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犯罪经济学原理范文1
【论文关键词】：排污权；排污权交易；环境法
【论文摘要】：排污权交易从理论探讨阶段发展到实践应用阶段，已逐步走向成熟。文章从权利构成、经济学原理和经济分析法学等角度来思考排污权交易，并力求在环境问题以及环境法调整对象等方面得出新解。
排污权交易，从理论发展的成熟到实践应用的成功，为我们提供了一种全新的角度来看待环境问题与环境法，乃至法与其调整对象的整个社会关系。
排污权作为一种新的权利，是与产生排污权的制度紧密相联。如果说，自然权利比如自由平等这些固有权利，即使法律不对其进行规定，也不失为权利之一种。但是排污权属于法律规定才享有的一种权利，它的存在是与法律规定的特别制度相依存的。
一、排污权的产生背景
排污权最早产生于美国，美国早期在限制排放污染物方面在法律上的规定主要集中在技术方面，要求工厂用"最佳实用技术"和"最佳可行技术"来控制污染物的排放。这种规定最大的问题是在执行之中成本过高，因为这种技术性的规定很少考虑限制排放的成本，而且是按每一种污染物的特点专门制定，法律规定难以贯彻就在所难免。所以，就产生了在总量控制下可以对个别排污口灵活调整的变通性想法。这种想法付诸实践，最初只限于同一工厂内不同排污口之间的调整，只要总量不增加，某一排污口多排一点或少排一点是可以容许的。后来，总量控制的范围不断扩大，允许在同一区域内不同工厂之间调整，在此基础上产生了排污权交易的构想。最典型的有"折抵"制度和"气泡"制度。它们反映了排污权交易的一个最基本的思路，即在总量控制下，利用各企业减排成本的不同，调整企业的减排任务。
二、排污权的制度构建
(1)制订确保排污权顺利交易的相应办法、规则和制度在排污权初始配置的拍卖和市场交易过程中，都需要按照一定的规则进行，才能确保交易秩序。政府要根据排污权拍卖市场的运行机制和排污权交易的市场机制分别制订合理的规则。
（2)排污权配置。排污权初始配置是在制定排污总量的基础上，对环境容量这一公共资源的使用权实行公正的分配，排污权初始配置直接涉及到排污单位的经济利益，并且影响到环境容量资源的配置效率。如何在现有污染源之间、以及现有污染源与将来污染源之间进行合理有效的排污权分配，成为排污权交易的首要问题。
(3)政府监督。在排污权交易的整个过程中必须有政府的监督行为，政府要利用各种自动的连续的监测手段对污染源实行技术监测。如排污单位提出排污权出售申请，则政府就要通过对其排污源的技术监测核实该单位削减额外污染物的能力，在确认后才能批准出售申请。三、排污权交易反映环境法调整方法上的新特点
首先，它从实际出发，肯定了排污是法律主体所享有的一项权利。有些人，现在谈"排污"色变，认为只要是排污就是对环境的破坏，为法律所不容，实际上混淆了排污与污染的概念。排污偏重事实评价，是对生产、生活中附带产生污染物这个过程的描述，而污染侧重价值评价，是在排污达到一定程度，超过环境的自净功能而对环境造成破坏的定义。正常的排污是生产生活所必须，也是法律所允许，而污染则是法律所禁止，对生产生活产生过量、超标污染物的限制。所以承认排污权，并不意味着承认污染权，而是法律规定法律主体在规定的范围和标准内进行排污的可能性，并且满足主体的利益，这符合权利构成的两个方面。
并且，权利的交易符合了经济学原理。经济学原理之一就是"交易能使每个人状况更好"。因为，通过与其他人交易，人们可以按较低的成本获得各种各样的物品与劳务；交易可以专门从事自己最擅长的活动，并且可以享有擅长其他活动的人为自己提供的服务，从而实现双赢甚至多赢。在排污权交易中，我们清楚地看到了这一原理的体现。那些有着先进污染处理技术的企业，可以通过出卖、存储排污量而获得利益，减少排污可以实现效益，从而鼓励了先进排污技术的开发利用的积极性。而那些因为技术原因或者生产需要，需要超标排放，当然是在当地环境指标允许的范围内时，可以通过购买排污权，实现生产，创造价值，实现自身和社会的双重发展。排污罚款和排污权交易虽然目的都是为了限制污染物的排放，然而前者是惩罚机制，后者是奖励机制，排污权交易更能够被接受，并且符合环保的需要。排污权交易的产生是有着深厚的经济学基础的，其中经济学基础是环境纳污能力的商品化，市场化和外部不经济的内化。在人们传统观念中普遍认为，环境的纳污能力是无限的，其实这是非常错误的，环境纳污能力作为地球生命支撑力的一部分，它是有一定限度的，这就是部分学者所说的"安全阀"。在市场经济下，环境是一种资源，一种公共性很强的资源，它对经济的发展起着不可或缺的作用。它的所有权应该归属于代表公众的国家，在实行总量控制的前提下，由政府出面通过发放可交易的许可证，将一定量的排污指标卖给污染者。
另外，排污权的交易，还体现了经济分析法学的理论。经济分析法学的产生，是经济学对法学的渗透，也是经济基础作为法的本原之一的体现。经济分析法学很重要的目的就是实现效率，将效率作为法的价值之一，那排污权交易是如何实现效率的呢？那些掌握先进排污技术和设备的企业，可以通过减少排污来实现效益，这在排污权交易制度之前是不可能的，因此污染少的企业效率提高了；那些需要满足较大生产，较多排污的企业，不会因为排污超标而停产，在继续生产中实现效益；因为排污权交易，较之过去单纯依靠行政执法来实现排污量达标的做法，依靠企业间的交易实现的方式很大程度上降低了执法成本和资源，而实现公共利益。这就是经济分析法学所追求的结果。经济分析法学派认为，法律规范的是一种交易的规则，最典型的是美国司法中的辩诉交易制度，犯罪人可以在检察官不能肯定其是否犯有某罪的情况下承认其罪，而获得减免。
但是，排污权交易并不是不需要成本的，按照经济分析法学的理论，一项制度能否有效的执行，同它施行前的成本投入是有关的。排污权交易的主体需要在政府相关部门的主持之下，并且充分考虑到当地环境的实际情况，避免"祸水东引"，并且根据企业的实际情况，做出是否允许排污交易的决定，并且这样的成本投入也直接影响着污染物能否得到有效的控制。
犯罪经济学原理范文2
关键词：犯罪经济学；理性的违法者；犯罪的预防；暴力与执法
中图分类号：D917 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）04-0-01
一、导言
我们通常会将犯罪的原因归结到道德缺失、环境影响、遗传因素等，但如果单从这些角度考虑，对犯罪的预防将会存在的问题。因为如果是个人道德原因使然，那么防治犯罪最好的办法就应该是说服教育，但实际情况却是我们平时对每个人社会公德的教育与灌输力度是很大的，但社会上还是时常出现这类的问题，所以我们初步可以断定，单凭道德、社会角度考虑为犯罪行为归因并予以相应的解决措施是不够的，至少在目前，这不能从根本上解决问题。
二、理性的犯罪人
经济学通过“理性—选择”的观点分析犯罪(这里仅仅考虑故意的犯罪)的成因：经济学的基本前提就是假定每个人都是理性的“经济人”，罪犯也不例外；犯罪行为的产生是为了获得收益，并实现利益最大化。潜在犯罪行为人只有有限的可以使用的资源，在行为可能性的“市场”上有多种选择，他可以选择从事正当职业来获取收入，也可以选择通过非法手段攫取，而非法手段的使用必将带来对其他人利益的损害，这就构成了犯罪。
经济学家还认为：犯罪和守法都是完全一样的理性决定的表现。和其他职业一样，犯罪行为并不是不劳而获，它也是有成本的。例如，一个小偷如果要进入某一富豪家实施入室盗窃，那么他的机会成本就包括：前期的望风以便掌握其家中防御最低的时段以及得手后的逃跑路线，盗窃工具比如万能钥匙、开锁工具等的准备，偷盗技能的训练，如果被抓到后可能要承担的罚款和刑事责任等，甚至还包括如果把用来准备盗窃的时间用于合法工作所能带来的收益等等。这也可以解释为什么在大街上被抢的老人远比青壮年多，而且一般刑事犯罪的罪犯多为无业游民而很少有身价过亿的富翁。
三、私人执法与公共执法
国家防治犯罪主要是靠法律手段。国家可以根据社会危害程度为不同类型和程度的犯罪行为，指定相应的惩罚方式，使犯罪的收益最终低于成本，以此抑制犯罪。
经济学采用组合投入的方式，根据投入和产出绘出打击犯罪的总成本曲线，然后可以发现越想抓住违法者，所付出的代价就越高，因此，随着逮捕概率的增加，强制执行的成本也随之增大。这也恰好验证了现实生活中的一个问题——为何我国在知识产权的保护上一直采取睁一只眼闭一只眼的态度。虽然有时这样可能会放任一些犯罪行为，但同时这也会产生一种不易察觉的效果，有效犯罪的数量可能会减少——因为更多的花销将会转移到制止有效犯罪的问题上来。另一方面，与判处死刑或监禁相比，罚款更为有效，因为违法者被罚会有人因此受益。
对于罚款、判处死刑或监禁问题的探讨又引发了应该由政府出面还是由私人集团去阻止犯罪更有效的问题。
1.私人执法与公共执法的缺点。法律执行可分为公共执法和私人执法。公共执法是指通过公共人(如警察、检察官、税务检查员)发现和制裁违法者。私人执法和公共执法均有利弊。私人执法的缺点与商业保险的弱点相似，即当清楚对手没有钱时就会缺乏动力。公共执法的缺点则在于缺乏有效的激励机制。就像很多警察会抱怨自己的工资低，而破获一起案子的奖金也很少，因而缺少办案的动力。
2.私人执法的优势。我们知道在市场经济的条件下，许多时候政府的调控是没有实质作用的，会有黑市等非法市场的出现弥补调控下市场的不足。所以我们可以推断(而且事实也的确如此)即使没有政府的公共执法，也会有类似黑社会或是私家侦探等民间执法主持公道。
3.执法与暴力。在我国将暴力与执法完美融合的就是大名鼎鼎的城管了，但这里的执法与暴力并不是这个含义。举例来说，比较有代表性的就是问题，许多暴力事件都与有着重要的联系。结合这一案例这里要探讨的问题也就变成了：严格执法是会增加暴力还是会减少暴力，或者说应该禁止还是应该使交易合法化的问题。
首先，禁止交易会导致的供给大幅度减少，导致其价格的大幅度上升，而吸毒者对的需求是没有弹性的，所以，在非法市场此时一定会有人“不惜”代价供给。虽然，表面上也许觉得是不顾一切，但事实上还是因为这些代价与巨额的回报相比依然算得上渺小。如果交易完全合法化，那么现有的价格将会下降很多，也就减少了使用暴力手段维护非法市场上的交易的问题。而瘾君子们也会因为价格的合理不断购买，从而短命。市场上的供求总是可以达到动态的均衡的，价格较低有利于社会的稳定。
还有一种观点认为，暴力是产权不确定的后果，毒贩子随身携带和钱，如果被抢劫不能选择报警，于是只能采用暴力手段争夺，这也是暴力产生的原因之一。如果合法化，那么毒贩子也可以报警，由警方出面讨回公道，这类的暴力事件也就会减少或不会出现了。
基于以上两种观点，合法化也许的确可以减少暴力事件的产生，为减少执法成本理应这么做。
但我不赞成交易合法化。虽然如果合法化，阻止暴力的成本降低了，但会有更多的人因为而丧失部分或是全部劳动力，这会为社会经济带来收益上的下降。同时，会有一些人在不知情的情况下染上毒瘾，用在这些人身上的戒毒费用也会大量增加，而这些增加的成本未必会小于或等于节约下来的成本，也许实质的收益是负值。
四、结语
用经济学原理解释社会上出现的犯罪行为和问题，并给出相应的降低犯罪率的方法是犯罪经济学主要研究和探讨的问题。运用经济学方法增加犯罪成本，减少犯罪行为的产生有利于我们更好的生活。
参考文献：
[1][德]佩特拉·维特希,著.樊文,译.犯罪行为的经济学解释.刑事法前沿(第五卷)[C].中国人民公安大学出版社,2010:81-91.
[2]宋浩波.犯罪经济学[M].中国公安大学出版,2002
[3][美]弗德里曼,著.赵学凯,王建南,施丽中,译.弗德里曼的生活经济学[M].中信出版社,2006.
犯罪经济学原理范文3
在博弈论中，有这样一个著名的故事：假设有两个人合伙犯罪而落入法网，他们面临这样的选择：1、两人都死不招认，警方也很难找到确凿证据，最后有可能将他们都无罪释放；2、主动认罪并检举揭发同伴，达成辩控交易，自己则可能获得较轻的制裁，比如说只判3年徒刑；3、就是虽然你自己死不招认，但却被同伙揭发并被证明有罪，则会受到严厉的制裁，比如说判处10年徒刑。
被分开关押、分别提审的犯罪嫌疑人会做出什么样的选择呢？
除去道德的因素不谈，单就这两个人的处境来说，当然是两人都相互信任对方，最后大家都从轻发落或被无罪释放。但事实上，绝大多数的人都会选择第二条路：“卖友求荣”。
在制度经济学中，老师经常会给学生讲这样一个故事：有数人组成一个小团体共同生活，这些人都是普通而平凡的人，没有大奸大恶，也没有活雷锋，他们面临一个切实的问题――吃饭问题，每天要分食一锅粥，但没有称量用具和有刻度的容器。刚开始，大家会互相谦让，你多一点我少一点好象也没什么关系，但时间长了，大家就不好相处了，就需要建立制度来解决这个问题。大家实验了很多方法：1、选举一个品德高尚的人来分，可时间一长，发现没有人可以“拒腐蚀永不沾”；2、大家轮流分粥，这样等于默认分粥的人可以为自己多分一些，每天都会出现有人撑着有人饿着的状况，导致资源浪费；3、成立分粥委员会和监督委员会，又发现效率低下……最后，最简洁高效公平的制度终于产生了：每人轮流分粥，但分粥的人必须等别人都拿完了粥，他才能拿自己的那一份。如果他分得不均，毫无疑问，最少的那份肯定是他自己的。
第一个故事告诉我们：作为一个经济人，每个人都会运用自己掌握的信息来做出最有利于自己的决策，尽管经过博弈，最终的总体效果不可能达到最优，但这是人的本性。在可能的条件下，他有权利追求自己的效益最大化。第二个故事说明了制度的重要性。既然每个人都有可能自私自利，那么我们需要制度来保证大家的利益相对公平。经济合作不可能建立在道德的约束机制上，而是应建立在制度的保证上。
让我们从理论回到现实，回到我们投资理财的主题。对于许多人而言，不论是自己投资创业做公司，还是做高薪职业经理人，都会面临一个选择合作伙伴和与他人合作的问题。在这个问题上，我们经常会走进这样的误区：
一、自己没有足够的经济理性。这个问题在众多小企业中表现得极为明显，小业主在扩大规模 、选择合作伙伴时，往往选择的不是自己最需要的人，而是最需要自己的人；不是选择能够给自己、给企业带来最大利益的人，而是选择自己最喜欢的人。说白了，就是经常把朋友哥们儿拉进来。不是说朋友哥们儿不能合作，而是说一定要排除个人的好恶，不要大量地拉进那些和自己性格特点、思维方式、行为倾向都极为相似的人，这样的同质重复，势必使公司丧失生命力。
二、忽视制度的建设而过分借重道德的约束力。市场经济的前提就是经济人的理性假设，我们不是否认道德的力量，但这与经济行为完全是两个范畴的事情。在经济行为中，我们首先要做出这样一个假设：对方是自私的，他会用一切可能的手段追求他自己的利益最大化，而且这完全是合情合理的。要保证自己的利益，一是要比对方更“狡猾”，二是要有公平合理、易于操作的制度。任何人一时的聪明愚蠢都只是一个暂时的现象，要想“长治久安”，就必须依靠所谓的“分粥制度”。你总不能寄希望于自己“检举揭发”他而他却“守口如瓶”吧？也不可能说自己死抗而被他用自己来与警察讨价还价、无罪释放吧？
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一、刑法对生态环境犯罪的有关规定及现状
（一）刑法对生态环境刑事犯罪的规定
我国刑法把破坏生态环境犯罪归类于妨害社会管理秩序罪，单独把破坏环境资源保护作为第六节进行规定，共有九个条文，涉及十六个罪名。犯罪主体有一般主体即个人，有特殊主体即单位，犯罪故意均为故意犯罪，法定刑除盗伐林木数量特别巨大最高刑为七年以上外，最高刑期为十年。
（二）刑法对生态环境渎职犯罪的规定
我国刑法对直接涉及生态环境渎职犯罪仅有三个条文四个罪名，即违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、非法批准征用、占用土地罪以及非法低价出让国有土地使用权罪。主体为特殊主体即林业主管部门、负有环境保护监督管理职责等部门国家机关工作人员，犯罪故意既有故意，也有过失，法定最高刑前两个罪名为三年，后两个罪名为七年。
（三）查处生态环境犯罪的现状
从刑法对生态环境犯罪的规定看，我国生态环境刑法存在罪名偏少、刑罚较轻等问题。尤其值得注意的是查处生态环境犯罪在普通刑事案件和渎职案件中所占比例较低。据统计，2008以来我市查处生态环境刑事犯罪61件，占刑事案件总数的8%，查处生态环境渎职犯罪2件，占渎职犯罪案件总数的50%。
统计表明，相对于刑法规定的生态环境犯罪的罪数来说，一是查处生态环境犯罪数量较少，与当前生态环境严重破坏程度不相对称，二是查处生态环境犯罪的种类集中在林业方面，打击生态环境犯罪的范围过窄，显现出司法对生态环境的保护力度不够。同时，生态环境犯罪给生态环境造成的损害难以估量，一些生态环境破坏可能需要数十年或者更长时间才能恢复，法律对于恢复生态环境的弥补性措施没有明确规定，不利于生态环境的保护和恢复。
二、检察机关保护生态环境的基本职能
人民检察院是国家专门的法律监督机关，通过履行批准逮捕、审查、支持公诉等法律监督职能，保证国家法律的统一和正确实施。其保护生态环境具体职能主要包括五个方面：一是对于直接受理的国家机关工作人员有关生态环境方面的渎职犯罪案件进行侦查；二是对于公安机关侦查的生态环境方面的案件进行审查，决定是否逮捕、或不，并对侦查机关的侦查活动是否合法进行监督；三是对于生态环境方面的刑事犯罪案件提起公诉，支持公诉，对于人民法院的刑事判决、裁定是否正确和审判活动是否合法进行监督；四是对于涉及生态环境方面的民事、行政诉讼活动是否合法进行法律监督；五是对于涉及生态环境方面的未达到犯罪程度但给生态环境造成较大损失的案件，采取督促和公益诉讼措施。
第一项职能即检察机关的侦查职能，是通过查处生态环境渎职犯罪，监督和促进职能部门依法履行生态环境监督管理职责，从而起到保护生态环境的间接作用。第二、三项职能即对公安机关侦查的生态环境犯罪案件进行审查批捕、提起公诉，并进行法律监督，是通过批捕、公诉达到打击生态环境犯罪和保护生态环境的直接作用。第四、五项职能即对民事、行政诉讼进行法律监督，尤其是通过督促、支持以及代表国家进行公益诉讼，虽然法律未明确规定，但作为检察机关多年的探索并取得显著效果的做法，在保护生态环境方面的作用更加有效。因为生态环境的破坏大多没有明确的被害人，其造成的损失更加巨大和隐蔽，检察机关通过督促和公益诉讼，为国家挽回损失，对破坏生态环境的加害人进行必要的惩处，从而起到保护生态环境的作用。
三、检察机关保护生态环境主要途径
检察机关保护生态环境主要是运用检察职能打击生态环境犯罪，并通过法律监督手段促进执法机关认真履行保护生态环境职责，同时不断延伸法律监督触角，开展生态环境保护法制宣传等。
依法打击生态环境犯罪，努力营造良好的生态保护环境。重点打击破坏生态环境的盗伐、滥伐林木、非法猎捕野生动物、非法采伐重点保护植物等犯罪。严肃查处生态环境渎职犯罪案件，监督和促进国家机关工作人员认真履行保护生态环境职责。
切实加强执法法律监督，努力营造良好的生态执法环境。加强对行政执法移送案件情况的监督，积极支持和维护行政机关在保护生态环境中依法作出的具体行政行为，严格监督行政执法机关对破坏生态环境犯罪以罚代刑或随意降格处理等情况。建立和完善涉及生态环境方面的督促、公益诉讼制度，维护国家和集体的合法权益。
认真开展法制宣传教育，努力营造良好的生态社会环境。广泛开展送法进学校、进乡镇、进企业、进工业园等活动，重点宣传普及生态文明建设的政策法规以及环境保护、节能减排、城乡规划、市场规范等方面的法律知识，通过加强法制宣传，培育公民、企业保护生态环境的意识。
四、检察机关服务生态经济建设基本内涵
在保护和改善生态环境上做文章。良好的生态是生态经济的特色，是生态经济的“名片”。没有良好的生态，就不能称之为生态经济。检察机关服务鄱阳湖生态区建设首先要在保护和改善生态环境上做文章。
在服务和保障经济发展上下功夫。发展经济是生态经济的重点。我省属于经济欠发达地区，只有大力发展经济才能改善人民生活，提升生态环境质量。经济建设既是党委、政府的中心工作，也是检察机关的中心工作，服务和保障经济健康发展是检察机关的重要使命。
在保护生态和发展经济之间找准平衡点。生态与经济既有相互促进的一面，也有相互矛盾的一面。良好的生态环境有利于经济健康发展，但保护生态环境也可能限制经济的发展。有时发展经济也要牺牲一定的生态环境为代价，但经济发展也可能对生态环境起到保护作用。因此，检察机关服务生态经济建设，既要保护生态环境，又要维护经济发展，既不能以牺牲生态环境来发展经济，也不能以保护环境制约经济发展，要在两者之间找到平衡点。
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2001年修订的《商标法》在商标侵权行为的表述上，对于销售假冒注册商标商品的行为，取消了“明知”的主观要件。2006年笔者提出了行政处罚适用“不问主观状态”原则，引发了各种讨论和分析，同意者有之、反对者有之，折中者有之。这种争论引发了人们关注行政处罚理论的现实化。这里笔者以《商标法》取消“明知”的主观要件为例，进一步谈谈行政处罚中对于主观要件的处理思路。
一、行政处罚不能直接套用刑罚理论
对于行政处罚适用“不问主观状态”原则的观点，持不同意见的人们大致提出了数个否定论据，论据的中心是围绕行政处罚应当和刑罚一样重视主观要件展开的。具体来说即行政处罚应当采用主观过错责任原则，实施中可以采用最低限度的过错推定原则。
笔者认为，行政处罚是不能直接套用刑罚理论的。主要理由有以下几点：第一，刑罚主要是对人的处罚。考虑主观要件是必须的，也是可行的。但工商行政管理行政处罚主要是对组织的处罚，组织的主观要件并不集中和明显。第二，刑罚是最为严厉的制裁方法。因此，刑罚要求侦查、、审判三权分离，通过用最为严格的程序保证公正正义。行政处罚制裁强度显然不能等同刑罚，故大多是三权合一。第三，行政处罚面临的情形更为复杂多样。和刑罚比较起来，行政处罚具有范围广泛性、规则复杂性、违法主体一般性的特点，导致通过事实推断主观态度变数极多。第四，行政违法恶性程度低。这一特点导致人们特别是在中国这样缺乏法治传统的国家，往往对行政违法并不会产生直接的厌恶和排斥，行政违法普遍存在。因此，行政处罚中对于主观要件的处理套用刑罚理论既不可能也没有必要。
但是。我们应当认可责罚相当是正义的体现，也是法治追求的目标。主观是否有过错完全应当包含在“责”的范畴中。但是如果行政处罚不采用刑罚严格的主客观统一归罪的责任原则，那么正义何在?没有主观过错的人如果受到处罚，是否丧失正义，或者至少在道德上是恶劣的执法?笔者认为，认可责罚相当，把主观过错包含在“责”的范畴中应当是共识，争议的焦点并不在这里。问题在于在现实中。在何种程度把握责罚相当，用何种方式处理主观要件却是另一个问题。《行政处罚法》对此的把握和处理是依法从轻或者减轻行政处罚。根据该法，对民事行为能力不全的、主动消除或者减轻违法行为危害后果的、受他人胁迫有违法行为的、配合行政机关查处违法行为有立功表现的依法从轻或者减轻行政处罚。值得注意的是，上述规定不是不处罚，而是在实体法有明确规定的情况下，从轻或者减轻处罚。为什么这样规定呢，例如受他人胁迫有违法行为也要进行处罚呢，公正吗?作为对比，刑法对被胁迫者并不是一定要追究刑事责任的。
对此的回答涉及对正义或者说公正的理解。正义是一个历史的和相对的概念，认真地读一读美国哈佛大学教授约翰・罗尔斯的《正义论》就可以明白。正义的历史性表明，任何正义都是在社会历史的发展中不断更新其内涵的，而不是固定不变的；正义的相对性表明，任何正义都是相对于它所依存的社会状况而彰显的。各种法理学教科书、理论著作对此都有大篇的阐述，我们在这里仅仅是提醒人们去回忆这些辩证观点。
根据《商标法》第52条，销售侵犯注册商标专用权的商品属于违法行为。这里没有规定“明知”。并且这是在原《商标法》有“明知”规定的基础上专门删掉“明知”主观要件的。可以推断，这就是立法者对于前后商标法所处社会状态的判断结果，也是正义在现实社会的真实彰显。换一句话说，就是在现实社会中，正义需要对行政违法者“不问主观状态”，而去问主观状态，反而比较不太正义。这涉及行政处罚中对主观状态的判断方式和社会状态水平。
二、关于主观过错的判断
有观点认为，在行政处罚应采用主观过错责任原则，在具体实施中采用最低限度的过错推定原则。那么，行政机关或者司法机关怎样判断开篇案例中销售者是否有主观过错呢?如果采用过错推断直接认定销售者有主观过错，事实上就是“不问主观状态”。因为“不问主观状态”是指证据而不是指法理。退一步讲，如果要有主观过错的证据，如何确认呢?对此，我国现行行政法律没有规定，行政法理论也没有明示，只能借助刑法理论试作分析。
犯罪的主观方面表现为人的一种内心活动。刑法所要惩罚的恶绝大多数是自然人主观心理通过客观行为表现出来的恶，如果人仅有“主观之恶”而无“客观行为”或者仅有“客观行为”而不存在“主观之恶”都不需要刑法加以调整。如果行为人拒不供认或者矢口否认则主观之恶是很难直接查明的。根据刑法规定，作为犯罪的构成要件之一，犯罪的主观方面又是必须查明的。此时，只能采用科学的刑事犯罪推定反映行为人的主观心理。在刑事犯罪推定中，司法人员会根据事实之间的常态联系，以某一已经查明的事实推断出另一难以证明的主观状态的存在。例如在致害行为中，通常而言，如果致害行为在一般人的理念中产生危害的可能性越小，则行为人的主观恶性越弱，反之越强。但是，在我国现实中，人们目前还没有普遍认为行政违法的恶性，只有少部分人感到行政违法“不太好”。且行政管理上并不以行为结果为违法要件，而是以行为违法为违法要件的。
在具体判断中，主观罪过需要从认识因素与意志因素两方面分析。不同内容的认识因素与意志因素相结合，形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。1 认识行为及其结果必然会发生(认识因素)并希望其发生(意志因素)为直接故意。例如销售者认识到销售的是侵权商品，只要销售，侵权结果必然会发生。销售者也希望发生侵权，此为直接故意侵权。2 认识行为及其结果必然会发生(认识因素)并放任其发生(意志因素)为间接故意。例如销售者认识到进的货是侵权商品，如果销售，侵权结果必然会发生，同时放任其发生为间接故意侵权。3，认识行为及其结果可能会发生(认识因素)并轻信或者希望避免发
生(意志因素)为过于自信的过失。例如销售者认识到销售的可能是侵权商品，但过于自信进货渠道正规，希望销售不会发生侵权为过于自信的过失。4，没有认识到行为及其结果的发生(认识因素)也不希望发生(意志因素)为疏忽大意的过失。例如销售者没有认识到销售的可能是侵权商品，也不希望销售会发生侵权为疏忽大意的过失。开篇的案例中。或许最为接近的就是“疏忽大意的过失”，
但是。如果当事人可以证明甚至没有“疏忽大意的过失”，如何处理呢?我们可以先考虑不处罚案例中声称履行了“特别注意义务”的销售者D超市，这样做的结果是什么呢?是D超市享受了售假的利润，它一定会有“搭便车”继续进销侵权商品的积极性。根据经济学的原理，竞争市场上商品的销售价趋向于成本价，厂家为了建立品牌和维护品牌，需要付出极大的成本，因此这种搭便车对于处于正常利润的市场均衡具有毁灭性的冲击。行政机关去处罚制造侵权商品的厂家是否可以制止侵权行为呢。依照我国的法律制度和监管制度，侵权商品大多是在市场上发现的，在商品没有进入市场之前极难受到商标监管。即使处罚生产厂，由于生产厂和销售商形成了利益共同体，生产厂受到处罚的损失，完全可以通过各种形式从销售商那里得到补偿。因此，仅仅处罚厂商不能制止商品侵权。
如果不论D超市是否声称履行了“特别注意义务”，只要其卖侵权商品的事实存在就对其处罚是否有些道理呢?从信息经济学的角度讲，D超市和消费者，以及工商部门之间信息是不对称的。超市是业内人士，进货渠道是他们考察建立的，掌握更多商品来源和品质判断信息的是D超市。根据经济学的原理。把阻止侵权商品销售的责任赋予掌握信息更多的一方，这种责任分配是最为经济有效的方式。根据这种责任分配，销售者负有利用商业专业知识，判断和选择不侵权商品的义务。如果没有尽到义务，则应受到处罚。这种义务，是实质性的义务。2001年修订的《商标法》在商标侵权行为的表述上。对于销售假冒注册商标商品的行为。取消了“明知”的主观要件，上述分析就是这种法律规定的经济学依据。如果认为这种分析有道理，我们就完全否定了行政处罚推断侵权者主观过错的普遍必要性，除非法律另有规定。这也是“不问主观状态”的经济学原理。
当然，任何一种法律规定都是在一定社会状态下各种利益综合平衡的优选结果。让销售者负有判断和选择不侵权商品的义务以及相应的法律责任，可能会使一些销售者“受伤”。但在社会发展的当前阶段，还有更好的责任分配方式可以选择吗7当然，这个结论隐含的意义在于，随着社会发展和进步，会逐步照顾到这部分“受伤”的销售者的。例如随着社会状态的改善，逐步增多把主观过错作为行政处罚实要件而不是空要件的法律条款。在这方面上，刑法已经做到。
三、过错责任推定原则的现实改进
犯罪经济学原理范文6
［提要］本文对审计机构理建立了八个基本假设，在此基础上对审计机构与监管机构、审计机构与上市公司、审计机构与投资者及监管机构三方面分别进行了经济学分析，并从法律制度建设层面及具体执行层面，如完善会计制度、理顺各方的利益关系，减少利益冲突以及加大处罚力度，降低审计机构的预期风险收益等方面，提出减少审计机构造假行为的对策与建议。
本文依据的基本假设及原理
一、基本假设
1.利己性假设。追求自身的经济利益最大化是进行审计业务的根本动机。我们不可能也没有理由期望审计机构是超脱的完全利他主义者。实际上，就审计机构本身而言，在追求自身利益最大化时，必然要理性地选择那些所得高于所费的行为，舍弃所费大于所得的行为。
2.理性假设。审计机构对客户进行审计必然会考虑到信息收集成本，不可能通过全部抽样法来获取审计证据。审计机构依据所获得的有限证据发表的审计意见可能与企业实际的状况并不一致。
3.公共性假设。只要有良好制度保证，审计机构以追求个人利益最大化为动机的审计行为就会无意识地但卓有成效地增进社会公共利益。
4.上市公司的目标是追求利益最大化假设。上市公司还把违法所获得额外收益作为利益的增加纳入自身的行为安排，同时上市公司管理者与公司利益是一致的（虽二者利益常相悖，但程度较轻，不影响本文结论正确性），都是使上市公司的利益最大化。
5.审计机构、上市公司都是理性的经济人，且风险中立。即他们能够根据市场情况、自身环境和自身利益来做出判断，从而使其所追求的利益尽可能最大化。
6.监管机构的目标是维护社会利益，实现社会利益的公平分配。监管活动不受成本因素制约，只要对实现监管目标（社会利益）有利，无论花费多大代价对社会皆是有利的。
7.上市公司、审计机构、监管机构之间的信息是完全的。
8.上市公司能对自身的行为及利益分布函数和监管机构的行为做出大致准确的预期；同时监管机构也能对上市公司利益分布函数做出较准确预期。但是，监管机构缺乏必要的手段迅速地获得社会利益的分布函数变化情况。因此，在上市公司违法时，有时不知是采取打击还是放任自流对社会有利。
二、经济学原理
1.委托—原理。委托关系实际上是一种契约关系。在这种契约下，委托人授权人为其利益而从事某些活动，人则通过行为获取一定的报酬。它不同于一般的雇佣关系，而是委托人授予人相当大的自主决策权，并且很难监督和控制人的活动。有效的委托关系的条件是成本低于活动的非效率损失，并且以委托人和人之间的激励相容为前提。
2.成本—收益原理。本文按照成本与收益的分析思路，分别描述了审计机构、上市机构、监管者与投资者的收益与成本之差（成本与收益之差称为广义的收益）：（1）审计机构的收益＝上市公司的报酬+信息“租”－处罚的负效用－名誉损失；（2）上市公司的收益＝经营收益+f（股民购买股票的数量）－违法被查处受到的处罚－名誉损失；（3）监管机构的收益＝社会正效用－查处违法行为所发生的支出效用；（4）投资者的收益＝股票价格的变化。
审计机构造假行为的经济学分析
一、审计机构与监管机构之间的经济学分析
1.审计制度不健全
在制度约束下，出于对自身利益的追求，审计机构会增强培养自身兢兢业业、勤奋上进的优秀品质，从而促进独立审计事业的迅速发展。正是由于大多数审计人员都能清楚地认识到，只有遵循独立审计准则去执行审计业务，公允表达审计意见，才最符合其追求自身长远利益的目标，才激励和推动着他们努力按照独立审计准则的要求出具审计报告，公允表达审计意见并不断地保持下去。制度就如同一只无形之手去引导和促使审计机构做一些并非出自本意的事，甚至是不喜欢或迫不得已的事。我国现行有关审计机构审计的法律规范主要涉及于审计机构决定业务范围的规定，依法行使审计职能的规定，审计执业需求的规定等五个方面。这些法律、法规的出台，促进了我国审计机构事业的发展，为规范审计机构执业行为发挥了重要的作用。但审计立法仍然带有明显的滞后性。我们需要健全独立审计法律体系来保障完善的社会监督体系。
2.审计机构——监管机构的模型分析
根据前面的假设4、7，监管机构的可选择行为有查处与不查处，其实质是查处的概率。审计机构的可选择行为有公正与不公正，审计机构的不公正行为是指审计机构为了自身利益与上市公司合谋，默认其会计操纵行为。设p为监管机构查处的概率，q为审计机构违法时被发现的概率，x为审计机构被处罚所得利益值（假定为x个单位），y为审计机构不被处罚所得利益值（y个单位），z为审计机构合法的利益值（z个单位）。根据假设8，审计机构与监管机构之间能够彼此大致地预期对方的行为和利益函数，即双方的信息是完全的。由此，我们可以给出表1所示的利益分布情况：
假设违法时平均利益与合法利益均衡，则x，y，z以及p，q的关系，可表示如下：
y（1-q）+［y（1-p）+xp］q=z
经简化得：pq=（y-z）/（y-x）
其中：y-z是审计机构违法未被发现比合法额外得到的增量收益；y-x是审计机构违法被发现比合法额外的增量成本损失；pq是审计机构的违法行为被发现并且受处罚的概率。
此表达式说明，在公正利益值（z）、不公正不受处罚的利益值（y）一定的条件下，不公正受到的处罚的利益值（x）越小，则pq可以小一些也能达到监管的预期效果；相反x越接近z，则pq须定得大一些才能达到监管的预期效果。这说明不公正处罚的力度越大，即使被处罚的可能性较小，也可以使审计机构行为变得公正，而不公正处罚太轻，则无论监管机构态度多么强硬，也不能达到预期效果。而在一定的条件下，如果y越大，则p、q定得高一些；反之，则可以定得低一些，这说明不公正得不到处罚的非正常利益越大，就必须要处罚严格，否则难以达到预期的监管效果。
通过以上分析可知：当审计机构不公正平均利益大于公正利益，即当pq＜（y-z）/（y-x）时，审计机构将选择不公正；当审计机构不公正平均利益小于公正利益，即当pq≥（y-z）/（y-x）时，审计机构将选择公正。
可是，在现实中，为什么还存在大量的审计机构与上市公司合谋行为呢？因为监管机构没有能够对审计机构实施严格的监管，因为那样做可能不经济。实际实行的是抽样制度，故审计机构就把机会成本的观念带入自己的行为模式中，即合谋的增量成本较小甚至没有，而增量收入却很大。同时现实中监管机构对审计机构的合谋行为采取了比较宽容的态度，监管不严，处罚不力的现象比较普遍，这就是我国现阶段审计机构之所以倾向于选择与上市公司合谋行为的原因。
二、上市公司与审计机构之间的经济学分析
1.对虚假会计信息的需求
从理论上来说，投资者和政府债权人都需要真实的会计信息。然而，有时企业出于自身经济利益最大化的动机，经营者可能要求企业审计人与机构投资者走到一起，制造虚假会计信息，便于拉抬股价，牟取暴利。上市公司可能存在对不真实会计信息的内在需求，这是导致虚假会计信息的重要原因。
2.审计机构——上市公司的模型分析
根据假设4、5、7，上市公司的行为只有两种：违法、不违法；审计机构的行为也只有两种：公正、不公正。设A为上市公司选择不违法时的所得利益，B为审计机构公正时的所得利益，θ为违法行为对上市公司产生的“操纵剩余”（或虚假信息“租”）。当审计机构选择不公正时，上市公司与审计机构共同分割“操纵剩余”θ，即审计机构除得到自己的正当收入B外，还得到信息“租”θB‘；当上市公司有违法动机而审计机构选择公正时，上市公司凭借其特殊地位“惩罚”审计机构（如更换注册会计师），惩罚给审计机构带来的负效用为B’。双方违法行为被发现且被处罚的概率为X，对上市公司、审计机构的处罚力度为L1，L2，带来的名誉的无形损失R1，R2.上市公司与审计机构选择混合策略，即上市公司、审计机构分别以一定的概率选择违法、公正行为。
由表2分析可知：当上市公司选择不违法，审计机构无从合谋。当上市公司选择违法时，只要B+θw（L2+R2）X＞B-B‘即θw+B’＞X（L2+R2）时，亦即审计机构接受贿赂与可能遭受经营者“惩罚”带来的负损失之和大于被发现后审计人员遭受处罚与其名誉价值损失之和时，他就会选择合谋。若增大审计机构处罚的名誉价值损失（K2），处罚强度（L2）提高，将使审计机构选择合谋的可能性降低。
当审计人员选择公正时，上市公司无从合谋。当审计机构选择不公正时，只要A+θ-θB-（L1+R1）X＞A，即θ-θB＞X（L1+R1）时，即合谋产生的“操纵剩余”中上市公司所得部分大于被发现后上市公司遭受的处罚与其声誉价值损失之和时，他就会选择不公正，合谋就产生。若“操纵剩余”的空间较小，加大对上市公司违法的惩罚机制（增大L1，R1），加大对违法行为的监督力度（提高X），将使上市公司合谋的可能性降低。
在现实经济活动中，上市公司与审计机构之间存在着包含审计机构的费用、续聘及审计费用标准等内容的子契约。根据本文上市公司与监管机构的模型可知，我国现阶段上市公司多倾向于选择违法行为，而审计机构在审计“交易”的子契约安排中明显处于被动地位，受上市公司支配程度很大。因此，审计机构在同行业务竞争中让步、迁就上市公司，与上市公司共同合谋造假成为一种理性选择。
三、审计机构与投资者、上市公司三者之间的经济学分析
1.企业中委托—关系的严重失衡
在上市公司中，存在着委托人、被审计人与审计机构三者之间的特殊关系。被审计人即上市公司，其主要表现为公司经营管理者，他是替委托人管理资产的“人”，而审计机构则是替委托人鉴证公司经营管理层业绩的人，即二者均是为受托人的同一委托主体——股东服务的，它们二者之间不存在任何契约、利益关系。故此按照这种传统的委托理论，对上市公司的审计是“人”监督“人”的过程，是可以保证其公正性的。但在目前的“经理中心主义”的公司治理结构的模式下，经营者集公司决策权、管理权、监督权于一身，股东大会形同虚设。经营者由被审计人变成了委托审计人，并决定着审计人的聘用、续聘、收费等事项，完全成了会计师事务所的“衣食父母”。审计机构在审计“交易”的契约中明显处于被动地位。在现行审计关系格局和现行注册会计师执业监管与制裁机制下，他们在激励的市场竞争中迁就上市公司，甚至于与上市公司共谋几乎成了一种理性选择。
2.激励与约束机制的不对称
在我国，目前审计人员的劳务报酬往往是与公司资产或净资产相挂钩，而与劳务时间无关。由于一方面缺乏有效激励机制改变审计人员的目标函数，抑制其“偷懒”动机，另一方面又缺乏严格、科学的监督、约束机制，在此情况下，审计人员基于自身成本效益的考虑，往往存有不合理缩短审计时间的倾向，以牺牲执业质量为代价换取自身经济利益的增加。
治理对策与建议
一、法律制度建设层面的对策
1.从行政责任上看，各相关法律法规应做出较为清楚统一的规定，即不同层次或不同部门制定的法律法规对行政责任方面的规定应统一口径（主要针对监管机构）。因为规定的不一致性，会增加执法难度，使其判罚易于出现宽严不一现象。
2.从民事责任上看，各有关证券法律法规一般应具体明确规定，违反法律规定而给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任的程度及数额大小；同时，民法应对证券违法行为做出专门规定，使得上市公司、审计机构违法行为所负民事责任的归责原则清晰明确。
3.从刑事责任看，各有关法律法规对刑事责任的重大违法行为的界定标准，应由原先的“数额巨大、后果严重、情节严重”等笼统含糊的词语进一步明确为定性或定量特征，从而使上述规定具有可操作性，增强法律的威慑作用，减少重大违法者存有的侥幸心理。
二、具体执行层面的对策
1.强化职业道德的约束力量，克服机会主义的行为。仅有相应的法律和规范，还不足以使独立审计高效率地运转起来。当与独立审计相关的法律和规范的社会成本大于社会收益的情况下，一个健全的市场经济社会就需要通过道德的力量来克服审计人员的机会主义行为。审计人员的理性使其意识到，必须采取开明的谋利行为。在市场经济中，道德的地位是法律和规范所无法代替的。它一方面对审计人员的行为范围设置了边缘地带，另一方面通过人的道德观，为法律和规范的强制实施提供了社会心理学的基础。我们可通过强化道德的约束力量，在整个会计职业界普遍开展诚信教育，提高审计人员以道德为基础的行为自律程度，营造出“信则共赢，不信则皆亡”的良好氛围，形成一种让审计人自觉守信，爱惜自身声誉的机制。使审计人确立公认的是非标准，培植克己、慎独、践诺的职业意识与廉耻意识。养成“爱惜自己羽毛”的习惯。
2.理顺各方的利益关系，减少利益冲突。由于企业内部存在多层级的委托关系，因此，如何理顺委托方和方之间的利益关系就显得格外重要。基本思路是：根据某些假设（如关于人偏好等信息），委托人为人确定一个报酬方案，使得在此方案下，委托人和人同时达到效用最大化。这样，委托人和人有了经济利益上的一致性基础，使得利益关系清楚，减少由于利益冲突而产生的注册会计师造假问题。具体设想是：（1）引入竞争机制，建立专业经理人才市场；（2）规范和完善资本市场，通过资本市场的有效运行将替换机制引入专业经理人才市场；（3）建立有效合同激励机制，使经营者的报酬与经营成果保持一致；（4）强化内、外部监督机制；（5）完善企业的内部治理结构，明确董事会、监事会和经营者的责、权、利；（6）强化内部的制衡和约束机制，强化会计监督职能，防止对外报告会计与其经营者“串谋”欺骗所有者，出现“道德风险”和“内部人控制”问题。
3.切实加大处罚力度，降低审计机构的预期风险收益。笔者认为，使审计机构的风险成本大于其风险收益是一种有效防止其提供失真的会计信息的物质上的内在警示措施。但在目前的监管体制下，对造假的审计机构及专业人员的处罚太轻，基本上没有对个人的罚款性处理。对当事责任人最重的只是取消其执业资格，造成“受罚主体缺位”。只有真正启动对严重造假的审计机构及责任人的民事诉讼及刑事诉讼程序，增强注册会计师造假受罚的风险，才能起到防患于未然的威慑作用。
