分之六十左右浮动。此类院校尽管通过率较高，但是其学生的法律实践能力参差不齐，在课程设置上可以适当的增加法律实践的环节，并将其增加到必修学分之中。最后，对于法学教育缺乏明显导向，师资力量较为薄弱的院校在协调法学教育和法律职业资格考试上任务较为繁重。因为此类院校的教师自身的层次较低，要么理论功底一般，要么实践经验缺乏，这种情况下要想向政法类院校或者一流法学高校一样介绍丰富的前沿理论和最新的案件细节可能较为困难，而在法律职业资格考试为导向方面似乎更为容易一些，毕竟法律职业资格的命题人观点较为固定和统一，而且有历年真题可以进行测试和模拟。虽然笔者比较倾向于此类高校培养以法律职业资格考试为导向，但并不意味着要放弃法律思维的培养。此类高校可以在培养的过程中有针对性的就法律职业资格考试的大纲内容涉及的理论及其背后的精神进行深入的研究，就此类内容进行相关案例和实践的介绍来培养学生的实践能力。这样既可以在一定程度上培养学生的法律思维，又可以提高学生通过法律职业资格考试的通过率，对学生以后从事法律职业有着较大帮助，避免此类高校的学生既没有较高学历，又缺乏法律思维，还未通过司法考试，只能无奈跨专业就业。
四、结语
法学教育和法律职业资格考试是当前法律人才培养和选拔的重要方式，其核心都是法律思维。实践中高校在法学教育与法律职业资格考试的冲突完全可以法律思维为中心进行协调和互动。但是由于各个层次高校的师资力量的差异，如果让所有的高校都按照统一的模式进行法律思维的培养终会走入形而上学的泥淖。所以，笔者就当前法学教育中的三类现状进行针对性的培养模式分析，尽可能保障在各自师资力量允许的情况下做到法学教育和法律职业资格考试的良性互动，保障法律思维得到有效的锻炼和培养。
【作者简介】
法律条文与法律规则的关系范文5
刑法立法概念设置的原则
概念设置是一项复杂的、综合的逻辑思维过程,有学者对概念设置下的定义很好地说明了这一点:所谓概念设置是指立法提出一个新概念之前,对其必要性和可行性进行研究,不仅必须对其进行界定,而且还必须对其语义、语用及其与相关概念的逻辑关系等各方面进行系统分析定性后,确定建立这个概念。因此,概念的设置并不是随心所欲的,而是有严格的论证过程,具体表现在以下几个方面。
首先,概念设置是一项独立而严肃的工作,必须具有归纳、演绎的细致论证过程。申言之,当立法者试图将一系列性质相同的危害社会的现象概括为一个概念(罪名)的时候,必须对该用语进行准确归纳,并结合实践对其外延进行详细演绎,同时对该概念设置后的效果作一预期的评估。
其次,概念必须是明确的。法律规则的典型适用形式是涵摄,它将法律判断与事实判断通过逻辑规则直接连接起来,即将特定事实(小前提)涵摄于法律规则(大前提)之下推导出法律后果。而法律之所以能够成功运作于广大的社会生活中,是因为社会成员广泛地有能力将特定行为、事物和情况涵摄到法条文字所做的一般化分类中。因此,条文中的概念必须是明确的,符合社会成员的预期理解,这也是罪刑法定原则的实质要求。
最后,对概念进行解释必须遵循相当性原则。由于刑法中的某些概念具有概括性,在适用中难免会产生“A属不属于B”的疑问,此时就需要对概念B进行必要的解释。而解释作为判断的过程,创造性和约束性在该过程中也是相辅相成的,站在保护公民权利的立场上,解释的约束性尤为重要,即适用者对法律概念的解释要受到解释对象的性质、解释所必须回答的问题、立法者的目的、解释接受者的预期等因素的约束,因此,解释的约束性是合理解释的题中应有之意,这种约束性具体表现为在解释概念时秉承性质(程度)相当标准。
析刑法中的兜底性规定
所谓兜底性规定是指当刑法条文无法穷尽某一构成要件要素的所有情形时,采用囊括式的表述试图将所有符合立法意图的情形包含其中的立法方式,多采用“提示性列举+兜底规定”的形式加以规定,在用语上多使用“等”、“其他”这样的字眼。我国刑法典的兜底性规定大致有六种情形,具体包括:一、对实行行为本身的兜底;二、对行为方法的兜底;三、对行为对象的兜底;四、对严重情节的兜底;五、对严重后果的兜底;六、对行为主体的兜底(主要指共犯情形)。这些兜底性规定一直是学者所诟病的我国刑法典的立法缺陷之一。对此,笔者不以为然,并认为,除了对实行行为本身的兜底外,其他的兜底性规定并不破坏行为类型的稳定性,此种立法方式与罪刑法定原则并不相悖。
首先,兜底性条款在所难免。就犯罪构成要件要素的安排而言,由于行为的种类、方法、结果有千百种不同,难以用语言穷尽,立法者既要使法律条文简明意赅,又要使条文尽可能地包容所有情况,如何兼顾两者便成了立法技术需要克服的最大困难。若一味追求条文的形式简洁,将描述对象的特征过多地舍弃,就会使构成要件的描述过于抽象化,引起法律适用的诸多争议;若一味追求条文内容详致,则会导致法律条文冗长繁复,且难免挂一漏万,因此,“提示性列举+兜底规定”的立法表述方式是克服上述困难的最佳选择,并被世界各国刑法典所广泛采用。
法律条文与法律规则的关系范文6
关键词：信赖原则；民法体系；作用
（一）信赖保护原则的立法论价值
正如诚实信用原则一样，信赖保护原则具有立法准则的功能。所谓立法准则是指立法的指导思想、指导原则。一项法律原则被证实以后，就要在立法中具体体现。离开了法律规则，抽象的法律原则势必成为空中楼阁；反之，法律规则也需要通过法律原则来统领，没有法律原则的贯穿，法律规则也会苍白无力，失去了灵魂。法律规范借助于法律思想、法律原则得以正当化、一体化，即以法律思想、法律原则为立法准则。
信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护，它体现在民法典的各个部分。首先，信赖保护是民法总论中的一项基本原则，它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在，是诚实信用原则的要求。当诚实信用原则发挥作用的时候，它也常常得到了运用。其次，它普遍存在于民事法律行为、、时效、物权、债及契约法中，在上述制度中都有体现，如法律行为的效力和解释、中的表见制度、取得时效及消灭时效制度、物权的公示和公信原则以及从缔约到契约解除的每一个环节；在侵权行为法中，也可以找到信赖保护的规定，如对欺诈行为所致损害的救济。第三，这一原则是私法的基本原则，不仅存在于民法中，而且更为普遍地渗透到商法原则到具体单行法的各领域，商法中的交易安全保护原则、外观主义原则与信赖保护原则在精神实质上是相同的；商法中关于公司章程、对经理权力的限制、对董事权力的限制、对非营业主张的限制等均贯彻了“表见即事实”或者说“表见视同事实”等信赖保护原则。票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础，采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任，使信赖保护原则有了制度保障。
（二）信赖保护原则的司法论价值
信赖保护原则作为诚实信用原则的下位原则，通过诚实信用原则的司法运作，可以授权法官进行利益衡量，突破、软化法律的某些刚性规定，甚至进行“超越法律的法的续造”，以司法手段推进立法的完善。
信赖保护原则可以授予法官衡平权利。衡平的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况，避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公平地分配财产，或合理地确定当事人各自的责任。简言之，“衡平”就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平原则表明，当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时，当某些具体问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义的原则加以处理是必要的。
按照埃塞尔的观点，“一般法律思想”作为“原则”，其事实上本得独立于法律之外而有其效力。为了寻求正当的个案裁判，法官可以运用法律原则来解释规范、恰当适用规范甚至发现规范的不合体系性、不合目的性而适当突破之。作为信赖保护原则的重要体现是表见理论和信赖表征制造者的信赖责任。学者认为，表见事实在某些情况下优于法律事实，对表见效力的确认实际上阻止了法律的逻辑适用。
从大陆法系的司法实践来看，信赖保护原则成为软化、突破法律的某些刚性规定从而实现个案的公平正义的手段，甚至在个别情况下可以授权法官进行一些严格限制下的“超越法律的法的续造”。大陆法系的法律传统是成文法主义的，立法者充当了规则的制定者，法官则为司法者。严格规则主义的司法传统禁止法官进行超越法律的价值判断，立法留给司法自由裁量的空间较小。但近代这种传统遭到人们的普遍质疑，这首先来自于对立法者能够预设一切的能力的质疑。成文法的传统在约束司法者的同时也带来了一些弊病，比如规则的一般公平与个案的具体正义之间的矛盾，法律非预见性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量权是发展的必然，其途径是通过基本原则的作用，进行利益衡量和漏洞填补，发现个别规则的不合体系性并予以解释突破或回避，甚至在法无明文规定时适用基本原则进行裁判。
大陆法系中“部分履行”原则对法定方式欠缺无效的“治愈及突破等做法体现了信赖保护原则的上述作用。按照许多大陆法系民法的规定，对于一定的法律行为应采取法定要式，如书面方式、公证方式等，欠缺法定要式的，行为无效。其目的是为了提高行为的公示性、警示当事人以及保存证据等。但在行为不具有法定要式但当事人已经履行的情况下，各国在司法实践中多通过多种方式，如利用“禁止权利滥用”、“禁止矛盾行为”等原则，突破法定要式欠缺的瑕疵，保护信赖契约有效的当事人。就信赖之一方当事人而言，其值得保护的理由不仅在于主观的善意，更在于其基于信赖而对自己近况所为之改变，即处置行为，此种改变所达的程度，如德国实务上认为“危及生存”，理论上认为是“不可回复性”；就相对人而言，其对于信赖的产生必须是可归责的。当对履行有效的信赖保护超过了对法定形式欠缺无效的立法意图，以此，后者得以被突破。
类似的做法也存在于英美法系。在普通法的传统下，法官拥有较大的自由裁量权，关注个案的公平正义有时甚至超过抽象的公平。因此，普通法较大陆法更为灵活和弹性，法官在推演法律中的作用更大。从这个意义上说，普通法是法官之法。从历史上看，普通法的法官在适用法律的时候，如法律规则的适用可能带来非正义的结果时，常常运用某些抽象的价值原则予以规避，或者软化、突破具体规则，并在反复的司法过程中发现规则的不合理性，推演出更为公平和符合法律精神的规则。
（三）信赖保护原则的解释论价值
