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经济纠纷的诉讼时效范文1
赵先生说:
1999年,他的朋友田某向他借款5万元,约定1个月后偿还,并立有借据。1个月后,田某并未如期偿还,但田某主动提出赔付他的经济损失4000元,并立下了一张新的字据,明确了在2000年3月27日以前若不能如数偿还欠他的54000元存款,愿意以自家所住房产抵押。此后,田某便消失至今。需要说明的是,田某是生意人,经商多年,颇有积蓄。当时向赵先生借钱时,说是因为三角债的缘故,使其一时资金周转不灵,而在一个月内,田某的一笔大买卖做成,一定能全额加息还清,决不让赵先生吃亏。因为田某过去一直信誉不错,再加上已经认识多年,且借款的利息也很诱人,赵先生便答应借出了。而在田某允诺以房产抵押时,他更放心了。田某的积蓄有多少,赵先生自然不知道,可是,田某的住宅大院赵先生是清楚的。这处房产至少值数十万元。事已至此,赵先生问,作为债权人,他该怎么办?
律师解答:
根据北京市高级人民法院关于执行《审理经济纠纷案件若干问题的解决意见》的说明第五条之规定,案件当事人下落不明的,如被告是公民的,可以公告送达,按缺席判决处理。原告可在判决生效后,依法申请强制执行。因此,自然人作为被告下落不明,并不能成为赵先生主张权利的法律障碍。但赵先生目前遇到的问题是诉讼时效问题。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院以保护的权利。同时《民法通则》第一百三十五条之规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。”诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算,其中未定有履行期限的债权,从权利成立之时开始计算;定有履行期限的债权,从履行期限届满之时开始计算。同时,《民法通则》第一百三十九条、第一百四十条还规定“在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。”“诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”从赵先生反映的情况来看,其主张权利的诉讼时效应从2000年3月27日起算,至2002年3月27日为止,目前其对债务人权利的主张已超过法定诉讼时效,且无诉讼时效中断或中止的情形发生,则该权利已不受法律保护。
律师 李勤古
经济纠纷的诉讼时效范文2
案例一:
2009年4至9月,KS资源有限公司(以下简称KS公司)与案外人ORTECK公司订立了一系列轮胎买卖合同。合同签订后,KS公司通过上海洋捷国际货物运输有限公司(以下简称洋捷公司)分74票出运货物。2009年6月13日至11月22日,洋捷公司就涉案货物共签发了74份正本已装船提单。
洋捷公司签发的74份提单显示,托运人为KS公司,抬头为SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.,INC.,提单左下方签发栏处印有“AS AGENT(S) ONLY”字样,但栏内空白,无任何文字内容,提单右下方签章处为洋捷公司名称,装运港为天津新港,卸货港为纽约(迪尔帕克)、长滩(塞维维尔)、温斯顿(赛纳姆)等。74票货物总货值为1,999,931.45美元。
KS公司收到提单后,从实际承运人网站上查询到的集装箱流转信息,显示其中有10个提单项下货物已被提取,便要求洋捷公司告知涉案货物状态,在洋捷公司未作答复的情况下,KS公司以无单放货为由将洋捷公司诉至天津海事法院,请求法院判决洋捷公司赔偿货物损失人民币15,092,328.71元及其利息。
一审法院审理后,认为KS公司是涉案货物提单上载明的托运人并持有正本提单,洋捷公司签发了提单,双方存在运输合同关系,洋捷公司无单放货事实的发生,造成了KS公司经济损失。据此,法院判决洋捷公司赔付KS公司货款损失人民币13,655,931.93元及利息损失。
洋捷公司不服一审判决,上诉至天津市高级人民法院,二审法院经过审理,维持了一审判决。
案例二:
2008年8月7日,宁波凯越公司委托华丰上海分公司办理集装箱货柜出运手续,后者接受了委托,并在货物装船后向凯越公司交付了编号为SHA0808004A的全套正本提单。该提单显示承运人为天津华丰,托运人为凯越公司,收货人为“TO ORDER”,运费到付,起运港宁波,目的港为ROTTERDAM,集装箱号码为CCLU6905390,装船日期为2008年8月13日。该批货物的出口货物报关单显示货物价值为38500美元。货物出口后,凯越公司持有正本提单但一直未收到货款。2009年11月27日凯越公司通过集装箱流转信息查询,得知集装箱已重新进入流转。
2009年12月3日,凯越公司作为原告向宁波海事法院提讼,请求法院判令天津华丰、华丰上海分公司共同赔偿其货款损失245000元人民币及利息损失。
一审法院判决天津华丰赔偿凯越公司245000元人民币及利息,理由是:凯越公司与天津华丰之间存在海上货物运输合同关系,天津华丰作为承运人负有凭正本提单交付货物的义务,华丰上海分公司并非本案承运人,故凯越公司要求其共同赔偿的诉请与事实不符。另外,天津华丰提出的货物仍在俄罗斯海关监管仓库的抗辩证据不足,不予采信,而凯越公司已提供初步证据证明货物在目的港被拆箱,并仍持有全套正本提单未能收回货款,故推定货物已被无单放货。
天津华丰不服一审判决,向浙江省高级人民法院上诉。二审期间,天津华丰提出,第一,本案已超过一年诉讼时效;第二,凯越公司没有证据否认本票货物不在俄罗斯海关监管仓库,第三,涉案货物一审之后又处于俄罗斯罗斯德克·下洛夫哥罗德海关的查封状态。因此,天津华丰不承担赔偿责任。
二审法院审理后维持了一审判决。
二、案例分析
上述两则案例是典型的承运人无单放货纠纷,两则案例经过一审二审程序,法院虽然没有支持托运人的所有损失请求,但都判定承运人承担无单放货责任。这说明在国际贸易中卖方只要掌握一定的诉讼技巧,通过合理的程序,是可以挽回无单放货造成的部分经济损失的。上述两则案例主要涉及到以下几个问题:
(一)无单放货的责任主体
无单放货责任主体是指无单放货事实发生后需要对该行为承担侵权或违约责任的主体。根据我国相关法律规定,承运人若无正本提单交付货物,损害正本提单持有人的权利,正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的,正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任,或者承担侵权责任。可见,承运人是无单放货的责任主体。
然而海运实践中,提单的签发与流转可能会涉及到契约承运人、实际承运人、货运人、无船承运人等相关主体,一个提单下,这些主体存在两个或以上,而提单记载较为模糊的情况下,谁是无单放货的责任主体便成为案件的争议焦点。
上述案例1中,涉案提单正面记载中,有三处涉及承运人的信息,即提单抬头、提单签发栏和提单签章。提单抬头显示的是SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL., INC.的名称,提单左下方签发栏处印有“AS AGENT(S) ONLY”字样,但栏内空白,无任何文字内容,提单右下方签章处为“洋捷公司”名称。洋捷公司签发提单时的身份到底是承运人还是承运人的人则是否应承担无单放货责任的关键。
一、二审法院均认为,从涉案提单样本来看,提单抬头和签发栏处的“AS AGENT(S) ONLY”字样均为印刷的提单格式,可为任何使用该提单的人所援引,具有不确定性。只有通过提单签章的内容才能作为确定承运人身份的依据。涉案契约承运人提单签章处仅签有洋捷公司的名称,并未附加任何批注,如“AS AGENT FOR CARRIER”等,其在签发栏处又无任何文字记载表明人的身份,故该提单应视为洋捷公司以自己的名义所签发,其法律地位为涉案货物的契约承运人,应当认定为无单放货的责任主体。
(二)货物是否已经交付
无单放货是承运人无正本提单交付货物给提货人的简称,承运人承担无单放货责任的前提条件是其实施了无单交付货物的行为并给提单持有人造成了经济损失。这里的“交付”实际上是指货物脱离承运人或承运人人的掌管或控制,通常表现为承运人或其人将货物交给国际贸易中的买方。货物到达目的港后未被拆箱或货物虽然已经被拆箱,但拆箱后存放在海关监管仓库则不构成承运人交付货物。
提单持有人往往通过承运人网站上公布的集装箱流转信息证明涉案集装箱已经被拆箱并重新投入流通作为承运人交付货物的证据。在承运人没有举出反证的情况下,法院一般会认定提单持有人的证据,进而认定无单放货行为成立。如果承运人有充足的证据证明涉案集装箱虽然已被拆箱,但货物仍然存放在海关监管仓库中,该批货物是无人提货而不是承运人无单放货时,法院一般会认定无单放货事实不成立,进而驳回原告提单持有人的诉讼请求。
上述案例1中,一审期间,KS公司向法院提供从实际承运人网站上查询到的集装箱流转信息,证明其中有10个提单项下货物已被提取,法院认定承运人洋捷公司交付货物的事实。二审期间,洋捷公司提出原审判决认定货物已经交付的事实证据不足,最终法院结合依据KS公司申请调取的证据,以及KS公司提供的运费支付记录,认定承运人洋捷公司实施了无单放货的行为。
上述案例2中,一审、二审法院根据凯越公司已提供的集装箱流转信息认定涉案货物在目的港被拆箱,承运人无单放货行为已经发生。天津华丰提供的经过俄罗斯相关机构公证的罗斯德克·下洛夫哥罗德海关查封货物的证明,法院认为,该证据虽然经过公证程序,但是公证书对翻译人员资格作公证,未对该证据上记载的内容是否真实性作出陈述,因此不予以认定。
(三)提单持有人是否有实际经济损失
根据相关法律规定,正本提单持有人因无单放货造成的经济损失,是承运人承担无单放货赔偿责任的重要条件。如果承运人实施了无单放货行为,但没有对提单持有人造成经济损失,也不能要求承运人承担责任。因此,提单持有人需要提供证据证明自己因无单放货遭受到经济损失以及实际经济损失的具体数额。
提单持有人往往通过买卖合同中的合同金额、发票金额与结汇方式或者报关单上显示的金额与结算方式证明其受到实际经济损失以及经济损失的具体数额。实践中经常存在合同金额与报关单上记载的金额不一致或者借用案外货款进行外汇核销的情形,此时提单持有人证明有实际经济损失时承运人时常会提出各种抗辩理由。
上述案例1中,洋捷公司提出,收货人付款不以提交正本提单为前提条件,KS公司无实际损失,即使KS公司有实际损失,也是由于买方原因导致,与承运人无单放货行为没有因果关系。一、二审法院均认为洋捷公司的该项主张与交易规范不符,也没有证据加以证实,不予认定。对于KS公司实际损失的数额,法院认为,应当按照货物的实际价值计算,而货物的实际价值按照货物装船时的价值加保险费加运费计算。货物的实际价值均按涉案国际货物买卖合同中约定的金额计算。
上述案例2中,法院认为,凯越公司主张的货款损失以外贸合同价格计算,但该金额与报关单显示金额不符,应以报关单价格38500美元为准,而折合后的人民币金额高于凯越公司金额,故天津华丰的赔偿数额应以凯越公司金额245000元人民币为准。
(四)提单持有人主张权利是否超过诉讼时效
提单持有人主张无单放货权利需要受到诉讼时效期间的约束,即提单持有人应当在法律规定的诉讼时效期间内提出请求,否则就会丧失胜诉权。关于诉讼时效,《海牙规则》规定,货主承运人不得超过一年;我国最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第14条规定,时效期间为一年,自承运人应当交付货物之日起计算。因此,提单持有人通过了解到的货物运输信息,应该在承运人交付或者应当交付货物之日起1年内向承运人提出赔偿请求,否则就丧失了胜诉的可能性。
上述案例2中,提单自2008年8月13日签发,合理航期1个月,货物应在2008年9月14日之前到港。根据规定,提单持有人凯越公司应当在自承运人交付或者应当交付货物之日起1年内向承运人天津华丰提出赔偿请求,即2008年8月13日前提出,而凯越公司的时间为2009年12月3日。
案例2中提单持有人凯越公司的超过了诉讼时效期间,然而被告天津华丰及华丰上海分公司在一审庭审中未有就凯越公司的诉请是否超过诉讼时效进行抗辩。根据最高人民法院的相关法律规定,当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,故法院没有支持天津华丰有关诉讼时效已过的上诉请求。事实上,如果天津华丰在一审中提出凯越公司的超过诉讼时效期间的抗辩,法院就可能做出驳回凯越公司诉讼请求的判决。
三、结论
伴随着货物运输速度加快、世界范围航海距离的相对缩短,国际贸易中的无单放货纠纷频繁发生。无单放货对于提单持有人来说,严重损害其对提单项下货物的控制权,可能会导致钱货两空;对于承运人来说,货物早于提单到达目的港,产生的压船、压港和仓储费用不堪重负,无单放货可能是其无奈之举。总之,频繁发生的无单放货纠纷,让国际贸易中的卖方与承运人卷入不必要的经济纠纷中,增加了国际贸易与国际运输的风险。
经济纠纷的诉讼时效范文3
案例一:2009 年4 至9 月,KS 资源有限公司(以下简称KS 公司)与案外人ORTECK 公司订立了一系列轮胎买卖合同。合同签订后,KS 公司通过上海洋捷国际货物运输有限公司(以下简称洋捷公司)分74 票出运货物。2009 年6 月13 日至11 月22 日,洋捷公司就涉案货物共签发了74 份正本已装船提单。洋捷公司签发的74 份提单显示,托运人为KS 公司,抬头为SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.,INC.,提单左下方签发栏处印有AS AGENT(S) ONLY字样,但栏内空白,无任何文字内容,提单右下方签章处为洋捷公司名称,装运港为天津新港,卸货港为纽约(迪尔帕克)、长滩(塞维维尔)、温斯顿(赛纳姆)等。74 票货物总货值为1,999,931.45 美元。
KS 公司收到提单后,从实际承运人网站上查询到的集装箱流转信息,显示其中有10 个提单项下货物已被提取,便要求洋捷公司告知涉案货物状态,在洋捷公司未作答复的情况下,KS 公司以无单放货为由将洋捷公司诉至天津海事法院,请求法院判决洋捷公司赔偿货物损失人民币15,092,328.71 元及其利息。一审法院审理后,认为KS 公司是涉案货物提单上载明的托运人并持有正本提单,洋捷公司签发了提单,双方存在运输合同关系,洋捷公司无单放货事实的发生,造成了KS公司经济损失。据此,法院判决洋捷公司赔付KS 公司货款损失人民币13,655,931.93 元及利息损失。洋捷公司不服一审判决,上诉至天津市高级人民法院,二审法院经过审理,维持了一审判决。案例二:2008 年8 月7 日,宁波凯越公司委托华丰上海分公司办理集装箱货柜出运手续,后者接受了委托,并在货物装船后向凯越公司交付了编号为SHA0808004A 的全套正本提单。该提单显示承运人为天津华丰,托运人为凯越公司,收货人为TO ORDER,运费到付,起运港宁波,目的港为ROTTERDAM,集装箱号码为CCLU6905390,装船日期为2008 年8 月13 日。该批货物的出口货物报关单显示货物价值为38500 美元。货物出口后,凯越公司持有正本提单但一直未收到货款。2009 年11 月27 日凯越公司通过集装箱流转信息查询,得知集装箱已重新进入流转。
2009 年12 月3 日,凯越公司作为原告向宁波海事法院提起诉讼,请求法院判令天津华丰、华丰上海分公司共同赔偿其货款损失245000 元人民币及利息损失。一审法院判决天津华丰赔偿凯越公司245000 元人民币及利息,理由是:凯越公司与天津华丰之间存在海上货物运输合同关系,天津华丰作为承运人负有凭正本提单交付货物的义务,华丰上海分公司并非本案承运人,故凯越公司要求其共同赔偿的诉请与事实不符。另外,天津华丰提出的货物仍在俄罗斯海关监管仓库的抗辩证据不足,不予采信,而凯越公司已提供初步证据证明货物在目的港被拆箱,并仍持有全套正本提单未能收回货款,故推定货物已被无单放货。天津华丰不服一审判决,向浙江省高级人民法院上诉。二审期间,天津华丰提出,第一,本案已超过一年诉讼时效;第二,凯越公司没有证据否认本票货物不在俄罗斯海关监管仓库,第三,涉案货物一审之后又处于俄罗斯罗斯德克下洛夫哥罗德海关的查封状态。因此,天津华丰不承担赔偿责任。二审法院审理后维持了一审判决。
二、案例分析
上述两则案例是典型的承运人无单放货纠纷,两则案例经过一审二审程序,法院虽然没有支持托运人的所有损失请求,但都判定承运人承担无单放货责任。这说明在国际贸易中卖方只要掌握一定的诉讼技巧,通过合理的程序,是可以挽回无单放货造成的部分经济损失的。上述两则案例主要涉及到以下几个问题:
(一)无单放货的责任主体
无单放货责任主体是指无单放货事实发生后需要对该行为承担侵权或违约责任的主体。根据我国相关法律规定,承运人若无正本提单交付货物,损害正本提单持有人的权利,正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的,正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任,或者承担侵权责任。可见,承运人是无单放货的责任主体。然而海运实践中,提单的签发与流转可能会涉及到契约承运人、实际承运人、货运人、无船承运人等相关主体,一个提单下,这些主体存在两个或以上,而提单记载较为模糊的情况下,谁是无单放货的责任主体便成为案件的争议焦点。
上述案例1 中,涉案提单正面记载中,有三处涉及承运人的信息,即提单抬头、提单签发栏和提单签章。提单抬头显示的是SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.,INC.的名称,提单左下方签发栏处印有AS AGENT(S) ONLY字样,但栏内空白,无任何文字内容,提单右下方签章处为洋捷公司名称。洋捷公司签发提单时的身份到底是承运人还是承运人的人则是否应承担无单放货责任的关键。一、二审法院均认为,从涉案提单样本来看,提单抬头和签发栏处的AS AGENT(S) ONLY字样均为印刷的提单格式,可为任何使用该提单的人所援引,具有不确定性。只有通过提单签章的内容才能作为确定承运人身份的依据。涉案契约承运人提单签章处仅签有洋捷公司的名称,并未附加任何批注,如AS AGENT FORCARRIER等,其在签发栏处又无任何文字记载表明人的身份,故该提单应视为洋捷公司以自己的名义所签发,其法律地位为涉案货物的契约承运人,应当认定为无单放货的责任主体。
三、结论
经济纠纷的诉讼时效范文4
一、法律风险概述
企业法律风险是一个不断发展的概念,至今尚无一个为各界所公认的权威定义。一般定义为:由企业外部法律环境发生变化,或由于企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务,而对企业造成负面法律后果的可能性。 法律风险不是一种孤立的企业风险,它融通于企业的各种风险中,组成很复杂,根据法律风险的成因,通常可以将法律风险分为企业内部法律风险和外部环境法律风险。
企业内部法律风险是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。外部环境法律风险是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。外部法律风险引发因素不是企业自身所能够控制的,因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。企业内部法律风险引发因素主要来自企业内部,是企业自身能够掌控的。所以笔者重点就企业内部法律风险进行陈述。
二、内部法律风险主要存在的方面
(一)诉讼风险
诉讼风险,是指当事人在诉讼活动中可能遇到的一些争议事实以外的因素,影响案件审理和执行,致使其合法权益无法实现的风险。主要风险是:
1、诉讼时效风险。这类案件形成的时间久远,往往当我们想到用法律途径解决时,已经超过了诉讼时效。经办案件时,主要考虑如何接接续诉讼时效,择机的防范措施,充分发挥法律事务部门的积极作用,规避诉讼时效带来的法律风险。否则,会给企业造成巨大的损失。
2、举证责任风险。随着公民法律意识的增强,劳动争议案件和环境污染案件不断上升。特别是涉及环境污染、劳动争议,这类案件最大的风险所在是举证责任倒置。对于此类案件,应分门别类,采取不同措施:在遭到有可能承担责任时,与对方达成诉讼外调解,或劝其撤诉,以节省诉讼费用;在对方诉讼请求无法律依据时,挖掘抗辩理由,积极应诉,力争让法官接受我方的理由重新分配举证责任。
3、行业风险。如塌陷地赔偿案件,这类案件是困扰煤炭行业的一大难题,这种行业风险引发的诉讼历年不断,而且标的额很高。对于这类法律风险应审时度势,尽可能采取积极措施防范和风险,在发生纠纷诉诸司法救济时,积极收集整理相关证据材料,认真分析诉讼的利弊得失,制定确实可行的诉讼方案,或者通过协调解决,尽可能把诉讼风险降到最小。
(二)投资、合作风险
1、投资项目缺乏足够的事前法律论证是造成法律风险的重要原因。投资过程中的很多问题不是靠日后修修补补能够解决的。如果在初期就能走上正轨,比日后碰到法律问题再来考虑如何解决和纠正所付出的代价要小很多。投资项目缺乏足够的事前法律论证,对严重的法律问题就不会有清醒的认识,所选择的商业模式有可能违反了国家法律。这种违法行为无论后期的运作如何规范,如何细致都不可能降低法律风险。一旦法律风险转化为实实在在的法律障碍,企业将为此付出很大的代价。
2、项目合作中信息不对称是造成法律风险的主要原因。由于合作各方站在不同的角度,所持的心理不一样,造成一方掌握信息,不愿意让对方了解,特别是可能影响价格的信息。信息上的不对称,导致无法弄清真实债务和财产状况,合作后可能会出现大量债务,收购方刚一进入就要替被收购方还债。在投资、合作中,要防范法律风险,就需要法律专业人员进行审慎调查,进行事前法律论证。尽可能多地掌握真实信息,谨慎操作,不要盲目相信对方,对合作的全盘情况了然于胸。
(三)公司方面风险
1、设立不规范的法律风险。企业在设立过程中的不规范行为,往往会为企业健康运行埋下隐患,并导致公司成立后内部纠纷频频,甚至有的在公司成立过程中就产生了纠纷乃至公司无法成立。如发起人出资不足、发起人违反出资义务,出资权利瑕疵等引发的纠纷,在公司解散过程中,涉及公司清算、债务承担等也会引发大量纠纷。
2、公司法人治理制度不完善的风险。公司决策必须根据《公司法》和公司章程做出。有些公司负责人对自己公司的章程根本没有详细看过,譬如有些合同或者决策必须经过股东会或董事会的同意,否则就是无效合同或者是无效的决议。
(四)日常经营管理方面风险
1、合同法律风险。在合同履行过程中,不会依法行使《合同法》规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安履行抗辩权和合同的解除权,致使从主动方成为被动方。
2、工商管理缺失的法律风险。煤炭行业近几年重组改制、破产改制、收购重组等日益增多,企业设立、变更、注销、年检等工商管理事务也随之增多。对有些分支机构缺乏监管,由此形成债务而连带集团公司。
三、笔者认为虽然上述法律风险成因各异,表现形式不一,但其深层次的成因在于
(一)法律风险意识不强
一是对投资中的法律风险防范认识不足,没有采取有效的防范措施。二是对改革改制中面临的新模式、新风险,还是停留在原来的思维模式中,思想上准备不足。三是不善于总结经验教训,导致决策的法律风险不断。四是缺乏完善的工作体系。
(二)法律机构不健全
随着法律风险控制难度进一步增大。如不设立专门的法律机构或配备专业化的法律人员,法律服务人员难以介入合同审查、合同谈判、经营决策、项目论证、工程招投标等重要经营活动,造成各项经济活动缺少法律审查环节,埋下许多经济隐患和经营风险。
(三)法律人员素质不高
法律工作人员,多为兼职,在当前民事、经济纠纷日益增多的形势下,往往不能及时有效地处理各种诉讼纠纷,往往是小事拖成大事,好成坏事。
(四)对法律事务工作还不够重视
法律事务工作在各个单位还不同程度地存在“说起来重要,干起来次要,忙起来不要”的现象。比如,有的单位在对外投资中,没有让法律事务部门全过程参与,不进行法律论证。当省国资委要求提供该项目的法律意见书时,又要让法律事务部门在没有参与项目调查论证的情况下马上出具法律意见书,造成工作很被动。
(五)依法维权力度不大
有的经营人员权利意识不强,依法维护企业权益的积极性不高,造成一些外欠款项难以收回,形成呆帐、坏帐,积累了较大数额的不良资产。有时会因忽视行使自己的法律权利,造成被动局面,导致难以挽回的损失。
四、构建国有煤炭企业法律风险防范体系
如上所述,法律风险存在于公司经营中的各个领域、各个环节。有风险即有规避、控制风险的办法,这个办法就是构建企业法律风险防范体系。笔者认为,应从以下及方面着手进行法律风险防范体系建设。主要内容包括:树立二个理念,完善三项制度,优化两个体系。
(一)树立二个理念
1、树立事前防范和过程控制为主、事后救济为辅的法律风险防范理念。因此要树立事前防范和过程控制为主、事后救济为辅的法律风险防范理念。把法律咨询论证、审核把关渗透到生产经营的各个环节,使法务工作由救济型向预防型转变,由参与型向管理型转变,由封闭型向开放型转变,增强企业防范、控制和化解法律风险的能力。
2、树立企业法律风险防范融入理念。法律风险防范并没有一个一劳永逸的一揽子解决方案,和其他大多数的管理一样,是在以往的经验教训中不断地总结并加以改进。法律风险防范功能必须有机地融入企业原有的经营管理体系内,才能发挥其预防、控制的功效。这也是将法律事务工作重心前移,变事后处理,为事前预防,事中控制的保证。把法律风险防范成为一种常规性的管理工作,形成法律风险防范的新思维,并贯穿在企业的各个业务流程中,嵌入企业生产经营的实际工作中。
(二)完善三项制度
1、完善企业总法律顾问制度。一是坚持把总法律顾问制度作为企业法制建设的中心环节,全面推行总法律顾问制度。二是造就一支高素质法律顾问队伍。企业法律事务机构和法律顾问队伍是总法律顾问制度建设的重要内容,法律事务人员的素质关系到企业法律风险防范工作的最终成效。三是完善内部规章制度,构建法务工作保障机制。四是加强机构建设,构筑法务工作体系。
2、完善法人治理制度。首先,严格依据章程办事,以公司章程为行为准则。其次,建立健全以董事会为核心的公司法人治理结构,保障重大决策的科学性、民主性,加强对企业的战略控制。再次,所有经董事会、股东大会通过的议案、决议等法律文件,在提交前,都要经过法律部门审查把关。
3、完善重大决策法律论证制度。保证法律事务部门全过程参与企业重大投资决策和经营决策。充分论证各项决策的合法性和法律上的可行性,使企业的经营管理行为能够经常处于有利的法律地位,实现法律事务工作由传统的事务向管理型与参谋型并重的转变,真正成为各级领导决策和管理的参谋助手。
(三)优化两个体系
1.优化合同管理体系。 一是完善合同管理制度。强化合同选商、谈判、审查、订立、履行等交易环节的制度建设,从制度层面明确合同管理职责、权限、流程等内容,实现合同管理全过程的制度覆盖,加强对合同管理薄弱环节的控制。二是加强合同法律审查制度。严格对合同的审查、把关,使合同条款更加严密、规范、完备、合法、有效。执行合同会审会签制度,对不经会审会签的合同或协议,不得报送领导签字和加盖印章。三是建立有效的合同管理责任追究制度。明确职能部门在合同谈判、审查、签订、履行等环节中的职责分工。特别是要加强对重大合同的管理,重点管好合同的谈判、起草、审查、签订、盖章、执行、结算、反馈八个环节。
经济纠纷的诉讼时效范文5
1、法具有预防功能,知法是前提,知法才能用法,用法才能使自己参与的民事活动合法,起到预防纠纷、降低风险的作用。
2、具有保护功能,当农发行的合法权益受到侵害的时候,法律诉讼是最后的救济途径,如果诉讼时机把握得好,操作得当,一般是能维护自身合法权益的。
3、还具有警示功能,现阶段,市场经济还不成熟,市场信用缺失,债务人千方百计逃废银行债权,讨债手法花样翻新,有的甚至进行了环环相扣的策略设置,在依法清收银行债权法律是强有力的手段,给债务人强有力的震慑,警示借款人不守信必经依法遭受严惩。
具体到农发行文秘站网开展的信贷业务,所涉法规有《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《贷款通则》以及最高法院的众多司法解释和人总行和总行的一些规章和规定,学好这些法律法规对开展农发行的信贷业务,预防纠纷,清收债权,保障效益,维护农发行权益并将起到重要作用。
二、我行在贷款办理、贷款管理、贷款收回全过程应注意的法律事项及法律要求
对此,我我想《民法通则》、《合同法》和《担保法》、《公司法》、《民事诉讼法》、结合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》相关司法解释中的几个问题来讲:
1、诉讼时效问题
诉讼时效一般是两年,权利人从知道或应当知道权利被侵害之日起两年内,应当向法院,否则法院不予保护,诉讼时效提醒人们你享有权利应及时行使,不能“躺在权力上睡大觉”,这一觉睡过了,可是叫天天不应叫地地不灵。诉讼时效有中断、中止、延长的情形,催款通知书经债务人签收发生诉讼时效中断的法律效果,从中断时起,重新计算两年。
下面谈谈催款通知书的送达问题:如果债务人死活就是不在上面签字怎么办?有人说法挂号信或者发特快专递,邮寄送达确实是个好办法,但是实践中产生过一些这方面的纠纷积累了一些经验,将来打官司企业说贷款过了两年诉讼时效了,法律不保护,银行拿出邮寄回执说我们送达了,上面还有你们的签字呢,企业说我们压根就没见到催款通知书,里面是两张白纸,银行一时又证明不了企业收到的就是催款通知书,结果败诉了。所以和企业打交道要留一手:一、当面送达带上第三人,以便有证人;二、给不签字录音,根据最高法院的最新司法解释,偷拍偷录取得的证据只要不侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,都能作为认定案件事实的依据;三、可以在委托公证员现场公证的情况下留置送达;四、可以公证邮寄送达。公证书的证据效力是比较高的,法院一般直接认定。
2、期间表述要规范。在借款合同或担保合同中我们会经常看到类似这样的述:“期限为合同生效之日起,本息清偿之日止”。事实上法律规定民法所指的期限应当以时、日、月、年计算。也就是说,从法律上讲,没有约定具体年月日时的期间等于没有约定,而不约定期间的借款合同是不完善、不规范的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。此规定要注意,过了保证期间,再追究保证人保证责任就不行了。
3、合同的订立:
①、资信审查和调查很关键资信审查和调查其实就是判断企业有没有钱,有将来有没有还款能力,信誉怎样?这个工作不能小视,直接关系到贷款的回收。具体来讲信贷员应深入实地,查阅原始资料,认真、全面调查借款人和担保人的名称、法定代表人、实际控制人、注册地、注册资本、主营业务、股权结构、高级管理人员、财务状况、重大资产项目、担保情况和重要诉讼情况、有无不守信挤挪收购资金、违规经营的不良记录等等,总行“以风险控制为核心,按照企业风险承受能力的大小掌握贷款发放。”也就是这个意思。
②、给企业贯彻守信意识,也就是给企业下点毛毛雨,给企业讲明违约将要付出很惨重的代价,违约是要追究责任,退出市场,一辈子负债别想翻身。
③、不要一律采用填充式格式合同。格式合同的好处是方便重复使用,小额大面积放贷时可以使用,但一般贷款最好不要使用,因为法律对格式合同提供一方的要求是十分苛刻的,稍有不慎就会导致对银行不利的法律后果。如《合同法》规定:对格式条款有二种以上不同解释的,以不利于格式合同提供一方的解释为解释。
④、增加保护性条款。首先是对故意隐瞒关联担保企业信息的,一经
发现,商业银行有权提前收回贷款;其次是借款人、担保人要定期向商业银行报送对外担保情况,并承诺提供的信息和对外担保金额完整、真实、准确;再次是担保人农发行书面同意,以其有效经营资产向他人设定抵(质)押或对外提供保证,贷款风险增加时,商业银行有权停止发放尚未发放的贷款,并要求借款人提前偿还已发放的部分或全部贷款;最后是在保证合同有效期内,担保人财务状况恶化、经营机制或组织结构发生变化,如合并、联营、破产、解散和涉及重大经济纠纷等情况危及担保代偿能力时,银行有权要求借款人提供新的合法、有效、可靠的担保。采取让企业筹集风险准备金(简称风险金)存入农发行的手段来预防风险。粮食企业因自身几乎没有盈余积累,大部分要靠职工集资筹集风险金。新收的粮食未销售前,企业的风险金不能提取。
这里给大家介绍一下,合同内容产生纠纷了以合同为依据,合同内容只要约定不违反法律、和行政法规的强制性规定均是有效的,风险金其实就是合同履约保证金,企业违约了,我就有权要求你承担违约责任,要学会用合同保护自己。现在很多企业都有自己的法律顾问,合同审查就显得很关键了,出了纠纷要靠合同保护。
4、合同的履行与不安抗辩权的行使不要机械执行合同,对贷款的安全状况要实行全程监督,一旦发现贷款不安全因素形成,应积极行使法律赋予的不安抗辩权,避免风险的发生。所谓不安抗辩权是指先履行义务的一方有证据证明后履行义务一方在自己履行义务后有可能无法履行其对应义务,则先履行义务的一方有权终止履行义务。举例说明:有一笔为期2年的贷款,现在只过了1年,银行有充分证据表明借款人的经营状况严重恶化,完全背离了贷款合同订立时的资信状态,且无苏复可能,则银行有权终止贷款合同的继续履行,提前收回贷款。如果还机械地等到2年期满,那就会真的“人死债亡”了。
案例:如何运用撤销权保护农发行的合法权益?
甲公司欠某农发行贷款300万元,一直无力偿还。现在乙公司欠甲公司货款100万元已到期,但是甲公司明确表示放弃对丙的100万元债权。对甲公司这一行为,农发行该怎样才能维护自己的合法债权?
分析:农发行可以请求人民法院撤销甲公司放弃其对丙到期债权的行为,同时可以要求甲公司承担其行使撤销权所支付的必要费用。我国《合同法》第七十四条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为;债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”甲公司欠农发行300万元贷款早已到期,一直无力偿还,却明确表示放弃其对丙10万元到期债权,其行为已经损害了农发行合法债权的实现,所以农发行可以请求人民法院撤销甲公司的放弃行为。
但是,农发行行使撤销权是有期限的,农发行应当在法律规定的期限内及时行使该撤销权。《合同法》第七十五条规定“撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。”所以农发行在知道或者应该知道甲公司放弃100万元货款时起一年内,应及时请求人民法院撤销甲公司的放弃行为。即使农发行有充分的证据证明其确实不知道也不可能知道甲公司放弃100万元债权的行为,自甲公司放弃其对丙的到期债权之日起,满五年之后,农发行也不再享有请求人民法院撤销的权利。
农发行请求人民法院撤销甲公司的放弃行为,哪部分费用可以要求甲公司承担呢?我国最高法院关于适用《合同法》若干问题的解释第二十六条规定:“债权人行使撤销权所支付的律师费、差旅费等必要的费用,由债务人承担。”所以农发行可以在请求人民法院撤销甲公司行为的同时,一并要求甲公司支付其律师费、差旅费等必要费用。
5、律禁止的担保人:根据《担保法》第八条第九条第十条 国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
此外,《公司法》第六十条的规定:“禁止董事、经理以公司资本为本公司股东或者其他个人债务提供担保”。中国证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》的规定:“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”。
另外,关联企业担保也要严格审查,关联企业一般是指2家以上的企业法定代表人为同一人、企业属于上下级关系或同属于一家企业的兄弟公司等关系的企业。关联企业担保的表现形式一是有些企业利用工商登记,一套领导班子却使用几块牌子,多头套取银行贷款。二是母子公司、系统内企业互相担保,下级或子公司出面贷款,而实际为其上级公司、母公司所占用。
6、不得抵押的财产及注意事项
根据《担保法》下列财产不得抵押:
土地所有权;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的
教育设施、医疗卫生设施和其他社 会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;
耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
案例:1999年4月18日,罗某为了经营粮油加工厂,与中国银行某支行签订了一份借款合同,向该支行借款12万元。同日,谢某与该支行签订了一份抵押担保合同,约定以谢某享有的集体土地使用权为该12万元借款提供抵押担保,同时谢某向该支行提供了集体土地建设用地许可证。另查明,谢某签订合同时已在该集体土地上建有一层民房,该房价值4万元,其中土地使用权的价值经评估为1万元。
上述借款逾期多年,罗某因经营不善无力偿还银行借款及其利息,为此,该行到法院,要求判令罗某偿还借款及其利息,判令谢某承担赔偿责任。
本案中,但对谢某的赔偿责任有以下两种意见:
第一种意见认为:谢某以集体土地使用权为贷款提供担保,违反法律禁止性规定,担保无效;但谢某的无效担保行为促使银行向罗某提供贷款,谢某应知法律的禁止性规定,其对担保无效与银行存在混合过错,按照过错责任相抵原则,且依照最高人民法院《关于适用担保法的若干问题的解释》第七条规定,债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一,故应判决谢某承担6万元及其利息的赔偿责任。
第二种意见认为:谢某与银行签订的担保合同因违反法律的规定而无效,但谢某在合同中仅承担提供担保的义务,属单务无偿的行为,法律对其注意义务应有所减轻,并应给予特殊的保护;相反,银行在担保合同中将仅享有要求承担担保责任的权利,不承担任何义务,且其是在管理自己的债权,本应尽到善良管理人的充分注意。为此,银行作为金融部门,相对于作为农民的谢某,其应有充分注意法律规定的合理期待,而本案中银行连抵押物是否符合法律规定的一般审查义务都未尽到,应视为其明知或应知合同无效,对此造成的损失银行将丧失请求赔偿的权利,而应由其自行承担。故应判决驳回银行要求谢某承担赔偿责任的请求。
法院最终采纳了第二种意见。
按照国家土地管理法规定,集体土地必须先办理国家征用手续然后作为出让土地才能进入市场流通,因此这些企业的集体土地可能因无法办理征用手续而无法变现,或者即使可以变现,但在按规定缴付有关的土地出让金后,银行所得无几。而附属在土地上的厂房的变现能力也因集体土地原因受到限制,无法满足抵押物最关键的特征或要求??流通性,因此一旦企业经营发生问题后,这类抵押物根本无法处置或者处置价值极低,因而极易形成贷款风险。所以办理此类抵押应该慎重。
7、抵押的审查和登记。对抵押物进行详细的审查。抵押物作为贷款清收的第二还款来源,在担保贷款中起着非常重要的作用,因此银行应对抵押的物品进行详细的审查。内容包括:抵押物的所有权、使用权、占有权、处置权和保管权等。《担保法》规定,当事人以特定财产,如土地使用证、城市房地产、运输工具、机器设备进行抵押时,应当进行抵押登记。如果未进行抵押登记,则抵押合同不能生效。法律规定,应当登记的抵押不登记不生效,可以登记的抵押不登记不得对抗第三人。这个规定的意思是,如果一个企业就同一项财产在两个银行重复办理抵押贷款,办理抵押登记的才依法享有优先权,没有登记的不享有优先权。
8、建工程抵押情况下优先权不对造成的风险。抵押贷款在贷款到期时,借款人无力偿还,抵押权人依法对抵押物有优先受偿权。但它在行使顺序上,位于法律直接规定而产生的法定优先权之后。一旦法定优先权与抵押优先权在贷款案件诉讼中相遇,抵押优先权就相对不优先了,在一定程度上,可能导致银行贷款债权甚至完全丧失担保物权的保障,即贷款债权被悬空。比如建设工程:我国合同法第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条法律出台也是考虑到解决拖欠农民工工资问题,法律直接规定了,比如银行如果以在建工程作抵押,就存在这样的问题,必然加大银行的风险。
9、贷款因抵押物价值严重不足形成损失。
案例:某银行向某建筑集团公司发放的1笔150万元抵押贷款以该公司在运行中的18辆汽车作为抵押物,抵押价值450万元,表面上看抵押物价值3倍于贷款金额,好象贷款没有风险。但在处置时发现5辆车已报废,没有任何价值,经法院认定为原抵押物已不存在。另4辆大通桥梁车专用性强难以变卖,其余9辆车因为一直在建筑工地上使用,已经破旧不堪,并临近报废时限,且存在拖欠高额养路费(必须优先偿付)的情况,结果该行几经努力,处置抵押汽车仅收回40万元,形成110万元的损失。
10、不注重抵押物的完整性,以无法单独处理的房产附属设备建筑物等作为抵押物,造成处置抵押物遇到障碍,抵押最终落空。
如某银行发放给某咨询有限公司的1笔1500万元贷款以企业所有的安装在其他独立法人单位建筑物上的设备(消防、电梯、空调设备等)做了抵押,结果在贷款逾期经过诉讼后,在法院执行过程中,因为对电梯、空调设备、装潢等进行拆卸执行将会损坏所附房产的建筑物结构,而房产所属单位又不同意在不拆除抵押物的前提下给予补偿,因此法院认为债务人的抵押物无法处置又无其他资产而下达了中止执行裁定书。该笔贷款的抵押物因不完整的原因无法单独处置而变得完全没有价值。
11、及时行使别除权。根据《中华人民共和国企业破产法(试行)》第三十二条:“破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”债务企业、担保企业破产应及时行使别除权。抵押物不属于破产财产,此时债权人享有别除权,即债权人就此抵押物行使权利不依据破产程序就能实现其债权。
12、小额信贷中以一套住宅抵押担保的风险:根据最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第六条 对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债。以居住房屋抵押现在还不能执行,法院一般都很谨慎,所以要慎重,这是新规定,以前你不还钱,法院就先贴公告限期搬出,强制拍卖了,现在执法人性化了,保障债务人的生存权,如果不注意受伤害的还是银行债权人,据深圳那边的情况,各大银行联合起来呼吁住房按揭贷款业务没法开展,原因就是这条规定,贷款买的房,不还贷款银行还不能赶他走?
13、质押时质物需 移交、权利凭证需交付并应及时办理出质登记手续。
根据《中华人民共和国担保法》第六十四条质押合同自质物移交于质权人占有时生效。第七十六条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。第七十八条 以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。第七十九条 以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
14、诉讼审理和法院强制执行应注意的几个问题和技巧财产保全:财产保全分两种,一种是诉前财产保全,一种是诉讼中的财产保全,财产保全就实现查封债务人的财产保证将来能够执行会钱来,财产保全号称是“小执行”,实践中如果保全住了对方财产,对方一般会积极主动地找银行寻求和解,因为不和解他的损失会更大。保全的案件执行率是比较高的,执行难号称是“天下第一难”,所以为了防止出现赢了官司输了钱的局面出现,一定要采取财产保全。
诉讼担保和执行担保:诉讼过程中包括审理和执行中的担保是与我们签合同中的担保不一样,它是向法院担保,如果担保人不履行义务,法院直接裁定追加担保人为被执行人,直接强制执行担保人的财产,就不经过审理了。
执行方法:除了常规的执行手段,查封扣押冻结搜查等,现在法院系统正在探索和实践一些新的知性方法,如限制被执行人高消费(不允许坐轿车、用手机、出入歌舞厅等高档娱乐场所等)、通知公安边防机关,限制出入境;悬赏举报,有偿征集被执行人财产线索、实行债权凭证,给被执行人造成一辈子负债的震慑;由执行能力拒不履行法院判决裁定,恶意转移财产的可以追究刑事责任,最高可判处3年有期徒刑。三、经济纠纷案件的管理
人们说,好的律师不是帮你打赢官司,而是帮你不打官司,把法律纠纷和隐
患预防住,我想诉讼是很专业的法律活动,聘请专业律师很有必要,可以培训提高信贷人员的法律素质。最重要的还是加强自身学习,练内功。
我想经济纠纷的管理,主要应注意几点,供领导参考:
1、时机,诉讼成本,诉讼结果应参考专业人员的意见;
2、注意和法院审理庭和执行庭良好关系的建立这一点也很重要,审理是要
获得强制执行的依据,执行又是良心活,执行员去查了,回来说没有发现财产,或者根本就没去查,估计银行也不知道。
四、聘律师的管理外聘律师的管理,我个人认为要选出能力强,时间有保障、和法院建立良好关系的律师。管理上,加强沟通,一般事务派专人和律师联系,重大案件开会律师应该参加。
经济纠纷的诉讼时效范文6
【关键词】民间借贷 规范运行 合法性 借贷风险
一、概论
(一)相关概念
民间借贷指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意见表示真实即可认定有效,因借贷产生的抵押相应有效,但利率不得超过人民银行规定的相关利率。民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与金融企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定,遵循自愿互助、诚实信用原则。
融资是指为支付超过现金的购货款而采取的货币交易手段,或为取得资产而集资所采取的货币手段。融资通常是指货币资金的持有者和需求者之间,直接或间接地进行资金融通的活动。
(二)业务流程展示
随着民间借贷的发展,也逐渐出现了一种比较普遍的业务流程,为了形象的了解,笔者进行了总结,目前民间借贷的流程大体如下:
(三)研究意义
选取民间借贷的风险这一课题具有一定的理论意义和现实意义,当然,笔者主要是考虑到民间借贷的现实影响。就其理论意义而言,民间借贷虽然说已经影响了不少国民,特别是一些欠发达地区的人,但是其理论方面的研究成果还非常有限,甚至可以说很匮乏,没有足够的理论知识,那么对于这种融资方式的发展也就存在弊端。通过这一课题的研究能够弥补民间借贷方面的理论缺憾,同时能够给以后学者的理论研究提供一个参考。就其现实意义而言,民间借贷的规模也越来越大,对于国民的影响力也越来越大,那么由于操作流程方面的法律规范还不足,在实际操作过程中就存在一系列的风险,为了避免财产损失,我们就有必要进行探索和研究,从而能够用自己的研究成果作为借鉴,进而指导现实,让人们能够更好的使用这种融资模式。
二、民间借贷的风险
融资有风险,当然民间借贷活动也不例外。根据一些现实的案例和数据分析,笔者认为,目前的民间借贷主要存在以下几个方面的风险:
(一)借款人的信誉和偿还风险
首先当然是看价款人的资产状况,如果借款人没有足够的资产,那么其偿还能力可能就不足,要有所戒备;及时价款人有足够的资产,还要考虑到其在日常生活中的信誉如何,如果经常拖欠欠款的话,那么如果盲目地借钱给他,就很可能会出现经济纠纷。因此,一定要对借款人的资格进行必要的了解,从而能够保证所借款项在时间约定的期限内能够按照约定取回并获得相应的利息。最好是能够订立书面收据之类的文字材料,这样日后一旦出现纠纷可以有一定的佐证,从而保障自己的合法权益。
(二)借款用途的合法性风险
虽然我们把钱借出去了,但是本金还是自己的,如果借款人将所借款项用于非法集资,那么这种借贷行为本身就不是合法行为,是不受法律保护的。而且,非法集资活动一般风险性很高,很容易出现血本无归的现象,而且借款人在这种情况下往往会溜之大吉,最后损失最大的还是自己。因此,我们一定要谨防非法集资这种行为,事先约定资金的用途的合法性,才能降低风险。
(三)担保人资格风险
同时,我们还要找人担保,用以见证借款活动的履行。在选定担保人时一定要注意,担保人是否具有民事行为能力,是否具有担保资格,如果选定担保人时不注意,担保人不具有相应的资格,那么这种行为就是无效的。一旦日后出现民事纠纷,就不足以作为担保凭证,也无法保障自己的合法利益。在现实生活中有不少案例,当约定的借款时间到期后,债务人没有及时把款项还给债权人,当找到担保人时才发现并不具备担保资格,而且当时由于关系好只是口头约定,像这种案例该如何处理呢?所以说,担保人一定要具备相应的资格,不能随便找人充数。
(四)高利贷风险
考虑到借款人急需用钱,那么作为出款人就有可能在利息的商定方面出于利己心理考虑,以谋取高利息。但是法律有明确规定,民间借贷的利率可适当高于银行利率,但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍。如果利息过高,就属于高利贷行为,那么这种借贷活动不但不受法律保护,而且是违法行为,要受到相应的处罚。而且高利贷对于借款人的负担也不言而喻,最后往往导致借款人因无法偿还而家破人亡,这对于债权人来说,也是对于社会道德底线的一种挑战。
(五)追讨欠款的合法性风险
一般而言我们进行民间借贷都有一定的时限要求,即双方约定在一定时间之后就要借款方偿还欠款和利息。倘若价款人此时不具备偿还能力,那么追讨欠款的行为就会产生。此时,我们可以采取协商解决,或者通过法律途径,来保证自己的合法权益。切不可委托一些社会上的不法人员,通过恐吓等不法手段强行催债,非但不能保障自己的合法权益,而且会导致自己更大的损失,甚至可能会触犯法律。
(六)追讨欠款的时效性风险
对于这种民间借贷,我国法律有明确规定,特别是诉讼时效问题。借贷到期,出借人要及时催收,如借款人逾期不还,从借款到期之日的次日起两年内,出借人可以向法院提讼。因此,我们一定要注意诉讼时效,在有效期内通过法律途径保障自己的合法利益,千万不要忽视,否则可能造成不必要的损失。
三、规避民间借贷的风险
既然民间借贷行为会存在一定的风险,那么如何尽量降低这种风险就显得更加重要。我们可以进行针对性的防范风险,从而能够更好地使用民间借贷这一融资方式,保证金融市场的规范运行。在此,笔者根据自己的理解和查阅资料,总结出以下几点,仅供大家参考和借鉴。
(一)借款之前对于借款人进行必要的资格审查
因为民间借贷在履行手续上并没有银行借贷手续上那么正规和繁琐,那么相应的对于借款人的审查也就不是那么严格。但是这并不代表不重要,对于借款人的各种信息进行必要的了解才能够保证如期还款。正如上面所说的,不仅要对其资产情况审查,其信用情况同时也是不可忽视的。只有信用状况良好,资产情况充足的借款者我们才能够放心的进行借款,也才能够保证融资活动的顺利进行。
(二)事先约定借款用途
虽然民事借贷自己的财产使用权转移给借款人,但是债权人仍可对于借款用途与借款人进行商榷。最好能够在借据或者书面材料中予以说明,从而能够保证所借款项用途的合法性。一旦发现所借款项并非用于事先约定用途,债权人可以通过合法途径进行申诉,以保障自己的合法权益。因为现在非法集资活动屡禁不止,如果不事先约定借款用途,用可能会给不法分子机会,使得非法集资活动更加猖獗。
(三)担保人的选定要谨慎
在民间借贷活动中,担保人的选定也很重要。首先,要求担保人信誉状况良好,最好是借贷双方都认识的,大家都信赖的。有不少案例就是因为担保人选定时不仔细造成的纠纷,甚至有些担保人并不具备担保资格。如果走法律途径的话,担保人一方面如果出现问题,那么很有可能会导致无效。在担保人的选定上最好是一些资产实力雄厚,信用状况良好的人,这样能够保证借贷活动的有序进行。
(四)利息约定要合法
虽然对于民间借贷的利息法律并没有明确规定,但是也提供了一个上限。这也给了债权人一个可以活动的标杆,可以在允许范围内制定自己所希望的利息,获得满意的融资成果。切忌放高利贷,高利贷是一种非法的融资活动,不仅在法律上不被允许,高利贷行为导致多少家庭家破人亡,这也是一个社会道德问题。要坚决抵制高利贷行为,做一名合法的公民,大家共同创建一个良好的融资环境。
(五)追讨欠款的方式要合法
虽然说欠债还钱,天经地义,但是凡事都要注重方式和方法。提起民间借贷,我们会意识到一个问题,就是民间追债问题。甚至有些人居然请打手到家里强行要债,这种行为是法律所不允许的。作为债权人来说,我们按照约定拿回属于自己的钱并没有什么不对,但是一定要有理有据,可以通过法律途径走,没有必要采取一些极端手段,结果反而赔了夫人又折兵,害人又害己。
(六)把握好追债的时效性
所谓时效性,指在一定时间内的有效性问题。也就是说一旦超出时间,效用就会较少甚至失去。作为债务人,要及时的跟进自己的财产流动,债务到期之后及时跟借款人取得联系,表明其应该及时付给所借款项以及相应的利息。如果双方协商不成,就可以适用法律手段,在有效期内追回自己的财产,千万不要做一些口头上的临时协议,一旦债务人矢口否认,那么最终吃亏的还是自己。
此外,在进行民间借贷时最好能够找一些比较正规的贷款机构需求帮助,这样在后期各方面更加有保障。最好能够在有关协议临时口头变更时同时出具书面凭证,先小人后君子,书面凭证一定要放好,如果后期出现纠纷,书面凭证可以作为自己的借款依据,在涉及金钱方面一切要以凭证为准。
四、结语
通过上面的分析相信大家对于民间借贷已经有了一个大体的了解,包括民间借贷的相关知识,风险以及如何应对民间借贷的风险。通过相关的调查,我们发现民间借贷行为在一些欠发达地区方兴未艾,那么相信在短期内这种借贷方式也会受到大家的认可。我们要理性对待这种融资行为,因为它既具有资金来源充足等优点,同时也具有风险性大的缺点,我们在面对民间借贷时要尽量规避风险,发挥其有点,从而达到效用的最大化。民间借贷的手续履行起来比较快捷,资金来源充足,对于处于欠发达地区的居民来说,这是一个不错的选择,但是在进行借贷之前一定要以法律为准绳,保障各种活动规范运行,只有这种才有助于融资市场的繁荣和有序。
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