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经济纠纷案件的管辖范文1
关键词:国有商业银行;不良资产;依法清收
Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.
Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering
不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点､难点｡近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小､难度增大,依法清收工作越来越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调､处理分散､效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高､诉讼费垫支金额高､案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高｡对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理､不良资产经营､经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义｡
一､集中强化依法清收的内涵
集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度､要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主､当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面､环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作｡
二､集中强化依法清收的组织机构
整合或依托管辖行法规､风险､资产经营部门组成经营性､服务性､专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务､风险管理､资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次｡案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补｡
三､集中强化依法清收的层次范围
根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称､结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件｡
1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件｡
2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件｡
3.当事行因原审判决不公需上诉､申诉至上级法院的经济纠纷案件｡
4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件｡
符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉､已诉两类分别集中､处理｡
首先,当事行拟诉的案件｡按规定经调查､审查､审批､移交后集中管辖行依法清收机构全程处理｡
其次,当事行已诉的案件｡移交上级法院的遗留案件或须提级执行､异地执行的案件,应提供相关担保手续､保证期间执行期限的证明材料､审执阶段的法律文书､借款人及担保人现期财产状况､未审结未执结的情况说明等相关材料｡其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收｡②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施｡
四､集中强化依法清收的程序
为全面､科学､规范､高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化､全程化､规范化､精细化和责任制管理,按以下程序运作:1.拟诉调查阶段｡由当事行根据管户信贷档案等负责调查､收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料｡主要内容包括:诉讼时效､保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性､合法性,借款人､保证人的经营､财务､可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等｡上报期以预警信号和诉讼时效､保证时效为限:债务人､保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效､保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期､保证时效到期两个月前上报｡
2.诉前审查阶段｡由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据､法律法规､管理权限､预测效益等方面进行分析､审查,主要包括诉讼时效､担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理｡
首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批｡其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批｡再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》､《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全｡
3．诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿，全程精细化管理、市场化处置，当事行和相关部门搞好配合。
立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案，主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费，以减少垫付资金的额度和期限。
审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作，适时掌握案情动态，并按时提交证据，如有必要，当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通，跟踪了解审理动向，在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见（如一、二审判决书，调解书等）应及时联系，反馈当事行和本级行法规部门。
执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后，依法清收机构应适时申请执行，着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式，加大对被执行人的执行力度：即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行，联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等；对内启动责任追究、奖惩激励机制，促进当事行及相关部门、人员通力配合，进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体，主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施，最大限度地清收保全本行不良资产。
处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场；对执行法院暂未拍卖出的非现金资产，依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖；经上述程序仍未拍卖的非现金资产，依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产，由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。
结案环节。案件终结后，依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交，由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。
五、集中强化依法清收的配套措施
为降低诉讼成本费用，提高案件处理效率，解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况，统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件，对内实行归并所属行“集中收支垫付，分别建立台账，逐案轧计损益，核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。
1．集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费，暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支，以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。
2．分别建立台账。管辖行财会部门统一在上述科目中对各发案行分别建立经济纠纷案件诉讼台账，明确专人管理，做好收支记账。
经济纠纷案件的管辖范文2
现实生活中的某些案件所涉及的法律关系错综复杂，常常出现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的案件，此即刑民交叉案件。我国有关法律和司法解释尽管对刑民交叉案件的处理已有部分规定，但司法实践中仍存在诸多问题尚待解决。
刑民交叉案件最为主要的表现形式是：因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉。此类交叉实质上是源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项法律事实作了相应的规定，且竞相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉。
根据犯罪嫌疑的发现时间，这类刑民交叉案件又可以分为以下三种：一是在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的案件，二是人民法院在民事诉讼中发现犯罪嫌疑的案件，三是民事诉讼审结后发现犯罪嫌疑的案件。根据我国现行法律和相关司法解释的规定，对于第一种案件，适用刑事附带民事诉讼制度，即在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被害人的民事损害赔偿问题；对于第二种案件，主要实行“先刑后民”原则，即民事诉讼暂时中止审理，待刑事案件结案后才能审理，或者作为刑事附带民事诉讼处理；对于第三种案件，立法没有相应的规定。对于这类刑民交叉案件的处理，争议较多。其主要的问题表现在：其一，在刑民交叉案件处理模式上，是继续保留刑事附带民事诉讼制度，还是废除刑事附带民事诉讼，抑或其他？其二，“先刑后民”原则是否合理？应否酌情而定？其三，刑民判决的冲突问题如何解决？对于这些问题，学术界和实务界是各抒己见，看法相异。下文主要围绕这几个问题阐述一下自己的理解和看法。全文共6436字。
以下正文：
当今社会生活纷繁复杂，现实生活中的某些案件所涉及的法律关系错综复杂，常常出现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的案件，此即刑民交叉案件。我国有关法律和司法解释尽管对刑民交叉案件的处理已有部分规定，但司法实践中仍存在诸多问题尚待解决。
刑民交叉案件最为主要的表现形式是：因不同法律事实分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。如同一行为主体实施了两个独立的法律行为，分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但都是基于同一行为主体，法律事实牵连，刑民案件交叉。又如不同行为主体对同一标的物分别实施了犯罪行为和民事侵权行为，侵犯了不同的法律关系，但诉讼标的物牵连，刑民案件交叉。又因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系或者侵犯的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。法律事实的复杂性和人类认知能力的有限性及差异性，决定了对同一法律事实存在着不同的认识和理解，造成了公、检、法三部门对案件性质的认识存在着分歧，有的认为是刑事案件，有的则认为是民事案件，形成了案件刑民交叉的一种特殊表现形式。另外，如果同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，也构成刑民案件交叉，此类交叉实质上是源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项法律事实作了规定，且竞相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉，这是刑民交叉案件的最主要的表现形式。
一、人民法院在审理刑民交叉案件中遇到的问题
1）、刑民交叉案件的审理中的有关法律问题
刑民交叉案件大概可以分为以下三种：一是在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的案件，二是人民法院在民事诉讼中发现犯罪嫌疑的案件，三是民事诉讼审结后发现犯罪嫌疑的案件。根据我国现行法律和相关司法解释的规定，对于第一种案件，适用刑事附带民事诉讼制度，即在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被害人的民事损害赔偿问题；对于第二种案件，主要实行“先刑后民”原则，即民事诉讼暂时中止审理，待刑事案件结案后才能审理，或者作为刑事附带民事诉讼处理；对于第三种案件，立法没有相应的规定。对于这类刑民交叉案件的处理，争议较多。
2）、刑民事判决的交叉拘束效力
民事诉讼与刑事诉讼是两种不同的审判程序，具有不同的目的和各自独特的程序，因此两者判决本来是不应当相互拘束的。但是由于我长期坚持民事审判中的保障社会公共秩序的作用，使得民事诉讼的构造与刑事诉讼雷同。民事诉讼在这种大环境下失去了她的独立性，而大都采用刑事诉讼的做法，尤其是在收集、审查、采纳证据的做法中。三大诉讼法证明标准的一致性，更是这种做法的外在表现。因此在我国三大诉讼法的判决具有相互拘束效力也就不足为奇了。但是在现代诉讼法理的发展中，民事诉讼的目的已经与刑事诉讼目的完全分开。民事诉讼的目的是解决纠纷，保护当事人的私权，主要关注的是保障私权。刑事诉讼的目的惩罚犯罪、保障人权，主要关注的社会利益。两者在各自的发展过程中都形成了一些各独特的诉讼原则和程序，比如刑事诉讼中的无罪推定、上诉不加刑；民事诉讼中的处分主义、调解制度等。尤其是表现在证明标准上，大多数国家一般都采用刑事诉讼的“排除合理怀疑”和民事诉讼的“优势证据”。这些都为刑事判决和民事判决不具有相互拘束效力打下基础。
二、刑民交叉案件的审理
（一）人民法院民事判决、裁定生效之前发现的刑民交叉案件的审理。
1.人民法院作为民事经济纠纷而受理的案件，经审理不属于民事经济纠纷而有犯罪嫌疑的，应当根据民诉法裁定中止审理，并将案件有关材料移送公安机关或者人民检察院。在经济交往中，当事人往往为了实现和维护自己的经济利益，对于一方当事人的犯罪行为很少向公安机关或者人民检察院报案，特别是国家利益受损而当事人获利的案件。由于这类案件仅仅是有犯罪嫌疑却并未作出有罪判决，因此不应当完全排除民事诉讼。但是1998年4月19日施行的最高人民法院《关于审理经济纠纷案件过程中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）第八条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”笔者认为，简单地裁定驳回民事，不符合立法精神和司法理念。
根据《规定》的立法本意，人民法院受理民事经济纠纷的案件后，经审理发现有犯罪嫌疑，就应当属于刑法的调整范畴，而不符合民事诉讼法第一百零八条规定的条件，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。也就是说，某一案件只要涉嫌犯罪就属于刑法调整而绝对排斥民事救济。对此，笔者认为，刑法与民法虽然都是保护人权和维护社会稳定的基本法律，但是二者在手段和功能方面具有明显的区别，对公民权利保护的侧重点不同，刑事救济手段并不当然排斥民事救济手段，在刑法所不能实现的方面应该尽可能发挥民法的作用，对于仅仅有犯罪嫌疑的经济案件，不能驳回而应该裁定中止审理，并将案件线索和全部材料移送公安机关或者人民检察院，人民法院不能在对案件进行侦查前决定案件是普通民事经济案件还是刑事案件。如果公安机关或者人民检察院不认为有犯罪嫌疑或者依法不需要追究刑事责任的，则及时将案件退回人民法院，人民法院对案件继续审理。公安机关或者人民检察院认为有犯罪嫌疑，经侦查终结，依法需要提起公诉的，将案件材料移送人民检察院审查。人民法院根据案件刑事部分与民事部分的关系来确定案件的审理方式，如果刑事部分的处理结果不影响民事部分的处理，则可以将案件分开审理，如果影响民事部分的处理，只能按照“先刑后民”的原则等待刑事部分的处理结果，再对民事部分进行处理。
2.公安机关或者人民检察院发现人民法院已经立案受理的民事经济纠纷案件有犯罪嫌疑的刑民交叉案件的审理。对于人民法院以民事经济纠纷受理的案件，公安机关或者人民检察院认为有犯罪嫌疑的，应当书面函告人民法院，人民法院接到通知必须立即裁定中止审理，并将有关材料移送公安机关或者人民检察院立案侦查。由于犯罪行为直接关系到国家和人民的根本利益，影响社会的安定，因此，公安机关和人民检察院一旦发现当事人的行为可能触犯了刑律，必须立即通知人民法院并说明相应的理由，人民法院必须裁定中止民事诉讼程序，待刑事侦查终结后，根据民事部分与刑事部分的关系对案件进行审理，或者提起附带民事诉讼，或者对刑事部分审理终结后，再审理民事部分。
（二）人民法院民事判决、裁定生效后发现的刑民交叉案件的审理。
人民法院在民事判决、裁定生效后发现法律事实涉嫌犯罪，应当立即裁定中止执行并通知公安机关或者人民检察院，并将案件全部材料和线索随案移送，经侦查终结，没有犯罪事实的，公安机关或者人民检察院应当将结果告知人民法院，人民法院继续执行原生效的判决、裁定。如果确有犯罪事实，依照刑诉法第一百四十一条之规定需要提起公诉的，且民事案件不是以调解方式结案的，人民检察院通知人民法院按照民事诉讼法第一百七十七条之规定，启动审判监督程序，撤销原生效判决、裁定，而不论原判决、裁定认定的事实是否正确，因为对同一法律事实，刑法上的处理方法与民法上的处理方法存在着较大的差异，如对涉案物品，刑事上可能作为赃物处理，民事上则可能作为不当得利等方式处理；对于当事人的损失，在民法上可能通过赔偿损失的方法来弥补，在刑法上则通过追缴的方法来实现，然后根据案件刑事部分与民事部分的关系决定适用的审判方式。如果民事案件是以调解方式结案的，则充分尊重当事人的意思自治权利和民诉法的处分原则，除非当事人有民诉法第一百八十条之规定，即提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，不得撤销原调解书，当事人之间的民事权利义务关系不变，仅就刑事部分单独审理。
三、为了更好地正确处理刑民交叉案件，笔者提出以下建议：
1、适用“先刑后民”原则处理刑民交叉案件
笔者认为，审判实践中应遵循“先刑后民”原则处理刑民交叉案件，有利及时准确地打击犯罪，避免犯罪分子逃脱刑罚制裁。目前相关的司法解释已为“先刑后民”原则提供了法律依据。1985年8月19日、1987年3月11日两高—部联合下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件发现经济犯罪必须及时移送的通知》均明确规定在审理经济纠纷案件中，发现涉嫌经济犯罪时应及时移送侦查机关处理，1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《若干规定》），又进一步加以具体和明确。
“先刑后民”的主要做法是：以典型的合同诈骗案件为例，在合同相对方选择民事救济主张民事权利时，受诉法院应先按民事诉讼程序立案审理，审理中如果发现存在刑事诈骗犯罪嫌疑时，应先裁定中止民事案件诉讼，将案件移送公安机关立案侦查。如果合同诈骗犯罪成立，民事案件的审理应视刑事案件追赃退赔情况或者当事人是否已提起刑事附带民事诉讼而定。若刑事案件已追赃退赔给受害人或者刑事附带民事诉讼已判决返还财产或赔偿受害人经济损失的，则民事诉讼程序应终结（由当事人申请撤诉或裁定驳回）；若刑事案件没有追赃或者受害人没有提起刑事附带民事诉讼的，则应在刑事案件判决生效后再行恢复原来的民事诉讼程序，并依法就民事争议作出判决结案。在合同相对方选择刑法保护时，则按刑事诉讼程序解决，受害人也可一并提起刑事附带民事诉讼保护自己的民事权益；若刑事案件没有追赃、责令退赔或者受害人未提起刑事附带民事诉讼，根据最高人民法院2000年12月19日施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院依法予以追缴或责令退赔。被追缴退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”的规定，则受害人可以在刑事案件判决生效后另行提起民事诉讼，主张返还财产或赔偿损失，受诉法院此时依法应予立案审理。被告人在承担刑事责任的同时，并不影响其承担民事责任。追缴或退赔只是通过人民法院的公权力对因犯罪行为遭受物质损失的被害人所给予的一种法律救济，如果经过追缴或退赔，仍不能赔偿被害人物质损失，被害人有权通过另行提起民事诉讼途径获得法律救济，只有这样才能更全面充分地保障被害人的合法权益。
为了将“先刑后民”原则固定下来，有必要对《若干规定》作相应修改。《若干规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”建议修改为：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为存在经济犯罪嫌疑的，应当裁定中止诉讼，将有关材料移送公安机关或检察机关，如果经刑事审理认定犯罪成立，应当裁定驳回民事或裁定撤诉；如果经刑事审理认定不构成犯罪的，应恢复民事诉讼程序。”《若干规定》第十二条：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”建议修改为：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当裁定中止诉讼，将有关材料移送公安或检察机关，并送达当事人；经刑事审理认定犯罪成立的，应当裁定驳回民事或裁定撤诉；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”
2、允许当事人在合同诈骗中选择提起“刑附民”诉讼
当事人在合同诈骗中提起“刑附民”诉讼符合刑诉法和最高法院司法解释的精神。所谓刑事附带民事诉讼，是指由于犯罪嫌疑人的犯罪行为遭受物质损失即经济损失的被害人，以及人民检察院对国家财产、集体财产因犯罪嫌疑人的犯罪行为遭受损失的，在刑事诉讼过程中，提出要求赔偿的诉讼活动。最高法院1980年7月16日批复规定：“关于刑事诉讼附带民事诉讼的问题，根据刑事诉讼法第五十三条规定办理，但应限于附带赔偿物质损失的民事诉讼，不宜扩大附带其他民事诉讼。”最高法院《若干规定》第八条规定：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定，被害人对本《规定》第二条因单位犯罪行为造成经济损失的，对第四条、第五条第一款、第六条应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的，受理刑事案件的人民法院应当依法一并审理。被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理。”2000年12月4日最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受损失的，可以提起附带民事诉讼。”以上司法解释进一步明确因犯罪而遭受物质（经济）损失的，可以提起附带民事诉讼。合同诈骗中的受害方可以通过附带民事诉讼减少讼累，及时保护自身的合法权益，减少犯罪分子所造成的损失。
3、合同诈骗中的受害人财产损失可通过多种渠道救济
合同诈骗中受害人的财产损失除了向法院提起“刑附民”诉讼，请求返还财产或赔偿损失外，还有其他三种渠道：首先可申请公安、检察机关直接返还。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百七十五条规定：“追缴的财物中，属于被害人的合法财产，不需要在法庭上出示的，应当及时返还被害人¨¨¨”第三百三十九条（二）规定：“对扣押在人民检察院的犯罪嫌疑人的违法所得¨¨¨，需要返还被害人的，直接决定返还被害人。”最高法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问体的解释（试行）》第二百五十六条规定：“对于被害人的合法财产，被害人鸣确的，扣押、冻结机关应当及时返还。”从以上司法解释可以看出，对被害人的合法财产司法机关原则上应当直接返还。其次由法院刑事判决追赃。第三向法院另行提起民事诉讼，请求返还财产或赔偿损失。
4、明确合同诈骗判决后的涉案财产由法院执行庭（局）执行
笔者认为，如果刑事案件已判决追赃或责令退赔，可由刑庭依职权移送本院执行庭（局）执行，追赃后退赔返还受害人；如果受害人提起刑事附带民事诉讼，可在判决生效后由当事人直接申请强制执行，由法院执行庭（局）负责予以执行。理由：一是由执行庭（局）执行此类案件有理论支撑和法律依据。从性质上看，刑事追赃是一种对犯罪行为所生之债强制予以清偿的司法制裁措施，在本质上却属于民事范畴，因此刑事追赃判决与民事判决的执行并无不同；从目的意义上看，刑事追赃目的意义在于保障被害人财产权利受犯罪行为侵害后司法救济，与民事判决是相同的。同时，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一条已明确规定执行机构的职责，是专门负责执行工作，而此类案件的执行又属于执行工作的一部分，因此由法院执行庭（局）负责执行此类案件有其法律依据。二是由执行庭（局）负责执行符合审执分离司法体制改革的精神。三是由执行庭（局）执行有利于执行资源的优先组合。执行工作是一项专门的工作，执行庭（局）作为人民法院专门的执行机构，有符合执行条件的专业执行人员和丰富的执行经验，所有这些都是刑庭所不具备的。为此建议修改最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条、第19条的规定，增加规定执行刑事追赃判决属执行庭（局）职责和业务范围，并明确该类案件由刑庭依职权移送。
注释
1998年4月19日施行的最高人民法院《关于审理经济纠纷案件过程中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）
1985年8月19日、1987年3月11日两高—部联合下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件发现经济犯罪必须及时移送的通知》
1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《若干规定》），
最高人民法院2000年12月19日施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
经济纠纷案件的管辖范文3
【关键词】行政合同 救济制度 完善措施
随着行政合同适用范围的不断扩展，我国的行政合同制度得到了很大发展，成为我国各级行政机关的一种基本行政手段，但在另一方面，我国行政合同制度无论是在理论研究还是相关立法方面，特别是在行政合同的救济制度方面，都存在需解决的问题。因此，对如何完善我国行政合同救济制度进行探讨，意义重大。
行政合同的功能
行政合同之所以能在现代行政中快速发展和广泛运用，是与其具有的独特功能紧密相关的。具体来说，行政合同具有以下两个方面的功能：
调动行政相对人的积极性并保障其合法权益。在我国传统行政活动中，国家管理职能事事都由国家包办，其后果是国家没有能力办，也办不好，不利于发挥人们的积极性和创造性，从而在经济生活、社会生活等方面缺少活力和生气。在某些领域内正确运用行政合同这一法律形式，既可以充分发挥人们的积极性和创造性，也可以使政府机关从大量繁重的具体事务性工作中解脱出来，兼顾了两方面利益，同时又能保证国家利益的优先实现。①订立行政合同可以使当事人双方的争议上告有门、解决有据，特别是对作为相对一方的个人或组织来说，这一点尤其重要。通过行政合同将双方统一在一个具体的法律关系之中，在这种特定的行政法律关系中双方在地位是明确的，权利义务关系是清楚的，在履行合同中如果发生争议或造成损失，可以依照法定程序，请求法律保护或救济。但目前，由于行政合同救济途径的不畅通，这一功能尚未得到充分的发挥。
有利于减轻行政负担，保证行政目标的实现。在市场经济条件下，行政主体对国家和社会公共事务的管理任务愈加繁重。仅靠政府大包大揽的传统做法，已无法适应社会各项事业快速发展的要求。因此，在经济和社会发展过程中，应当通过行政合同的方式，建立一种政府引导、社会参与、市场运作的机制，充分调动各种社会力量，共同参与公共事业的建设、维护，可以在不增加国家财政负担的情况下，确保国家和社会公益目标的实现，保证社会公共事业健康有序地发展。此外，行政合同作为一种柔性管理方式，也有利于保证行政相对人对国家政治活动、社会管理活动的参与，有利于增进政府与民众的亲和力，保证行政事务的顺利进行。
行政合同的救济方式
我国行政合同的纠纷不同于民事合同的纠纷，其法律救济不应适用民事诉讼程序。根据目前我国解决行政争议的体制，行政合同纠纷有两种救济途径，一是根据行政复议法的规定提起行政复议，二是根据行政诉讼法的规定提起行政诉讼。
明确了法院管辖权。法院是司法机关，拥有判断一切法律关系主体的行为是否合法的权力。行政合同主体双方的行为也不能例外，它应当接受法院的管辖。我国的《承包条例》、《租赁条例》、《边界争议处理条例》等法律、法规规定了法院管辖权的依据。《行政诉讼法》第3条规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭，审理行政案件。”这表明了法律对行政合同案件的管辖权有了统一规定。
适用行政诉讼程序规则。法院对行政合同的保护从实体法上适用行政法律规范，不能适用民事法律规范；从程序上适用行政诉讼程序规则，不能完全适用民事诉讼程序规则。
明确了具体审判机关。在我国，目前农村承包合同纠纷、经济行政案件和租赁合同最早由经济审判庭审理，但《行政诉讼法》第11条规定，认为行政机关侵犯法律规定的经营自的案件由行政审判庭审理。这里的经营自包括承包条例、租赁条例中规定的承包方与承租方的经营自。这类案件均属行政合同纠纷案件，由此可以推及其他种类行政合同案件均应由行政审判庭适用行政诉讼程序，适用行政法原理来处理。
可采用行政裁决和行政复议等非诉讼方式。行政合同纠纷的解决除了诉讼途径以外，还可以通过非诉讼形式加以解决，主要是行政裁决和行政复议两种形式。行政合同自身的特点决定了它的非诉讼途径不同于民事合同和经济合同的非诉讼途径。这是因为，行政合同具有行政行为的特点，行政合同纠纷有通过行政补救制度加以解决的可能性和现实性。
西方国家对行政合同纠纷处理制度借鉴
行政合同在理论界普通认可其存在，但司法实践中却鲜见，法律、法规、最高法院的司法解释也无明确规定，行政合同的法律适用在目前已成“盲区”，对行政合同的法律地位没有予以确认，有关行政合同的救济程序亦无明确规定。
西方国家对行政合同纠纷的解决方式有很多，具体制度包括协商、仲裁或行政机关内部裁决等司法外解决方法或者司法途径，但均坚持司法救济最终原则。在德国，因行政合同引起的争议属于公法争议，由行政法院主管。在行政合同最发达的法国，将行政机关为履行职务所行使的行政活动视为广义的公共管理行为，为该管理行为所缔结的契约被解释为公法上的行政合同，由此产生的诉讼通过行政诉讼解决。行政合同作为双方行政行为，可导致通过向专门设立的行政法院提起完全管辖之诉请求赔偿救济，对于可以和行政合同分离的行为，如上级机关对行政合同的批准行为等，则允许提起越权之诉。②在英国，政府合同纠纷统统由普通法院审理，适用《王权诉讼法》，并根据行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式来确定是否适用司法审查。美国索赔法院受理的合同案件与法国行政法院受理的行政合同案件相近。目前，我国理论界对行政合同性质的认识还不统一，现行法律对行政合同纠纷的救济也还未做出统一的规定。在实践中，大量的行政合同纠纷，如农村土地承包合同纠纷、城市建设拆迁补偿纠纷等，大多被作为普通民事案件或经济案件，通过行政机关的内部裁决和人民法院审理两种途径来解决。在人民法院的审判活动中，由于未能充分考虑行政合同的特殊性，无法真正对行政机关的违法、违约行为进行有效的监督和制约，无法切实保障行政相对人的权益，同时，人民法院的受案范围也受到了一定的限制。因此，探索一条适合于我国国情的行政合同救济制度已刻不容缓。
完善我国行政合同救济制度的思考
从西方国家经验上看，行政合同救济制度的建构主要有两个方向：一是通过协商、仲裁或行政机关内部裁决来消除合同缔约或履行中产生的争议，效果较好；二是重视通过司法审查保证行政合同的履行符合法律要求。在我国司法外救济制度构建上，应将行政合同纠纷纳入行政复议救济范围，形成以行政复议为主要救济方式，以行政仲裁为解决特定种类行政合同纠纷的模式。因此，有必要借鉴西文国家成熟的司法经验，重构我国现行的行政诉讼结构，吸纳双向性的行政合同纠纷案件，并在资格、调解原则、举证责任以及责任方式和措施上作必要的修正。
基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。于此同时，行政主体一方违反行政合同给当事人造成损失的，也应该承担相应的违约责任。
行政合同争议是在双方约定条款的基础上产生的，要求解决争议的一方并不仅限于相对人，行政机关也存在要求法院裁决是非，并通过法院判决强制相对方履行义务的要求，而现行的行政诉讼制度的单向性构造显然不能满足行政合同救济的需要，因此，有必要针对行政合同纠纷的特点对目前的行政诉讼制度进行重构，即在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政合同特点建立专门适用于解决行政合同纠纷的双向性构造的诉讼结构，反映在具体制度与规则的构建上就是，将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼受案范围之内。
建立行政合同制度不仅仅在于这种管理方式的灵活性，而且也在于为行政合同纠纷的解决找到了一条畅通的渠道。《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》，明确规定农村土地承包合同纠纷案件由人民法院作为一般的经济纠纷案件解决。这不但不利于保护农民的合法权益，也违背了土地承包合同的性质。因为农村土地承包合同中，农民上缴的承包费要受国务院《农民承担费用和劳务管理条例》的规范，也就是说农村土地承包合同并非由合同双方完全自由协商，而是要在行政法规的范围内协商，要受行政法规的约束和规范。对于这种纠纷采用行政诉讼程序和民事诉讼程序就会导致适用的法律规范不同，结果就会不同，就会造成人民法院裁判的矛盾和冲突，这种局面亟待解决。其根本出路就在于通过立法确认行政合同的法律地位和纠纷的救济程序。（作者单位：上海电机学院）
注释
经济纠纷案件的管辖范文4
【关键词】专属管辖；地域管辖；职能管辖；事物管辖；大陆法系
【写作年份】2011年
【正文】
2011年我国《民事诉讼法》的大修已正式启动，目前相关的修改调研和征求意见工作正在抓紧进行。[1]这是1982年以来我国《民事诉讼法》的第三次修订。前两次修订对于民事专属管辖部分的更动非常小，原因不是我国的专属管辖制度十分完善，而是目前国内相关的研究还非常薄弱，没有有效论证专属管辖修改的必要性，没能提出完整的修改方案。[2]专属管辖作为一种具有很强的优先性、排他性与强制性的管辖类型，是民事管辖制度的重要组成部分。“各国之所以规定这种强制性的管辖，大都出于公益的考虑，例如土地的主权所在以及证据调查的便宜、案件执行的便利等。”{1}比较研究大陆法系国家和地区的同类制度，不难发现我国的民事专属管辖的规定与大陆法系国家和地区的常见做法相去甚远。在经济全球化、法律一体化的大背景下，我国《民事诉讼法》的全面修订必然要考虑与大陆法系国家和地区的一般规定相协调的问题。笔者在此着力于对民事专属管辖的概念、种类、案件范围以及条文修订等进行系统的分析，以求为正在进行的《民事诉讼法》大修提供参考。
一、概念界定：广义与狭义
从概念表述上看，中外学者关于专属管辖的界定差距不大，均强调专属管辖的排他性。我国学者一般认为“专属管辖是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖，其他法院无权管辖，也不准许当事人协议变更管辖。”{2}德国学者奥特马·尧厄尼希认为“某法院的专属管辖指这种管辖不能通过当事人协议或者无责问地对主诉辩论而变更，并且应当在权利争议的任何状态依职权注意之。”{3}日本学者三月章认为“专属管辖即法定管辖中，公益性较强的专由特定的法院掌握管辖权的管辖。”{4}我国台湾地区学者陈荣宗、林庆苗认为“基于公益之要求，法律明文规定某种诉讼事件属于固定之法院管辖，得排除其他一切之管辖权，不容许法院或当事人任意变更者，称为专属管辖。”{5}此外，布莱克法律词典中把专属管辖（Exclusive Juris-diction）定义为“某一法院拥有的对某一诉讼或某类诉讼的排除所有其他法院的审判权”{6}。
但由于我国民事诉讼法理论中将民事管辖限定为法院受理第一审案件的分工与权限，同时在管辖归类上把专属管辖置于地域管辖之下，导致我国的民事专属管辖仅限定为第一审案件的地域专属管辖，在概念外延上远远小于大陆法系国家和地区的一般规定，是一种狭义的专属管辖。而大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，是指法院的分工和权限，甚至还包括法院内部机构的分工与权限，而基于法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖[3]与地域管辖，相应的专属管辖也包括职能专属管辖、[4]事物专属管辖、地域专属管辖三个方面，是一种广义的专属管辖。
从以下大陆法系国家和地区关于管辖的概念界定与种类划分的具体规定之中，我们可以得出这一结论，即专属管辖采取广义说还是狭义说不仅直接影响专属管辖自身效力的发挥，而且间接影响到整个管辖制度的设计理念与格局。
（一）德国
德国的管辖概念比较宽泛，“在客观意义上，法院的管辖是指法院的业务范围”，“在主观意义上，从法院的立场看，管辖是处理某一案件的权利和义务，从当事人的立场看，则是指当事人服从于法院的这种活动{7}。
广义上的德国民事案件的法院管辖种类可以分为三个层次，狭义上仅包括第三个层次。具体来讲，第一层次是国际管辖，主要是划分德国和其他外国法院管辖权的界限。国际管辖的规定决定德国法院在总体上是否为跨国案件提供法律保护。第二层次是诉讼途径的选择，其规定了德国普通法院和特别法院（在民事纠纷的管辖方面，主要指劳动法院）之间的管辖权限。[5]第三层次是职能管辖、事物管辖与地域管辖。职能管辖是将同一案件中不同的司法职能分配给不同的法院，并且界定在同一案件中行使审判权的法院不同机构的职能。事物管辖是在不同种类的一审法院（在德国指初级法院和州法院）之间分配民事诉讼案件的问题。地域管辖是解决一个案件分配给同类法院的哪一个的问题。
相应地，德国的专属管辖在三个层次上依次表现为国际专属管辖、诉讼途径专属管辖、职能、事物与地域管辖中的专属管辖。国际专属管辖，比如对于德国土地上的物权法律争议，德国法院具有专属管辖权{7}186。诉讼途径专属管辖，比如《德国劳动法院法》第2条第1款规定了劳动法院的专属管辖权{7}74。职能专属管辖的提法并不恰当，因为德国学者认为“职能管辖总是专属管辖”{3}57，当事人不能改变审级规定（飞跃上告为例外情况）或者改变法院内部司法部门的职能分配。事物专属管辖，比如亲子案件纠纷、婚姻案件属于初级法院管辖；再如基于官员或者法官违反职务而产生的对国家或者其他公法团体的请求权而提起的诉讼案件专属于州法院管辖{7}196-198。地域专属管辖，比如第三人异议之诉的规定，“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”（《德国民事诉讼法典》第771条第1款）。[6]还有一些既是事物专属管辖又是地域专属管辖的规定，比如离婚之诉的管辖，规定为“离婚之诉专属于夫妻共同居所地所属的家庭法院管辖”（《德国民事诉讼法典》第606条第1款）。
综上，德国普通法院的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不是从属于地域管辖之下的概念。德国复杂的法院体系和完善的管辖制度缔造了种类多样、涉及广泛的专属管辖制度。
（二）日本
由于日本《民事诉讼法》与德国的继受关系，其管辖概念也比较宽泛。中村英郎认为：“当日本法院对某一案件具有裁判权时，应当由上述哪所法院对该事件实行审理裁判呢？这就是管辖问题。”{8}
日本的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖三种。职能管辖是确定不同种类法院分担裁判权各种作用的规定，具体又包括审级职能管辖、判决法院与执行法院的职能管辖、简易法院的职能管辖。事物管辖是确定管辖同一地域的简易法院与地方法院之间案件分工的规定。“事物管辖不属于专属管辖，可通过合意管辖或应诉管辖进行变更。”{9}地域管辖（也译作土地管辖）是在所在地不同的同类法院之间确定职权分担的规定。
职能管辖原则上属于专属管辖，事物管辖及地域管辖要有法院的专属管辖规定才构成专属管辖，这些案件主要包括三大类。第一类是强调与特定职权关系的案件，比如《日本民事诉讼法》第340条规定的再审之诉的专属管辖：“再审之诉专属于作出有关提出异议的判决的法院管辖；对于不同审级的法院对同一案件作出判决的再审之诉，由上级法院合并管辖”。第二类是属于涉及多数人利害关系的案件，如《日本人事诉讼程序法》第1条规定：“对于婚姻无效或撤销，离婚或撤销其离婚的诉讼，如夫妻具有共同的住所时，由其住所地的地方法院专属管辖……”。再比如与公司相关的案件，《日本商法典》第88条规定：“股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼，专属于本公司所在地的地方法院管辖”。第三类是以集中司法资源为根据的案件，如日本《民事诉讼法》第6条规定的关于专利权诉讼的专属管辖规定。
综上，日本基于法院系统设置的相对简单化，管辖种类不像德国那样复杂，其法定管辖种类同德国狭义上的管辖种类相近，主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不从属于地域管辖。
（三）法国
法国学者让·文森等认为，管辖权是指某一法院依据法律规定对特定的诉讼案件进行审理并作出判决的资格{10}。法国《民事诉讼法典》将管辖分为职权管辖与地域管辖两大类。职权管辖是在不同系统、不同性质、不同级别的法院中分配第一审案件。确立了职权管辖后，地域管辖负责在同一系统、同一性质、同一审级的法院中分配第一审案件。“如果违反职权管辖规则或事务管辖规则，往往就是违反具有强制性的法律，即使不是违反了公共秩序。”{10}277因此，职权管辖往往被学者称为绝对管辖。与之不同，由于地域管辖一般是为了方便诉讼当事人而作出的规定，未能遵守地域管辖规则，通常是一种相对无管辖权。但并不绝对如此，有些职权管辖权规则并不具有公共秩序性质，比如适用于大审法院对商事案件管辖权扩张的制度，反过来，地域管辖的某些规则也可以具有强制性，不允许诉讼当事人违反，例如有关保险的诉讼案件{10}277
综上，法国的管辖类型与德日有差别，仅包括职权管辖与地域管辖。法国的职权管辖范围较大，大致包括了德国法中的诉讼途径选择、职能管辖乃至事物管辖的内容。而职权管辖大部分属于专属管辖，比如法国的大审法院对下列案件有专属管辖权：“关于不动产所有权的诉讼、关于发明专利证书有效无效的诉讼、涉及身份关系或行为能力的诉讼、关于承认与执行外国法院判决和仲裁裁决的案件、有关对执行名义提出异议的诉讼等等”{11}。而地域管辖一般为任意管辖，除非法律明确将其规定为专属管辖。比如《法国民事诉讼法》第44条就属于地域专属管辖的规定，内容为：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国民事诉讼法理论上的专属管辖是指广义上的专属管辖，既包括法院种类上的专属，又包括同类法院地域上的专属{11}48。
（四）欧盟
1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》（简称《公约》）代表了欧盟国家在统一国际民事诉讼管辖制度方面取得的最重要成果，《公约》第16条将不动产物权或租赁权、法人的成立与撤销、确认公共登记效力、知识产权的注册与效力、判决的执行事项这五项内容列入专属管辖权的范畴，规定不论被告的住所何在，涉及这些事项案件的管辖权均由某一特定的缔约国法院行使，同时还通过《公约》第17条、第18条中的若干款项声明协议管辖、应诉管辖不得影响这种管辖权的行使。可见，公约肯定了专属管辖权的排他性地位，并采取了相应的措施予以保障{12}。1988年《关于民商事案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》和2002年欧盟理事会《民商事案件管辖权及判决承认与执行公约》也有与之类似的规定。
综上，欧盟的专属管辖更多的体现为一种主权专属管辖，目的在于化解缔约国之间的国际管辖权冲突。
（五）我国台湾地区
我国台湾地区有学者认为：“各法院之间，就一定之诉讼事件，依法划分其得受理之权限关系，称为法院之管辖”{5}128。其法定管辖种类主要包括职务管辖（即职能管辖）与土地管辖（即地域管辖）两种。职务管辖是以法院职务行为之种类为标准而确定的管辖，又分为普通职务管辖与特别职务管辖，前者又称审级管辖，规定各个审级法院的案件管辖权限；后者规定特别民事诉讼事件的特别管辖，诸如再审之诉的管辖、第三人撤销诉讼事件之管辖、督促程序之管辖、保全程序之管辖等。职务管辖性质上当然为专属管辖。地域管辖要有专属管辖规定才构成专属管辖。我国台湾地区法院采三级三审制，没有事物管辖的规定{13}。
具体来讲，我国台湾地区适用专属管辖有两种情况：一是法律明文规定专属管辖的诉讼案件。即不动产物权诉讼、再审之诉、支付命令的声请、婚姻诉讼、收养诉讼、亲子诉讼、亲权诉讼、宣告死亡的声请、禁治产的声请及其撤销。二是法律上虽未规定专属管辖的范围，但案件性质属于专属管辖的，视为专属管辖。例如：共同诉讼、变更原诉或追加他诉、反诉、宣告调解无效或撤销调解之诉、假扣押或假处分的声请、公示催告的声请{14}。
综上，我国台湾地区的管辖类型与德日有差别，仅包括职务管辖与土地管辖，其中职务管辖类似于德日的职能管辖。
（六）祖国大陆
祖国大陆学者一般将管辖界定为：“各级法院之间或同级法院之间受理第一审案件的分工和权限”。法定管辖种类主要包括级别管辖与地域管辖。
其中级别管辖是按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审案件的分工和权限，类似于德日的事物管辖。不过我国的级别管辖是对基层法院、中级法院、高级法院与最高法院四级法院的一审案件管辖权进行分配，而德日的事物管辖只限于在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间受理一审案件权限的分配，高级法院受理一审案件属于专属管辖而与事物管辖无关，最高法院一般不受理一审案件{9}71。
地域管辖是按照一定的标准，划分同级法院之间受理第一审案件的分工和权限。专属管辖被置于地域管辖的概念之下。而我国专门法院体系的设置也不同于德国，比如我国海事法院的设置并非完全独立于普通法院体系，海事法院相当于中级法院，其审理的一审案件仍然要上诉于普通法院体系的高级法院。而德国的劳动法院等专门法院有自己独立的一套法院体系，与普通法院体系完全独立。
我国民事专属管辖案件主要规定于《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》中。根据《民事诉讼法》第34条规定，专属管辖的案件包括三类：因不动产纠纷提起诉讼的案件、因港口作业中发生的纠纷提起诉讼的案件、因继承遗产纠纷提起诉讼的案件。《海事诉讼特别程序法》第7条规定了三类专属海事法院管辖的案件：因沿海港口作业纠纷提起诉讼的案件；因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起诉讼的案件；因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行海洋勘探开发合同产生纠纷提起诉讼的案件。
此外，《民事诉讼法》第244条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼‘，由中华人民共和国人民法院管辖。”这一般被学者界定为涉外专属管辖的内容，是一种国际专属管辖（或称为主权专属管辖），是相对于外国法院而言的专属管辖，而就国内法院之间而言，属于合同纠纷的特殊地域管辖。
比较中外的专属管辖制度，我们不难看出：
大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，不仅包括一审管辖，还包括二审管辖、三审管辖、再审管辖、执行管辖等，甚至还包括法院内部机构之间的权限划分。法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖与地域管辖三类，专属管辖是与任意管辖相对的概念，内容相当广泛，大体包括职能专属管辖、事物专属管辖以及地域专属管辖几个方面。
相比之下，我国根据确定了一审管辖法院，那么二审、再审以及执行的管辖就均已确定的理论，将管辖限定为一个非常狭义的概念，仅限于对法院受理一审案件的分工与权限，而专属管辖被设定为与协议管辖相对的概念，从属于地域管辖之下。而我国的国内协议管辖只限于合同纠纷案件，涉外协议管辖也仅限于合同或者财产权益纠纷。这使得我国的专属管辖内容非常狭窄，只包括地域专属管辖。如果要贴切的界定我国民事专属管辖的概念，可以表述为：“法律明文规定特定案件的第一审只能由特定法院管辖的一种地域管辖。”这大大压缩了专属管辖的作用空间。
二、现行规定：内忧与外患
我国的民事专属管辖除了内涵界定过于狭窄之外，在具体规定上也存在一系列的问题。
（一）不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖之争
我国《民事诉讼法》第34条规定不动产纠纷适用不动产所在地法院管辖，继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。这两条规定存在一个明显的适用冲突，即继承遗产案件中的继承人之间就作为遗产的不动产存在纠纷时，究竟适用不动产纠纷的管辖还是继承遗产纠纷的管辖？尤其在主要遗产是动产的情况下，冲突更为明显。
关于这一问题的解答，主要有四种观点：第一种观点认为，遗产继承纠纷中涉及不动产纠纷的应由不动产所在地法院管辖。[7]第二种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应按照继承遗产纠纷确定管辖{15}。第三观点认为两类专属管辖规定在同一条的不同款里，应该是竞合适用的关系，继承纠纷涉及不动产权属争议的案件应该说不动产所在地、被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院都有管辖权{16}。第四种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应当将不动产纠纷部分按照不动产纠纷单独处理，其余按照继承遗产纠纷进行处理。[8]
笔者支持第二种观点。专属管辖的规定具有相互排除的效力，不动产纠纷与继承遗产纠纷的专属管辖规定不存在竞合适用的问题，否则，专属管辖就丧失了强制性与排他性，第三种观点不成立。但如果将继承遗产纠纷的不动产部分单独进行处理，虽然表面上避免了冲突，实际上却又使得此类案件的管辖变得更为复杂，一个案件可能要在不同的法院分开诉讼，不仅不利于保护当事人的合法权益，更有可能出现相互矛盾的判决以及违反“一事不再理”原则，第四种观点值得商榷。既然如此，只能在第一种观点和第二种观点之间进行择优选择了。现行立法关于遗产继承纠纷的规定已经考虑到涉及不动产的情况。如果不动产为主要遗产，适用主要遗产所在地法院管辖就是不动产所在地法院管辖。如果遗产中动产数额较大，涉及不动产的部分未必就比动产的关系更复杂，在此种情况下一味坚持适用不动产之专属管辖反而可能不利于查清案情，不利于保护利害关系人的合法权益。由被继承人死亡时的住所地或主要遗产所在地法院管辖，更便于法院查清继承开始的时间、继承人与被继承人之间的身份关系、遗产的范围及继承份额等问题，有助于法院正确地解决纠纷。因此笔者赞同遗产继承纠纷专属管辖条款应优先于不动产纠纷的专属管辖条款。
（二）专属管辖与特殊地域管辖的趋同与冲突
我国现行的《民事诉讼法》没有科学的界定特殊地域管辖与一般地域管辖的关系，形成了特殊管辖包含一般管辖，一般管辖成为例外的扭曲状态。现有规定在一般合同纠纷、保险合同纠纷、票据纠纷、运输合同纠纷、侵权纠纷、交通事故纠纷以及海损事故纠纷等七类特殊地域管辖中引入了“被告住所地”作为管辖法院的连接点，而在海难救助费用与共同海损诉讼这两类特殊地域管辖中却没有包含“被告住所地”这一连接点。这就造成了这两类特殊地域管辖与专属管辖的界限模糊。从其特征来看，法律规定这两类案件由特定法院管辖，当事人不得协议变更案件的管辖法院（因为不是合同纠纷），同时不受其他一般管辖和特殊管辖的约束，完全看不出与专属管辖的规定有何区别。因此有学者指出：“由于专属地域管辖在设定之目的、管辖性质、适用特点等诸方面已经与特别地域管辖趋同，失却了其与特别地域管辖相区别的质的规定性。故此，专属地域管辖作为一项独立的管辖制度而存在的根基显然已经不复存在。”{17}观点虽然偏激，却一针见血地挑明了专属管辖与个别特殊地域管辖规定趋同与冲突的问题。
产生这一问题的主要原因在于我国现行立法没有厘清一般地域管辖与特殊地域管辖的关系。解决方案是将一般地域管辖与特殊地域管辖的关系定位为竞合适用的状态。反映在立法中，即是将七类特殊地域管辖中所包含的“被告住所地”这一连接点删掉，避免一般地域管辖与特殊地域管辖在竞合适用下的重复建设。海难救助费用与共同海损诉讼这两类案件本来就无“被告住所地”这一连接点，条款表述不变，竞合适用“被告住所地”这一连接点。这样就可以确立一般地域管辖与特殊地域管辖竞合适用的关系，并凸显专属管辖排除一般地域管辖与特殊地域管辖适用的效力。
（三）专属管辖与级别管辖缺乏联系
祖国大陆的级别管辖大体类似于德、日的事物管辖。但德、日的事物管辖比较简单，只是在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间划分民事案件的一审管辖权。祖国大陆有四级法院，采两审终审制，每一级都可受理第一审民事案件，这导致我国的级别管辖非常复杂。大陆法系国家和地区的专属管辖中有所谓事物专属管辖，在广义专属管辖概念视角下，我国是否存在级别专属管辖呢？
笔者以为我国存在一定程度的级别专属管辖，原因有三：
一是各级法院管辖案件范围的确定强化了级别管辖的专属性。我国各级人民法院管辖案件范围的界定相对明确，尤其是中级人民法院的管辖范围。我国《民事诉讼法》第19条规定：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本辖区有重大影响的案件；(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”且各类司法解释进一步将第三类案件细化为海事海商案件、专利纠纷案件、着作权纠纷案件、商标民事案件、植物新品种纠纷案件、涉及域名的侵权纠纷案件、期货纠纷案件、因证券虚假陈述引发的侵权纠纷案件、技术合同纠纷案件、重大的涉港澳台民事案件、诉讼标的额大或者诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件等。最高人民法院还针对高级人民法院与中级人民法院管辖第一审民商事案件的标准颁布了专门的司法解释。[9]
二是我国的级别管辖规定不允许当事人通过协议管辖加以变更。我国《民事诉讼法》第25条明确规定合同的双方当事人协议选择管辖法院不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。理论上对于违反级别管辖的情形，当事人有权提出管辖权异议{18}。这都使得级别管辖具有了很强的强制性和排他性。
三是我国级别管辖划分依据的不确定性与管辖权转移的过于灵活性又降低了其专属性。大多数国家以争议标的数额和案件的类型作为划分事物管辖的标准，优点就是简单明了，具有较强的确定性，而我国的级别管辖采取了依据案件的性质、繁简程度、影响范围以及诉讼标的额等多种因素相结合的确定标准。案件的繁简程度以及影响范围都缺乏具体的量化标准，伸缩性较大，结果造成具体案件的级别管辖很大程度上取决于法院的自由裁量，必然损害级别管辖的安定性。再加上我国《民事诉讼法》第39条又明确规定了“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”的内容，则严重损害了级别管辖的确定性。
以上这些原因足以说明我国的级别管辖只具有一定程度的专属性。我国有学者提出可以借鉴其他大陆法系国家和地区事物管辖的规定，实现我国的级别管辖向事物管辖的回归，即将第一审案件的管辖权限定在基层法院与中级法院之间进行分配{19}。这应该是完善我国审级制度的一个重要方向，也有利于发挥事物专属管辖的作用。
（四）专属管辖与专门管辖的定位不清
专门管辖是指某些特定类型的案件，只能有专门法院行使管辖权的制度。从概念界定上可以看出，专门管辖与专属管辖有类似之处，类似于德国诉讼途径的专属管辖。但与德国专门法院的设置独立于普通法院体系不同，我国的专门法院与普通法院体系直接相衔接。故笔者赞同学者黄川的观点，“专门管辖实为一种事物管辖，即以案件性质不同而确定不同的管辖法院，例如我国的海事法院主要管辖海事、海商案件”{20}。之所以设立专门管辖是基于特定类型的案件专业性强，一般法院限于法官的业务知识局限，组织审理有困难，设立专门法院组织审理有利于集中力量审理对口案件。基于现行立法对专门法院管辖的案件范围进行了明确的界定，普通法院不能受理应当由专门法院管辖的案件。违反专门管辖的，人民法院应当认定为《民事诉讼法》第179条第1款第7项规定的“管辖错误”，即作为再审事由之一。[10]这就凸显了专门管辖的强制性与排他性。
下面以海事法院为例，对专门管辖与专属管辖的关系作进一步探讨。我国《民事诉讼法》第34条第2项规定：“因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖”。我国《海事诉讼特别程序法》第7条规定的三类专属海事法院管辖的案件中，第一类就是“因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖”。二者实际上属于重复建设。既然1999年《海事诉讼特别程序法》已经对港口作业纠纷有专属管辖的规定，《民事诉讼法》修订时完全可以将第34条第2项删除。
综上，以大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念为划分依据，我国的专门管辖相当于一种事物专属管辖，而专门管辖中的专属管辖规定既是地域专属管辖，又是事物专属管辖。
（五）专属管辖与协议管辖的协调不足
根据管辖是由法律强制性规定还是允许当事人协议变更为标准，可以将管辖分为专属管辖和协议管辖。与狭义的专属管辖概念相对应，我国协议管辖的范围非常受限，且对国内案件与涉外案件作了不同的规定。国内协议管辖仅限于合同纠纷案件，且只能在法律规定的五类法院之中进行选择，不承认默示协议管辖。涉外协议管辖的案件范围还包括其他财产权益纠纷，可选法院范围扩大至有争议有实际联系地点的法院，明确承认应诉管辖。关于要扩大协议管辖的适用范围，学界基本达成共识。但具体如何扩大，主要有两种观点，一是适用于所有的财产权益纠纷案件{21}，二是适用于专属管辖之外的所有民事案件{22}。这实际上涉及协议管辖与专属管辖能否全面对接的问题。
有学者提出“在目前阶段，完全适用专属管辖作为协议管辖的边界，是有困难的”，“原因在于目前的专属管辖案件范围不明确”{22}85。言下之意，如果把专属管辖的案件范围整理清楚，完全可以专属管辖作为协议管辖的边界。笔者赞同将专属管辖与协议管辖的范围进行衔接，建议参照大陆法系国家和地区广义专属管辖的规定来明确我国专属管辖的种类与案件，并在此基础上规定协议管辖。由于大陆法系国家和地区的人身关系纠纷基本划入专属管辖的范围，在此种情形下，上述两种扩大适用的观点几乎没有分歧。
三、案件范围：限制与扩张
“是否规定专属管辖，应当从公共利益出发，如果立法规定的专属管辖适用的范围过大或者过小都不符合专属管辖制度的本旨，或者会对当事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保护。” {1}59案件范围的限制与扩张是专属管辖立法修改的焦点问题。
（一）我国专属管辖范围的限制
纵览大陆法系国家和地区的专属管辖规定，其设立主旨在于保护公益。基于此标准考察我国《民事诉讼法》中的专属管辖规定，不难发现如下问题：
1．我国《民事诉讼法》第34条第1项规定所有不动产纠纷均适用不动产所在地专属管辖是否合适？
不动产纠纷不是一个独立的案由，一般理解应当既包括涉及不动产的物权纠纷，又包括涉及不动产的债权纠纷。依据2008年最高人民法院的《民事案件案由规定》，可能涉及不动产物权纠纷的案由包括：离婚后财产纠纷、分家析产纠纷、（房屋）遗赠纠纷、不动产登记纠纷、（不动产）物权保护纠纷、（不动产）所有权纠纷、（不动产）相邻关系纠纷、土地承包经营权纠纷、建设用地使用权纠纷、宅基地使用权纠纷、地役权纠纷、担保物权纠纷（如在建建筑物抵押权纠纷）以及占有保护纠纷等；涉及不动产债权纠纷的案由包括房屋买卖合同纠纷、房地产开发经营合同纠纷、（房屋）赠与合同纠纷、（房屋）借用合同纠纷、（房屋、土地等）租赁合同纠纷、（房屋）建设工程合同纠纷、（房屋）典当纠纷、农村土地承包合同纠纷、房地产咨询纠纷、房地产价格评估纠纷、（房屋）财产损害赔偿纠纷等。如此众多的涉及不动产的纠纷案件，如果一刀切的适用不动产所在地专属管辖，不免造成了专属管辖的泛滥，违背了保护公益的初衷。
《最高人民法院关于张新康与湖南省湘潭天宫实业有限公司、湖南湘潭天宫实业有限公司北海公司商品房购销合同纠纷管辖问题的复函》（1995年2月20日）明确了在房屋不动产合同纠纷中适用不动产所在地法院专属管辖，而同年作出的《最高人民法院关于广东顺德东南亚地产发展有限公司诉湖南通利房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案和湖南通利房地产开发有限公司诉广东顺德东南亚地产发展有限公司债务纠纷案管辖问题的通知》（1995年12月8日）又认为虽然该案件涉及房地产，但案件纠纷纯粹是给付货币的债务纠纷，可以由双方约定的债权人所在地法院管辖。不难看出，最高人民法院在不动产纠纷专属管辖的适用上认识也比较混乱。
大陆法系国家和地区关于不动产纠纷专属管辖的立法或许可以为我们提供一些思路。《德国民事诉讼法典》第24条规定了不动产的专属审判籍，内容为：“（1）主张所有权、或主张物权的负担、或主张物权负担之解除的诉讼，经界诉讼，分割的诉讼以及占有之诉，以关于不动产的为限，专属于不动产所在地的法院管辖。(2)关于地役权，物上负担或先买权的诉讼，依供役地或承受负担的土地的所在地定其管辖。”而该法典第25条和第26条分别对于不动产上牵连事件的审判籍以及不动产上对人诉讼的审判籍做了特殊管辖的规定，当事人可以选择被告住所地或不动产所在地的法院管辖。此外该法典第29条[11]还规定了使用租赁或用益租赁的专属管辖，立法理由是租赁债权的物权化、方便取证与执行等{23}。《法国新民事诉讼法典》第44条规定：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国的诉权理论将诉权分为物权诉权、债权诉权与混合诉权，仅就其中的不动产物权诉讼的案件专属管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”第10条规定：“因不动产之物权或其分割或经界涉讼者，专属不动产所在地之法院管辖。其他因不动产涉讼者，得由不动产所在地之法院管辖。”这一规定指明了不动产专属管辖限于关于不动产物权或其分割或经界存在争议的案件。其他因不动产涉诉的情形，“例如因借贷、租赁或买卖不动产，提起之返还或交付不动产之诉，不动产所有权移转登记之诉；本于不动产受损害而提起之损害赔偿诉讼是。此类诉讼之特别审判籍并非专属管辖”{13}47-48。日本将不动产纠纷案件规定为任意管辖，其《民事诉讼法》第5条第12项规定：“关于不动产的诉讼，可以向不动产所在地的法院提起。”不过日本旧《民事诉讼法》则是采取折衷态度，即关于不动产物权之诉，采专属管辖主义；关于债权之诉，采任意管辖主义。
综上，除日本外，其他大陆法系国家和地区基本上将不动产纠纷的专属管辖限定为不动产物权纠纷案件。有鉴于此，笔者建议将我国的不动产专属管辖限定于不动产的物权纠纷案件，对于涉及不动产的债权纠纷案件则给予当事人选择被告住所地或不动产所在地法院管辖的权利。这样既可以限制不动产专属管辖的泛滥化，又保留了当事人选择不动产所在地法院管辖的机会。
2．我国《民事诉讼法》第34条第2项规定的因港口作业发生的纠纷由港口所在地法院专属管辖的规定是否有必要？
港口作业中发生的纠纷主要有两类：一是在港口进行货物装卸、驳运、保管等作业中发生的纠纷；二是在港口作业中造成他人人身或财产损害的侵权纠纷。此类案件由港口所在地法院管辖，有利于调查取证，有利于及时采取保全措施，也方便裁判的执行。但是把港口作业纠纷规定为专属管辖的理由并不充分，原因如下：首先，在我国港口作业纠纷基本由海事法院专门管辖，而我国海事法院仅有10个，已经实现了此类案件的专门专业处理；其次，港口所在地一般就是港口作业纠纷的合同履行地或者侵权行为地、事故发生地，受特殊地域管辖调整并不妨碍当事人选择港口所在地法院管辖；再次，专属管辖的内容应当具有较强的公益性，港口作业纠纷并不具备；最后，其他大陆法系国家和地区都没有将此类诉讼归入专属管辖，我国的规定在国际上很难被认同。
对于这一问题，本文在前一节论述专属管辖与专门管辖的关系时已经提及，按照大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念，我国专门管辖的案件实际上可以归入事物专属管辖之下。基于以上理由，笔者建议我国《民事诉讼法》修改时应当删除港口作业纠纷的专属管辖规定，并建议《海事诉讼特别程序法》把港口作业纠纷案件的专属管辖修改为特殊地域管辖。
3．我国《民事诉讼法》第34条第3项规定的继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院专属管辖是否合适？
争议之一：是否有必要对继承遗产纠纷进行专属管辖？
主要的观点有三个：一是认为，我国坚持遗产继承诉讼的专属管辖具有相当的合理性，“因为在我国特别是农村，一般家庭人口众多，家庭关系错综复杂，并且我国一般存在只有父母双亡时才分家析产的传统习惯，因此继承案件要理清各种关系，明确家庭中的财产是否遗产及其归属并非易事……继承案件专属于遗产继承地法院管辖，显然要比被告住所地法院管辖要方便得多”{20}164。二是认为：“继承纠纷纯属私益纠纷，因此将其归属于专属管辖并无必然的正当性，况且将其规定为专属管辖还可能对当事人参加诉讼造成重大不便，不利于对当事人程序利益的保障。”{1}58。三是认为遗产继承纠纷的专属管辖，就国内层面而言，可以从法院职能角度和案件特殊性角度进行广义理解，但在国际层面，尤其涉及司法裁决域外承认与执行问题的时候，专属管辖范围的限制就尤为重要{24}。可见学者们对这一问题还存在较大争议。
大陆法系国家和地区一般不把继承遗产纠纷规定为专属管辖。如《德国民事诉讼法典》第27条规定了继承关系的特别审判籍，第1款内容为：“以确认继承权、继承人对遗产占有人的请求、基于遗赠或者其他死因处分行为而提出的请求、关于应继分的请求或分割遗产的请求为诉讼标的的诉讼，可以向被继承人死亡时有普通审判籍的法院提起。”《日本民事诉讼法》第5条第14项规定：“关于继承权或遗留份额的诉讼或者关于遗赠或其它因死亡而应生效的行为的诉讼，由继承开始时被继承人的普通审判籍所在地法院管辖”。我国台湾地区“民事诉讼法”第18条规定：“因遗产之继承、分割、特留分或因遗赠或其他因死亡而生效力之行为涉讼者，得由继承开始时被继承人住所地之法院管辖。”例外是法国，其将继承遗产纠纷作为专属管辖对待。《法国新民事诉讼法典》第45条规定：“继承诉讼案件，被告将受传唤至继承开始地的法院诉讼，包括并直至财产分割完毕”，其中继承开始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。
综上，大陆法系国家关于遗产继承纠纷的管辖总的趋势是将其设定为一种特别管辖。而我国权威专家的意见也不统一，江伟、杨荣馨教授各自主持编写的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》中均保留了《民事诉讼法》第34条第3项的原有规定，张卫平教授的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》则主张按照大陆法系国家的一般做法将其规定为特别管辖。[12]笔者赞同张教授的观点。
争议之二：管辖连接点规定为被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地是否合适？
从上述德、日、法以及我国台湾地区的立法规定可以看出，关于遗产继承纠纷的管辖连接点都定位为被继承人死亡时的住所地，相比之下，我国增加了主要遗产所在地这一连接点。一般来讲被继承人死亡时的住所地往往就是主要遗产所在地，当然并不都是如此。继承纠纷主要包括法定继承纠纷（含转继承纠纷、代位继承纠纷）、遗嘱继承纠纷、被继承人债务清偿纠纷、遗赠纠纷、遗赠扶养协议纠纷，不仅涉及到遗产分割，更涉及到继承权的确认。实务操作中因难以确定何为“主要遗产所在地”而引发的管辖权争议很多，例如前文已经论述过的关于不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖冲突问题就是其一。无独有偶，2002年颁布的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》对于“被继承人的债权人在继承人接受遗产前提起的诉讼”的专属管辖法院已从旧法的“遗产或遗产主要部分所在地的法院”调整为“继承开始地的法院”。
综上，笔者建议剔除继承遗产纠纷管辖中的“主要遗产所在地”这一连接点，以增加遗产继承诉讼管辖的明确性。
（二）我国专属管辖范围的扩张
我国专属管辖的案件范围除了要对现行内容进行清理之外，还有必要借鉴大陆法系国家和地区的做法进行适当的拓宽，以充分发挥专属管辖保障公益的作用。这些案件主要包括：
1．环境侵权案件
《德国民事诉讼法典》第犯条第1款就规定了环境案件的专属审判籍，“对于《环境责任法》附录一中所列举的设施的所有人提起的诉讼，对其主张由于环境影响发生的损害请求赔偿的，专属于该设施的环境影响事件发生的地区的法院管辖。但该设施在国外者，不适用此规定。”“这种审判籍的集中旨在将所有被害人的诉讼捆绑在一起，以便能够在统一的证据调查之后作出裁判。”{7}220考虑到环境侵权诉讼的公益性和特殊性，已有学者建议我国可以建立此类案件的专属管辖{25}。张卫平教授主持的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》明确提出“因环境侵害提起的诉讼，由侵权行为实施地人民法院专属管辖”。笔者认为管辖法院仅限于侵权行为实施地范围偏小，与德国的相应规定也不协调，建议修改为“由侵权行为地人民法院专属管辖”。
2．身份关系诉讼或人事诉讼案件
身份关系诉讼一般包括婚姻关系、收养关系以及亲子关系等。鉴于身份关系的特殊性，其不仅涉及当事人自身，也涉及社会秩序与国家利益。大陆法系国家和地区一般都专设人事诉讼程序并规定相关案件属于专属管辖。比如《德国民事诉讼法典》第606条、第640条第1款、第642条分别规定了婚姻事件程序、亲子事件程序以及抚养事件程序的专属审判籍。日本的《人事诉讼程序法》第1条、第24条、第27条分别规定了婚姻案件、收养案件以及亲子案件的专属管辖。日本还设立了专门处理家事案件的家庭法院。我国台湾地区的人事诉讼除上述三类以外，还包括禁治产事件、宣告死亡事件两种情况，其“民事诉讼法”分别规定了婚姻关系诉讼（第568条）、收养关系案件（第583条）、认领子女之诉（第589条）、关于亲权之诉（第592条）、禁治产之申请（第597条）与撤销（第620条）、宣告死亡事件（第626条）的专属管辖。值得一提的是，江伟、杨荣馨、张卫平三位教授各自提出的《（民事诉讼法＞修改建议稿》都一致主张建立人事诉讼或家事诉讼程序。笔者建议我国应当借鉴大陆法系的一般做法，对人事诉讼程序相关的案件设立专属管辖。
3．与公司有关的一些案件
随着我国经济的高速发展，与公司相关的诉讼逐步增多，公司诉讼涉及的范围也越来越大，具有很强的公益性。国外有专门对公司相关的部分案件规定专属管辖的做法。如《日本商法典》先后规定了股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼（第88条）、主张公司合并无效之诉（第104条第3款）、股东、董事或监察人以诉讼请求撤销股东全会决议的诉讼（第247条第2款）专属于本公司所在地的地方法院管辖。我国也有学者主张“与公司法有关的一些案件，如关于确认公司股东会或者股东大会、董事会决议无效的案件，请求撤销上述决议的案件，请求法院解散公司的案件，亦宜设置专属管辖。”{25}99江伟教授等提出：“因公司、合伙企业的成立、解散、清算发生纠纷提起的诉讼，由公司、合伙组织的登记注册地人民法院（专属）管辖”{26}。因此，笔者支持把部分与公司有关的诉讼案件规定为专属管辖。
四、完善构想：路径与方向
关于专属管辖的效力，李浩教授总结为六个方面，具体包括：排除其他法院管辖的效力、排除当事人协议选择管辖的效力、限制牵连管辖的效力、职权审查效力、撤销效力、拒绝承认效力等{25}94-96。而这些效力发挥作用的一个最重要的前提就是要确定我国专属管辖的范围，这也是重构我国专属管辖制度的主体工程，具体的路径与方向包括三个方面：
（一）引进广义的专属管辖概念
如前所述，广义上的专属管辖是一种独立于地域管辖、级别管辖之外的、与任意管辖相对的管辖。我国现行立法将专属管辖限缩于地域管辖之下，实际上是混淆了根据不同分类标准确定的管辖种类。我国的专属管辖主要限定为地域专属管辖，可能是考虑到级别管辖本身已具有较强的专属性，无需再建构所谓级别专属管辖的概念。但实际上，我国的级别管辖由于划分依据的模糊以及管辖权移送的随意等原因，专属管辖的效力并不强。设立部分案件的级别专属管辖恰恰可以更好的保障我国级别管辖的有效实施。专属管辖独立于地域管辖之外，有利于将专属管辖的效力延伸到职能管辖，包括审级管辖、执行管辖、再审管辖等。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第14条将《民事诉讼法》第179条第7项规定的“管辖错误”这一申请再审与提出抗诉的法定理由，具体解释为“违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的情形”，实际上就是指违反广义上的专属管辖。这在一定程度上体现了从广义上界定专属管辖的价值。
（二）重新梳理专属管辖的案件范围
目前我国的专属管辖案件主要包括三类：一是《民事诉讼法》第34条规定的关于不动产纠纷等案件的专属管辖；二是《海事诉讼特别程序法》第7条规定的海事法院的专属管辖；三是《民事诉讼法》第244条规定的主权专属管辖。
而实际上按照广义专属管辖的概念，我国专属管辖的范围要远远大于上述内容，至少还包括：以中级人民法院受理案件为主的级别专属管辖（可视为一种事物专属管辖）；各专门法院的事物专属管辖；特别程序的级别与地域专属管辖（如《民事诉讼法》第164条、第166条、第170条、第174条规定的关于选民资格、宣告失踪死亡、认定公民无行为能力或限制行为能力以及认定财产无主案件的管辖）；督促程序（《民事诉讼法》第191条）与公示催告程序（《民事诉讼法》第195条）的级别与地域专属管辖；执行程序的职能专属管辖（《民事诉讼法》第201条）；涉外仲裁中申请财产保全、申请执行涉外仲裁裁决、申请承认与执行国外仲裁裁决的级别与地域专属管辖（《民事诉讼法》第256条、第257条、第267条）；破产程序的地域专属管辖（《企业破产法》第3条）。此外，当事人申请再审案件的管辖（《民事诉讼法》第178条）具有一定的职能专属性。
（三）对现行管辖规定的调整
首先，建议修改《民事诉讼法》第34条的专属管辖规定。第1项修订为“因不动产物权纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。第2项予以删除，建议在《海事诉讼特别程序法》中将港口作业纠纷规定为一类特殊地域管辖。第3项予以删除，建议在特殊地域管辖部分增加一条，表述为：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地的人民法院管辖。”
经济纠纷案件的管辖范文5
1、参加江苏中电设备有限公司的股份制改造变更为中电电气（江苏）股份有限公司的全过程，配合外聘律师事务所的法律尽责调查，适时提供法律建议和服务。
2、参与中电电气（南京）光伏有限公司对中电电气（南京）新能源有限公司和中电电气（上海）太阳能科技有限公司两个组件公司并购，审查并购文件。
3、参与股份公司营销政策的制定，审查制度合法性；评估、修订变压器销售合同文本，审查修改于制度配套使用的《商协议》等合同文本。
4、参与中电电气集团有限公司与南京铁路建设有限公司共同成立南京南站光伏发电有限责任公司的相关合作协议审查、修改，进行法律风险评估。
5、参与中电电气（江苏）股份有限公司对通化变压器制造有限公司股权收购和业务开展情况的前期考察、调研工作，提出法律意见。
6、参与中电电气集团有限公司与大同煤矿集团机电装备制造有限公司合资成立大同煤矿集团机电装备中电电气有限公司的工作，对合作协议、公司章程进行草拟、审查，办理公司设立的工商登记事务。
（二）、根据工作中发现的问题，对重大法律风险提交评估报告，供管理层参考。
1、1月向相关部门提交《企业劳动管理法律指引》，对企业常见的《劳动合同法》相关的适用问题进行详细的解释与指导。
2、2月向集团领导提交《关于中电电气（南京）光伏有限公司对中电电气（南京）新能源有限公司和中电电气（上海）太阳能科技有限公司股权收购的法律意见书》。
3、6月向集团领导和人力资源部提交《2011年上半年劳动争议案件评估报告》，对因公司不规范行为引发的多起劳动争议案件进行剖析，总结原因、问题，提出改进建议。
（三）、为子公司、职能部门提供有效法律服务，处理重大法律纠纷；检查异地子公司法律工作开展情况。
1、为江苏中电输配电有限公司与福建建德三师水泥有限公司的变压器质量纠纷提供法律建议，拟定和解方案。
2、调查、处理江苏中电输配电有限公司与大唐漳州风电有限公司的变压器质量纠纷，提出了可行的处理方案、建议。
3、协助企管部处理临时用工陶纪明的工伤补偿事宜，与对方协商达成协议。
4、对合同履行中的争议，草拟书面函件与客户协商；对客户违约，可能造成公司重大损失的合同，指导销售员从客户处取得违约证据，如kunye c0,limited公司推迟交货，指导销售员取得对方书面认可手续。全年共为子公司、职能部门提供各类法务服务60余次。
通过上述工作，化解纠纷，弱化矛盾，避免了诉讼案件的发生，维护了公司形象。
（四）、检查、监督江西景新公司法律服务工作开展情况。
1、监督江西景德半导体新材料有限公司法务工作开展：保持与外聘驻公司律师的密切联系，定期检查工作日志，及时协调处理重大问题。
2、 要求江西法务对全部涉外采购合同进行梳理，对未履行完毕的每份合同的签订、变更、终止的法律手续是否完备、是否存在法律风险给予说明并给出法律意见。
3、 监督合同履行，及时处理纠纷：对因付款延迟导致大量供应商不满引起的合同履行问题进行协调，提供解决方案；对于供气公司要求涨价引起的重大纠纷，适时指导、草拟函件，提出法律建议等。
4、与其它部门合作，参与公司项目的决算工作。
（五）、积极维护和拓展外部司法关系，为解决集团法律风险创造良好的外部司法环境。维护与扬中公检法机关、仲裁机构的关系；拓展与省高院、镇江中院、江宁法院、江宁公安的联系沟通，与两地司法机关保持良好的工作联系。
二、基础管理目标完成情况
（一）、清收应收账款，维护资金安全。
1、工作业绩：
⑴ 超期货款：全年共处理超期货款4253.6万元，其中2011年遗留2088.8余万元，2011年新移交2164.4万元。截至2011年11月底，共回笼超期货款2370万元，清户169户。
⑵ 离职销售员欠款清理：经过一年时间的诉讼，第一批诉讼的25件离职销售员欠款案件一审已全部结案，回笼欠款15万元。
2、工作措施：
⑴ 超期货款方面加强诉讼力度。为加快超期货款清收速度，重点通过诉讼方式清收。积极协调各方，充分利用司法资源，共诉讼案件29起，结案23起，结案率80%，另有2起案件已冻结金额73万余元。全年通过诉讼而回笼货款621万元。
⑵ 坚持出差，深入每个客户实地了解货款逾期支付情况，对客户提出质量等问题及时予以解决，回笼货款。
（二）、严格执行合同评审制度，评审全集团对外经济合同。
1、审查、草拟重大合同：参与谈判、审查与丘博保险（中国）有限公司保险合同，与人民电器厂、华达物资公司、正泰公司的战略合作协议，与德国海德里希设备有限公司买卖合同的重大合同，提出法律意见；起草中电电气（南京）特种变压器有限公司与上海地澳自动化科技有限公司专利许可、技术合作开发协议等重要合同。
2、严格按责任状要求做好日常合同评审工作：今年面对人员减少、工作量增加的问题，法务部发扬团队精神，精诚团结，加强合作，克服困难，保障合同评审日常工作按时完成。
⑴ 截止至11月底，评审变压器销售合同2800余份，重点审查客户资信，识别安装公司、皮包公司等履行能力不能保障的客户，预防法律风险。
⑵ 对非标产品库存，逐份审查合同，向运营计划中心核实履行情况，分析法律风险，对每台产品给出处理意见。
⑶ 对在评审中发现的未签订合同先发货、预付款（全款）未到先发货引起的法律风险予以汇报，指出问题，提出法律意见。
3、评审集团及股份公司采购合同2900余份；基建及其他合同193份。对此类合同，重点审查合同是否与招标结论一致；对采购特殊产品如危险品、劳保用品等国家规定必须取得特殊生产许可的，严把资质关，审查供应商相关证照；对生产、质检用设备要求留质保金；根据运输公司人员协助卸货受伤事故，提示完善采购合同文本，预防将来再发生卸货人身损害风险。
4、评审光伏产业子公司各类别合同合计698份（国内销售220份，国内采购478份），着重审查对方单位资信，对合同提出了修改意见。
5、根据新公司的建设及集团各子公司发展情况，适时制定、修订标准合同范本。
⑴ 根据江西景德半导体新材料有限公司的建设进度，及时制定销售合同文本。
⑵ 根据劳动争议仲裁经验，重新修订劳动合同文本，使之更加完善。
（三）、 规范商标与工商登记管理事务，维护公司知识产权。
1、为建立商标管理体系，在集团内实施规范的商标管理，制定《集团商标管理制度》并公布实施。
2、打击商标侵权和对公司不正当竞争行为：针对江苏宝亨新电气有限公司、扬中市中电电工设备厂、国际中电集团、中电变压器股分有限公司等使用与我集团近似商标，利用字号相近虚假宣传等不正当竞争行为，集团已对以上公司提起知识产权诉讼和不正当竞争诉讼，共3起案件。其中不正当竞争诉讼一审胜诉，判决支持我方全部诉讼请求，判对方赔偿30万元（对方提起上诉，二审中）；其余两案仍在审理中。
3、为策应变压器、组件两大产品的海外销售，保护公司知识产权，按注册方案推进海外商标注册，上半年共取得国内外17件商标权证。
4、及时办理工商年检及日常工商行政事务，确保集团及子公司各项工商登记合法、有效：办理中电电气（江苏）股份有限公司设立、变更登记；办理中电电气（镇江）电力变压器有限公司成立工商登记；办理中电电气（南京）新能源有限公司和中电电气（上海）太阳能科技有限公司因被收购而引起的工商变更、外资注销等各项事务；办理江西景德半导体新材料有限公司名称变更；办理集团、各子公司各项营业执照、组织机构代码证年检等事宜。
（四）、多形式多渠道灵活开展法律培训与宣传，努力提高集团管理层和员工的法律素质。
1、按年度培训计划，本年度共对新上岗的营销员进行合同法培训4次，培训人次120人，课时16课时。
2、为了提高集团及子公司人事管理者的法律基础知识，安排外聘顾问杨惠弟进行劳动法相关知识培训2次，重点讲解了规章制度的制定、应用，劳动关系建立、解除等法律知识和实践要求。
3、针对近年职务犯罪多发，给公司造成严重损失的情况，为教育销售员，提高法律意识，减少职务犯罪发生，在半年度营销会议上对全体与会销售员进行预防职务犯罪培训。
4、在《中电人》法律专栏发稿，进行法律教育宣传。共刊载《安全案例宣传之资信调查》等 篇法律宣传教育文章，为员工工作、生活中常遇法律问题给予法律指导与宣传教育。
三、运用专业技能，一方面以法律手段维护集团利益；一方面群策群力，充分发挥法律智慧，避免集团卷入重大诉讼，减少案件索赔额，维护集团形象。本年度通过妥善办理诉外、外诉经济案件共为集团挽回损失60万元；减少索赔839余万元。
1、诉外经济纠纷案件处理情况：
⑴ 中电电气（南京）太阳能研究院有限公司与高邮海光照明器材厂仲裁案：因研究院定作的太阳能草坪灯灯具和太阳能路灯灯杆质量与客户天津镇洋公司的合同要求不符，导致天津镇洋对我公司提起质量纠纷诉讼，在妥善处理天津镇洋案件后，少支付天津镇洋公司货款20万元；对高邮海光申请仲裁，根据案件需要及时联系到行业协会专家出具鉴定结论，争取到胜诉机会；4月双方达成调解：高邮海光退还货款、支付赔偿共计40万元，自行拉回有质量问题的灯具。该事件引发的两个案件通过努力共为公司挽回损失60万元。
⑵ 中电电气（南京）太阳能研究院有限公司与南京康中科技有限公司货款返还仲裁案。1月份对康中公司提起仲裁，要求按协议返还货款130多万元，在仲裁过程中发现对方有到期债权，及时向玄武区法院申请保全，6月该案也达成调解：对方同意退还货款并赔偿相应损失共计150余万元，目前该案正在申请执行。
2、外诉经济纠纷案件处理情况：
今年外诉经济纠纷案件发生较多，全年共处理5起案件，涉案金额达1700万元。自2011年以来金融危机造成外部市场环境恶化，同时因公司各层面员工缺乏风险意识，尤其是业务经办人缺乏足够的工作责任心，未尽谨慎义务，使本可避免的纠纷因处理不当引发了重大诉讼。法务部积极应对，精心准备，力争公司利益不受侵害。具体情况如下：
⑴ 芜湖天航科技（集团）股份有限公司诉中电电气（南京）特种变压器有限公司支付工程款案：对方要求支付工程款及利息共计609594元，经协调达成调解，仅支付本金和诉讼费，对方放弃利息4万元。该案暴露公司管理上两个问题：一是在建基建项目未依法报建，设计方案修改未及时报批，造成工程无法竣工验收；二是公司项目负责人不尽责，人员交接后互相推诿。
⑵ 安徽众安实业有限公司诉中电电气集团有限公司质量纠纷案：对方要求我公司承担质量赔偿的连带责任，支付500万元。该案发生后，及时调查取证，向公安报案，因调查及时、手段得当，使对方在11月份撤诉，避免了公司卷入一场高额索赔纠纷。该案发生的原因一方面是他人为谋取不法利益私刻我公司印章伪造合同，另一方面是公司的报价、标示制作、领用等方面缺乏登记管理措施，无人进行跟踪，使他人得以利用漏洞达到不法目的，使公司卷入无谓的讼争。
⑶ 上海永续机电科技有限公司诉中电电气（南京）半导体材料有限公司货款纠纷案：要求我公司支付货款67万余元，法院一审驳回该单位对半导体公司的诉讼请求，对方败诉。该案的胜诉体现出使用公司标准合同文本的意义，合同条款的完备使公司取得诉讼先机。
⑷ 常州益鑫新能源科技有限公司诉中电电气（南京）新能源有限公司买卖合同纠纷案：对方要求我公司支付违约金900余万元，并对公司银行帐户进行了冻结，给公司生产经营造成重大影响。该案发生是因经办人对合同签订、履行、解除等重大环节无法律意识和常识，对已解除的合同无书面手续，导致引起重大诉讼，经两次开庭，该案还在进一步审理中。
⑸ 洛阳市坤义太阳能科技有限公司诉中电电气（南京）半导体材料有限公司买卖合同纠纷案：该案反映合同经办人缺乏基本的商业交易业务技能，对收货、验货、退货、发货等重要环节的处理不规范，存在重大风险漏洞。案件经两次开庭后与对方达成调解，为公司减损二百余万元。
3、劳动争议案件处理情况：今年共发生劳动争议案件7起，数量比往年大幅降低，仲裁请求277859.4元，给付金额58348.1元，减少索赔219511.3元。具体情况如下： 四、严厉打击职务犯罪，追究犯罪人责任，挽回公司损失120万元。
1、石志斌侵占公司财产案件：该案已结案，石志斌被判处有期徒刑5年，对其在乐山的房产等分别进行变卖和出租，挽回损失30余万元；
2、宋如峰挪用资金案：被挪用的90万元已追回。
3、魏灿龙挪用案：已初查立案，对其已网上追捕；祝建飞、严明武挪用案作为共同犯罪已经立案，并已经网上追逃。
5、陈必林挪用案：因其金额较小，直接江宁法院提起民事诉讼，一审已经判决确认应给付款挪用金额8280元，因对方地址无法查实，公告判决，目前正在申请执行。
五、工作中的不足
1、对子公司的监控还不到位，除合同评审监督流程外，在其他方面的监督力度较弱，风险防控子流程未建立。
2、当年移交欠款的清欠率不高，与责任状要求有差距。主要在于：第一，工作创新不够，按老思想老套路进行工作多，对清收过程中遇到的新情况研究少，创新少，办法少。第二，与内部、外部的协调不到位，对质量问题的解决拖拉等，司法机关部配合出差办案等都对货款回笼造成一定不良影响，未及时解决这些问题。第三，招标的合同无管辖权，移交的无管辖权的案件越来越多，清欠带来难度。
3、离职销售员欠款清欠工作进展幅度不大，有待加大力度。
经济纠纷案件的管辖范文6
关键词：
一、国际民商事案件管辖权冲突与协议管辖制度
国际民商事案件管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素的民商事案件的权限。[ 参见：韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社 北京大学出版社，2007年版，第467页。]我们所探讨的管辖权特指一国法院受理和审判某一纠纷案件的权限，即司法管辖权。司法管辖权是一国主权的重要组成部分，对什么案件由何地哪一级法院行使管辖权是一国国内法所调整的范畴，国际民商事案件也不例外。各国在通过国内立法调整国际民商事案件管辖权时，遵循着不同的确定原则，主要包括以下几种类型：
1. 属地管辖原则。属地管辖原则又称为地域管辖原则或领土管辖原则。它侧重于法律事实或法律行为的地域性质或属地性质，强调一国法院对其所属国领域内的一切人和物等享有管辖权。从各国立法和司法实践来看，依属地管辖原则确定管辖权的根据主要有：第一，当事人的住所地或者居所地。主要是依据“原告就被告”，特殊情况下原告住所地法院也有管辖权。第二，诉讼标的物或被告财产所在地。主要是从便于判决执行的角度出发。第三，法律行为发生地。主要适用于合同纠纷案件和侵权行为案件。属地管辖原则是以国家主权为出发点的，旨在使一国的司法管辖权及于该国所有领土之上。[ 参见：张崟：“论国际民事管辖权冲突产生的原因及协调”，载南昌大学学报（人文社科版），第40卷第2期，2009年3月]
2. 属人管辖原则。属人管辖原则同样是以国家主权作为出发点。与属地管辖原则不同的是，其将国籍作为确定管辖权的依据。无论当事人是否居住在本国，只要其拥有本国国籍，本国便享有对其所涉的国际民商事案件的管辖权。法国是典型的采属人管辖原则的国家。
3. 专属管辖原则。专属管辖是指一国对特定的民商事案件享有绝对的管辖权，无条件地保留其受理案件和审判的权利，排除其他国家法院的管辖权。适用专属管辖原则的案件往往涉及一国政治利益、社会稳定等方面，具有很强的排他性。
4. 协议管辖原则。协议管辖系指由当事人通过明示或默示的方式协议将他们之间将来可能发生或已经发生的民商事案件交由某一法院管辖，被选择法院据此享有管辖权，进而排除其它未被选择法院的管辖权。
5. 平行管辖原则。平行管辖原则主张对于那些与一国根本利益影响不大、与相关国家的联系程度不高的国际民商事案件，各相关国家的法院同时具有管辖权，最终由哪一法院行使管辖权，则基于原告的起诉行为具体确定。
6. 不方便管辖原则。不方便管辖原则是指在根据平行管辖原则确定各相关国家均具有管辖权的情况下，如果某一享有管辖权的法院认为，若其审理这一案件，将给法院及相关当事人带来不便，那么可以据此拒绝行使管辖权。
从各国的立法和实践来看，确定本国国际民商事管辖权通常是以一种原则为主，辅之以其他原则。但由于各国确定国际民商事案件管辖权所依据的原则不同，行使国际民商事案件管辖权时发生冲突就在所难免。总的来说可以分为积极冲突和消极冲突两种。凡两个或两个以上国家的法院对同一国际民事案件交叉或重复行使管辖权的，称为国际民商事管辖权的积极冲突；凡对某一国际民事案件各国均无管辖权的，称为国际民商事管辖权的消极冲突。无论是积极冲突还是消极冲突，其产生的根源都在于各国基于各自的利益，从主权出发，适用了不同的管辖确定原则。比如，适用属人管辖原则的某国和适用属地管辖原则的另一国基于本国法都对某一国际民商事案件享有管辖权，则将产生管辖权的积极冲突；两个享有管辖权的法院都主张不方便管辖的情况下，将会产生管辖权的消极冲突。相比之下，协议管辖原则自身具有一种避免管辖权冲突的属性，它将确定管辖法院的权利交由当事人双方协商行使，使得管辖法院确定而单一，避免了积极冲突和消极冲突。协议管辖原则对国际民商事管辖权冲突具有有效的调和作用。但是，这一原则自身也具有很多不足之处。首先，各国对协议管辖原则适用的领域和范围有着不同的界定，具体而言，在哪些案件可以适用协议管辖问题上存在差异。其次，协议的方式有哪些，对明示和默示等形式上有何要求，各国也有所不同。这些不同直接影响到一国根据协议管辖做出的判决能否得到另一国的承认和执行，决定了国际民商事案件当事人的权利是否能够得到及时有效的保护，进而对国际民商事交往造成影响。为协调各国在国际民商事案件管辖权及承认与执行上的差异，减少管辖权冲突，促进判决的承认与执行，区域性国际组织做出了卓有成效的努力。如1968年的《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1988 年《关于民商事管辖权和判决承认的卢加诺公约》以及1979 年美洲国家间的《美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决的域外有效性公约》等。但是，全球性的国际公约一直没有实现。在国际私法领域最为有影响力的海牙国际私法会议于1893 年成立之初便将统一管辖权规则和建立国家间判决承认与执行机制作为其实现私法统一的任务之一。其一直以来的努力迄今为止的重要成果就是2005年通过的《选择法院协议公约》。
二、海牙国际私法会议《协议选择法院公约》
《选择法院协议公约》的起草是各国持续努力的结果。1991年美国著名国际私法学家冯?梅伦教授在德国马克斯普朗克外国和国际私法研究所进行学术研究期间前往荷兰国际私法学会，建议荷兰政府组织谈判和制定一个类似于卢加诺公约的公约，从而实现欧洲共同体和美国之间在民商事管辖权和法院判决承认和执行规则问题上的统一。其后，1992 年10 月出席海牙会议总务与政策特委会的美国代表建议设立一个工作小组研究起草管辖权公约和执行多边公约的可行性。1992 年海牙国际私法会议将管辖权公约的起草列入工作议程。经过初步调研和论证，1996 年海牙国际私法会议第18 届外交大会将管辖权公约列为优先谈判项目，并成立特别委员会负责公约的起草工作。1999年10月30日，海牙国际私法会议特别委员会通过了《民商事管辖权及外国判决公约》，对国际民商事案件管辖权问题进行协调，对选择法院、专属管辖等都有所涉及。但是，鉴于各国对该草案的绝大多数内容仍然存在较大争议，特别是欧洲和美国在一些公约基本问题上的意见分歧，2000 年5 月举行的“ 总务与政策特委会”决定推迟召开外交大会，且改革外交大会的工作方式，将其分为两阶段，第一阶段对公约草案进行进一步磋商，第二阶段对公约草案进行表决。2001 年6 月举行了海牙国际私法会议第19 届外交大会。会上，欧洲和美国在公约草案一些基本问题上的争议不但没有消除，反而隔阂愈来愈大，并从而导致以一“初步案文”代替上述1999 年公约临时草案。由于与会国家对“初步案文”的绝大多数条款均未取得协商一致，按原计划召开第二阶段外交大会，以便达成一个普遍接受的公约的目标便也无法实现。在这种情况下，海牙会议决定推迟原定召开第二阶段外交大会的计划，并于2002 年1 月在海牙召开新一轮“总务与政策委员会”，就公约的基本走向做出政策选择：其一，继续按照“初步方案”的结构起草全面的混合公约；其二，缩小公约范围，将能够协商一致的条款，如自愿提交、惯常居所和人身侵权等事项纳入公约。2005 年6 月14日，海牙国际私法会议第20届外交大会在海牙召开。会议最主要的议题便是讨论、磋商和审议排他选择法院协议公约草案。43 个海牙会议成员国正式派代表团出席了会议，哥斯达黎加、巴拉圭等国家以及欧洲联盟理事会、欧盟、欧洲议会、欧洲专利署、国际路运联盟、国际知识产权保护协会、国际律师协会、国际商标协会、拉丁公证人国际联盟以及司法官员国际联盟等国际组织也派观察员出席了会议。[ 参见：徐国建：“建立国际统一的管辖权和判决承认与执行制度———海牙《选择法院协议公约》述评”，载《时代法学》，2005年第5期。]6 月30日，作为各国协商博弈的产物，会议通过了《选择法院公约》。《选择法院公约》以公约的形式对各国国际民商事案件协议管辖的基本问题进行规定，特别是在判决的承认和执行上，做出了明确而具体的说明。2007年9月26日，墨西哥交存了加入书，按照公约规定，再有一个国家批准或加入将使公约生效。
三、《协议选择法院公约》之协议管辖制度
（一）《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）
1999年10月，海牙国际私法会议特别委员会通过的《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）第4条是对“选择法院”的规定，该条规定可以归纳为：
第一，当事人协议的形式可以是书面的，也可以是当事人双方通常遵守的惯例；第二，被协议选择的缔约国的法院享有排他性的管辖权；第三，当具有排他效力的协议指定某一非缔约国法院时，缔约国法院应拒绝管辖或中止诉讼，除非被选择的法院自己拒绝行使管辖权。
同时，公约第三条根据属地管辖原则规定，在一般情况下由被告所在地法院作为有管辖权的法院。对于不动产物权或不动产租赁为标的的诉讼及以专利、商标等知识产权的登记、有效（无效）等为标的的诉讼则适用专属管辖的原则。
（二）《协议选择法院公约》
作为妥协的产物，《协议选择法院公约》对管辖权的规定仅有第二章的三条。而与协议管辖相关的内容分散规定在公约条文之中，主要有以下几个方面：
1. 公约所规定的“协议选择法院”的概念。
第一章范围和概念的第三条对“排他性选择法院协议”的概念进行界定，即由双方或多方当事人订立的符合公约形式要求的协议，以解决与某一特定法律关系有关的业已产生或可能产生的争议为目的，而指定一个缔约国法院或一个缔约国的一个或多个法院，以排除其他任何法院的管辖权。
公约的立法初衷是为排他选择法院协议制定国际统一适用规则，所以，在公约于第20 届海牙外交大会上通过前的草案的名称中均加有“排他”字样。公约第1条第1 款中仍然规定本公约所适用的选择法院协议是“排他选择法院协议”。根据公约的规定，指定一个缔约国法院，或一个缔约国的一个或多个特定法院的选择法院协议应被认为是排他性质的（第3 条b 款） 。然而，值得注意的是公约第22条规定缔约国可以通过互惠声明，使公约可以适用于非排他性质的法院选择协议。这便解释了为什么公约的标题中没有使用“排他”字样而仅仅是“协议选择法院公约”。
2. 公约所规定的“协议选择法院”的适用范围
根据第一章第1条第1款，公约应当适用于“在民商事领域订立排他性选择法院协议的国际案件。”从两个方面对“协议选择法院”的适用范围进行界定。首先，“协议选择法院”适用于民商事领域，具体而言不包括：一方当事人是主要为了私人、家人或家庭目的（消费者）而行为的自然人；关于雇佣合同和集体协议；自然人的身份与法律能力；扶养义务；其他家庭法事项，包括由婚姻或类似关系产生的夫妻财产制度和其他权利或义务；遗嘱和继承；破产、和解和类似事项；旅客和货物的运费；海事污染，海事请求权的责任限制，共同海损，以及紧急拖航和海上救助；反垄断（竞争）事项；核能损害责任；由自然人或代表自然人引起的人身损害赔偿；非由合同关系产生的关于动产损失的侵权诉讼；不动产物权及租赁；法人的有效、无效或解散，及其机关决定的有效性；版权和邻接权之外的知识产权的有效性；侵犯除版权和邻接权之外的知识产权，除了因违反当事人间关于该权利的合同而使得或已使得违反诉讼程序；公共登记的有效性。（第一章第2条）其次，“协议选择法院”适用于国际案件。所谓“国际案件”是指，除非当事人都居住在同一缔约国，以及当事人之间的关系和与争议有关的所有其他因素，不管被选择法院处于何地，都只与该国有联系。否则，案件具有国际性。（第一章第1条第2款）。
3. 公约所规定的“协议选择法院”的协议形式
排他性选择法院协议的形式应为书面或通过其他任何通讯方式可以表现可理解的信息以便用于其后参考。（第一章第3条c）与《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）不同的是，《公约》强调了排他性选择法院协议的独立性，即“不能仅基于合同是无效的，而否定排他性选择法院协议的有效性” （第一章第3条d）。
4. 公约所规定的被协议选择的法院的权利和义务
第二章第5条是对被选择法院管辖权的规定，排他选择法院协议中指定的缔约国的一个或多个法院应对协议所适用的争议的判决行使管辖权是本公约在管辖权问题上所确定的一个基本原则。首先，根据公约在第一章对“排他性”的规定，被选择法院的管辖权应是具有排他性的，即被选择法院享有行使管辖权的权利。同时，对相关案件行使管辖权也是被协议选 择法院的义务，无法定理由不得拒绝行使。（第二章第5条第2款）其次，如果该协议依据被选择法院国家的法律是无效的，那么被选择法院无权管辖。（第二章第5条第1款）。另外，这种协议管辖对依据国内法而进行的管辖权的分工没有影响。
5. 公约所规定的未被协议选择的法院的权利和义务
未被选择的法院负有不行使管辖权的义务，具体而言被选择法院之外的缔约国法院应中止或驳回排他性选择法院协议所适用的诉讼（第二章第6条）。但如果出现以下情形，这种义务得以免除：（1）根据被选择法院国家的法律，该协议是无效的；（2）当事人根据受理法院的国家法律不具有缔约能力；（3）赋予协议效力会导致明显不公正或会将明显违背受理法院国家的公共政策；（4）因当事人控制之外的特殊原因，协议不能合理地执行；或被选择法院业已决定不审理该案件。也就是说，未被选择法院享有管辖权的前提是被选择法院因各种原因不能或不愿行使管辖权。那么，这种情况下未被选择法院是有权行使管辖权，还是必须行使管辖权呢？我们的理解是，为避免管辖权的消极冲突，公约规定这几种例外情形不仅仅赋予未被选择法院行使管辖权的权利，而且同时还包含了这些法院在这些情形下必须行使管辖权的义务。当然，这些法院是依据其本国的法律规定行使管辖权。
四、中国国际民商事案件协议管辖制度与公约的比较
（一）中国国际民商事案件协议管辖制度
《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。这是新修改的《民事诉讼法》中对明示的协议管辖的专门规定。从这一规定中，我们可以看出中国民商事协议管辖制度的特点可以归纳为：首先，它只适用于第一审案件，不适用于第二审案件。按照法律规定，第二审民事案件、经济纠纷案件的管辖权由第一审人民法院的上一级人民法院管辖。第二，它适用于涉外合同纠纷案件和涉外财产权益纠纷案件。而对“财产权益纠纷”的范围，具体包括哪些，法律并没有做出明确的规定。第三，协议管辖是要式行为，必须采用书面形式。当事人可以在订立合同时约定协议管辖，将协议管辖作为合同的内容之一，也可以在合同订立后、诉讼发生前以书面形式约定协议管辖。如果约定在合同中，有关协议管辖的条款应被视为具有独立性的条款，即使合同被确认为无效，协议管辖条款的效力亦不受影响。第四，需被选择法院与案件之间存在实际联系。第五，当事人必须作确定的、单一的选择。当事人须在协议中对管辖法院做出明确的约定，不明确则管辖无法依协议而定。当事人在选择时只能选择一个与纠纷有实际联系的法院，不得选择两个或两个以上，选择多数法院同样无法依据协议确定管辖法院。如违反上述要求，将导致约定管辖的协议无效。第六，当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。违反级别管辖和专属管辖规定的选择协议应属无效。
（二）中国国际民商事案件协议管辖制度与公约的比较
作为国际私法统一化的产物，《协议选择法院公约》在一定程度上代表了国际民商事案件协议管辖制度的发展趋势。但同时，作为大陆法系和英美法系妥协的结果，《协议选择法院公约》的规定在追求普适性的同时，不可避免地存在着缺陷。这种缺陷直接导致了各国在是否加入《协议选择法院公约》上不同的态度，也是公约通过至今仍未生效的重要原因。如果中国加入该公约，则《民事诉讼法》关于国际民商事诉讼协议管辖制度的规定必然要做出相应的调整，从便利国际民商事纠纷的迅速有效解决，促进国际民商事交往的角度来看，加入公约有其有利的一面；从《协议选择法院公约》与中国现行立法的区别来看，需要商榷的地方还有很多。学者对中国是否应加入公约以及怎样完善我国现行国际民商事诉讼协议管辖制度进行了很多有益的探讨。本文从立法借鉴的角度从以下一个方面对公约与中国现行立法进行比较研究。
1.“协议选择法院”的适用范围
中国对国际民商事案件协议管辖制度的规定位于《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”中。而对于什么样的诉讼属于“涉外民事诉讼”并没有涉及。《最高人民法院关于适用民法通则的若干意见》第178条中，对“涉外民事关系”有所界定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。这一规定与《协议选择法院公约》对“国际案件”的界定相比，采用列举而非排除的方式，其弊端在于存在挂一漏万的可能，公约所规定的“相关因素”可以涵盖范围更为广泛而全面；但“相关因素”的表述缺乏明确性，比如国籍是否为先关因素，公约没有给出解释，中国立法相比之下显得明确而具体。
2. 被协议选择法院与案件之间是否需要“实际联系”
《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。要求被选择法院与案件之间存在实际联系。公约对“实际联系”问题没有涉及，我们认为据此可以认定被协议选择法院与案件之间不需要存在实际联系。相比于中国立法，公约的规定更具灵活性。但强调“实际联系”对于避免当事人通过协议选择规避法律等具有一定的防范作用，在各国立法仍存在较大差异的今天，有其存在的必要性。
