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民事纠纷的主要特征范文1
关键词 公益诉讼 公共利益 受案范围
公益诉讼制度的建立有助于弥补现有诉讼制度的缺陷， 目前我国的公益诉讼制度才刚刚得以确立，将经历一个长期的适应和实施阶段。
一、民事公益诉讼受案范围理论含义
科学的界定受案范围是一项诉讼制度充分发挥作用的根本，因此建立公益诉讼制度首先要界定公益诉讼的受案范围。民事公益诉讼概念本身包含两个基本元素即民事诉讼和公益诉讼，通过对这两个基本概念的阐述，进而界定民事公益诉讼。民事诉讼受案范围是法院依法受理、审判，解决民事纠纷的权限，重在划分与其他政府机关和社会团体间解决民事纠纷的职权范围，主要涉及民事主体间的财产和人身关系纠纷。公益诉讼是指任何公民和组织依据法律的授权，对违反法律、侵害国家利益和公共利益的行为提讼，由法院依法处理违法行为的司法活动。因此，民事公益诉讼受案范围应当满足既是民事主体间人身财产纠纷，同时又属于侵害国家社会公共利益的违法行为。公共利益必然是公民特定私有利益的集合，民事公益诉讼强调的是民事法律关系范围内的诉讼，区别于行政、刑事公益诉讼。
二、评析新民事诉讼法第五十五条
民事诉讼法第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”本条文采用的是概括和列举相结合的方式界定公益诉讼受案范围。
（一）分析法条所列举的两类行为的性质
此两类得以明确主要是由于该类纠纷比较普遍，引起社会广泛关注。近年来，我国恶性环境污染事故时有发生，对生态环境造成了极大的破坏，一定程度上制约了中国经济的健康发展，如2011年中海油与康菲的渤海湾“蓬莱19-3油田”连续发生两起溢油事故，直接造成不特定的多数人的人身、财产损害。消费者权益指消费者在接受服务或商品时依法享有的权益，其遭受侵害主要表现为出售假冒伪劣产品、提供劣质服务等，如三鹿奶粉事件，受影响人数众多， 潜在受影响的人数难以估算。
这两类案件都具公害性质，即造成的损害是针对不确定范围的人们，都是以存在损害为基础，但显然不能囊括目前损害公共利益的行为，虽然本次立法在其后加了“等”字，但比较抽象，使得司法实践与立法理论不和谐，立法无法得以保障。
（二）社会公共利益如何界定
《牛津高级英汉双解词典》中将公共利益解释为“公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益”。公共利益内容的不确定性使得司法实践中诉讼案件限制在环境权益和消费者权益两类，救济范围过于狭窄。
社会公共利益是以不特定多数人为享有主体，且与私益不可分离，体现在个体利益与公共利益相包容，如杨艳辉诉南方航空公司案、民惠公司客运合同纠纷案及赵绍华诉广深珠高速公司服务不合格案，但排除民事主体可以自主处分的人身财产权利范围，即只涉及私益的内容。社会公共利益的核心就是满足公民基本的生产、生活需求，内容非常广泛，主要包括良好的自然环境和教育环境、对公共设施的无偿利用、食品的安全、社会的稳定、公平的交易市场、对国家通过经营获得的物质财富的间接利用等。结合我国社会实践具体分析以下几类案件，进而论证其属于社会公共利益范畴而应纳入民事公益诉讼受案范围。
1、导致国有资产流失行为。国有资产的性质是全民所有，国家以维护全体人民利益为出发点对国有资产享有占有、使用、收益和处分的权利。据国有资产管理局的统计，目前平均每天都有近亿元的国有资产因出资者、管理者、经营者主观故意或过失而流失，许多国有资产流失案件令人触目惊心，广大公民的公共利益也因此大打折扣，故应当启动公益诉讼程序以免国有资产受到损害，保护社会公共利益。
2、行政垄断、不正当竞争行为。市场竞争愈发激烈，行政垄断侵犯公共利益的现象也随之屡禁不止，主要表现在公用事业领域的垄断，如供水电、电信、交通管理、重要资源等部门，利用其垄断地位强制搭售产品等；区域化垄断同样存在，如河南某县政府为保护本地化肥生产而制定的规定；不正当竞争主要表现于政府采购中，《政府采购法》没有明确采购行为的监督主体，同时信息透明度不足，导致无法遏制采购中的不正当竞争行为，财政性资金被滥用，公众利益遭受侵害，应将其纳入到民事公益诉讼受案范围。
3、金融市场中侵害公民合法权益的行为。近年来我国的股民数量逐年递增，但证券市场不够规范，欺诈行为时有发生，股民大都分散在各地同时在证券市场上没有资金、技术、信息等优势，客观上很难提起共同诉讼；另外，2003年《商业银行服务价格管理办法》中列出的收费项目多达3000种，银行等金融机构的不合理收费行为，致使众多公民的权益已无法通过现有法律制度得以救济。为保障我国金融市场的健康发展，民事公益诉讼制度将在此领域内起到至关重要的作用。
4、社会保险案件。我国参保人数越来越多，社保功能日益增强，但保险主体的违法行为却严重冲击了社会公共利益，主要特征为：违法后果的广域性和连锁性；损害对象的广泛性和不特定性；利害关系冲突的公益性和集团性。社保经办机构挪用、贪污、挤占保险基金的行为削弱了基金的支付能力，不仅关系到公众的切身利益，而且会影响社会保险制度的正常运行，政府信誉度降低，引发连锁性的社会与经济后果。基于社会保险纠纷日渐凸现的公益化倾向，适用公益诉讼制度更有利于实现我国经济与社会良性运行和协调发展的目标。
上述行为是我国目前较为突出的侵害公共利益的行为，但还有一些其他行为，比如特价机票不得退改签、因专业取消被迫退学、火车站厕所收费违法等，由此可知我国法律对民事公益诉讼的受案范围界定确实狭窄，还需不断探索与完善。
三、借鉴国外经验，对我国公益诉讼制度提出立法建议
（一）国外公益诉讼概况
美国是现代公益诉讼制度的创始国，其受案范围包括1863年《反欺骗政府法》规定欺骗政府钱财的行为；1890年《谢尔曼反托拉斯法案》禁止企业间联合竞争和垄断、企业兼并行为；1914年《克莱顿法》禁止价格歧视行为、滥用经济优势等破坏竞争秩序的行为等。美国法院又从1940年的桑德斯兄弟广播站案和1943年的纽约州工业联合会诉伊克斯案等判例中发展出“私人检察官”制度。1960年后美国又通过颁布多部环境保护法将环境污染问题纳入公益诉讼的范围。德国公益诉讼的受诉范围也相当宽泛，包括侵害宪法规定的基本权利案件、环境污染、禁治产、申请婚姻无效等案件。英国的“检举人诉讼”主要是阻止公共性不正当行为，如提出审查地方行政的合法性、要求减少公害以及议会对领取养老金的人免收车费、禁止电视公司放映被认为有违社会大众情感的节目等。
（二）国外公益诉讼制度的经验
通过比较研究，分析国外公益诉讼制度的共同性，总结经验加以借鉴。首先，诉讼目的公益性，通过个案来实现对社会公共利益的保护。其次，国外民事公益诉讼的受案范围是在实践中不断拓宽的，逐步将更多类型的案件纳入其中，由最初的不正当竞争、垄断等与公民生活关系较为疏远的案件，扩展到现在的涉及消费权益保护、公民人身权利等与公民生活密切相关的案件。再次，在公益诉讼制度比较完善的国家，其受案范围主要规定在实体法中。我国是大陆法系在借鉴时还应考虑本国的发展现状、法律环境等因素。
（三）具体的立法建议
新民事诉讼法作为历史性开端，首次确立了公益诉讼制度，值得欣慰和肯定。制度构建初期必然存在一些问题，但为维护法律的稳定性和权威性不宜直接对民事诉讼法五十五条进行补充修改。笔者认为借鉴国外公益诉讼制度法治模式，将以上所分析的国有资产保护、行政垄断、不正当竞争、金融市场侵权、社会保险等几类行为所涉及的具体法律法规有针对性地作出司法解释，说明其适用民事诉讼法第五十五条之规定，从而将其纳入到民事公益诉讼受案范围，弥补新民事诉讼法概括性规定的不足。如此能够保证公共利益包含符合社会现实需要的具体权益，从而减少公共利益的不确定性，使公共利益受损的案件更具有可操作性和实行性，适应发展中的社会公共利益需求，而且未有损司法机关的权威。
贵州民族大学科研基金资助项目
注释：
王婷.试论环境法与公益诉讼的契合性[J].生态经济，2010（12）.
高晓楼.浅谈公益诉讼的受案范围[J].山西煤炭管理干部学院学报，2006（2）.
梁毅，叶习勤，刘莹.对药事监督管理中行政公益诉讼制度建立的探讨[J].国际医药卫生导报，2004.
参考文献：
[1]曾于生.关于公益诉讼的若干理论问题反思[J].华东师范大学（哲学社会科学版），2012（6）.
[2]陈蕾.浅析我国新增公益诉讼制度存在的问题[J].法制与经济，2012（5）.
[3]颜运秋，周晓明.公益诉讼制度比较研究――兼论我国公益诉讼制度的建立[J].法治研究，2011 （11）.
民事纠纷的主要特征范文2
一、在民事诉讼法律关系理论的研究上存在多种不同的学说
民事诉讼法律关系是指民事诉讼法律规范所调整的以诉讼上的权利义务为内容的社会关系，民事诉讼法律关系理论是关于民事诉讼法律关系的主体、客体、内容三要素及其性质和特点等方面的理论。该理论的着眼点是把诉讼看作程序主体之间的一种权利义务关系。在诉讼权利义务关系的性质上，也即这种诉讼法律关系是谁与谁之间的关系存在不同的认识，形成不同的学说。
第一种是一面关系说，认为诉讼法律关系是原告同被告之间的法律关系，法院是诉讼的裁判者和客观仲裁者，法律关系不存在于法院与当事人之间。第二种是二面关系说，认为诉讼法律关系是一种公权关系，原告与被告之间不存在直接的诉讼关系，诉讼法律关系只能是原告和被告分别同法院之间的两面诉讼关系。第三种是三面关系说，即认为法院与当事人之间、当事人彼此之间形成三面的诉讼法律关系。另外，前苏联将诉讼法律关系看作不仅是法院同原告、被告之间的关系，而且是法院同一切诉讼参加人之间的关系，是一系列的多元法律关系。与三面关系说的区别在于，除了原告、被告同法院之间发生诉讼上的权利义务关系之外，其他诉讼参与人与法院之间也存在诉讼法律关系，但没有承认原告、被告之间以及他们同其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系。
我国民事诉讼法较早地研究了民事诉讼法律关系问题，反映了我国法制建设的进步。我国传统的民事诉讼法律关系理论将民事诉讼法律关系看作人民法院同一切诉讼参加人之间存在诉讼权利义务关系。①以新民诉法的制定与颁布为契机，我国民事诉讼学界及实务中开展了以弱化法院职权为主要内容的审判方式改革大讨论，并以1998年最高人民法院《关于民事审判方式改革的若干规定》为成就的阶段性成果。就民事诉讼法律关系理论的研究而言，学界也开始重视诉讼中当事人之间的相互关系，有的学者提出将民事诉讼法律关系分为审判法律关系和讼争法律关系两部分，认为审判法律关系是法院同当事人及其他诉讼参与人之间的诉讼权利义务关系；讼争法律关系是指当事人之间，当事人与其他诉讼参与人之间形成的诉讼权利义务关系。②也有学者提出了大致相同的观点。③这些观点都反映了我国民事审判方式改革的成果，体现了当事人的诉讼行为对法院审判行为的约束。但是它无法实现民事诉讼法律关系理论同其他民事诉讼理论问题的协调，无法实现民事诉讼理论的完整与统一，因而它们没有从根本上割裂同传统民事诉讼法律关系理论的联系。基于以上原因，我们认为借鉴德国及我国台湾地区民事诉讼理论的先进经验，在新形势下可以将民事诉讼法律关系界定为法院与当事人以及当事人之间形成的诉讼权利义务关系。
二、我国传统民事诉讼关系理论的形成是建国初期的意识形态、经济体制和法律体制受苏联模式影响的结果
民事诉讼法律关系的概念最早是由德国学者比洛夫在1868年的《诉讼抗辩和诉讼要件论》一文中提出的。在诉讼法律关系概念提出以前，德国民事诉讼法学界占支配地位的是诉讼行为论，学者们将民事诉讼理解为一个个孤立的诉讼行为。比洛夫受德国民法的民事法律关系理论的启示创建了民事诉讼法律关系论。④在民法中民事法律关系理论的提出旨在协调民事主体论、民事行为论、民事权利论和民事责任论，从而实现整个民法理论的协调与完整。⑤所以民事诉讼法律关系理论的提出不仅在客观上将各个孤立的、互不联系的诉讼行为联系起来，而且其根本的目的还在于实现诉讼法律关系论同诉权论、诉讼目的论的协调。对此，江伟教授在《中国民事诉讼法专论》的诉讼标的篇中从诉讼标的与诉讼法律关系的方面给予了充分的论述。一面说的诉讼法律关系同旧诉讼标的说和私权诉权有密切的联系，并且与实体诉权论相协调。而同二面说的诉讼法律关系理论相对应的则是诉讼标的诉讼法说、诉权公权说以及诉讼目的秩序维护说。这也是旨在说明当事人实施积极诉讼行为的诉讼状态说之所以在德国难以取得立足之地的根本原因。因为比洛夫创建了诉讼法律关系理论，历史学派的萨维尼进一步推广与发展了诉讼法律关系的理论，萨维尼才被称为德国的诉讼法之父。
民事诉讼法律关系理论产生及其发展的另一个极为重要的原因或者说目的，就是旨在分析、梳理行使审判权的权力主体法院同行使诉权的权利主体当事人之间的相互关系。“诉讼权与审判权的关系结构历来是诉讼法律关系理论所要解决的课题。诉讼法律关系在本质上系诉讼权与审判权相克相生的关系。……诉讼法律关系可以准确地界定为：诉讼程序规范所调整的作为权利载体的权利主体与作为权力载体的诉讼客体之间的事实关系和价值关系。”⑥对此，意大利民事诉讼法学诉讼民主主义派的代表莫诺？卡佩莱蒂也认为民事诉讼制度的中心问题是法官与当事人相互之间的地位问题，这也是民事诉讼理论着力解决的对象：“毫无疑问，民事诉讼中法官与当事人的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题，它揭示了民事诉讼与人类历史上对一些重要的政治、思想问题不断变化的解决方式之间的密切联系。”⑦
苏联社会主义革命以后，苏联的民诉理论，在原俄国民事诉讼法的基础上，吸收了德国的诉讼法律关系理论，并且将其进行了脱胎换骨的改造。苏联民事诉讼法学界的代表性的观点认为：“民事诉讼法律关系是发生在法院同原告、法院同被告、法院同国家管理机关、法院同当事人的人、法院同每个诉讼参加人之间的关系，”⑧并认为法院在整个诉讼中居于绝对的主导和支配地位。显然，苏联的民事诉讼法律关系同德国的民事诉讼法律关系理论有不同的着眼点。可以说德国的诉讼法律关系理论，旨在协调各民李诉讼法律理论，统筹各诉讼主体的诉讼行为。而苏联的民事讼诉法律关系理论的直接目的却是为法院对诉讼的干预和支配提供理论依据。既然当事人与其他诉讼参与人参加诉讼的目的都是协助法院查明案情、适用法律，以最终实现对违法行为的制裁和对苏维埃社会主义共和国利益的维护，那么代表苏维埃政权的法院就必然地在诉讼中居于支配地位、主导地位，包括当事人在内的所有其他诉讼参与人必然处于从属的、辅助的地位，这从阿？阿？多勃罗沃里斯基关于检察院参诉的目的与地位的论述中可见一斑。苏联的民事诉讼法律关系的理论也同列宁论述的“我国不承认一切私的东西”的理论相时应。
建国以后，我们不仅在意识形态上输入了列宁的指导思想，在法律体制的建立上也照搬了苏联模式，无论是当时的意识形态亦或是当时的经济体制都在客观上支持民事诉讼中的超职权主义，法院解决纠纷在根本上不是被看作解决纠纷的司法机关，而是表征为行政机关的组成部分。这可以从法院领导的产生、法院体制的设里、法院上下级之间的关系方面得到印证。法院对整个民事诉讼的方方面面施加积极的影响，不仅证据的取得由法院以职权为之，而且实体审理的范围也由法院酌定，甚至诉讼程序的发动也由法院依职权为之。当事人在某种意义上成了案外人，其参诉的基本功能被定位于协助人民法院查明案情。正是同这一背景相适应，我国民事诉讼的传统理论一致将民事诉讼法律关系界定为人民法院同当事人及其诉讼参与人之间所发生的受民事诉讼法调整的诉讼权利与诉讼义务关系。并且认为该法律关系的主要特征是体现了权力性质，人民法院在其中居于主导和支配地位。
三、将民事诉讼法律关系界定为法院与当事人以及当事人之间形成的诉讼权利义务关系，能够正确反映民事诉讼的规律
以往我们将民事诉讼法律关系界定为人民法院同当事人及其诉讼参与人之间的诉讼权利义务关系，并在法院与当事人的相互关系中，片面强调法院的职权，不符合民事诉讼解决平等主体之间私权纠纷的本质，不能体现民事诉讼特殊的质的规定性。而我们所倡导的三面说，在法院与当事人的关系中，既承认法院在整个诉讼程序中的指挥权，又承认当事人的诉讼主体地位。强调当事人的诉讼请求、提出的证据对法院的约束，强调法院在司法解决民事纠纷中的被动性、消极性、中立性。能够体现民事诉讼的特殊的质。因为民事诉讼的对象是平等主体之间的私权纠纷，当事人在诉讼中起着决定作用，而法院行使国家司法权，为了保证司法公正的实现，并有效的解决纠纷，法院对诉讼程序有支配权、指挥权。国外学者正是基于此才将民事诉讼的基本原则概括为三点。其一，法院只能在当事人诉讼请求的范围内解决纠纷，对当事人没有提出请求的内容，法院不能依职权为判断。这被称为处分权主义；其二，法院对当事人没有主张的事实即使取得心证也不能作为裁判的证据，对于当事人没有争议的事实应当排除于当事人的争点之外，这叫辩论主义。广义的辩论主义包括处分权主义；其三，法院对诉讼的进行有指挥权，这称为职权进行主义，同职权进行主义相对应的是当事人进行主义。⑨同时，我们同样关注当事人在诉讼中的相互关系，认为只有承认当事人之间诉讼法律关系的存在，才能够解释诉讼中当事人之间合意管辖、和解行为，才能够说明当事人之间无争议的事实的法律约束力，正确理解对一方提出的证据不予质证、异议所产生的认同证据的证明的效果。当事人之间的诉讼法律关系能够对诉讼双方的攻击、防御和诉讼的三角架构做出解释。我们不仅承认两种诉讼法律关系的存在，而且强调两种法律关系的相互联系、相互制约。在这种关系中，当事人之间的法律关系在一定程度上制约法院的审判行为。例如，对于当事人的自认，法院必须承认其效力，并受其约束，从而当事人之间的关系，在一定程度上决定了法院与当事人相互关系的性质。而法院与当事人之间的相互关系服务于当事人之间的相互关系，并为之给予引导，目的是实现当事人之间私权纠纷的彻底解决。这样的诉讼法律关系不仅使诉讼解决纠纷同诉讼外解决纠纷联系起来，而且也能够真正建立起法院与当事人三角构架的动态系统。
四、将民事诉讼法律关系界定为法院与当事人以及当事人之间形成的诉讼权利义务关系，有助于实现诉讼法律关系理论同其他民事诉讼理论的协调与衡平
在诉讼目的论方面，我国有传统的多元目的论和新兴的一元目的论。就一元目的论，其代表为利益保障目的论和纠纷解决的目的论。10就目前来看，纠纷解决目的论由于能很好地同国外民诉理论对话，相对来说有较大的市场。由于三面诉讼法律关系说能够把诉讼解决纠纷同诉讼外解决纠纷联结起来，实现了诉讼法律关系理论同诉讼目的论的协调。在诉讼标的论方面，我国主要有传统的旧实体法说的诉讼标的论和新二分肢说的诉讼标的论。旧实体法说由于不利于纠纷的一次性解决，在国内外民事诉讼法界已不占主流地位，而新二分肢说则能够克服其他诉讼标的说的缺陷，能够很好地完成诉的识别功能三面诉讼法律关系说由于在当事人之间的诉讼法律关系之上承认法院审判权的积极功能，有利于实现同新的诉讼标的理论的协调。因为法院审判权的导入使得当事人的请求建立在诉讼法之上，而不是建立在实体法之上，当事人的诉讼请求或诉的声明对整个诉讼有重要的意义。这样诉讼标的论就不可能在纯粹实体法域里寻求依据，而只能在诉讼法域里寻求支撑点。在诉权理论上也是如此。
此外应当看到德、日等国的民事诉讼法律关系理论都将其他诉讼参与人排除于民事诉讼法律关系之外，特别是日本的法律状态说，完全将诉讼看成当事人为避免不利的诉讼后果而采取的系列诉讼行为的总和。可是他们又都承认其他诉讼参与人参与的必要性，德国民事诉讼法第二编第一章设专节对人证和鉴定分别作了规定，法国新民事诉讼法则将之规定在第二编的审前预备措施中。那么，如何界定其他诉讼参与人参诉的性质就成为我们必须解决的一个问题。
其他诉讼参与人参诉性质在不同的诉讼模式里略有不同。在英美法系国家，证人、鉴定人等的参诉一般由当事人延请，讯问也首先由延请证人出庭的一方当事人或他的律师进行，并将其作为主讯问。“除非得到所有诉讼当事人同意，在民事案件中法院无权传唤证人，但能对证人作进一步的讯问”。11固而在英美国家证人等的参诉，更多表现为他们与一方当事人发生的平等关系。在大陆法系国家，其他诉讼参与人参诉一般由当事人申请，并由法院依职权传唤。如德国民事诉讼法第373条规定：“申请人证应表明证人牲名，并提出向证人询问的事实。”第377条规定： “对证人的传票，应由书记科根据证据裁定作成，并依职权送达。”法国新民事诉讼法也明确规定证人、鉴定人出庭均由法庭职权传唤。该法第206条规定：任何人依法受到要求出庭作证时，均有义务作证。第263条规定：“在经过验证或咨询仍不足以查清事实的情况下，始有必要命令进行鉴定。”其他诉讼参诉人表面上与法院发生法律关系，实际上其他诉讼参与人都是与当事人一方发生法律关系。其他诉讼参与人参诉的支出及合理的报酬，是由法院支出，但最终却以诉讼费用的形式交给败诉的当事人承担。胜诉当事人对于自己申请的证人等费用，实际上也可以理解为作为诉讼损失的一种补偿，由败诉方当事人支付。
各国民事诉讼法均对证人拒证、作伪证规定了种种制裁措施，那么是否可以就此得出结论，其他诉讼参与人必然同法院之间发生了诉讼法律关系呢？我们认为证人拒证及作伪证等在本质上都可以看作妨害民事诉讼的行为，既然法院对旁听群众、协助调查人、协助执行人的制裁不能得出结论说以上人员均属于民事诉讼法律关系的主体，那么我们为何一定要将法院的这种制裁作为其他诉讼参与人成为诉讼法律关系主体的重要依据呢。
在法学及其他研究领域，长期以来，我们常常追求放之四海而皆准的理论模式，结果往往是照顾到了理论的表面完整性，而失去了理论自身的目的，导致理论研究的形而上学和机械性，民事诉讼理论中长期倡导的客观事实说就是典型的一例。因此，立足于民事诉讼法律关系理论的目的，我们认为民事诉讼法律关系应界定为法院与当事人之间以及当事人相互之间发生的三面关系。
注释：
①柴发邦：《民事诉讼法学新编》，法律出版社，1992年版，42页。
②刘荣军：《程序保障论的理论视角》，法律出版社，1999年版，188一221页。
③蔡彦敏：《对民事诉讼法律关系若干问题的再思考》，载于《政法论坛》，2000，2，80一86.
④张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都人民出版社，1993，54一58页。
⑤江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社，1998，61一116页。
⑥章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社，2000，16页。
⑦卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障与未来民事诉讼》，法律出版社，2000，53页。
⑧[苏]阿？阿？多勃罗沃里斯基等：《苏维埃民事诉讼法》，李衍译，常怡校，法律出版社，1985，42页。
⑨白绿铉：《比较诉讼法的新视歼》，载于《外国法评译》，1998，1，9页。
⑩李祖军：《民事诉讼目的论》，法律出版社，2000，5页。
民事纠纷的主要特征范文3
根据刑法二百九十二条规定，聚众斗殴罪是指基于报复他人、争霸一方、寻去刺激或者其他公然藐视国家法律和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。
聚众斗殴罪的主要特征是：
1．侵犯的客体是社会公共秩序。聚众斗殴行为较多的发生在公共场所，但其侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是由于行为人公然藐视法纪和社会公德，公然向社会挑战，破坏公共秩序。
2．客观方面表现为聚众斗殴的行为。
“聚众”系指为实施斗殴而纠集多人（3人或3人以上）的行为。既包括为斗殴而有预谋的组织、纠集行为，也包括临时纠集行为。“3人或3人以上”既包括首要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者。
本罪中的“斗殴”，是指双方出于不法动机而相互进行攻击、撕打等加害对方的行为。
3．犯罪主体为聚众斗殴的首要分子和积极参加者。“首要分产”系指聚众斗殴的组织者、指挥者、策划者。“积极参加者”是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或直接致死，致伤他人者。参与斗殴态度一般或者尾随参与，且在斗殴中作用不大者，不构成本罪。
4．主观方面为直接故意，一般是出于为了争霸一方抢占地盘，或为了报复他人，或为了寻求刺激等公然藐视国家法纪和社会公德的犯罪动机，如果事出有因而互相殴斗的，不构成本罪。比如因民事纠纷、邻里纠纷而互相斗殴或者结伙械斗与聚众斗殴是有区别的。
二、聚众斗殴罪与故意杀人罪、故意伤害罪的转化
根据刑法二百九十二条规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害）、第二百三十二条（故意杀人）的规定定罪处罚。这是法律对聚众斗殴转化犯认定的明确规定。
首先，对聚众斗殴转化犯的认定，必须符合下列条件：①行为人的行为构成聚众斗殴罪；②必须发生了重伤、死亡的危害结果。如果仅仅有轻伤的结果，也不能按转化犯来处理，可以作为聚众斗殴罪的量刑情节；③重伤、死亡的危害结果必须在聚众斗殴过程中发生。如果聚众斗殴的行为已经结束，行为人又故意重伤他人或者致他人死亡，应当直接认定为故意伤害罪或者故意杀人罪；④行为人主观上必须出于故意。如果行为人出于过失，不能适用转化犯的规定。
其次，具有下列情形的，对参与聚众斗殴致人重伤或者死亡的首要分子和其他积极参加者，可以按照故意伤害罪或故意杀人罪追究刑事责任。①聚众斗殴的首要分子事前预谋实施斗殴，并对斗殴过程中可能致人重伤或者死亡有概括性故意，或者在斗殴过程中，明知本方人员的行为有可能致人重伤或者死亡，仍持默认等放任态度，则不论其是否直接实施伤害或者杀人的行为，都应对造成重伤或者死亡的结果承担刑事责任。如果由于加害人实行过限的原因，致人重伤或者死亡，首要分子 可以不承担重伤或者死亡后果的刑事责任。②首要分子或者其他积极参加者在聚众斗殴过程中，共同故意加害他人，致人重伤或者死亡的，均应共同承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。③聚众斗殴的积极参加者对斗殴过程中可能发生致人重伤或者死亡的后果均有概括性认识，又相互配合，共同加害他人，造成他人重伤或者死亡的，即使能够查清造成伤亡后果的直接责任人，仍应认定为故意伤害或故意杀人的共同犯罪。但应根据各共同加害人参与聚众斗殴的地位、作用、程度等情节，以及造成他人重伤、死亡后果的原因力大小，分别裁量刑罚。
如果共同加害人既造成他人重伤，又造成他人死亡后果的，且其行为已分别符合故意伤害罪和故意杀人罪的构成要件，因其出于聚众斗殴的一个概括性犯意，对重伤、死亡后果均在预料之中，是行为人在一个故意支配下实施的不同程度的加害行为，可以采用重度行为吸收轻度行为的方法，只认定故意杀人罪一罪，不实行数罪并罚。④在聚众斗殴中，各行为人共同加害他人，致该人重伤或者死亡，但难以查清致人重伤或者死亡的直接责任人的，根据共同犯罪理论，所有参与共同加害的行为人均应按照故意伤害罪或者故意杀人罪追究刑事责任。但在裁量刑罚时，应根据各加害人参与聚众斗殴的程度、作用等情节，酌情适用刑罚。如果发生死亡后果，除有确实证据证明共同加害人均有杀人故意的以外，一般可以故意伤害(致人死亡)罪论处。⑤聚众斗殴中，伤及无辜，致人轻伤的，可以聚众斗殴罪论处；致无辜群众重伤、死亡的，以故意伤害罪或故意杀人罪论处。
第三，在聚众斗殴过程中，虽然造成了重伤和死亡的后果，如果缺乏证据证明有直接行为人或者其他加害人，则应按谦抑原则，对参加聚众斗殴的行为人可以聚众斗殴罪论处，并酌情从重处罚。对于事前没有进行分工，斗殴中亦无互相配合的，行为人应对自己的加害行为所造成的后果承担刑事责任。
三、聚众斗殴罪的刑事责任
依照刑法第二百九十二条第一款的规定，犯聚众斗殴罪的，对首要分子和其他积极参加者，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；具有下列四种情节之一的，即多次聚众斗殴；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的对首要分子和其他积极参加者，处三年以上十年以下有期徒刑。
在适用刑法规定对本罪进行处罚时，要注意以下问题：
民事纠纷的主要特征范文4
内容提要: 在现代社会中，民事诉讼法与民事实体法应该是和谐统一的有机整体，它们为着共同的目标——保护当事人的合法权益，在诉讼中互相影响、互相衔接、互相作用。正是基于这种理念，本文以消费者权益保护诉讼为具体考察对象，试图对消费者权益保护诉讼程序的具体构建提出相关立法建议。
民事诉讼法与民事实体法的关系是法学理论中一个经久不衰的重要命题，它既是诉讼法迈向独立学科大门的钥匙，同时也决定着诉讼法的发展方向。这个命题在不同时代有不同的历史含义，现代社会中，我们应赋予它一种新的内涵：民事诉讼法与民事实体法是和谐统一的有机整体，它们以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，以民事诉讼为集中表现方式，互相衔接、互相影响、互相作用。基于这种理念，本文以消费者权益保护诉讼为具体考察对象，在分析消费者权益保护实体法的立法期待与诉讼程序运行障碍的基础上，试图对消费者权益保护诉讼程序的具体建构提出相关立法建议，以求教同仁专家。
一、民事诉讼法与民事实体法关系的宏观考察
对民事诉讼法与民事实体法关系的阐述从未有过一成不变的“标准答案”，它总是随着时代的变迁、因“正义”、“平等”观念的发展而不断变更。从世界范围看，它经历了“程序工具论”、“程序优先论”到“诉讼法与实体法并重”三个重要阶段。[1]从古罗马到法国《民事诉讼法典》和德国《民事诉讼法典》颁行这段漫长的时期内，诸法合体是世界各国立法的共同特征，民事诉讼规则与民事实体规则被规定在同一部法典中。著名的《十二铜表法》就是典型代表，诉讼程序规定在前三表，分别是传唤、审理和执行，实体权利规定于后九表。尽管在前古典时期和古典时期，罗马法学者曾对诉的法律概念进行过复杂而深奥的争论，其中也包含着民事诉讼法与民事实体法分离的思想。但当特奥菲卢斯（《学说汇纂》的汇编人）将义务视为诉讼之母时，我们不得不承认这段时期的主导思想仍是将民事诉讼规则视为民事实体规则的实现工具。19世纪中期，伯恩哈德·温特沙伊特在学术上最终确认了请求权和诉权的分离，[2]并直接促进了两者在《德国民法典》和《德国民事诉讼法典》中的完全分离，相对于它们在法国民事立法中分离不彻底无疑是一大进步。但这种分离的趋势并没有马上提高民事诉讼法的地位，相反，学者们仍强调实体权利在先，是创造者，诉权在后，是被创造者。“程序工具论”时代仍在继续。
不过这种分离的理念和立法实践为发现诉讼法的独立价值提供了契机。封建社会中等级森严，人的身份从出生起就被注定。那些世世代代的雇农们为改变不公的现状而掀起革命，他们设计了一个理想的社会：人生而平等，人人都有同等的发展机会，人们可以通过自己的努力而改变命运。自由资本主义社会就是以这种理念为社会基础，经历了“从身份到契约”[3]的巨大转变，形式上的平等被宣扬到极致。体现在诉讼中，则是程序正义理念的极度张扬，脱胎于宗教仪式的诉讼程序被赋予神圣、至上的色彩。在这套严密的诉讼程序体系中，辩论原则和处分原则被视为最基本的原则，当事人拥有平等的攻击防御机会，法官则处于被动、中立的地位。司法者只要根据正当程序行使裁判权，即便最终结果在实体上不公正，也视为实现了实体上的正义。这种程序优先理论相较程序工具理论而言，充分肯定了诉讼法的独立价值，因此大大促进了诉讼法和诉讼理论的独立与发展，在一定历史时期，具有进步的意义。但如果过于强调程序的独立性，将诉讼法与实体法割裂开来，则会导致诸多不良后果：诉讼甚至成为律师施展技艺的舞台，演变为一场形式上的表演，诉讼成败的关键越来越取决于律师的优劣，而不是实体权利的有无，很多弱势群体的实体利益得不到切实保护，实质正义面临被虚置的危险。
20世纪中后期，西方国家纷纷进入国家垄断资本主义时期。社会呈现出严重的事实上的不平等状态，类似身份的标签再次固定了人们的社会地位。一些群体相对于其他群体，无论是经济实力还是社会地位，均处于弱势。若国家对他们仅给予和其他群体同等程度的保护，则无法真正维护他们的合法权益。因此，人们逐渐认识到：企业不能只单纯地追逐利润最大化，还应肩负一定的社会责任。过度强调形式上的平等只能加剧事实上的不平等，所以对实质平等的保障也应作为国家的义务之一。程序正义很可能在法庭上延伸社会中的地位差距，所以对实质正义的追求也应成为司法的重要目标。福利国家的建立和接近正义“三波”运动的掀起反映并促进着这种观念的变迁。体现在实体立法上则是出现了民法学界所称的“从契约到身份”的新立法趋势，有志之士呼吁“现代法律诚应透过各个抽象的人格，而进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等差别之具体人格，保障其生存能力，发挥其既有主体，又有社会之存在意义”。[4]现代各国民事法律开始突破抽象人格，身份关系成为构建规范体系的重要考量对象，由此掀起了单行立法的。这些单行立法大多旨在保护各种弱势群体：消费者群体、妇女群体、儿童群体、劳动者群体等。基于这种背景，民事实体法与民事诉讼法关系的理论再次受到了人们的重新审视：民事诉讼法是继续强调自己的独立价值，依然我行我素地进行普通程序的精密化设计，还是对民事实体法的发展作出敏锐回应，与民事实体法共同反映社会理念的变迁，建立两者有机统一的和谐关系？后者显然成了两者关系发展的必然要求。为了实现与民事实体法的良好衔接，民事诉讼程序开始关注两造当事人的实力均衡，处分原则和辩论原则得到一定程度的限制。英美法系国家一改法官在诉讼中过于消极、被动的做法，强调法官在诉讼程序中的指挥作用，大陆法系国家尤其是德国，也将释明视为法官的一项义务。立法者和审判者不再只是关注权利在实体法上的有无，同时也关注实体权利的实现途径，保护当事人的程序利益，即在人们起诉前，防止他们因为诉讼程序所要求花费的过高成本而放弃诉讼；在诉讼过程中，避免他们花费过多的、与诉讼标的不符的时间、精力和费用，使人们的实体权利变得有名无实。“程序利益保护论乃被视为试图指导民事诉讼法修正走向、实务运作的一项法理”。[5]突破单一诉讼程序构造，针对不同类型的民事纠纷设置不同的诉讼程序是程序利益保护论的应有之义，诉讼程序的类型化成为西方国家民事诉讼改革的共同趋势。在一些双方当事人经济实力、社会地位相距悬殊的民事案件中，如消费者诉讼、环境保护诉讼、医疗诉讼等案件，民事诉讼程序对弱势群体实行了倾斜性保护：改变管辖规则、增加诉讼形态、变更证明责任分配、减少诉讼费用等。这种趋势体现了民事诉讼法与民事实体法关系的变迁，两者关系开始走向有机融合的新时代。
在中国，程序工具主义的立法思想和诸法合体的立法体例延续了几千年历史。即便在清末修律中制定了《大清民事诉讼律》，从此以后实现了诉讼法与实体法在立法体例上的分离，但在人们的观念上，仍始终认为实体法是主法，诉讼法是从法，诉讼法是实现实体法的工具。直到20世纪80年代末、90年代初，大批从国外留学归来的学者们带回了西方先进的法学思想，包括程序优先的理念。有些学者提出，我国长久形成的“重实体，轻程序”观念难以在短时间内改变，需要“矫枉过正”才能真正引起人们对程序价值的关注，进而提高诉讼法的地位。“程序至上”、“诉讼法乃实体法之母”的呼声曾一度占据了学界主流，对民事诉讼法与民事实体法关系的讨论进入了暂时的“休眠期”。这种观念的转变促使人们开始重视诉讼程序的价值，民事诉讼法学的研究也因此蓬勃发展。但对诉讼程序独立价值的过分强调，尤其是将各部门法割裂开来的研究方法也带来了很大负面影响。一些学者敏锐地意识到了这个问题，呼吁打破将各部门法、实体法与诉讼法截然分开的藩篱。如有的行政法学者认为行政法应当包括行政诉讼法，行政诉讼法学专业委员会也于2006年纳入行政法学研究会。“刑法学者提出了‘刑事一体化’理论，其中一个重要的内容则在于强调要把刑法与刑事诉讼法结合起来进行研究”。[6]也有很多优秀的民法学者强调诉讼法的重要性，并指出由于我国民事立法总体上忽视程序机制，已经带来不良后果。这股力量已逐步发展为一种促进各部门法相互沟通的可喜趋势： 2006年12月，南京大学法学院组织召开了题为“公法与私法的对话”的学术研讨会； 2007年4月，全国民事诉讼法年会也将主题设定为“民事诉讼法与民事实体法的关系”。
从上述西方和我国民事诉讼法与民事实体法关系的理论变迁中，我们可以清晰地看到近乎相同的脉络：立法体例上从诸法合体到诸法并立，立法思想上从以实体法为主到程序优先再到程序法与实体法并重且相互衔接。审视这条发展脉络的深层原因，必然有助于全面深入地理解民事诉讼法与民事实体法关系的问题。从社会发展角度看，社会分工细化带来立法分工细化，立法体例从诸法合体向诸法并立演进是必然趋势。只有通过这个过程，不同法律部门自身的独立价值才得以凸显。但“如同任何的分离一样，法律部门的分立意味着被分离部分必然要失去部分价值”。[7]学者们被贴上不同部门法的标签，依据各部门法地位的高低，甚至存在着“门第之分”。大部分学者片面立足于本部门视角，忽视了各部门法之间的关联。如果说这种“本位的偏执”[8]的研究理念与方法在特定的历史时期有利于推动各部门法研究的纵深发展，具有进步意义，那么，在各部门法基本理论体系已初步建立的情况下，这种片面的研究理念与方法显然不利于法律部门间的协调发展和法制的协调统一。对比我国民事实体法和民事诉讼法的研究现状，不难发现，我国民事实体立法越来越注重贴近人民生活，立足于我国客观实际，越来越多的民间民商事惯例被纳入民事实体立法中。相反，我国民事诉讼法研究则更多地注重于引入西方程序正义理念，学习外国先进的程序设置。致力于吸收传统、融入中国现实的实体法和热衷于学习西方的程序法不可避免地出现了诸多裂痕。一个突出的例证是，新公司法在千呼万唤中出台，其中规定了股东代表人诉讼等13种新型诉讼形态，更加全面地保护了合法权益。这是我国民事实体法向西方先进理念学习并贴近民生的突出贡献。可惜在我国现行的民事诉讼法中，却找不到这些诉讼形态的踪影。民事诉讼法与民事实体法的脱节不仅使得大量的实体权益难以实现，也造成了在很长一段时间内实体立法资源的巨大浪费。
那么，推动各部门立法包括民事诉讼法与民事实体法立法思想的融合则成为缩小这些裂痕、推动我国法律体系协调发展的唯一途径。从基本法理而言，法律是统治阶级意志的集中反映。在社会主义中国，统治阶级就是广大人民群众，所以不管是何种部门法，包括民事诉讼法与民事实体法都应该也只能以体现广大民众的意志为立足点。然而许多立法并未深入民众进行调查，不了解中国的实际情况，造成了与中国实际脱节，也与其他立法难以衔接。从诉讼实践而言，诉讼是民事诉讼法与民事实体法关系的集中表现方式，是“实体法和程序法综合作用的‘场’”。[9]在诉讼法与实体法的作用下，诉讼发挥着其应有功能：将静态的法转化为动态的法，将纸面上的权利转变为现实中的权利。可见，通过诉讼这条纽带，民事诉讼法与民事实体法联系紧密：民事实体法进行第一次权利义务分配，而民事诉讼法则规定在权利义务关系发生争议时如何解决纠纷。民事实体法为诉讼提供了裁判基准，民事诉讼法则为之提供了行为规则。所以，民事实体法要通过民事诉讼法设计的诉讼程序得以落实，虽然不是唯一的实现途径，却是最重要、影响最广的实现途径。民事诉讼法的首要功能仍在于为实体法的实现提供程序保障：诉讼过程中，在民事实体法规定较完善的前提下，如果民事诉讼法能充分贯彻民事实体法的立法精神，与民事实体法形成有机整体，权利就可以更好地实现。相反，如果民事诉讼程序设计不考虑实体立法主旨，即便再精密的诉讼程序，也只是法庭上空洞的过场，无法实现实体法价值；即便再完美的实体法律，也只是纸面上美丽的花朵，无法将权利落实到现实生活。由此可见，对于民事诉讼法与民事实体法关系的论题，我们既要摒弃程序工具论，发现程序的独立价值，又要防止片面强调程序价值而人为割裂两者的天然联系。它们的关系并非谁主、谁次，也并非谁是目的、谁是手段，而是一个和谐统一的有机整体，以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，以民事诉讼为集中表现方式，互相衔接、互相影响、互相作用。它们独立而非分立，依赖却不依附。从民事诉讼专业的视角出发，民事诉讼立法者应该熟知实体法律，敏锐把握实体法发展趋势，与实体法共同反映民众意志、时代潮流，诉讼程序的构建必须适应具体案件类型的特点，贯彻民事实体法的立法精神。只有这样，才能使诉讼法和实体法真正成为“车之两轮，鸟之两翼”，进而在诉讼中使两者形成良性互动、综合作用的“场”，实现公正与效率、程序正义与实质正义的统一，从而构建和谐的社会主义法律体系和良好的法治秩序。
在我国，消费者权益保护问题可以说是与每个社会成员的日常生活息息相关且在现代社会颇受关注的问题。1993年《消费者权益保护法》的实行更是掀起了我国消费者权益保护的。但由于民事诉讼法与实体法缺乏有机结合造成了诸多消费者权益仍停留在纸面，消费者权益保护法的立法期待难以实现，这可以说是我国现行民事实体法与民事诉讼法领域的一个普遍存在的问题。基于此，我们选取消费者保护诉讼为微观考察对象，进一步深入阐述民事诉讼法与民事实体法的内在关系。
二、消费者权益保护的立法期待与诉讼程序运行障碍
消费者权益保护法的产生绝非偶然，在西方自由资本主义向垄断资本主义的过渡时期，消费者和经营者的实力出现了严重失衡，超大型的垄断企业开始操控社会各个行业，消费者则沦为“经济上的弱者”，真正平等自由的市场活动越来越少，此时急需形成一股足以与垄断企业相制衡的强大力量以恢复市场的相对平衡，“社会本位”理念则应运而生，法社会学的思潮也随之兴起，国家机器充当了这股强大的制衡力量，而法律又成了国家最重要的调控手段之一。
如果说生产力的发展是现代消费者权益保护法产生的深层内在动因，那么近代波澜壮阔的消费者权益保护运动就是消费者权益保护立法产生的直接原因。消费者权益保护运动兴起于美国，随后扩散至全世界。1898年，美国全国消费者同盟成立，掀起了以争取洁净食品和药品为目标的消费者运动。此后，消费者权益保护运动涉及的领域由一般消费品向高级消费品延伸，逐渐深入到诸如汽车安全等更专业的领域。二战后，专门的消费者权益保护组织在一些发达国家相继出现。在消费者权益保护运动中，人们提出了对消费者进行特殊保护的“消费者主义”、[10]消费者权益等思想。1962年3月15日，美国总统肯尼迪向国会上交了《保护消费者利益的总统特别命令》，提出著名的五项消费者基本权利。这个论述被认为是消费者权益保护史上的里程碑，3月15日也因此被确定为“国际消费者权益保护日”。在这股国际浪潮下，很多国家的民事法律发生了重大改变，一些在自由资本主义时期建立的民事法律基本原则开始松动。在物权法领域，绝对所有权主义转变为所有权不绝对，容许基于社会利益对所有权进行有限制约；在合同法领域，诚信原则取代契约自由原则成为“帝王条款”，同时增加了对合同效力的特殊限制、对格式合同的制约、强制缔约等制度以限制完全的契约自由原则。在侵权法领域，各种新归责原则对单一的过错责任原则进行了补充，如无过错责任原则、过错推定责任原则、公平归责原则等。在日本、英国、韩国等多个国家，更是专门出台了消费者权益保护的单行立法以调整消费者权益保护问题。
由此可见，从消费者权益保护法产生的第一天起就蕴含这样一种期待：通过为消费者这一弱势群体注入国家强制的保护力量，提供一种倾斜性保护以真正维护其合法权益，打破“生产者主权”的失衡局面。我国的《消费者权益保护法》同样体现了对弱势群体进行倾斜性保护的立法期待，具体规定了九项消费者权利、[11]八项经营者义务，[12]并对消费者权益争议的解决途径和法律责任予以了明确。最值得关注的是此法第49条首次将惩罚性赔偿机制引入我国民事责任领域，突出了对消费者弱势群体的倾斜性保护。我国《消费者权益保护法》颁布十几年来，虽然对维护消费者权益发挥了一定作用，但基于各方面的原因，仍有诸多法定消费者权利得不到有力保护：如经营者为谋取利益最大化，可能进行不正当竞争，降低产品质量或提高产品价格，侵害消费者公平交易的权利甚至危害消费者的生命健康权；经营者凭借强大实力占据市场主导地位，削弱甚至剥夺消费者的自由选择权；商家常利用虚假或夸大的广告误导消费者，使消费者在不明真情的情形下选择了不愿购买的商品，消费者的知悉真情权难以落实等等。这些现象的广泛存在，其原因固然是多方面的，但我国现行民事诉讼法没能提供一套经济有效的维权程序机制无疑是一个不可忽视的因素。过去我们对诉讼程序的构建往往单纯着眼于程序本身，而不注意民事诉讼法与民事实体法的必要沟通，普通诉讼程序难以适应消费者权益保护纠纷的特点，消费者维权遭遇“成本之痛”，实体权利很难实现。具体来说主要体现在以下几个方面：
其一，根据《民事诉讼法》规定的一般管辖原则，作为原告的消费者必须到被告所在地进行诉讼，是消费者通过诉讼维权、落实消费者权益保护法的第一只拦路虎。“原告就被告”原则确立的目的在于防止原告滥用诉权，但在消费者诉讼中，客观上却很有可能造成处于弱势的原告因为诉讼成本不经济而放弃诉讼，从而放弃对合法权利的主张。随着我国市场经济逐步完善，商品交易无处不在，异地消费日益频繁，在消费范围扩大的同时，也增加了消费诉讼的难度。例如，某湖南人在上海购买一件价值几千元的皮衣，当回到湖南时发现皮衣质量有问题，他会选择到上海起诉吗？一个“理性”的人只能放弃司法救济，忍气吞声，因为从湖南到上海的往返路费和所花费的时间精力，远不止这件皮衣的价格。这个例子中的商品价格尚有几千元，相对诉讼却仍不经济，更不用提保障几元、几十元的日常消费的困难程度了。
其二，民事诉讼法对原告资格的限制，使消费者权益保护团体、有关国家机关不能成为适格原告，大大削弱了消费者维权群体的力量。我国《民事诉讼法》第108条将原告与本案有直接利害关系规定为起诉必须符合的条件之一。这种传统的当事人适格理论将当事人适格的基础完全归于是否具有实体法上的权利义务，从一定程度上可以防止滥诉和节约司法资源。但随着工业化和市场化进程加快，诸如消费者权益保护等涉及国家利益和社会公共利益的案件日益增多，当事人一方往往是人数众多且处于相对弱势的群体，而另一方则是占优势的大企业法人。有些案件虽然受损的利益巨大，但扩散至每个消费者却十分微小；有些案件虽然损害了社会公共利益，却未侵害具体的消费者个人权益；有些案件虽然根据有关情况合理判断有损害公共利益的潜在可能，却没有具体的损害事实。在这些情形下，消费者都不便或不能提起诉讼，如果不赋予消费者组织或检察机关等有关机关适格当事人地位，则会使公共利益无人问津，违法商家逍遥法外，最终扰乱正常的社会经济秩序。
其三，我国现行的代表人诉讼难以满足对众多消费者权益保护的要求。虽然我国代表人诉讼汲取了日本选定当事人制度和美国集团诉讼制度的先进经验，可以说是学习国外制度的成功典范。但是其中仍有一些规定存在很大局限，在实际中难以操作，不利于保护消费者权益。例如，我国《民事诉讼法》第55条规定了诉讼标的同种类，人数不确定的代表人诉讼类型，它必须通过权利人向法院登记，推选代表人，才能进入诉讼程序。当代表人进行实体权利处分时，必须经被代表的当事人同意，而且判决、裁定只对登记的权利人发生效力。在消费者诉讼中，一批质量有瑕疵的商品很有可能销售至全国各地，众多消费者也许由于各种各样的原因没有及时向起诉地法院登记。即便登记，当代表人进行实体权利处分时，也难以获得所有或大部分被代表人的一致意见。另外，代表人激励机制和被代表人保护机制的缺位，使委任代表人动力不足，被代表人也缺乏安全感。这种规定实际上阻碍了诉讼程序的进行，给消费者权益保护添设了层层障碍。
其四，现行民事诉讼法规定的民事诉讼简易程序仍然过于复杂，不适合案情简单、数额较小却要求迅速解决的消费者纠纷。现代商品流转速度越来越快，不管对于消费者还是经营者，经济、迅速地解决纠纷应该是消费者诉讼的首要目的。对“一元诉讼”产生的争议绝不在于一元的利益是否需要保护，而在于是否应为了一元的利益耗费与其不适应的司法资源。我们不应仅止于讨论是否应该进行一元诉讼，还应从更深的层面进行反思：是什么阻碍了合法权益得不到保障？原因就在于小额纠纷没有一个与其成本相适应的纠纷解决机制。虽然我国现行民事诉讼法规定对于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”适用简易程序。但简易程序并非一种独立程序，它只是参照普通审判程序简化了其中的某些环节，而在其他审理程序上仍按普通程序运行。实践中，普通程序与简易程序由于适用界线不清，造成了“简易程序不简易”，相对于很多小额消费者诉讼仍然过于昂贵，使消费者“得不偿失”，消费者权益保护实体法难以发挥预期作用。
其五，由于消费者与经营者信息不对等，消费者举证困难，很多违法事实无法证明。证明责任分配制度被称为民事诉讼的“脊梁”。[13]证明责任如何分配，直接关系到诉讼中当事人所需的诉讼成本，进而影响判决结果。现代科技发达，产品制造程序越来越精密，如果产品有问题，这些资讯往往被经营者支配。即便消费者毅然提起诉讼，也很可能因举证不能或由于举证所花费用太高而放弃举证，最终遭受败诉判决，这对消费者极不公平。这个问题已经开始引起民事诉讼立法者的重视，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了产品责任诉讼和医疗侵权诉讼的举证责任倒置规则。它有别于一般诉讼上通常使用的“谁主张，谁举证”的举证规则，加重了经营者的举证责任，在程序法上保障了消费者弱势群体的合法权益。但仅就这两个领域规定了举证责任倒置，其他类型的消费者权益保护诉讼中仍存在大量消费者由于举证困难而败诉的不公现象。
其六，消费者权益保护诉讼费用过高，造成消费者“赢了官司输了钱”的尴尬场面。2007年4月1日起实施的新《诉讼费用缴纳办法》大大降低了收费标准，且实行先执行后收费制度，考虑了对弱势群体的倾斜性保护，在一定程度上减轻了消费者的负担。但在消费者权益保护诉讼中，法院收费并不是主要费用，律师费、鉴定费等其他费用才是消费者维权遭遇“成本之痛”的真凶。相对昂贵的其他费用与消费诉讼的小额标的不相适应，甚至超过了诉讼标的额，造成了明显的不经济，使消费者权益保护法束之高阁。
其七，民事判决执行不力也成为消费者权益保护的致命缺陷。我国民事判决执行问题是影响司法权威的最重大问题之一。这个问题不仅关涉到法律制度本身，而且还关涉到我国政治经济体制与文化背景，也许难以在短时间内解决。但消费者诉讼的执行问题却相对单纯，它基本上不存在执行不能的情况，更多的是经营者凭仗自己强大的经济实力和社会地位不予执行。这些问题完全可以通过健全现行民事诉讼制度比较好地解决，以最终落实消费者权益保护法。不难看出，以上诉讼程序运行障碍已经成为消费者实体立法期待落空的重要因素，因此，要实现消费者实体立法期待必然要对消费者诉讼程序机制进行全面完善。
三、消费者权益保护诉讼程序机制的完善
缺少了民事诉讼法支持的消费者权益保护法就像一件美丽却不能御寒的外衣，对于消费者很难发挥应有的作用。只有在程序设计和诉讼立法中贯彻实体立法精神，体现对弱势群体进行倾斜性保护的社会思潮，针对消费者纠纷的特点，构建独立的消费者诉讼程序，才能实现对消费者权益的真正保护，保证消费者权益保护法顺利运行，从而构建和谐统一的法律体系和社会秩序。结合我国现行消费者权益保护法运行不畅的程序法原因，根据对民事诉讼法与实体法关系的理解，笔者从以下几方面对消费者权益保护诉讼提出改革完善的建议，以实现民事诉讼法与消费者权益保护实体法的良好衔接，从而在诉讼中形成和谐统一的有机整体：
（一）进一步完善地域管辖制度，增加保护性管辖，适当限制协议管辖
管辖是进入民事诉讼的第一道门槛，管辖制度设置是否科学直接关系着人们利用诉讼的机率。对于整个社会资源而言，在原告地或被告地进行管辖所花费的成本是相等的。“原告就被告”原则要求原告到被告所在地进行诉讼，路途成本由原告负担。而“被告就原告”则可以由原告在本地起诉，被告在原告所在地应诉，路途成本由被告负担。一般而言，由于原告将被告引入诉讼，造成了被告的不便利，所以将“原告就被告”作为地域管辖的一般原则，防止原告滥诉，为各国所普遍采用。但对于消费者权益保护诉讼等一些弱势群体保护诉讼而言，若一律采用“原告就被告”原则，则实现了形式上的公正却丧失了实质上的公正。诉讼的路途花费对于消费者可能是一笔不小的开支，而且必将影响其正常的工作生活。但对于经营者，路途费用不过是九牛一毛，一般较健全的法人机构也设有处理消费纠纷的专门机构。保护性管辖正是本着对弱势群体进行倾斜性保护的实体立法精神，在一般地域管辖原则的基础上，增加“原告住所地法院”这个管辖连接点，以重新分配诉讼成本和诉讼风险在原、被告之间的比例。它实际在一定程度上平衡了原被告双方实力不均衡的局面，是对原告诉权保护的一种延伸，有利于实现实质上的正义。因此，我们建议在民事诉讼法的修改中增设保护性管辖制度，以便更好地对弱势群体进行倾斜性保护，充分体现《消费者权益保护法》等实体法的立法宗旨与精神。
协议管辖是当事人自治在民事诉讼管辖中的体现，是诉讼民主性进一步增强的体现。但当事人“自治”要求双方当事人进行真实的意思表示，若一方由于弱势地位而进行不利于己显失公平的不真实意思表示，这样的协议只能归于无效。“在现实生活中，大公司、大企业为了追求自己的利益或诉讼的便利，往往在格式合同中规定纠纷的管辖法院，将公司所有的诉讼都集中在总公司所在地”，[14]显然，这种凭借自身优势地位使消费者被动接受不利条款的现象是不公平的。“如何在契约自由之体制下，维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由之名压榨消费大众，是现代法律所应负担的任务。”[15]因此，在民事诉讼法中适当限制消费者与经营者间的管辖协议，明确规定双方依格式合同订立的管辖协议，在显失公平时归于无效，是民事诉讼法对消费者保护法等实体法的应有反应。
（二）扩大当事人主体适格范围，改进代表人诉讼制度，引入消费者团体诉讼模式，构建消费者公益诉讼类型
群体诉讼和公益诉讼作为新型的诉讼模式，是为适应现代型纠纷而出现的产物。它们的共同之处在于都要求突破传统的当事人适格理论，扩大当事人的适格范围。但它们之间存在次位之分：群体诉讼优先于公益诉讼适用，即公益诉讼只有在私益诉讼无能为力的情况才能运用，旨在防止不相关的个人和团体过多地提起诉讼。
群体诉讼是为了适应现代型纠纷涉及面广、人数众多的特点而设置的一种新型诉讼。在这种诉讼形态下，原告方一般为弱势的多数当事人，他们都是为了一个共同的目的集结在一起，这个目的就是改变他们在普通诉讼中的弱势地位。消费者群体诉讼模式在世界各国有不同的表现形态，比较典型的有：美国的集团诉讼制度、德国的团体诉讼制度和日本的选定当事人诉讼制度。
“集团诉讼是一个或多个成员作为集团全体成员的代表，代表全体当事人起诉或应诉的诉讼”。[16]它的典型特征在于，当任何个人或几个人代表被害群体提起集团诉讼时，只要发出通知，除了明示声明退出的人，其他受害者便当然地加入诉讼，并受诉讼判决的约束。相对于其他群体诉讼类型，集团诉讼代表人代表资格的取得和对实体权益的处分都更加容易，有利于诉讼的顺利进行。集团诉讼至少承载两个最基本的功能：其一，有些案件，尽管诉讼标的巨额，但由于利益呈扩散状，分散给每个受害者的损失也许十分微小。一般理性的受害者不愿提起得不偿失的单独诉讼。而集团诉讼的原告却可通过胜诉报酬制度，聘请优秀的律师，为整个集团进行诉讼，挽回损失。因为这个功能，集团诉讼有时被称为“为了不使权利遭到侵蚀的诉讼程序”，[17]它使众多小额受害者可能得到救济，在“小额多数”的消费者权益保护方面具有独到之处。其二，美国的经验表明，在集团诉讼中，很多胜诉的原告并未领取数额微小的赔偿，有些甚至出现对剩余的钱不好处理的情况。所以，“集团诉讼除了具有救济已受侵害的权利并挽回损失功能外，更重要的功能是让侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯”。[18]
德国的团体诉讼是指“有权利能力的公益团体，依照法律规定，得就他人违反禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令该他人终止或撤回其行为的特别诉讼制度”。[19]从性质来看，团体诉讼属于诉讼信托，团体的诉讼主体资格来源于法律法规的授权。法院判决针对该团体作出，其判决效力虽然不能直接及于团体的每个成员，但该团体的成员却可以援引该判决对抗团体诉讼的被告。在德国，团体诉讼主要适用两大领域：“一是针对不正当竞争以及垄断以保护自由竞争的经济秩序，在此领域内团体诉讼常常作为反垄断的措施加以运用；二是针对有危险瑕疵的制造产品、不正当表示、不正当标准以及不适当涨价侵害消费者利益”。[20]
在日本，选定当事人制度是解决群体性纠纷的典型模式，它指“基于共同的利益，多数人共同起诉或应诉时，把诉讼委托给其中一人或数人并由他们作为当事人，而其他人退出诉讼”[21]的制度。从性质来讲，它是任意的诉讼担当。从诉讼模式来看，仍是共同诉讼制度的延伸，并未形成一种相对独立的诉讼制度，这是与集团诉讼制度和团体诉讼制度的最大区别，也是代表人诉讼制度的固有缺陷。
对比以上三种典型的群体诉讼形态，虽然三者都立足于解决群体纠纷，但各有其不同的文化背景、诉讼模式和独特功能，也有由此产生的固有缺陷。因而，不能简单地根据制度设计和运行现状得出“哪个最优”的结论。所以，当我们比较借鉴这些制度时，首先应立足本国国情，剔除与之相斥的文化背景、诉讼模式等方面的影响，在此基础上，引入先进制度，克服既有的制度缺陷。我国的代表人诉讼制度就是依此理念，借鉴和糅合了日本的选定当事人制度和美国的集团诉讼制度，设计了一套富有特色的诉讼程序。它既引入了选定当事人制度中的很多程序设计，又改善了其中一些过于“保守”的程序，以体现群体诉讼的特征，使新制度更具实用性。[22]同时，它既变通地借鉴了集团诉讼中判决效力扩张的做法，保证了群体诉讼的本质属性，又巧妙地回避了集团诉讼中“诉权让与”等与传统诉讼法学理论不协调的“争议制度”，避免了代表人诉讼过于“激进”的弊端。显然，我国代表人制度的设计理念是先进的，基本制度框架也较为稳妥，所以，尽管有上文所述的种种缺陷，我国的群体诉讼模式还是应以代表人诉讼为设计基础。但制度的不足之处仍需要进一步完善，才能更好地体现群体诉讼的特点，贯彻消费者保护实体法的立法精神：
其一，改进权利登记方式，使权利登记更加便捷。权利登记是当事人进入法院的第一道门槛，如果要求外地的消费者在起诉地法院登记，各方面都可能得不偿失。我们可以考虑通过各地的消费者协会进行登记，再由消费者协会汇总向起诉地人民法院登记，这也正符合民事诉讼法支持起诉原则的内在精神。另外，在不作为之诉中，应该免除登记环节，只要受害消费者不申请退出，即视为参加诉讼。
其二，放宽代表人的权限，赋予其对实体权利的处分权。在群体诉讼中，代表人处分实体权利时要通过被代表人的同意，这既不现实又阻碍了诉讼进行。只有赋予代表人对实体权利的处分权才能使消费者群体诉讼更富效率。
其三，加强法院的职权，建立对代表人的监督制约机制。这并不违背法院中立的原则，而是法院指挥诉讼进行职能的当然体现。当法官发现代表人有滥用权利、侵犯被代表人合法权益的现实或可能时，法院应即时制止，并将此情况进行通报。如经核实，代表人确有滥用权利的行为，应对代表人进行惩罚并告知被代表人有更换代表人的权利。
其四，引入胜诉酬金制，建立对代表人的激励机制。如果对代表人缺乏有力的激励机制，那么代表人诉讼就难以发挥预期作用。引入胜诉酬金制，激励代表人积极行使权利，才能切实维护消费者合法权益。此外，我国引入团体诉讼制度已成为必然趋势。首先，我国与德国同属于成文法诉讼国家，法律背景有诸多类似，有利于制度移植；其次，在立法上，我国已有团体诉讼的雏形——支持起诉制度，在实践中，消费者团体在解决消费者纠纷过程中也发挥了重大作用，这些都为消费者团体诉讼的移植奠定了良好的基础；再次，我国台湾地区已于1994年在消费者权益保护法中明确确立了消费者团体诉讼制度，日本也于2007年6月7日起开始实施消费者团体诉讼制度。[23]这表明，对消费者团体诉讼制度的移植完全可能并且已经成为一种趋势。在我国，引入团体诉讼制度需要解决的现实问题是增强消费者协会的职权和提高工作人员的素质，使我国消费者协会有职权而且有能力进行消费者团体诉讼。
对于美国的集团诉讼，笔者认为，至少在短时间内引入我国并不现实。一方面，集团诉讼是基于美国特有的法律背景下形成的制度，特别是与其法官立法的传统密不可分，但我国法官只是法律的实施者，不能超越法律判决案件。所以，即便引入集团诉讼，由于法系的差别，我国法院也很有可能难以承载集团诉讼的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在着一定的危险：它有被经营者利用的可能，一旦由于代表人的过失而败诉，大量不知情的消费者就要承担不利益的后果。外国实践中也出现了集团诉讼的剩余赔偿金难以处理的问题。
公益诉讼制度是近年来我国法学理论的重要研究课题。对公益诉讼的理解有广义和狭义之分，广义的公益诉讼泛指一切与公共利益相关的诉讼，显然，上文的群体诉讼特别是团体诉讼也被囊括其中。而狭义的公益诉讼，特别是我国大部分学者所讨论的公益诉讼一般指与案件没有利害关系的人为公共利益而提起的诉讼。它并非一种独立的诉讼形态，只是基于现代型诉讼要求对当事人理论的一种突破。在国外立法中，公益诉讼主体包括国家机关、社会团体和公民个人三种类型。在我国，学者对检察机关提起公益诉讼一般没有争议，而由社会团体和公民个人提起公益诉讼则争议很大。所以，从我国现状出发，还只能引入检察机关提起公益诉讼的类型。因此，在传统诉讼和群体诉讼难以发挥作用的情况下，由检察机关提起消费者公益诉讼是维护公益的必然选择，也是对消费者权益全面保护的必然途径。
可以看出，对群体诉讼模式和公益诉讼制度的引入都要求突破传统的当事人适格理论，扩大当事人主体适格范围，在消费者权益保护中，赋予消费者组织和有关国家机关以原告资格，并适当放宽代表人资格的取得方式和对实体权利的处分权，以切实落实消费者权益保护法保护弱势群体的立法精神。
（三）实行案件繁简分流，建立小额诉讼程序
小额纠纷是每一个自然人在社会中最常遇到的问题，对小额纠纷的解决关系到提升人民日常生活品质的基本问题，它直接决定了诉讼制度是否贴近生活，人们是否能便利地接近正义。同时，它也是人民信赖司法与否的重要因素。“如果小额纷争都不能很好地处理，人们将会渐渐怀疑连生活上每天很需要的问题都无法解决，这样的司法、诉讼制度或法律又有多大益处呢？”[24]从另一方面，小额请求这个概念具有相对性，它也许对于社会上的强势群体并不重要，但对于贫穷者却是非常迫切的，绝不能因为金额小便受到轻视。基于以上理念，各国纷纷建立与小额请求相适应的小额程序。小额程序脱离了普通程序的束缚，从它建立之初，便是专门或主要解决消费者争议，它以标的额大小为适用标准，以效率、经济为首要的追逐目标，以易于理解、程序简便、审限短暂、成本低廉、尊重当事人合意、重视法官职权、一审终审为主要特征，致力于真正实现对小额权利的“经济”救济，实现司法大众化和对弱势群体保护，切实解决日常生活中的大部分纠纷。有些国家甚至专门建立了消费者争议法庭来解决消费者的小额纠纷，以便对消费者权利予以经济、快速的保护。对案件进行繁简分流，提高诉讼效率，是我国司法改革的重要目标。根据案件难易程度和标的额大小，建立普通程序——简易程序——小额程序多元化的诉讼程序，深入地贯彻了我国案件繁简分流方针，实现各类请求均有相适应的程序予以保障。
（四）在消费者权益保护诉讼中根据案件类型实行科学的证明责任分配制度
可以说，证明责任分配制度，是实体法与民事诉讼法结合最紧密的制度。在证明责任分配制度中，两者相互作用、相互影响、相互衔接的和谐关系体现得最为充分。证明责任的分配以公平正义为价值目标，以实体法中的归责原则为分配原则，一般实行“谁主张，谁举证”的举证规则。然而，为了实现实质的公平正义，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原则，将被置于原告的某些要件事实的证明责任进行倒置，分配给被告。消费者权益保护诉讼包括多种案件类型，不同案件类型在实体法上适用不同的归责原则，证明责任分配也随之变化，如违约案件一般适用无过错归责原则，而侵权案件一般适用过错归责原则。所以，有必要对其进行分类，分别讨论每种案件的证明责任该如何科学地分配。
1·消费合同诉讼的证明责任分配
在日常生活中，常见的消费违约诉讼有以下两种类型：
（1）消费格式合同诉讼
《消费者权益保护法》第24条严格规定了经营者对格式合同的义务，在格式合同中作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担民事责任的，其内容无效。由此，消费者只需承担格式合同中存在对其不公平、不合理的规定，或减轻、免除经营者责任的条款的证明责任，就可主张格式合同无效，且获得有利判决，并不需要证明经营者存在过错。
《合同法》第41条规定了格式合同的不利解释原则。基于对实体法的衔接和对消费者弱势群体的保护，此处采取了举证责任倒置的方式，虽然消费者在诉讼中主张对自己有利的合同解释方式，但并不因此承担证明责任，而要由经营者主张格式合同的解释方式并承担证明责任，若经营者不能证明，则承担不利后果，格式合同按对消费者有利的方式进行解释。
（2）瑕疵担保诉讼
与被告有约定及被告违约，是一般违约案件中原告必须证明的两项事实。但在消费者权益保护案中，处于弱势的消费者对这些事实证明有一定难度：如何证明商品与广告、宣传或合同约定的商品不符，存在瑕疵；如何证明有瑕疵的商品就是合同约定的商品；如何证明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上这些事实都必须由消费者进行证明，消费者的权益就很难得到保护，实体法也难以有效而顺畅地运行。所以，在诉讼程序中，要充分注意与实体法衔接，对弱势群体进行倾斜性保护。消费者只须对这些事实提出表面证据，如只要瑕疵商品与电脑购物小票上的商品型号相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同约定的商品；只要商品没有明显的人为损害痕迹，就可以假定瑕疵并非消费者自己造成。这种处理并非真正意义上的证明责任倒置，而是对消费者证明标准的降低。“在按照通常的证明度会出现证明困难，导致不当的证明责任判决（通过适用证明责任作出的判决）产生，进而出现违反所适用实体法规范目的和趣旨之结果的情形下，应该降低证明度”。[25]
2·消费侵权诉讼的证明责任分配
（1）产品质量缺陷侵权诉讼
《民事诉讼证据若干规定》明文规定了产品质量缺陷侵权的举证责任倒置，要求生产者就《产品质量法》第41条规定的三个免责事由承担证明责任：未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。如果生产者不能证明以上三个免责事由其中之一，则要承担败诉后果。这个规定大大减轻了消费者的负担，体现了消费者权益保护实体立法中对弱势群体进行倾斜保护的精神。
（2）消费者在购买商品或介绍服务时人身权利受到直接侵害诉讼
此类诉讼更多的也许不涉及消费者的弱势群体身份，因为任何人在日常生活中也可能会遇到人身权益受侵害的情况。所以，只需按照一般人身侵权诉讼的举证规则运行。
（3）医疗侵权诉讼
与产品质量缺陷侵权诉讼一样，《民事诉讼证据若干规定》也规定了医疗侵权诉讼的举证责任倒置规则。医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担证明责任。虽然在理论界对两个要件事实都进行证明责任倒置，是否过于加重了医疗机构的负担，不利于医疗事业的发展存在着质疑，但不容否定的是，证明责任倒置在消费者医疗侵权诉讼中有存在的必要，是民事诉讼法注意与实体法立法精神衔接的有益开端。
（五）降低诉讼费用，增加对消费者权益保护诉讼的法律援助
由于在消费者权益保护诉讼费用中，律师费等其他费用往往占据绝大多数，因此，尽管新《诉讼费用缴纳办法》大大降低了诉讼收费标准，但对于弱势的消费者来说仍是很大的负担。所以，民事诉讼法在修改过程中，可以考虑消费者权益保护诉讼等几类弱势群体保护诉讼，由败诉方承担对方律师费、鉴定费等合理费用，作为对胜诉方受损权益的补偿，减轻弱势群体的负担。“合理”的标准则交由法官根据当地普通律师收费、鉴定费等其他费用水平进行自由裁量。
在诉讼法中，增加对消费者权益保护诉讼等弱势群体的法律援助及具体途径也是对消费者权益保护法实施的有力保障。在现代社会，法律援助作为全体公民共同享有的一项社会福利和社会保障权利，直接或间接地反映在各国宪法中，而且被纳入《公民权利和政治权利国际公约》等国际条约中。保障公民接近正义的权利是福利国家的应有义务之一，法律援助作为接近正义“三波”运动中第一波的主旋律，在世界各国逐渐发展壮大。对于消费者弱势群体提供法律援助，有助于更好地实现对弱势群体的倾斜性保护这一立法宗旨。
（六）建立商家信用制度，运用先予执行等有力措施解决执行问题
社会信用制度不只是程序法问题，却可以作为对有能力执行而故意不予执行的自然人或组织的惩罚机制规定在程序法中。当消费者权益保护诉讼判决商家败诉，商家明明有执行能力，却迟迟不予执行时，法院可以将不予执行的商家在媒体上予以通报，使其信誉下降，影响其市场竞争力。另外，现行《民事诉讼法》对先予执行的规定考虑了弱势群体的保护，遇到案情清楚、情况紧急的案件，消费者可以利用先予执行制度实现对其权利的即时弥补，防止更大损失发生。
结 语
民事诉讼法与民事实体法的关系是个古老的话题，对于两者在诉讼中互相作用、互相影响、互相衔接的关系，也并非十分深奥。然而，在把握两者关系的基础上，将这种理论运用至具体的诉讼类型，则是一种新的尝试与突破。尽管以上对消费者权益保护诉讼程序的建构绝非尽善尽美，但是通过这种尝试，我们将能更加清楚地认识到具体诉讼中民事诉讼法与实体法的互动关系。同时也将使我们更加坚信：将民事诉讼法与民事实体法的关系理论贯彻至具体诉讼类型（不仅是消费者权益保护诉讼，还可以是家事诉讼、票据诉讼等诸多诉讼类型）的程序设计之中，将是我国法学研究的发展方向。
注释:
[1]虽然在民事诉讼法与民事实体法关系问题上，两大法系存在诸多差异，但本文立足于在世界范围内对两者的关系进行纵向的整体梳理，所以并未以两大法系间的横向差异为视角进行论述。
[2]参见[德]米夏埃尔施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第102页。
[3][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第97页。
[4]邓小荣：《契约、身份于近代民法的演变》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社1999版，第699页。
[5]邱联恭：《程序利益保护论》，三民书局2005年版，第5页。
[6]张守文：《论经济法的现代性》，载《中国法学》2000年第5期。
[7]前引[1]，第103页。
[8]田平安、陈慰星：《论民事诉讼法与民法之协同》，载《2007年中国法学会民事诉讼法学研究会论文集》，第19页。
[9]陈刚：《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》，中国法制出版社2006年版，第1页。
[10]消费者主义在上个世纪60年代兴起，当代市场学权威菲利普科特勒将它定义为“一种社会运动，目的在于扩大购买者从销售者手中取得的权利以与销售者相抗衡”。参见李国举：《消费者主义的兴起与企业对策》，载《企业研究》1998年第1期。
[11]我国现行《消费者权益保护法》第二章具体规定了9项消费者权利，具体是：保障安全权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、依法结社权、接受教育权、获得尊重权和监督批评权。
[12]我国现行《消费者权益保护法》第三章全面规定了8项法定的经营者义务，具体是：履行义务；听取意见和接受监督的义务；保障人身和财产安全的义务；不做虚假宣传的义务；出具相应凭证和单据的义务；提供符合要求的商品或服务的义务；不得从事不公平、不合理交易的义务；不侵犯消费者的人身权的义务。
[13][德]莱奥罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第64页。
[14]姜启波、孙邦清：《诉讼管辖》，人民法院出版社2005年版，第62页。
[15]参见黄越钦：《论附会契约》，载《政大法学评论》第16期（1977年10月），第29页。转引自王泽鉴：《王泽鉴法学全集第三卷——民法学说与判例研究[3]》，中国政法大学出版社2003年版，第26页。
[16]《元照英美法词典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232页。
[17]座谈会：《集体诉讼——为了使权利不受侵蚀的制度》，载《法律家》第525号（1973年），第18页。转引自[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第253页。
[18]前引[17]，第254页。
[19]陈宗荣：《美国群众诉讼与德国团体诉讼》（上），载《法学丛刊》第118期。
[20]张卫平：《诉讼程式与架构——民事诉讼的法理分析》，法律出版社2005年版，第359页。
[21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事诉讼法》，白绿兹译，法律出版社1995年版，第55页。
[22]如日本的选定当事人必须由全体当事人选定，我国代表人诉讼变通了此做法：在人数确定的代表人诉讼中，可以由部分当事人推选自己的代表人。在人数不确定的代表人诉讼中，可以由人民法院与当事人协商，或由人民法院指定代表人。
[23]王伟；《日本开始实施“消费者团体诉讼制度”》，搜狐新闻网；news.sohu. com/20070607/n250451626.shtml，时间：2007年6月7日。
民事纠纷的主要特征范文5
一、科学界定独立审判原则的内涵，强化法官独立和审级独立
独立审判是我国民事诉讼活动的基本原则之一。但《民事诉讼法》规定的独立审判，主要是强调法院独立于行政机关、社会团体和个人之外而单独行使审判权，不受外来的非法干涉。而不包括审判组织(合议庭)、法官(独任审判员)不受庭长、院长以及法院内部其他组织或个人的干涉独立行使审判权。也不特别强调上下级法院之间在审判活动中的独立。
我国传统的诉讼法学理论认为，我们实行的是法院独立审判，不是法官独立审判。[1]这种观点是有事实和法律根据的。因为我们不仅有事实上的层层报案、领导把关，还有法律上明文规定的审判委员会。但是随着审判方式改革的不断深化，强化合议庭和独任审判员的职责逐步取消庭长、院长把关制度，使合议庭和独任审判员真正成为法律上和事实上的审判组织，越来越成为理论界和司法实务界的共识。事实上，合议庭或独任审判员独立审判或叫法官独立审判，理论上是成立的，实践中是可行的。首先，从保证裁判公正方面考虑，民事诉讼法将简易案件确定由独任审判员审判、一般案件由合议庭审判、合议庭实行少数服从多数原则等等，这本身就是从保证案件质量，保证公正裁判考虑的。况且法律还设置了二审程序和再审程序(还可考虑设立有条件的三审程序)。从理论上讲，因为担心公正裁判而否定法官独立审判是难以成立的。实际上，层层报案、领导把关，在一定意义上讲，也不利于保证案件质量、保证公正裁判。从心理学角度分析，层层把关容易形成互相依赖，每一个环节都觉得还有其他人呢，谁也不去尽百分之百的努力“把关”，这样，若大家都“疏漏”在同一个或几个问题上，案件质量必受影响。另外，把关者并不亲自审理案件，仅仅靠听取汇报来断案，其疏漏乃至错误的可能性更难以避免。其次，从提高办案效率考虑。从社会学的观点看，社会分工和职业的专门化及由此产生的权力分配，是社会发展的必然要求。只有明晰的社会分工和职业专门化及权力的相对独立，才能产生社会运行的高效。从独立审判制度的实质看，审判组织制度要求合议庭(或独任审判员)在其职权范围内对案件作出判决，无需经其他法官审查批准，一部分法官对另一部分法官在案件审判上不应当行使支配权，即不存在“法官之上的法官”。因此，独立审判原则应当包括审判组织和法官的独立。[2]这一点《民事诉讼法》应予以明确。
还应当明确指出，独立审判既包括法院对外部的独立、内部独立，也包括上下级法院之间的独立——上级法院不得干预下级法院对具体案件的审判，对下级法院只能依法定程序行使监督权，如二审程序、再审程序，而不能行使领导权、指挥权等等。下级法院在具体的审判活动中，也不得主动或被动地受上级法院的干预或影响。这是审判权区别于行政权的主要特征之一，也是司法公正的必要前提。但这一点法律上没有特别规定，实践中上、下级法院的关系也不是完全独立的。这表现在许多方面，如有的上级法院时常对下级法院正在审理中的案件“听取汇报”或电话指示，[3]这说明上级法院并没有视下级法院为独立，而认为其是自己的“下级”、“下属”等，应当“服从命令听指挥”；再如，下级法院向上级法院请示案件的现象很普遍，而且有的已“制度化”、“规范化”。[4]这实际上将两审变一审，打破了上下级法院的独立，变相剥夺了当事人的上诉权、申请再审权，不利于公正价值目标的实现。今后，无论在理论上、立法上还是审判实践中，都应当强调上下级法院之间的独立。
二、正确理解实事求是的含义，在法律事实与客观事实之间作出理性选择
所谓实事求是，同志作过精辟阐述。他指出“‘实事’就是客观存在着的一切事物，‘是’就是客观事物的内部联系，即规律性，‘求’就是我们去研究。”[5]实事求是就是在客观存在的事物当中去研究、探讨其发展的规律，按照客观规律行事。但是，不少人有的时候将这一科学理论简单化了，不强调研究事物发展的规律性，而简单地理解为“实际情况是怎么回事就是怎么回事”。多年以来，我们把实事求是直接运用到司法审判当中，突出强调追求案件的客观事实，从而形成了“以事实为根据”这一指导我国司法工作的基本原则。在民事审判中也同样强调这一点，《民事诉讼法》第七条明确规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”这里的“以事实为根据”，其立法本意是十分明确的，即指人民法院审理民事案件“都只能以客观事实作为唯一依据”，或者说“只能以客观事实作基础……尊重客观事实，按照客观世界的本来面目来认识世界”。[6]
客观地说，这一原则既有理论依据，也有实践基础。它的规定和落实，对于追求实体公正，提高办案质量，树立司法机关的形象等，都起到了非常重要的作用。但是辩证唯物主义的认识论认为，世界是可知的，但人们对世界的认识又是受客观条件限制的。案件事实都是已经过去的事实，而诉讼是有时间性的，一个案件不可能无期限地进行下去，法官只能在一定的时间内和条件下，根据已经收集到的有效证据，按照法定的诉讼规则来推断当时发生的事实，即我们常说的法律事实。当然，一般情况下这里的法律事实与案件的客观事实基本上是吻合的，或者说，证据更真实地反映了客观事实，这也正是证据制度的价值所在。但是客观世界是纷繁复杂的，情况千差万别，人们对世界的认识又受到客观条件的限制。因此，证据所证明的事实与客观事实又不是完全吻合的，特殊情况下有时甚至是相悖的。法官的任务就是根据事后收集的有效证据，分析、推断过去发生的情况，并使之尽可能与客观事实相吻合。但是，如果出现了相反的情况，法官也只能根据证据来认定事实，而不能抛开证据去无根据地认定“客观事实”。否则，对个案来讲可能是合理的、正确的，而作为一个法定的规则适用于所有案件，其错误是必然的、明显的。
《民事诉讼法》强调人民法院审理民事案件，必须以客观事实为根据，既有其正面作用，也有明显的负面作用。第一，容易使人们陷入“客观主义”的泥潭中，似乎什么事情都能查得一清二楚。因此法官总是一而再，再而三地调查事实，发现所谓的“真理”。实际上在民事案件中，许多情况是“真伪不明”、“模糊不清”的，法律必须允许并且支持法官在“事实”不清的情况下，根据证据规则断案；第二，影响诉讼效率。民事诉讼的任务是要及时、有效地解决当事人之间的纠纷，排除社会交往中的梗阻，而不是没完没了地去追求什么“事实”、“真理”。过分强调所谓的客观事实，只能使法官以牺牲必要的效率为代价，来无限制地进行“查清”事实的工作；第三，导致当事人在诉讼中的作用弱化。一般认为当事人都是案件的利害关系人，其所举的证据都是片面的，不能说明客观事实。所以传统的审判方式不注重当事人的举证；第四，有关方面对审判活动的监督，往往以“实事求是”、“以事实为根据”来否定司法活动中对证据的运用，或片面强调“事实”，而忽视证据或证据规则。
因此，在民事诉讼中，我们应当强调依据证据和证据规则认定的事实即法律事实判案，而不应当过分强调所谓的客观事实。这就是人们对诉讼活动这一客观存在的研究、探索中所找到的规律。这正是实事求是原则在民事司法活动中的体现。
三、破除传统观念，重新构建民事诉讼证据制度
民事诉讼证据制度，是民事诉讼制度中的核心之一。它的设计如何，与公正和效率这一主题直接相关。由于历史的原因和传统观念的影响，我国的证据制度很不完善，比较突出的问题主要是以下几个方面：
(一)关于举证责任制度。举证责任是证据制度的重要内容之一，但《民事诉讼法》对此只在第64条第1款作了一个非常原则的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由于国家干预原则的影响和职权主义思想的根深蒂固，也因为民事诉讼法规定得过于笼统，司法实践中这一原则没有得到真正的贯彻执行。归纳起来，我国的举证责任制度存在着以下不足：第一，举证责任的具体内容不明确。第二，只原则规定了当事人承担举证责任，而没有规定当事人未履行举证义务所应承担的具体法律后果，导致当事人举证责任的弱化。第三，未规定举证时效，使诉讼周期大大延长，无谓地加大了诉讼成本，严重影响了诉讼效率和效益。
另外，审判实践中有些当事人出于种种考虑，在一审中不举证，而在二审或再审中举证，严重地影响了审判质量和审判效率。
(二)关于证人制度。首先，将法人作为证人的规定不够科学。《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”这实际上是承认法人可以作为证人。从理论讲，所谓证人应当是指通过视觉、听觉、嗅觉等生理感官感知案件情况的人，这只能是自然人才具备这些条件。法人仅仅是法律上的“人”，而没有生理上的反应，无法感知事物。从司法实践来看，法人由于是个“集合体”，没有具体的责任人，没有“后顾之忧”，因此，许多法人对作证不负责任，随意性很大，在同一个问题上反复出具相反证明的情况亦不罕见，而且难究其责，即使追究也起不到应有的效果。所以这一制度应予废止，属法人行为的，应规定法人中具体处理或知道案件情况的某个自然人为证人。
其次，“书面证言”代替证人出庭作证。《民事诉讼法》第70条同时还规定：“证人确有困难，不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”这应当是指很特殊的情况，但由于何为“确有困难”没有具体规定，加之中国传统文化的影响，实践中绝大多数证人都不出庭作证，而代之于“书面证言”。因此，应当严格证人出庭作证的法律规定，出庭作证是公民的法律义务，知道案件情况的人必须出庭作证，一般情况下，不准以提交书面证言代替出庭作证，只有证人因身体健康、自然灾害受阻等特殊原因，确实无法出庭作证，且经人民法院许可，才能提交书面证言。
再次，应当规定证人出庭作证宣誓制度。证人作证前进行宣誓，是世界许多国家的通行做法，这绝不仅仅是个形式问题，它对于维护法庭的庄严，树立司法的权威，保证证人证言的真实性，确保司法公正等，都具有不可低估的重要作用。民事诉讼法应当规定这一制度。
(三)关于法院调查收集证据制度。《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”笔者认为，这一规定一则太笼统，可操作性差；二则法院调查收集证据的范围太宽，应当完善以下规定：一是明确并缩小人民法院调查收集证据的范围，将此范围限定在“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集”之内，取消“人民法院认为审理案件需要的证据”也应主动收集之规定。二是明确规定调查收集证据的人员，即人民法院调查收集证据的任务由谁来完成?是由合议庭成员或独任审判员还是由合议庭成员或独任审判员之外的其他人员调查取证?三是法院所取证据的质证问题。即人民法院调查收集的证据是否也需要在法庭上质证?笔者认为，法院只是一个取证者，该档案材料的内容是否真实，应由双方当事人在庭审中进行质证。
(四)关于证明标准。[7]我国诉讼法规定的证明标准，刑事诉讼和民事诉讼一样，都是事实清楚，证据确实充分，这种高低不分的证明标准，没有体现出刑事诉讼和民事诉讼的不同特点，其科学性与合理性值得研究。民事诉讼的证明标准应当采优势证据标准(此处不讨论刑事诉讼的证明标准)。
四、建立多元制的审级制度，在公正与效率之间寻求平衡
公正与效率是对立统一的一对矛盾，在审级制度的设计中“冲突”尤烈。究竟是审级多了好还是审级少了好难以简单下结论。单从审判质量来看，似乎是审级越多越好。仅从诉讼效率、司法成本讲，又应是审级越少越好。如何实现审判质量与诉讼效率、司法成本的最佳平衡，使二者同时达到最理想的状态，是我们要下大力气研究的问题。
笔者提出“多元制”的审级制度构想[8]，即争议标的额很小、案件特别简单或争议不大的案件，适用一审终审制。一般的案件适用两审终审制。少数争议标的额特别大且特别疑难的案件适用三审终审制，但三审仅限于法律审。同时，为了尽可能提高效率，降低诉讼成本，适用三审终审制的案件还可以“飞跃上诉”，即一审判决后当事人对案件事实无争议，仅对适用法律有异议的案件，经双方当事人同意，可以选择先上诉到二审法院，不服二审判决再上诉到三审法院，也可以选择跃过二审法院直接上诉到三审法院。这样将一部分法律规定适用三审终审制的案件实际上又改为二审终审制，最大限度地节省了司法资源，同时又有利于当事人行使诉讼权利。
同时，为了科学地划分审级功能，减轻高级法院和最高法院案件压力，应当取消高级法院和最高法院审理一审民事案件的规定。其理由是：第一，就审级功能而言，高级法院和最高法院主要应当是通过审理上诉案件，把握下级法院审理的案件质量，平衡全国的司法尺度，维护法制的统一性，而不在于解决多少具体的个案，尤其是一审案件。第二，基于上述构想，由于设立了部分案件的三审终审制，使原来本不会上诉到高级法院和最高法院的案件也会上诉上来，势必给高级法院和最高法院在现在案件压力已经很大的基础上再添负担。取消其作一审的规定，会缓解这个矛盾。第三，符合国际上的通行做法，世界上许多国家都是上诉法院不审一审而只审上诉案件。这种通行的设置有一定的科学道理。
五、创建债务抵消程序，完善我国的民事诉讼制度
这里所谓的债务抵消程序，是指原、被告互负债务，但该债务相互之间没有牵连，无法适用反诉处理。如果被告提出反请求，也可以在同一诉讼程序中合并审理，以达到抵消债务的目的。这一诉讼程序在现行《民事诉讼法》中没有规定，司法实践中遇到类似案件，无法合并审理。笔者提出建立债务抵消诉讼制度的构想，即遇有上述类似案件，虽然被告提出的请求与原告所诉没有牵联，但为了平等地保护当事人的合法利益，节约人力、物力、财力，也应当合并审理，在同一诉讼程序中解决看似无关但实际上有关的两个或多个争议。当然，如果根据案件的具体情况，平衡多方面的利益，分案审理更为合理时，也可以分案审理。如甲在村内开拖拉机撞伤乙，乙要求甲赔偿5000元，诉讼中甲提出乙还借有甲农具一部，请求归还并要求在该诉讼中一并审理解决。像这种情况，甲提出的诉讼请求标的不是同一类的，归还农具和赔偿人身损害5000元又不能抵消，两案合并审理非但达不到平等保护当事人合法权益、节约诉讼成本的目的，反而使侵权之诉得不到及时解决，这种情况仍应由甲另行，分案审理。
建立债务抵消诉讼制度，不仅有实践需要，也有实体法规定作依据。1999年10月1日开始施行的《中华人民共和国合同法》规定了债务抵消这一法律制度，这为在民事诉讼中设立债务抵消诉讼制度提供了实体法上的依据。该法第99条规定了法定抵消，即当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张抵消的，应当通知对方。该法第100条规定了约定抵消，即当事人互负到期债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。实体法这一新的规定必然会反映在诉讼当中，并提出建立相应诉讼制度的要求。法定抵消在实践中会有如下几种诉讼情形：1、类似前述案例，诉前双方均未通知对方抵消债务，诉讼中被告提出抵消之诉。2、诉前一方通知对方要求抵消，另一方以种种理由不同意抵消，并提讼仍然主张原债权，诉讼中对方以该债权已经抵消为由予以抗辩。3、诉前双方已经抵消债务，之后一方反悔又要求撤销抵消。至于约定抵消，因为双方当事人已经形成合同关系，按合同之诉审理即可。
六、尊重当事人意思自治，改造我国的调解制度
我国的民事调解制度曾经被外国学者誉为“东方经验”，多年来在解决民事纠纷中发挥了十分重要的作用。但深刻检讨这一制度，也存在许多需要进一步完善的地方。
(一)法官的职权地位过于突出。我国传统的审判方式特别突出法官的职权作用，反映在对民事案件的调解上也是如此。首先，《民事诉讼法》规定，人民法院进行调解，由审判员一人或合议庭主持，这就在立法上奠定了法官的职权地位。其次，司法实践中，法官多是扮演“主宰者”的角色，忽视当事人尤其是债权人的诉讼权利和实体利益’，甚至违反自愿原则，强迫或变相强迫当事人进行调解，损害债权人的合法权益。由于主持调解者就是该案的审判者，许多当事人本来不同意法官制定的调解方案，但迫于“判决比这个还厉害”的压力，不敢“得罪”法官，而不得不违心地同意调解。这种情况在审判实践中占有不小的比例，造成了相当的负面影响。目前这种调解制度存在的突出问题，一是违反自愿原则不合法；二是几乎百分之百的都是债权人牺牲自己的合法权益，作出“让步”，而很少有经过调解义务人全部履行义务的，说是双方互谅互让，实际只是债权人一方既“谅”又“让”。这有违公正原则。笔者认为，修改《民事诉讼法》时，一是将现行的以法官主导调解为主的模式改为以当事人自行和解为主的模式；二是充分发挥律师在和解中的作用，规定和解工作由双方的律师或者书记官主持，不再由审理该案的法官主持，以免形成强迫调解。当然，这可能会导致调解率的下降，但这是调解“水分”的下降，当事人真正自愿的和解率会大大上升。
(二)混淆了判决和调解的界限。《民事诉讼法》第85条明确规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”那么调解究竟是否应当以查清事实、分清是非为前提呢?笔者不以为然。其一，“调和解决”纠纷是调解的应有之意，也就是说，调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。查清事实、分清责任是判决的前提条件。调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同，其前提条件也应有所区别。如果所有案件都强调必须查清事实、分清责任，干脆判决结案更为快捷、经济，这显然限制了调解作用的发挥。其二，在没有查清事实、分清是非责任的情况下，当事人双方即达成调解协议，说明当事人行使了自己的处分权，既处分了自己的实体权利，又处分了自己在这个问题上的诉讼权利。法院或法官依职权强令当事人不得放弃这一诉讼权利则没有必要。其三，为了充分发挥调解的作用，调解贯穿于整个诉讼活动的始终，各个诉讼阶段均可以进行调解。但是，查清事实、分清是非必须经过法庭调查和法庭辩论才能完成，未经法庭调查和法庭辩论程序，难以下“查清事实”、“分清是非”的结论。据此推论，法庭辩论尤其是法庭调查结束之前所进行的调解，是不可能以查清事实、分清是非为前提条件的。在这个问题上，《中华人民共和国仲裁法》的规定值得借鉴，即调解只强调自愿，不要求查清事实、分清是非。
(三)调解书送达前当事人可以反悔。《民事诉讼法》第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔，人民法院应当及时判决。”据此规定，当事人在诉讼中达成调解协议，该协议对当事人双方并无约束力，调解书送达时，当事人任何一方无论任何理由均可以反悔。表面上看来，似乎赋予当事人更多的诉讼权利，而实际上这是对当事人处分权的一种“放纵”，也是当事人滥用处分权的一种表现。任何市场主体之间达成的有关权利义务关系的协议，只要不违反法律、行政法规的强制性规定均具有法律约束力，这是市场经济的基本要求。诉讼过程中，当事人之间就双方的实体权利义务关系达成调解协议，说明当事人行使了自己的处分权。因此，协议一经达成，就应对双方具有法律约束力，调解书送达时任何一方不得反悔。否则，不仅对当事人调解过程中的草率行为起到鼓励作用，有悖于诉讼效率和效益原则，而且使双方的权利义务关系长期处于一种不确定状态，客观上损害了对方当事人或双方当事人的利益。因此，这种规定应予废除。
(四)调解的案件可以违反自愿原则为由提起再审。《民事诉讼法》第180条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”笔者认为，这种规定确有不当之处。首先，调解是当事人行使处分权的重要表现，调解一经成立，说明双方当事人在一定程度上处分了自己的实体权利和诉讼权利，任何一方不得反悔。调解本来就是建立在自愿基础之上的，在正常的诉讼当中，非自愿的调解应当是不存在的，甚至可以说，双方一旦达成调解协议就应当推定为自愿。当然，也不能排除在实践中有个别违反自愿原则进行调解的情况。但是，这种情况一则当事人可以拒绝调解，二则在制度设计上应当从如何在调解过程中强化自愿原则来解决，不应当通过再审程序解决。其次，调解结案的目的之一，是降低诉讼成本，提高诉讼效率，调解生效后又允许再审，势必会增大诉讼成本，降低诉讼效率，有违设立调解制度之初衷。因此，除了因受欺诈、当事人意识不清、当事人无行为能力等而形成的调解以外，一般的调解不应准许以违反自愿原则为由提起再审。
另外，应当强调所谓调解协议的内容违反法律可以提起再审的规定，是指协议内容违反了法律强制性特别是明文禁止性规定的情况，如协议约定交付的标的物属禁止流通物等。不应当包括所谓违反公平原则如放弃部分或全部债权的情况，那属于当事人行使处分权的问题。
七、适当扩大独任审判的适用范围，节约有限的司法资源
所谓独任审判就是不组成合议庭而由法官一人独自审判案件。《民事诉讼法》规定，基层人民法院及其派出法庭审理简单的民事案件适用独任审判。简单的民事案件是指事实清楚、权利义务关系明确、当事人争议不大的案件。可以看出，这一规定对独任审判的适用是采取限制态度的，一是只适用于基层法院，二是只适用于简单的民事案件，这应当说在立法当时是有客观依据的。但是，随着情况的不断变化和实践中暴露出来的问题，适当扩大其适用范围已成为必要。
首先，中级法院作一审的比较简单的民事案件也可以适用独任审判。是否适用独任审判，主要应当考虑以下因素：一是法官素质，二是案件的难易程度，三是审级，即是一审还是二审案件。第一，就我国的实际情况来看，总体来说，中级法院法官的素质一般高于基层法院法官的素质；第二，司法实践中确定一个案件究竟是由中级法院作一审还是由基层法院作一审，一个很重要的标准就是诉讼标的额的大小，一般都规定诉讼标的额在多少金额以上的由中级法院作一审，而且这种规定和做法在短时间内还很难改变。但是一个公认的事实是，案件的难易程度和诉讼标的额的大小并没有必然的联系，而且往往诉讼标的额大的案件双方当事人在交易过程中都比较慎重，证据比较齐全。诉讼标的额小的案件当事人交易比较随意，证据不全，审理起来难度较大。这样有相当一部分诉讼标的较大但审理起来并不太复杂的案件是由中级法院作一审的。如借款纠纷案件就是比较典型的，而这类案件在民事案件总数中占的比例比较大。第三，从保证案件质量考虑，由于所有的二审案件都实行合议制，因此中级法院审理的比较简单的一审案件适用独任审判应当没有什么“风险”。实际上，在司法实践当中，中级法院审理的一些案件形式上是合议制，实际上是独任审判或类似独任审判。这是因为多年以来，由于案件数量不断增多，审判力量不足，加之人们的程序公正意识不强，有些案件形式上组成了合议庭，但是往往是一个主办人开庭，其他合议庭成员不到庭，或者虽然到庭了也没有认真参加庭审，起不到合议庭成员应有的作用。将这类案件改为独任审判，只是取消了形式上的合议制，审理案件的主体并没有实质上的变化，因此其质量不会明显下降。第四，随着社会主义市场经济的发展，诉讼效率、司法成本越来越成为人们不得不关注的问题。效率与质量是相辅相成的，只追求案件质量而大大影响了办案效率，使大量的案件长期积压，既不利于保护当事人的合法权益，又无谓的加大了诉讼成本，浪费了司法资源，这是不可取的。
其次，普通程序中也可引入独任审判。现行《民事诉讼法》将独任审判和简易程序“绑”在了一起，即只有适用简易程序的案件才能独任审判，也只有独任审判的案件才能适用简易程序，在普通程序中不能适用独任审判。
笔者认为，普通程序和简易程序的主要区别就在于审判程序上的“复杂”与“简单”，根据案件的具体情况，适用普通程序要认真做好审理前的准备，开庭前要在法定时间内通知当事人及诉讼参与人，公开审理的要公告，法庭调查和辩论要按法定顺序进行等等。而适用简易程序则不必受这些限制。简单一点讲，就是普通程序更强调程序性，简易程序则将一些“复杂”的程序简化了。这仅仅是针对程序本身而言的，与审判主体是合议庭还是独任审判员没有必然的联系。如果根据案件的具体情况应当适用普通程序，但独任法官一人审判又足以能保证案件质量的，就不必非得组成合议庭，尤其是在今后法官的任职条件、素质大大提高以后更是如此。所以应当修改现行规定，将独任审判的适用范围扩大至普通程序中。
八、彻底更新再审制度，还终审裁判以本来面目
再审制度是我国民事诉讼中的一项重要制度，它的建立和实施对于依法纠正错案，保护当事人的合法权益，都起了重要作用。但笔者认为，《民事诉讼法》现在规定的再审制度存在的问题比较多，应当彻底更新这一制度。
(一)应当将审判监督程序更名为再审程序。《民事诉讼法》第十六章为“审判监督程序”。而具体条文中有时称“再审”，有时称“提审”，有时称“审判监督”，称谓不一，逻辑不清。笔者认为，修改《民事诉讼法》应将审判监督程序改称为再审程序。
(二)应当在维护生效裁判的严肃性、稳定性与纠正生效裁判的错误之间寻求平衡。我国民事诉讼立法的一个重要指导思想是实事求是，有错必纠。这种指导思想的积极意义在于，它重视保护当事人的实体权利，充分体现了实体公正，尤其强调了个案的实体公正，意在使每一个案件都得到正确处理，使每一个错案都得到彻底纠正。这无疑是正确的，也是非常理想的。但是，任何事情都要把握一个“度”，“有错必纠”强调过分了也会有副作用。
现行《民事诉讼法》的规定和司法实践再审的范围过宽、过滥，修改《民事诉讼法》应当适当限制再审案件的范围。笔者认为，应当将再审条件进一步明确、具体、细化，‘’’而且应将这些条件作为当事人提起再审之诉的条件，符合这些条件才能提讼，不能是当事人“认为有错误”就申请再审。
(三)划清公法与私法的界限，维护当事人之间诉讼地位的平等。《民事诉讼法》规定了四种提起再审的程序：当事人申请提起再审、裁判法院自己提起再审、上级人民法院对下级人民法院提起再审、人民检察院提出抗诉提起再审，可见我国的再审制度是颇有特点的。但是，就民事案件来说，人民法院自身提起再审、上级法院提起再审和人民检察院的抗诉提起再审的合理性和必要性确实值得研究。笔者主张应当取消人民法院和人民检察院依职权提起再审的规定。
注释：
[1]杨立新：《民事行政诉讼检察监督与司法公正》，载《法学研究)2000年第四期。
[2]拙著：《审判方式改革实论》，人民法院出版社1997年版，第60页。
[3]前些年这种情况在全国各级法院都普遍存在，经过十几年的司法改革，近年来大有好转。
[4]这种做法在全国各级法院一直实行，最高人民法院曾发司法解释予以规范。近几年来，最高人民法院肖扬院长反复强调请示制度的危害性，并予严格限制，现在这一现象大为减少。
[5]《选集》合订本，第759页。
[6]吴磊主编：《中国司法制度》，中国人民大学出版社1988年版，第99页。
[7]江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第119—120页。
民事纠纷的主要特征范文6
【编者按】理论是旗帜，为实践指明方向。构建社会主义和谐社会的重大命题提出以来，关于和谐社会的理论研究如火如荼，来自不同领域的专家、学者从理论与实践、历史与现实的不同角度进行研讨，社会主义和谐社会的理论体系迅速丰富、完善。本文刊载于《时事报告》杂志第9期，撷取了学术理论界最有价值和代表性的观点，就构建社会主义和谐社会十大理论热点问题进行了梳理。文章认为，构建社会主义和谐社会要做的工作很多，每个方面的工作都很重要，但一定要准确把握切入点。媒体转载本文请注明出处。
一、提出构建社会主义和谐社会的背景是什么
二、什么是“和谐社会”
三、什么是“社会主义和谐社会”
四、社会主义和谐社会有什么特征
五、衡量社会和谐的标准是什么
六、构建社会主义和谐社会意义何在
七、当前社会主要有哪些“不和谐”因素
八、如何构建社会主义和谐社会
九、构建社会主义和谐社会的切入点在哪里
十、怎样理解构建社会主义和谐社会同全面建设小康社会的关系
一、提出构建社会主义和谐社会的背景是什么
十六届四中全会明确提出要构建社会主义和谐社会，五中全会再次强调推进社会主义和谐社会建设。中央之所以要提出构建社会主义和谐社会，其立论依据是什么？认识这一背景，是我们构建社会主义和谐社会的立足点与出发点。
目前学术界的观点主要有：
（一）“关键阶段论”。认为我国经济社会发展已进入人均gdp从1000美元向3000美元跨越的关键阶段。从国际经验看，这个阶段既是发展黄金期，又是矛盾凸显期。我国正处于这一阶段，所以必须提出构建社会主义和谐社会的任务。
（二）“社会转型论”。认为和谐社会是针对社会转型时期通常伴随的不稳定这一特定现状而言的。我国经济增长速度明显加快，但同时由此带来犯罪案件、经济纠纷、民事纠纷、数量的增长速度也很快。这一时期是社会问题多发期、社会结构最不稳定期，使社会运行不顺畅。正是在这种社会背景下，提出了和谐社会的问题。
（三）“问题依据论”。认为构建社会主义和谐社会的提出，具有很强的现实针对性，主要是我国改革发展和经济社会领域都遇到了许多问题，有的还相当严重，比如城乡差距和贫富差距的持续扩大等，这些问题不解决是要出事的。
（四）“内外依据论”。认为提出构建社会主义和谐社会，主要是国内和国际两方面的因素决定的。就国内而言，我国加快推进工业化、城镇，与此同时，我国社会出现了“五个多样化”。这些都对我们党的执政基础和执政能力提出了挑战。就国际而言，经济全球化给我们带来的压力愈来愈大。来自国内国际这两方面的原因，是我们党提出构建社会主义和谐社会的背景。
（五）“阶段性特征论”。认为要准确把握我们党提出构建社会主义和谐社会的背景，一定要从我国所面临的阶段性特征入手。只有从重要战略机遇期、全面建设小康社会、改革发展处于新的起点和经济社会结构转型等阶段性特征出发，才能更全面地把握我们党提出构建社会主义和谐社会的历史背景。
二、什么是“和谐社会”
要准确把握和积极推进社会主义和谐社会建设，我们首先必须搞清楚到底什么是和谐社会。这涉及到另一个理论问题，即什么是“社会”，“社会”具有广泛的、不同层次的含义，因而对和谐社会也有不同的理解。
（一）大、中、小和谐社会。“大和谐社会”涵盖整个社会领域，包括经济、政治、文化、社会生活等各个方面，是这些方面的有机统一。“中和谐社会”涵盖的范围是相对于经济、政治、文化而言的社会生活领域，主要是指社会建设和社会管理，包括社会事业、社会保障等。“小和谐社会”是指社会领域中社会关系的和谐，主要是社会阶层关系的和谐，以及微观意义上的和谐社会建设，比如社区、村镇、企业、学校、家庭的和谐。
（二）广义的和谐社会与狭义的和谐社会。广义的和谐社会相当于前面所讲的大和谐社会，狭义的和谐社会则相当于中和谐社会，它涵盖的是与经济、政治、文化相对应的社会领域。
（三）和谐社会就是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会，用社会学的术语来表达就是良性运行和协调发展的社会。
（四）和谐社会就是社会系统中的各个部分、各种要素处于一种相互协调的状态。和谐社会实际上是一种整体性思考问题的观点，要求我们把工作视野拓展到政治、经济、社会、文化等各个方面，运用政策、法律、经济、行政等多种手段，统筹各种社会资源，综合解决社会协调发展问题。
（五）和谐社会是社会资源兼容共生的社会。应当给各类人谋取一定的物质利益，提供生存与发展的条件；和谐社会应当是各类社会资源互相促进而又互相制衡的经纬交织的公民社会；和谐社会是社会结构合理的社会，即社会的各个组成部分之间——通常指的是人口结构、阶级结构、民族结构、职业结构、地区结构、家庭结构，有一个比较匀称、比较均衡、比较稳定的关系。
三、什么是“社会主义和谐社会”
和谐社会有多种不同类型。我们要构建的和谐社会是社会主义和谐社会。社会主义和谐社会应该是一个充满创造活力的社会，是各方面利益关系得到有效协调的社会，是社会管理体制不断创新和健全的社会，是稳定有序的社会。这主要是根据十六届四中全会的《决定》对和谐社会部的论述归纳出来的。
目前理论界的主要看法有：
（一）主张从广义和狭义的区别上来理解社会主义和谐社会。与社会主义经济建设、政治建设、文化建设相并列的社会主义和谐社会建设，这是狭义的。包括社会主义经济建设、政治建设、文化建设在内的社会主义和谐社会建设，则是广义的。正因为这样，社会主义和谐社会同社会主义市场经济、民主政治、先进文化既是并列关系，又是包含关系。
（二）认为社会和谐是社会主义社会的一种属性。它应该是一个体现社会主义本质的社会。也就是说，它是一个能够不断地解放生产力、发展产力的社会；一个消灭了剥削、消除了两极分化，人们能够共同占有生产资料、平等相处、民主协商、自由发展的社会；一个人民群众通过己的辛勤劳动最终走向共同富裕的社会。既然社会和谐是一种属性，它会渗透或体现在社会主义社会的经济、政治、文化、社会生活等领域，它是社会主义本质的体现。
（三）从社会学角度界定社会主义和谐社会，认为社会主义和谐社会就是良性运行和协调发展的社会。对于当代中国来说，和谐社会就是经济和社会、城市和乡村、东中西部不同区域、人和自然、国内发展和对外开放等关系良性互动和协调发展的社会。
四、社会主义和谐社会有什么特征
社会主义和谐社会同其他类型和谐社会的区别，最集中地体现在其特征上。同志指出，我们要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法制、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。
关于社会主义和谐社会的特征还有不同角度的论述：
（一）认为社会主义和谐社会具有四个主要特征。第一，社会主义和谐社会是一个以人为本、经济社会全面发展的社会；第二，社会主义和谐社会是一个把公平和正义作为核心价值取向的社会；第三，社会主义和谐社会是一个创造活力得到充分激发的社会；第四，社会主义和谐社会是法制健全、管理有序的社会。
（二）认为以人为本是和谐社会的根本特点。和谐社会就是一个“政通人和、经济繁荣、人民安居乐业、社会福利不断提高”的社会。这些特点包括：一是经济持续增长，人们生活逐步改善；二是社会各阶层人们互相尊重，平等友爱，融洽和谐；三是实行和谐的可持续的科学发展观，协调各方利益；四是精神文化生活丰富多彩，人们素质大大提高。五是法制逐步健全，社会管理规范有序。
（三）认为现阶段和谐社会的基本特征有五个。第一，社会各项事业不断发展，人民生活不断改善；第二，改革择时有序，体制机制逐步完善；第三，劳动、知识、人才和创造得到尊重；第四，确立民主法治，倡导诚信友爱；第五，思想活跃，信仰明确，社会充满活力。
五、衡量社会和谐的标准是什么
从社会主义和谐社会的特征研究又引发了一个重要课题，即如何衡量或评价一个社会是否和谐的问题，更准确地说，就是如何建立社会主义和社会的指标体系问题。
目前学术理论界已经意识到这个课题的重要性，但研究还刚刚开始，提出的有价值的观点不多。
一种观点认为，和谐社会有三个标志。首先，社会阶层之间的相互开放和平等进入，任何阶层特别是具有较高社会位置的阶层都不应以任何理由人为地设置障碍，来排斥其他阶层的社会成员进入本阶层，以达到维护本阶层特有利益的目的；其次，各个阶层应当得到有所差别的并且是恰如其分的回报，这就必须按照贡献进行分配；再次，社会各个阶层之间应当保持着一种互惠互利的关系，这就必须在其相互之间实现互惠互利的公正规则。一个社会只有同时具备了这三个标志，方称得上是一个和谐社会。
第二种观点认为，和谐社会至少要有四个条件：一是社会的管理控制体系能够充分发挥作用；二是文化中的核心价值观念有凝聚力；三是不同利益群体的需要能得到满足；四是社会成员具有流动的途径。
第三种观点认为，我们要构建的和谐社会，既要达到人与人的和谐，又要达到人与自然的和谐；既要达到我国各社会阶层、社会利益群体之间的和谐，又要争取外部世界格局的和谐发展；既要实现微观的各个社会组织细胞的和谐发展，又要促进宏观的整个社会的和谐发展；既要促进经济、政治、文化等社会各子系统之间的和谐发展，又要促进各子系统内部的和谐发展。
六、构建社会主义和谐社会意义何在
“构建社会主义和谐社会”，这是党的十六届四中全会《决定》第一次提出来的，是我们党理论创新的一个重大成果，具有重大的理论意义和现实意义。
（一）提出构建社会主义和谐社会，并把它摆在突出位置，这就使得我们对社会主义现代化建设的总体布局的认识，由社会主义市场经济、民主政治和先进文化建设三位一体，扩展为包括社会主义和谐社会建设在内的四位一体。这体现了科学发展观的要求，体现了我们对现代化建设规律和党执政规律认识的深化。
（二）提出社会主义和谐社会建设，表明我们党对社会主义的认识达到了一个新的高度。改革开放以来，我们党抓住“什么是社会主义、怎样建设社会主义”这一基本问题进行不懈的探索，对社会主义的认识越来越深入。从贫穷不是社会主义，社会主义社会是共同富裕的社会，到没有民主就没有社会主义，再到社会主义必须要有高度的精神文明。现在，我们党进一步认识到，社会主义社会应该是和谐的社会，构建社会主义的和谐社会是一项重大战略任务。
（三）提出构建社会主义和谐社会，将提高构建社会主义和谐社会的能力作为提高党的执政能力的一个重要方面，这是对党的执政能力认识的一个新突破。
（四）提出构建社会主义和谐社会，表明我们党在执政55年后，更加关注社会建设，即更加关注社会和谐、社会公平和社会正义，标志着我们党的执政理念、治国理念和治理社会的理念有了进一步的发展和完善。构建社会主义和谐社会，是我们党在社会主义初级阶段全面建设小康社会、全面推进社会主义现代化的关键时期提出的治国理政的核心理念。说它是核心理念，不仅是因为它体现了崇高的价值目标和社会历史发展过程的高度统一，而且是因为构建社会主义和谐社会体现了最高社会目标与当前奋斗纲领的有机统一。
七、当前社会主要有哪些“不和谐”因素
社会主义和谐社会不是没有任何矛盾和问题的社会，积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，这才是社会和谐之道。
第一种观点认为，当前社会中的“不和谐”，首先表现在阶层关系的不和谐方面，主要是社会排斥、社会剥夺和社会断裂问题。社会排斥是说在会当中，我们制定游戏规则时，尽量考虑大家共同的利益，但每一个游戏规则都是一把双刃剑，它在维护部分人利益的同时，会有意无意地斥另一部分人的利益。至于社会剥夺，体现最突出的就是城市拆迁和农民失地问题，尤其是对失地农民的社会剥夺是最明显的。这种社会剥夺，反映了我们当前的一些政策考虑得还不够周全。社会断裂，指的是我们社会当中出现一些障碍，阻碍了阶层间流动，尤其是下层向上层的流动。其次是中央政府和地方政府之间的不和谐，中央的很多思想，在地方很难贯彻下去，越到下面越难，甚至会在贯彻的过程中走样。
第二种观点认为，当前社会最不和谐的还是收入分配差距过大，而且很多是由不公平分配所造成的。比如腐败、权钱交易、偷税漏税、走私贩私等。还有垄断性行业，凭借对资源、市场、价格的垄断，获得大量的垄断利润。这些垄断利润本应该是国家的，但是现在绝大部分却留在了断行业内部，或到个人腰包里了。
第三种观点认为，构建和谐社会，必须重视解决我们党的一些主要依靠力量为改革发展所承担的代价与得到的补偿不对等的问题。农民、产业工人曾经为改革发展承担了相当大份额的成本或代价，应当想方设法予以适当的补偿。
还有学者撰文分析了新形势下社会不和谐因素呈现出来的新特点：一是社会不和谐因素中的利益性突出；二是社会不和谐因素触及的矛盾涉及面宽，层次加深；三是社会不和谐因素复杂性加大；四是社会不和谐因素中的矛盾对抗性增强；五是社会不和谐因素开始动摇人们对“社会公平”核心价值理念的信心。
八、如何构建社会主义和谐社会
理论来自实践，更要服务实践。如何构建社会主义和谐社会，这是学术理论界研究和谐社会问题的重点。
不同学者的学科背景不同，考虑问题的角度不同，提出的观点和政策建议的角度和重点也很不相同：
（一）认为构建和谐社会必须解决几个重大课题：一是整合社会关系，重点是整合社会阶层之间的相互关系；二是解决社会矛盾，重点是正确处理人民内部的利益矛盾；三是关心困难群众的生产生活，切实保障所有社会成员分享改革发展的成果；四是推进社会公平，当前重点是解决入分配差距过大的问题。
（二）认为构建和谐社会，最迫切的任务是协调好各阶层利益关系，竭力避免个别的局部利益冲突转化为整体的社会冲突。从社会结构理论来，要在今后的实践中，继续深化改革，创新和制定恰当的经济社会政策，推进户籍、就业、人事、社会保障等方面体制的改革，调整城乡、区域和就业结构，使该缩小的农业劳动者阶层逐渐缩小，使该扩大的社会中间阶层的规模逐渐扩大。引导培育形成一个合理、开放的现代社会层结构，形成构建社会主义和谐社会的坚实基础，这是我们今后要特别加以重视并做好的任务。
（三）认为社会和谐最重要的是能够具有一种促使社会和谐运行的机制。社会和谐机制一旦形成，当社会中有不和谐的因素时，这种机制就能够自发地搜寻、发现影响社会和谐的因素，并发挥调节、矫治的作用，有效地整合社会各部分及各种力量，使社会结构获得平衡，使社会运行在良性的状态下进行。和谐社会的机制包括以下的内容：顺畅的社会流动机制、合理的利益协调机制、安全的社会保障机制、有效的社会控制机制、敏感的社会预警机制、有效的矛盾疏导机制。
（四）认为构建和谐社会，需要从人际关系、资源配置、社会结构，即个人、群体、社会等方面来研究具体的条件和机制。就人际关系方面看要形成融洽和谐的人际环境，就必须加速和谐社会的主体培育。就资源配置方面看，主要是通过社会阶层体系这一社会激励机制的建立，在合理的社会差别的基础上，激发社会活力，把社会资源和社会机会尽可能公平地分配给每一个社会成员；通过社会流动机制，使社会成员都有机会通过自己的努力，从较低的阶层上升为较高的阶层。就社会结构方面看，合理的社会结构是社会和谐的基础。例如，构建现代职业体系，使至今尚游离在现代职业体系之外的农民逐步进入现代职业体系，是解决农民问题的根本途径。
（五）认为从公共治理的角度看，社会公平和善治是建设社会主义和谐社会的两块基石。社会公平就是社会的政治利益、经济利益和其他利益在全体社会成员之间合理而平等的分配，它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等和司法的公正。善治就是使公共利益最大化的社会管理过程和管理活动。善治的本质特征，就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是法治国家与公民社会的最佳关系。也有学者认为，在和谐社会构建的过程中，公共治理的和谐是最关键的。原因很简单，因为人与自然的和谐、人与社会的和谐，最终都体现在公共治理是否和谐。
九、构建社会主义和谐社会的切入点在哪里
构建社会主义和谐社会，要做的工作很多，每个方面的工作都很重要。但一定要准确把握切入点，也就是要抓最主要矛盾或矛盾的最主要方面。
从目前讨论看，理论界有几种主要观点：
（一）认为要把中央文件中提出的积极扩大就业、完善社会保障体系、理顺分配关系、发展社会事业这四个着力点落到实处。这四个着力点也就是切入点。
（二）认为要把社会公平摆在首位，努力推进社会公平，提升社会公平程度。目前尤其要把解决收入分配差距过大的问题作为切入点。这是当前我国经济社会发展中不可回避的问题。
（三）认为要把解决社会矛盾，重点是解决新形势下的人民内部利益矛盾摆在首位。构建社会主义和谐社会，必须妥善化解和正确处理人民内部矛盾尤其是人民内部利益矛盾。只有及时化解和正确处理人民内部矛盾，各社会利益群体的关系才能融洽协调，人们的心情才会舒畅，各社阶层成员的积极性、主动性和创造性才能得到充分的发挥，整个社会才会和谐稳定。必须从构建和谐社会和全面建设小康社会、贯彻落实“三个代表”重要思想、提高党的执政能力和执政水平的高度，充分认识正确处理人民内部矛盾的极端重要性。
（四）认为切入点是整合社会各阶层的关系。因为社会阶层关系是最重要的社会关系，要尽力避免因阶层之间的关系不顺尤其是利益矛盾而影响社会和谐，甚至转化为社会冲突。整合社会阶层关系的目标，就是要使各个社会阶层“各尽所能、各得其所而又和谐相处”。建设中国特色会主义是包括所有社会阶层在内的全体人民的共同事业。各个社会阶层都应该为建设中国特色社会主义事业“各尽所能”，同时，应该使所社会阶层的人们在建设中国特色社会主义事业的过程中“各得其所”，共享改革发展的成果，使各个社会阶层的人们和谐相处于我们社会这大家庭中。
（五）认为切入点就是又快又好的发展。快，就是要保持国民经济和各项社会事业的较快发展。因为解决中国一切问题的关键是发展，发展是硬道理，发展是党执政兴国的第一要务，发展关系中华民族的兴衰存亡。对于发展决不能有任何的动摇。而发展必须体现为要有一定的速度，没有一定的速度是不行的。好，就是要实现国民经济和各项社会事业的健康协调和可持续发展，要使发展的成果惠及最广大人民群众。
十、怎样理解构建社会主义和谐社会同全面建设小康社会的关系
本世纪头二十年我们要全面建设小康社会，构建社会主义和谐社会则是一项更长期的战略任务。
因为提出问题和分析问题的角度稍有不同，对构建社会主义和谐社会同全面建设小康社会的关系也有不同的分析。
一种观点认为，构建社会主义和谐社会同全面建设小康社会是有机统一的。构建社会主义和谐社会，既是全面建设小康社会的重要内容，也是全面建设小康社会的重要条件。十六大关于全面建设小康社会“六个更加”的标志要求，内在地包含了社会更加和谐的要求。而构建社会主义和谐社会比全面建设小康社会的要求更高、时间更长、任务更重，我们在完成了全面建设小康社会的宏伟目标之后，还要为构建社会主义和谐社会继续长期奋斗。
