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经济纠纷案件诉讼时效范文1
赵先生说:
1999年,他的朋友田某向他借款5万元,约定1个月后偿还,并立有借据。1个月后,田某并未如期偿还,但田某主动提出赔付他的经济损失4000元,并立下了一张新的字据,明确了在2000年3月27日以前若不能如数偿还欠他的54000元存款,愿意以自家所住房产抵押。此后,田某便消失至今。需要说明的是,田某是生意人,经商多年,颇有积蓄。当时向赵先生借钱时,说是因为三角债的缘故,使其一时资金周转不灵,而在一个月内,田某的一笔大买卖做成,一定能全额加息还清,决不让赵先生吃亏。因为田某过去一直信誉不错,再加上已经认识多年,且借款的利息也很诱人,赵先生便答应借出了。而在田某允诺以房产抵押时,他更放心了。田某的积蓄有多少,赵先生自然不知道,可是,田某的住宅大院赵先生是清楚的。这处房产至少值数十万元。事已至此,赵先生问,作为债权人,他该怎么办?
律师解答:
根据北京市高级人民法院关于执行《审理经济纠纷案件若干问题的解决意见》的说明第五条之规定,案件当事人下落不明的,如被告是公民的,可以公告送达,按缺席判决处理。原告可在判决生效后,依法申请强制执行。因此,自然人作为被告下落不明,并不能成为赵先生主张权利的法律障碍。但赵先生目前遇到的问题是诉讼时效问题。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院以保护的权利。同时《民法通则》第一百三十五条之规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。”诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算,其中未定有履行期限的债权,从权利成立之时开始计算;定有履行期限的债权,从履行期限届满之时开始计算。同时,《民法通则》第一百三十九条、第一百四十条还规定“在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。”“诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”从赵先生反映的情况来看,其主张权利的诉讼时效应从2000年3月27日起算,至2002年3月27日为止,目前其对债务人权利的主张已超过法定诉讼时效,且无诉讼时效中断或中止的情形发生,则该权利已不受法律保护。
律师 李勤古
经济纠纷案件诉讼时效范文2
随着商业银行市场化程度的逐年加强,我国法制建设的步伐也随之加快,金融立法呈现出一种超常规的态势,已经出台的、法规基本上覆盖了商业银行业务的经营范围。同时,为适应新形势所规划的法律、法规的修改、完善以及新的金融法律法规的规划、制订等方面工作也都在有条不紊地进行。效益性、安全性、流动性是商业银行的经营原则,防范债权风险、保证债权安全一直是商业银行的工作重点。本文从两个方面:“借款合同存在的风险和诉讼时效”论述了银行如何防范债权风险风险,保证债权安全。
近年来,随着法律意识的增强,商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。本文通过对“按法律确认借款人的主体资格、由借款人填写借款格式合同、在“借新还旧合同”中一定要明确借款用途、明确约定提前还款及违约条款和在合同其它约定事项中增加“如发现借款人有违约行为要终止履行时,贷款方应在多少天内通知当事人。”的条款“等方面论述了借款合同存在的风险和法律对策。通过对“起诉、给借款人发催收逾期贷款通知书和“结算对账单”、 申请支付令、扣收债务人帐户利息或本金、公证催收、向人民调解委员会或有关单位主张权利、贷款重组、就原债务达成还款协议,形成新的债权、债务关系“等方面分析论述了银行债权诉讼时效风险及防范的,以及对超时效债权补救方式等措施。
关键词:银行贷款
风险防范
补救措施
随着商业银行市场化程度的逐年加强,我国金融法制建设的步伐也随之加快,金融立法呈现出一种超常规的发展态势,已经出台的法律、法规基本上覆盖了商业银行业务的经营范围。同时,为适应新形势所规划的法律、法规的修改、完善以及新的金融法律法规的规划、制订等方面工作也都在有条不紊地进行。效益性、安全性、流动性是商业银行的经营原则,防范债权风险、保证债权安全一直是商业银行的工作重点。为了更好地保全银行债权、防范借款合同债权诉讼时效风险,本文就如何从法律上对银行贷款风险防范及补救措施作一探讨。
一、借款合同存在的风险和法律对策
近年来,随着社会法律意识的增强,商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。在客户提出必须使用非标准格式或对银行标准格式合同做出修改的情况下,如何防范合同风险,成为银行法律工作的一大课题。
(一) 严格按法律来确认借款人的主体资格。我国《合同法》第九条规定:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当事人依法可以委托人订立合同。”《民法通则》第四十二条规定:“法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。我国企业集团公司分公司较多,有一部分是没有法人资格的,有一部分的经营活动是在集团公司授权下进行的,所以,确认合同主体资格非常重要。如果不能明确主体资格,一旦发生纠纷,其债权债务在诉讼过程中应以谁为诉讼当事人,错列或漏列被告,都有可能造成诉讼失败,如诉讼驳回、原判被撤销、发回重审、再审等。
(二) 借款格式合同一定要由借款人填写,防止理解纠纷。根据《合同法》的有关规定,借款合同是双方当事人真正意识的表示,双方当事人就合同的主要内容、条款达成合意的,借款合同即告成立。而银行合同一般都是格式合同,《合同法》第三十九条规定:“采用格式条款订立合同,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确立当事人的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”第四十一条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”所以,由借款人填写借款合同,填写过程也是熟悉理解过程,可以让借款人熟悉、了解、理解合同内容、条款,防止合同填写漏项,防止出现经济纠纷时,因合同理解分歧,对贷款人带来不利的。
(三) “借新还旧”借款合同一定要明确借款用途。目前,银行业普遍存在借新还旧即借“新贷款用于归还借款人的老贷款”的情况。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干的解释》第69条规定:“债务人有多个普通债权的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”由于此规定对“恶意串通”未作进一步解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体标准,客观上给法院处理纠纷留下很大空间,抵押合同是否有效,很大程度上取决于法官的认识。而目前借新还旧中办理的补办抵押多属于事后抵押性质,抵押的效力容易出现上述争议,存在着法律风险。所以,应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样,使第三人(担保人)知道借款的真实用途,防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。
(四) 借款合同履行问题及违约规定。
1、如果借款人提前还本,属于提前履行合同,按照《合同法》的规定,实质上是不按照合同履行的行为,将影响到银行资金的利息收入计划。借款人应经贷款方同意并附一定的补偿金才能提前还款。在实践中,是否同意借款人提前还本及支付补偿金,贷款方可以根据贷款的具体情况来决定,至于支付补偿金的问题,根据银行业关于加强借款人提前归还贷款管理的有关规定精神,借款人提前还本时,贷款行向借款人收取补偿金应是一个总体原则,但可根据具体项目及借款人的实际情况予以适当减免。银行借款合同虽然是格式合同,但借款人提前还款并需支付补偿金的条款,在法律上将约束借款人、贷款人严格履行借款合同。
2、银行借款合同中明确借款人违约的责任。贷款行在与借款人签定借款合同时应尽量争取按银行借款合同格式文本规定,不宜片面满足借款人的要求而随意更改。如借款人要求将借款合同中(以中国建设银行人民币借款合同为例)借款人违约情形中的第八点“未履行对建设银行的其他到期债权”删除,我认为这一点不宜删除,理由是:借款人在借款合同履行期间,如果未履行对银行的其他到期债务,已属于《合同法》第一百零八条规定的预期违约。在实践中,如果借款人未履行对银行的其他债务,已经严重影响银行对其信誉的评价,其将不履行本合同的贷款行的债务的可能性也大大增加,同时目前中国银行业已在实行一个统一法人制,如果将这一点删除,银行对其产生的不良后果将无法进行违约救济措施,则银行的经营风险将增大,所以这一点不能删除。另外,这一项中的第十条约定“乙方认为足以影响债权实现的其他情形”,这一点是对借款人违约情形作的一个补充性约定,因为在合同履行期间,可能有其他借款人违约情形的出现,所以约定这一条款在法律上达到一个严谨、完善的效果,同时也表现出银行对储户资金安全的负责态度。
(五) 其它约定事项。《合同法》第六十九条规定:“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。”在银行借款合同中,贷款方未有通知条款,应在其它约定事项中增加,“如发现借款人有违约行为要终止履行时,贷款方应在多少天内通知当事人。”的条款,以免借款方以贷款人未尽通知义务而提起抗诉、抗辩。
二、诉讼时效
诉讼时效期间是指法律规定的,在权利受到侵害后,权利人有权请求国家执法机关给予司法救助的期限。超过法律规定的这一期限,权利人仍未行使权利的,执法机关对其权益不再给予保护(法律规定的具有中止、中断和延长事由的除外)。根据民法通则第一百三十七条之规定,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起。银行贷款合同纠纷适用的是最普通的两年期诉讼时效。相比较而言,发达国家在诉讼时效的规定上就要灵活、得多。一般来说,发达国家的诉讼时效期限相当长,而且,对于银行债权,在诉讼时效上的出台了一些特别规定。发达国家这种充分考虑债权人利益的思路和做法是值得我国借鉴的。据了解,福州市建设银行城东支行现已超过诉讼时效的债权(不包括曾超过诉讼时效但后采取措施得以补救的债权)共计8笔,涉及金额266.5万元。截止2001年7月31日,建设银行全行系统超过诉讼时效的债权共计62,187笔,累计金额236.9亿元。其他商业银行在这方面的准确数字虽然没有做详细调查,但确信也已经到了相当惊人的程度。
诉讼时效期间起算的前提条件,是权利人知道或者应当知道权利被侵害的法律事实发生,而知道或者应当知道权利被侵害的前提是必须有权利人的权利受到侵害的事实发生。因此,如果没有权利被侵害的事实发生,更进一步说,如果不具备知道或者应当知道权利被侵害的这一前提,诉讼时效期间不开始计算。建立诉讼时效制度的初衷在于督促怠于行使权利者及时行使相应法律权利,其宗旨无可厚非,问题在于目前我国在时效时间以及中断时效的事由上的规定明显过于死板,欠缺灵活性,从而使诉讼时效间接成为债务人逃废银行债务的一种工具,实际上鼓励了债务人的避债行为。造成这种局面的原因,除银行自身法律人员配备不足或工作失职以外,诉讼时效规定的欠缺灵活性及明确性是关键的一方面因素。
(一) 诉讼时效风险的法律依据。
《民法通则》第140条规定:“ 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算”。《关于适用民法通则的意见》第173条规定:“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后,权利人在新的诉讼时效期间内,再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的,可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的人或者财产代管人主张权利的,可以认定诉讼时效中断”。《关于适用民法通则的意见》第174条规定:“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求,从提出请求时起,诉讼时效中断。经调解达不成协议的,诉讼时效期间即重新起算;如调解达成协议,义务人未按协议所定期限履行义务的,诉讼时效期间应从期限届满时重新起算”。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第九条“被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断,如果公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或者检察机关决定不起诉的,诉讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算。
(二) 诉讼时效风险及防范的方法。
1. 起诉。起诉是最基本的中断诉讼时效的方式,既要选对起诉时机,又要注重诉讼效益。在实践中,为节约费用,有的银行曾探索过起诉后不交费让法院裁定撤诉的方式中断时效,现最高院已用答复的形式明确这种方法不能中断时效,只有诉状送达对方当事人才能中断诉讼时效。
2. 给借款人发催收逾期贷款通知书和“会计结算对账单”。这种方式是效力较强的中断时效方式。《民法通则》关于诉讼时效中断事由的规定大致为两个方面,一是债权人主观上有催贷行为;二是债务人还款或认可(基本上为书面,口头的不易认定)所负债务。这种看似具体、明确的规定在执行中显得相当不够细致。在实践工作中①银行的催收通知书五花八门,有门房签收的,有收发室签收的,有财务室签收的、有不知是债务单位上的什么人签收的,有法定代表人签收的。上述催收,不能说无效,但有的方式确实存在争议,按照诉讼时效中断的定义,“必须债务人知悉或者应当知悉才中断”去理解,比较稳妥的方法最好是法定代表人签字加盖单位公章。②法院以不具备上述两点为由,不承认银行与借款企业之间的《对帐单》具有中断诉讼时效效力的问题(最终高院认可)。
3. 申请支付令。“支付令”是债权人按《民事诉讼法》的规定,申请人民法院督促债权人限期还款的维权措施。只要债务人收到“支付令”后15日内未提出书面异议,即可申请强制执行。实践中,银行申请“支付令”很少,其主要原因是银行担心债务人提出异议,导致“支付令”失效,难以达到维权效果。但事实上,如能适时巧用“支付令”,可以收到事半功倍效果。①、对一些零星、分散的银行债权追收,且合同关系明确,债务人纯属赖帐的情况,可向法院申请“支付令”。这类债权金额一般不大,采用“支付令”,则最多35天就可以进入执行程序,而申请费用只需100元。②、发挥“支付令”中断诉讼实效的功能。在实践中,银行大多忽视利用“支付令”中断诉讼实效。对于逾期贷款,银行一般采取发催收通知书的形式,而一些债务人拒绝签字,在法庭上,银行难于举证,导致败诉。如果申请支付令,可以收到双重效果,如债务人不提出异议,银行可以在半年内申请强制执行。如果提出异议,该笔债务诉讼时效重新计算,为银行提起诉讼争取更充裕的时间。申请支付令既可以达到中断时效的目的,又可以节省诉讼费用。(但是,法院级别管辖的限制以及申请支付令由基层法院管辖的规定,制约了债权人对较大标的的债权,通过该方法中断诉讼时效。)
4. 扣收债务人帐户利息或本金。这种是《合同法》规定的抵销权制度,抵销又分为协议抵销和法定抵销。银行通常采用协议抵消,在合同中约定抵销条款,到期对债务人帐户资金扣收;在合同中没有约定的情况下,运用法定抵销,要注意符合法定抵销的条件并且要通知债务人,否则构成侵权。
5.公证催收。公证催收是银行要求采取的方式:一种是现场公证催收,就是债务人拒签的情况下,由公证员现场送达催收通知,使用这种催收方式应注意催收时应有债务人的人员在场,公证文书应采用《公证暂行条列》规定的文本;另一种是公证邮寄催收,主要适用于异地的债务人,同时应注意邮寄时债务人地址应写明是债务人工商登记的住所地,公证文书也要合格。关于公证送达的效力,已成为一个热点问题,原因在于按照公证送达的规定,被送达单位必须有相关人员在场,因此,的问题在于两个方面:一是被送达单位的“相关人员”所指范围的认定模糊,哪些人员在场才能够保证公证送达的效力,并且如何认定相关人员的身份也是一个有一定难度的问题;二是银行在催收贷款过程中遇到的一个最大问题在于催收时找不到被送达人的任何人员,而且就被送达单位情况而言,采取诉讼方式又暂无任何意义(没有还款能力),此种情况,实际上是最需要采用公证送达方式的,但从目前的规定看,此情况下,视公证送达无效。2003年10月10日,建设银行广东省分行事务部发表的《银行债权的保护》(一)中,介绍了广东省法院在审判实践中对于“认定诉讼时效中断”的意见,该法院主张催收的效力应为“主张主义”,而非到达主义。根据这种观点,广东省高院认定,债务人如下落不明,债权人公开登报催收的,视为有效(即中断诉讼时效)。尽管这种观点仅适用于广东省,但无疑是符合“诉讼时效应为保护债权人利益服务”这一趋势的。我认为,广东省的这一做法是超前、合理的。
6.向人民调解委员会或有关单位主张权利。这种方法是《关于适用民法通则的意见》174规定的,使用这种方法中断时效应注意:一是向人民调解委员会主张权利的效力,因各地法院认定不同,有的认为有效,有的认为无效,实践中使用这种方法应关注当地法院怎样认定;二是司法解释没有界定“有关单位”的范围,使债权人主张权利无所适从。
(三) 关于超诉讼时效的补救措施。
根据法律规定,对于超诉讼时效的债权丧失了胜诉的权利,程序上已不受法律的保护,但实体上变成了债权,可以采取补救措施,重新确认时效。所以,对于已超过诉讼时效的债权,应当采用获得催收回执、签订债务安排协议、贷款重组等方法,恢复时效,或更新债权关系,降低资产的时效风险。
1、法律、法规、司法解释规定对超时效补救的规定。
《民法通则》第138条:超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。《关于适用民法通则的意见》第171条:过了诉讼时效期间,义务人履行义务后,又以超过诉讼时效为由翻悔的,不予支持。法复[1997]4号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》:当事人双方就原债务达成的还款协议,属于新的债权、债务关系。法释[1999]7号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》:对于超过诉讼时效期间,债权人向债务人发出催收到期贷款通知单,债务人在该通知单上签字或者盖章的,应当视为对原债务的重新确认,该债权债务关系应受法律保护。
2、法定的对超时效债权补救方式。
①.贷款重组,就原债务达成还款协议,形成新的债权、债务关系;
《关于审理与改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第11条规定,企业在进行股份合作制改造时,参照公司法的有关规定,公告通知了债权人。企业股份合作制改造完毕后,债权人就原企业资产管理人(出资人)隐瞒或者漏报的债务起诉股份合作制企业的,如债人在公告期内申报过该债权,股份合作制企业在承担民事责任后,可再向原企业资产管理人(出资人)追偿。如债权人未在公告期内申报债权,则股份合作制企业不承担民事责任,人民法院可告知债人另行起诉原企业资产管理人(出资人)。
对于出卖人或企业资产管理人未参照《公司法》第184条规定公告通知债权人,或者虽然公告但不发生法律效力的,则由出卖人或者资产管理人承担责任。这一规定依据来自2001年8月10日最高院的《关于人民法院审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的通知》第10条规定:卖方隐瞒或遗漏原企业债务的,由卖方对此承担责任。
实践中运用该方法对原保证债务的补救,应注意在协议中有保证人明确的对原债权、债务关系重新担保的意思表示,因为法复[1997]4号文只是对主债务达成协议的解释。在债务人兼并、分立、重组时,利用债权人的优势地位,对超时效债权督促当地政府召集改制各方与债权人签订债务安排协议。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神,该还款协议应受法律保护。
②. 让债务人在催收到期贷款通知单上签字或者盖章,对原债务的重新确认。实践中应注意签字人应是其法定代表人或授权办理这项业务的人,其他人签字都可能导致不受法律保护。1999年1月29日最高人民法院通过的法释[1999]7号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》。该批复规定,对于超过诉讼时效期间,信用社向借款人发出催收到期贷款通知单,债务人在该通知单上签字或者盖章的,应当视为对原债务的重新确认,该债权债务关系应受法律保护。对于原保证人在催收通知上签字或盖章,保证人并不能因此承担保证责任,只有保证人对重新确认的债务重新承担保证责任有明确的书面意思表示,才能受法律保护。
资料:
1、林培阳 ,建设银行报,2003.10.10。
2、施海波 , 建设银行法律网站 ,2003.10.16 。
3、元述伟 ,人民法院报,2003.10.5。
经济纠纷案件诉讼时效范文3
问题1:导游更换景点怎么办
案件:2010年夏天,李先生父子参加某旅行社组织的“云台山—洛阳—郑州—开封千年古都5日游”,每人支付了4470元。想不到在旅游期间,导游擅自减少了香山寺和白居易墓园两处景点,增加了一处购物点。返沪后,李先生父子向旅游质量监督部门投诉,因多次协商未果诉至法庭,由于实在气不过,故要求旅行社补上两处景点,并承担相关交通、餐饮、住宿等费用。
法院审理后认为,旅行社不履行旅游合同的约定并非出于不可抗力,这一做法已构成违约。考虑到旅游合同具有特殊性,不宜强制履行,以赔偿经济损失为妥,法院判决旅行社赔偿李先生父子经济损失2400元。
提醒:旅游中临时更换景点的现象很普遍。游客一旦发现在旅途中,导游任意更改景点,应及时沟通、现场协商解决;如果协商不成,应根据实际情况提出合理赔偿方式,并以实际发生的损失为限提出赔偿。从法律上来说,旅游合同属于精神消费合同范畴,目的在于身心愉悦放松。李先生父子这种强制旅行社继续履行合同的做法,既无法实现合同原有目的,对旅行社来说也过于苛刻,法院出于公平性原则的考虑,一般会采取经济赔偿的做法。
问题2:买到假货能否获赔
案例:在跟团游中,一般旅行社都会在旅途中安排若干购物时间,让旅客选购一些当地的特色商品。比如2009年朱先生在吉隆坡旅游时,在导游带领下来到一家“钻石坊”购物,商店营业员向他推荐一块“南非产稀有绿宝石”,商店总经理还亲自签署保证书证明商品品质,并出具正规购物发票。时隔五年后,朱先生把宝石拿去检测,却被告知宝石根本不是天然形成,遂将旅行社告上法庭。
旅行社辩称,游客对旅途中购买商品及旅游质量的投诉,应在3个月内进行,朱先生的诉讼早已超过诉讼时效,旅行社已无法查清这家“钻石坊”的具体情况。此后,原被告双方达成庭外和解。
提醒:旅游过程中遭遇购物欺诈,游客除向法院起诉,还有两种解决方式:一是与旅行社协商,按规定,在指定购物点买到假货,90天内游客如果无法从购物点获得赔偿,可凭借有效凭证要求旅行社先行赔付;二是向消费者协会、旅游行业协会投诉,通过第三方介入,快速达成赔偿或补偿协议。
总之,游客在旅途中购买纪念品尤其是高价商品的时候应三思,不要轻信店员的如簧巧舌,许多店家就是利用游客退货不便、不了解当地物价行情的特点推销假冒伪劣商品。
问题3:发生意外能否获赔
案例:2010年春节期间,张老伯参加某旅行社组织的新马泰旅游,在泰国金沙岛下水游泳时不幸溺水身亡。张老伯家属将旅行社告上法庭,认为他们组织活动时没有尽到提醒义务,对海水深度、是否适合游泳等问题未作警示,事故发生后也没有及时组织抢救治疗。
法院审理后认为,张老伯溺水身亡是自己的疏忽大意所致,旅行社因未履行告知和警示义务负次要责任,应赔偿张老伯家属丧葬费、救治费等25.7万元。
提醒:近年来,由海岛游,高山游等危险程度较高的旅游引发的游客意外身亡事件时常出现在媒体上,旅游安全这个老生常谈的问题还是要引起游客的重视。首先,对于旅游中可能会参加的具有一定人身危险性的项目(如爬山、潜水等)。旅行社作为“安全保障义务人”,有责任向游客进行风险预告。而游客自己也应当重视自身安全,在签订履行合同前要求对方提供具体行程安排,以便采取措施防范风险;此外,即使游客在自由活动过程中参加危险项目,也可要求旅行社提供保护措施,防患于未然。
但出门旅游,总怕有个万一,因此游客还应树立风险转移意识,除了旅行社一般都会代为购买的旅游团体险之外,对于有一定危险性的旅行,还可以再自行购买个人旅游意外险。
问题4:遭遇敲诈如何处理
案例:2008年,王先生跟团前往海南旅游,在海口逛街的途中,一名当地年轻女子引诱其到一家康体中心的包厢按摩。随后几名男子冲进来把王先生抓住,以要曝光告诉其单位及家人为由,对这名游客进行敲诈。万般无奈之下,王先生只能在被敲诈了1万元后才得以脱身。
然而在逃离现场后,王先生记下现场位置,并立即和随团导游取得联系,导游知道后,随即拨打了海口市110报警,由于报警及时,王先生很快通过警方成功取回被敲诈的钱财,并惩罚了敲诈者。
提醒:出门在外,人生地不熟,不少游客在遇到当地人敲诈时,往往会出于保护面子或者保护人身安全的考虑,只能认栽。但正确的做法是,既不能与敲诈者发生肢体冲突(由于自己势单力薄,直接冲突往往会对人身安全不利),也不应该忍气吞声,而是应该积极寻求旅行社和当地政府及相关主管部门的帮助。如果是跟团出游,则应该第一时间和导游取得联系;如果是自助游,则最好在出发前了解清楚当地处理旅游纠纷的相关部门联系电话,以备急用。
问题5:维权索赔多少合适
案例:2007年8月,9名来自宁波的游客在厦门旅游时,因旅行社的不合理安排而在一景区耽误了4个小时,个别游客出现中暑病情,事后游客向旅行社索赔200元和一箱水果。旅行社也认可索赔要求,但称现金不足希望第二天返回厦门机场时赔付。9名游客怀疑旅行社诚意,因此拒绝前往机场,开始罢餐抗议,并提出更为苛刻的赔偿要求:退还全部团款,并负责他们的吃住行以及返程机票,还要每人赔偿精神损失费和误工费3000元以及书面道歉,保留回去后进一步投诉的权利。这样的过份要求当然遭到了旅行社的拒绝。事后在旅游部门的协调下,旅行社同意赔偿每名游客500元。
提醒:由于媒体上刊登的各类旅游纠纷层出不穷,因此眼下不少游客在遭遇旅游纠纷时,容易出现过度维权的现象,“狮子大开口”,开出了远超合同约定的赔偿要求,这不利于纠纷的快速、有效解决。尤其当纠纷是一些并不违反合同但使游客不满的事情,比如车、船、飞机晚点,餐饮不合胃口等,有些是旅行社与交通部门、酒店、饭店协调上出了问题,属于旅行社工作失误,但出现问题并非其本意。按照合同,旅行社要给游客差价赔偿,但不会影响继续旅游,而有些游客却提出不住店、不吃饭、不登机、要求返程并加倍赔偿等,就属于过度维权。结果很有可能既无法获得所要求的过高赔偿,又中断了旅行,使自己的损失进一步扩大。
理财金手指:有意识保留证据最关键
旅游者遇到旅游纠纷时,要注意以下几个方面:
一、在旅途中若遇旅游纠纷,可先与组团社的全陪、领队或地接社导游多沟通,不能解决时,再与组团社联系,要求妥善处理。要及时向他们反映自己的意见和建议,听取旅行社的答复后再做决定。若旅行社拒不接受意见,应注意收集证据,待行程结束后再向旅行社交涉或向有关部门投诉或通过法律途径解决。如果客观条件允许,也可以当场向旅行社交涉要求采取补救措施,接受旅行社的合理补救措施,并继续完成旅程。
二、回程后,如游客认为旅行社的服务存在质量问题,可以根据权益受侵害的程度、实际拥有的事实证据、对时效以及赔偿金额的期望值高低和旅行社对事件的处理结果,从上述五种方式中作出具体选择。
经济纠纷案件诉讼时效范文4
①一般主债务的消灭;
②主债务已被第三人承担;
③依法律规定与约定免除被保证人部或全部债务;
④保证人被宣告破产后;
⑤主债务人因不可抗力造成履行不能而被免除民事责任;
⑥保证人之保证责任可因主债务人责任免除。
在司法实践中,保证责任之消灭还有以下几种情形:
一、经济合同中,债务人有无使用盗盖、假刻的公章来担保的行为 以借款合同而论,《贷款通则》未实施之前,债务人为骗得贷款人的信用,使用盗盖、假刻担保人公章骗取款项的现象屡见不鲜。若发现这种诈骗行为,作为“担保人”的法人或自然人应立即告知法院,并提供相应的有关材料,请求移送公安机关,根据《刑法》来追究其刑事责任,“担保人”则不承担任何民事和刑事责任。
二、借款合同是否属于“以货还贷” 在这类借款合同中,借贷双方明知借款用途是“以贷还贷”,却虚构另一借款用途,双方的意思表示明显不真实,且其行为违反了《商业银行法》及《贷款通则》有关贷款发放的原则,故应认定主合同无效。 对于保证人的保证责任问题,应分为两种情况:
(l)前一份借款合同与后一份借款合同的保证人系同一人的情况下,应认定该保证人对“以贷还贷”的行为明知或应当知道,主合同无效;主合同无效,保证合同也无效,保证人有过错,承担相应的民事责任。
(2)前一合同与后一合同保证人不是同一人时,应考虑保证人对“以贷还贷”的行为确实不知,可免除保证人的担保责任。
三、是否以合伙企业名义为他人提供担保,而合伙人并未同意 在实践中,有些合伙企业的法定代表人或其他工作人员,未经合伙人同意即擅自以法人的名义提供担保,这种保证条款或保证合同应属无效合同或条款,因为这种行为根本不代表法人的真实意思,不能体现保证人、被保证人和保证权人三方的合意,不符合保证的法律要求,不具有法律效力。《合伙企业法》规定未经全体合伙人同意,以合伙企业名义为他人提供担保的,合伙企业不承担保证责任,但应承担根据其合伙企业的法定代表人或其他工作人员为他人提供担保的过错大小来确定的赔偿责任。合伙企业承担赔偿责任后应由实际侵权人承担。 此外,作为担保人的合伙企业在注销后,或合伙企业在资不抵债的情况下,其退入伙的人员虽未经工商登记,但该企业为他人提供担保,则其担保责任应由实际作担保行为时企业的合伙人来承担。
四、主合同的债务转移是否经保证人同意 基于保证合同的独立性和未经保证合同双方当事人同意,他人不得对保证合同内容予以更改的特点,主债务人虽经债权人同意在保证责任内将债务转移给他人,但未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任,但保证人追认的除外。《担保法》第二十三条规定:“保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。”如果是债权人在保证责任期限内,将债权转移给他人,并通知保证人的,保证人应向债权受让人承担原保证担保范围内的保证责任。
五、是否存在债权人放弃为其债权而设定的担保物权的情形 比如,为保证债权之实现在主合同成立时债权人与债务人设立了抵押担保,在抵押合同中,债权人为抵押权人,主债务人为抵押人,与此同时,还成立了债权人与保证人之间的保证合同。无论是抵押合同还是保证合同,均为担保债权实现之手段,如无特殊约定情况,债权人放弃其债权而设定抵押权,势必加大保证人之保证风险。为保护保证人之利益,应当认定保证人就债权人放弃抵押权的部分不再承担保证责任,即该特定部分保证责任即告消灭。
六、主合同履行期限届满,有无书面请求债权人起诉 为更好地保护保证人的权利,遇到被保证人有即将破产或违法转移财产的行为,在没有约定保证期限或约定不明确的保证合同中,保证人有权在诉讼时效期间内书面要求债权人向被保证人起诉,如果债权人在收到保证人书面请求1个月内未提起诉讼,保证人不再承担保证责任。
七、保证期间是否超过 连带责任保证和一般保证的保证人与债权人约定保证期间的,在保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁,保证责任免除。 连带责任保证和一般保证的保证人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行届满之日起6个月,在这6个月内,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证责任免除。
八、债权人与债务人之间是否存在未经保证人同意对主合同口头、书面变更或同意迟延履行的情形
①经济合同当事人在被保证的经济合同履行期间,未经保证人同意,擅自变更经济合同或签订延期履行义务协议,事后,原合同保证人没有追加的,保证人对增加的债务不承担保证责任。
②经济合同当事人在合同履行期届满,被保证人仍未履行合同义务,而双方订立延期履行协议,在主债务履行届满之日起6个月内,保证人对原保证的经济合同应承担保证责任。超过6个月的,保证责任免除。对延期履行协议,不承担保证责任。
③合同当事人未经保证人同意,擅自变更主合同的重要条款,如借款合同的用途等,保证人不再承担责任。
九、存在欺骗、欺诈、胁迫情形,骗取保证人担保的,保证人不承担保证责任 经济合同当事人双方恶意串通,采用欺诈手段,骗取保证人保证,保证人对此事根本无法知晓,不承担保证责任。主合同的债权人采用欺诈、胁迫手段,诱骗、强迫保证人在违背真实意思下提供保证,保证人同样不负保证责任。 另外,关于某些上级机关要求下属企业为其他单位担保的担保人担保责任是否可以免除的问题,笔者认为不能免除,应承担担保责任。因为担保人明知该担保行为的法律后果,完全可以拒绝,只是碍于情面,虽非百分之百的愿意,但也属自愿行为。如果是上级机关同经济合同当事人双方恶意串通,采取欺诈手段,骗取保证人保证的,保证人不承担保证责任。
十、无效经济合同中保证责任虽已消灭,但应承担赔偿责任的几种情况: 作为担保人的人,承办案件中的担保人若不能免除全部贡任,就应考虑合同有无这方面问题,即考虑赔偿责任。如果担保人承担的是赔偿责任,那么担保人既可以减少民事责任的承担,又可以在执行借款人的财产后再承担责任,在时间上可以迟延承担,有利于企业的资金流转。 保证无效引起的经济合同纠纷有两种形式,
一是被保证合同无效引起的纠纷案件;
二是保证自身无效引起的案件。
1.被保证合同无效引起的纠纷在主合同无效的情况下,保证合同自然无效,保证人不应承担保证责任,但其民事责任承担问题,可能出现以下三种情况:
(1)保证人知道或应当知道主合同无效,但仍然对该合同提供担保的,主合同被确认无效后,保证人与被保证人承担连带的赔偿责任。因为,保证人既然知道保证合同无效,其在主观上对该无效合同可能产生的法律后果就已经有所预见,对自己为这样的合同提供保证而产生的后果有所知晓,故其与被保证人承担连带赔偿责任是理所当然的。
(2)保证人并不知道也不应当知道其所担保的主合同无效,在对本属无效的主合同提供担保这一点上,其并无过错。但是,其订立保证合同本身却存在着过错,如不具备订立保证合同主体资格的组织订立了保证合同,而该保证合同又因主合同无效而无效时,保证人应当根据其过错情况承担相应的赔偿责任。
(3)保证人并不知道也不应当知道其所担保的主合同无效,在对本属无效的主合同提供担保这一点上,其无过错。同时,其在订立保证合同本身上也无过错。则该保证人不应承担任何责任。若保证合同中约定,主合同无效,保证人也应承担保证责任,则在主合同被确认无效后,保证人应对无效合同的后果承担保证责任。但这时保证人的保证责任与主合同有效时的保证责任是不同的;实际上这一约定可说是保证人对主合同无效时债务人应负因合同无效所生债务的一种担保。
2.因保证自身无效引起的案件 担保合同的无效,可由下列原因构成:
经济纠纷案件诉讼时效范文5
关键词:物权法 信贷管理 法律风险 影响
中图分类号:F831 文献标识码:B 文章编号:1006-1770(2007)11-051-03
《中华人民共和国物权法》(下称《物权法》)对物权制度的共性问题和现实生活中迫切需要规范的问题作出了规定,明确物的归属,保护权利人的物权;鼓励物的利用,有利于发挥物的效用。《物权法》的出台是深化改革开放、进一步发展社会主义市场经济的必然要,标志着我国经济、政治、文化、社会建设进入了新阶段。就商业银行而言,《物权法》在担保物权等方面有着较大的变化和突破,给银行业务带来重大影响。
一、《物权法》的出台终结了当前我国担保物权法律规范不统一、内容不完善、甚至相互矛盾的现象,有利于减少银行业务的法律风险和操作风险
《物权法》出台前,我国有关担保物权的法律制度散落于《担保法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、行政法规,甚至一些部门规章、地方规定也对担保物权制度作出规定。出现同一种担保制度在各地操作流程、模式不统一,甚至发生纠纷后,不同地方的司法机关对同一问题的认定和裁判结果也不尽相同的现象。在降低了银行业务效率,增加交易成本的同时,给银行业务带来很大的法律风险和操作风险。《物权法》在总结现有的担保物权法律制度的基础上,对担保物权制度作出了统一规定,并明确《担保法》的规定与《物权法》规定不一致的,适用《物权法》的规定。这必将大大减少由于法律规范自身不统一带来的法律和操作风险。
二、完善了担保物权种类、扩大了担保物的范围,提供了更多担保工具,有利于银行拓宽客户群,调整客户结构,丰富产品线,进而促进业务增长
物权法定原则决定了担保物权的种类只能由法律规定,当事人只能在法律规定的物权种类间作出选择。在这一理念下,担保物权的种类越多,当事人可以选择的担保手段也就越多,交易也就越容易达成。与《担保法》相比,《物权法》不仅完善了现有的担保物权种类,如承认最高额质押,允许当事人将最高额抵押权设立前已存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围。还借鉴国外的先进做法,创设了集合抵押和浮动抵押两种新的担保类型。准许当事人将现有的财产一并抵押设立集合抵押担保,或将现有的及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押设立浮动抵押担保。物权担保种类的丰富,拓宽了银行与当事人间的融资渠道。
在拓宽物权担保种类的同时,《物权法》还大大丰富了担保物的范围。这主要表现在:一是在《担保法》规定的担保物种类基础上,新增了“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”、“现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”、“应收账款”以及“依法可以转让的基金份额”等新的担保物种类。二是规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押,体现了“法不禁止即为允许”的的法制理念,极大地扩展了抵押物的范围。这有利于解决立法滞后于经济生活发展的矛盾,有助于发挥物尽其用的功能,鼓励交易和银行业务的创新。
三、完善了担保物权的设立和实现方式,有利于防范信贷风险,降低交易成本
这方面的规定,主要体现在以下几方面:
(一)确立了统一的不动产登记制度,明确了登记机构的职责。长期以来,由于对不动产抵押登记机构及其职责缺少明确统一的规定,导致实践中,各地确定的有关不动产登记机关五花八门,有的地方规定由同一部门承担抵押登记职责,有的地方规定房地分别在不同的部门登记;有的地方是由承担房地管理职能的土地管理部门或房屋管理部门办理登记,有的地方规定由房地产交易中心等等中介部门承担登记职能,有的地方甚至规定由工商部门承担抵押登记职能。这种规定的不统一,再加上缺少对登记机构职能的明确规定,导致各地在办理抵押登记所需文件资料、登记费用等方面差异很大,不仅加大了交易成本,而且导致出现重复抵押等现象时有发生,甚至影响到抵押权的效力。《物权法》针对现行不动产抵押登记中存在的问题,明确规定国家对不动产施行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。同时规定了登记机构应当履行的职责、不得从事的行为及其违反职责的责任。这些规定必将有利于规范不动产抵押登记,降低抵押设定成本,减少因登记机构不统一带来的风险。
(二)设立不动产预告登记制度,有利于降低不动产重复抵押贷款风险。当事人间签订的买卖房屋或其他不动产物权的协议,在当事人间成立的是债权关系,是将来取得物权的原因关系,在未依法办理有关物权过户或登记手续前,买方等权利人享有的只是请求卖方等义务人履行协议的请求权,属债权范畴。如果卖方等义务人在办理过户等手续前,将不动产再次出售或重复抵押给他人的,将可能损害先与卖方等义务人签订协议的权利人的利益。不动产预告登记制度的确立,赋予了预告登记对抗主义的效力,有效地防止出现 “一房多卖”和“重复抵押”等问题。为保护银行信贷业务安全,特别是个贷业务安全将起到很好的作用。
(三)完善了担保物权实现方式。根据现行的《担保法》规定,担保权人只有在债务履行期限届满未受清偿的情形下,可以与担保人协议抵债或拍卖,协商不成的,通过向法院,确认担保物权。债务人不履行判决时,担保物权人需向法院申请强制执行。在强制执行程序中,人民法院需先委托评估机构对担保物进行评估。这样,担保物权的实现需缴纳诉讼费、执行费、评估费和拍卖费等费用,担保物处置成本极高,在某些情形下,担保物处置所得尚不足以支付有关费用,这种规定对担保权人极为不利。在既有人保和物保时,特别是债务人自身提供物保时,规定“物保先于人保,需先处置担保物“,这更限制了担保物权人的选择权,有悖于担保权人设置担保的初衷。《物权法》对上述规定进行了修正,这主要表现在:一是在担保物权的实现条件上,该法允许当事人自行约定实现担保物权的情形并不仅限于债务人不履行到期债务;在实现途径方面,该法规定当事人不能就实现方式达成一致时,权利人可以直接请求法院拍卖、变卖担保财产而非必须通过诉讼程序。二是在既有人保,又有物保时,《物权法》规定,当事人可以自行约定担保实现顺序,缩小了保证人的先履行抗辩权。
四、确立了不动产物权的善意取得制度,有利于稳定财产流转过程中的法律关系,维护银行担保权人等善意第三人利益,有利于遏制物的担保人与第三人恶意串通损害银行权益的行为,防范信贷风险
善意取得,亦称即时取得,是指无处分权人擅自处分财产权于第三人,如第三人在有偿取得该财产权时出于善意,即依法取得该财产权。善意取得制度作为民法物权中的一项重要制度,为各国立法所普遍接纳。我国现行民事立法尚未建立完整的善意取得制度,严重影响了财产流转的稳定性,及善意第三人的合法权益,甚至成为一些人恶意诈骗的工具。从银行的角度看,善意取得制度的缺失,直接影响到银行担保物权的稳定性及依据其取得的优先受偿权。这主要表现在:一是无处分权人设定抵押、质押等行为一旦被认定无效,将直接导致担保物权被认定无效,致使银行等担保权人对担保物丧失优先受偿权,设置担保的目的落空。二是在一些担保人或担保物涉嫌犯罪的经济纠纷案件中,存在着对银行等善意第三人和刑事追赃间谁的效力优先的问题。由于现行法律对此缺乏规定等多方面因素的影响,往往导致影响等善意第三人的权利得不到保护。
《物权法》第106条明确规定了物权的善意取得制度,根据该条的规定,动产或不动产的所有权的第三人可以善意取得;其他物权,当事人也可以善意取得。这意味着与银行信贷业务密切相关的担保物权,只要符合《物权法》第106条规定条件,银行等担保权人是可以依法善意取得的,银行可以据此来主张无处分权人处分行为的有效性,对抗刑事追赃行为,主张优先受偿权或所有权,维护银行的合法权益。
我们在看到《物权法》的进步和创新的的同时,也要看到其一些规定给银行业务带来的风险,需要我们特别关注:
(一)担保物权种类和担保物范围的扩大提供了业务增长机会,也伴生了新的风险。以各方关注的动产浮动抵押为例,该制度被视为极大地拓宽了中小企业的融资渠道,促进银行信贷投放,但应当注意的是,该制度下的抵押标的物具有变动、不特定的特征,银行现行的授前风险评估及授后风险控制都需要调整以适应其特点,防范风险。
(二)在建立健全一系列配套的制度规则之前,《物权法》尚不能有效发挥其作用。如,该法规定了不动产统一登记制度,有利于简化担保手续、有效公示物权,但短时间内尚不能实现该制度而仍将持续目前多头登记、手续繁复的局面。又如,该法允许以法律行政法规未禁止抵押的财产设定抵押,但在相应登记制度未建立完善的情况下,银行接受这些财产抵押仍有相当的风险。再如,该法简化了担保物权的实现程序而有利于银行,但在民事诉讼程序未相应修改前,该制度并无实施之可能。
(三)要充分注意《物权法》对债权人权利的限制。该法总体上来说是加强了对债权人的保障,但在具体规则上,仍有一些限制债权人权利的新规定,如,缩短了抵押权的行使期间。根据担保法司法解释的规定,担保权人可以在主债权诉讼时效届满后两年内行使抵押权,而《物权法》规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。又如,有关物权归属和内容以不动产登记薄为准的规定,这就要求,银行在确认担保物权属内容时,不能仅依靠担保人提供的有关不动产权属证明记载的内容,而是需向登记机关了解核实有关物权的归属和内容,避免因不动产权属证书与登记薄记载内容不一致带来的风险。再如,在有关质押担保财产范围的规定方面,规定“法律、行政法规规定的其他财产权利可以出质”,这就意味着能够质押的财产必须有明确的法律、行政法规的规定依据。目前实践中一些地方性规定中允许质押的财产,如“出租车牌照经营权”质押等存在质押无效的风险。等等。
(四)要及时调整完善规章制度及合同文本。顺应法律对担保形式、担保财产范围的创新规定,比如动产浮动抵押、最高额质押、应收账款质押、可转让的基金份额质押等,银行要积极开发新产品,尽早制定业务办法、操作规程及合同文本。针对《物权法》对现行担保法律制度的修改,要及时修订内部流程及合同文本,适应新的要求,切实防范风险。