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明清历史论文范文1
一
自清末以来人们对中华法系的体认与分析越来越倚重于来自西方的法学术语。将这套从西方法律体系———特别是民法法系———中抽绎出来的知识系统和概念范畴加诸中华法系之上，就必然会得出这样一个结论:中华法系不重视民事法律关系，而且缺乏部门法律之间的分化。不过，尽管学者们充分认识到了中国古代法典的刑事化或行政化特色，甚至有不少人断言中国古代法典都是刑法典或行政法典，但很少有人对中国古代“民法”之存在持否定态度。在教科书和法制史著作中，对中国古代法律体系最通常的概括就是“诸法合体”、“民刑不分”。这种标准化的看法近年来引起一些学者的质疑。如张晋藩指出，应该将中国古代的法典编纂体例与法律体系区分开来，从前一视角看，中国古代法典编纂的确具有以刑为主、诸法合体、民刑不分的特点，但如果从后一视角观察，就会发现它同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的，可以说是“诸法并存，民刑有分”[4]。黄宗智对前近代中国民法的看法与张晋藩颇有相合之处，不过他有着更加明确的方法论自觉性。他深刻认识到法律的“官方表达”和“具体实践”之间存在着明显的背离现象，对通过“清代国家对它自己法律制度的表达”去研究清代法制史的传统学术理路提出严厉批评，主张对清代国家及其法律制度“只能通过其道德表达和具体实践的系统相关来解释”，并且断言“表达和实践之间的背离才真正界定了这一制度的本质”[5]。在研究了可以据以观察到“法律从表达到实践的整个过程”的来自于现存清代地方官府档案中的数百件民事案件后，黄氏深感美国学术界长期以来对中国法文化的基本看法———即认为“中国法律传统中政治自由权利不发达，而此种自由，乃是英美现代民法的根本，缺乏这种传统，便不可能具备现代型的民法”[6]———是不正确的。他争辩说，对于西方人来说，与“私法”可以相互通用的“民法”的确带有政治权利、个人权利以及国家与社会间之对立的含义，但民事自由并非构成民法的必要条件，比如1900年的德国民法典对政治权利就只字未提。因此，尽管“在中国的整个政治话语传统中都找不到国家权威和个人权利，或国家权威和市民社会这样一对对立的概念”，但清代中国事实上是存在民事法律的[7]。可以看出，黄氏是从实证的立场来看待清代有无“民法”这一问题的。在他看来，只要放弃“民法必须体现自由民主传统意义上的个人政治权利”这一概念要素，并且不被将“无讼”视为理想社会状态、不关心民事纠纷的清代官方表达所迷惑，而从中国社会和法律制度的实际出发，就不会得出清代缺乏民事法律的结论。第一，清代的“律”和“例”之间有着明显区别，“相对不变的律反映的是道德和行政-刑事原则，而不断增加和变化的例则反映了法律对变化着的社会与政治现实的调适”，大清律例中(主要是“户律”部分)包含着大量规范民事法律关系的条款[8];第二，与不理民事的官方表达相反，清代地方衙门实际上花费了大量时间与精力在民事案件上，档案资料显示民事案件事实上占了州县法庭承办案件的1/3，“民事案件在实践中是国家法律制度的一个重要组成部分”[9];第三，尽管清代法律“没有绝对权利意义上的、独立于统治者行政和权威之外的产权观念，然而事实上许多诉讼当事人还是成功地通过法庭保护了自己的财产”，也就是说清代法律的“实际结果是保护了产权”[10]，这说明民事关系在清代是得到了法律的切实保护的;第四，清代地方衙门“在处理民事案件时几乎从不用刑”[11]，这说明地方衙门在法律实践中已意识到刑事案件与民事案件之间的区别。
黄宗智提出的法律的“表达”和“实践”之间的区别和背离，是所有法制史研究者都应充分加以注意的问题，具有十分重要的方法论意义。但是，他所提倡的抛开价值观念的争论来思考清代法律之实际的务实态度，恐怕难以真正解决业已引起长久争议的传统中国的“民法”问题。这样说并不是要否定黄氏所描述的清代民事法律实践的真实性，因为他对大清律例中民事条款的梳理和对地方衙门处理民事纠纷情况的分析，的确具有比较坚实的事实根据。问题是，“民法”或者说“私法”并不仅仅是一个用以区分法律部门的分类概念，更不是一个可以随意粘贴的标签，而是一套有着深厚的思想文化背景的体系和理念。如果将它抽离其赖以产生和发展的社会基础与文化背景并剔除其中的一些内涵，固然可以扩大这一概念的使用范围，但也必然会弱化这一概念的分析价值。对于我们来说，中国古代存在着规范和处理民事事务的规条和机制是没有什么值得奇怪的，我相信在所有古代文明中都可以或多或少地发现这一点，这是因为“婚姻、田土、钱债等事所生的关系既然是客观存在的社会现象，则社会亦不得不提供相应的准则、规则，这是一个文明社会最基本的要求”[12]。但是，我们绝不能将这些准则和规则等同于西方的“民法”或“私法”。为了使清代“民法”看起来与西方“民法”更相符合，黄氏认为政治权利和个人权利并非是“民法”概念的题中应有之义。但是，剔除了“权利”这一要素，我们便很难理解西方私法的起源与性质。诚然，“权利”在西方也是到中世纪将近结束时才出现的概念[13]，但其思想因素却可以追溯到文明的源头，希腊思想中“正义”概念中所包含的“在利益互相冲突的情况下给与每个人应得的份额”一类的意义，“给以后的罗马法的发展铺平了道路，而罗马法学又给现代的权利概念提供了思想基础”，“罗马法学含有对个人权利的有力的、尽管是默示而不是明示的肯定”[14]。换句话说，“私法是建立在个人权利平等基础上的”，“私法诞生之时，必已有私权的平等，私法发达之日，必定有私权平等的普遍化”[15]。反观古代中国，“人是用他在其中生活的社会人类关系来定义的，人性的实现是完成与个人担任的社会角色相联系的道德义务的问题，不存在纯粹的个人”，因此很难出现“自主的、自立的和拥有权利的个人的概念”[16]。此种文化传统中的法律，“涉及的仅仅是并且只能是治与被治的关系”，“自始便与权利无缘”，那些在今天看来纯粹属于民事法律的内容也被刑事化，“私法”无由产生[17]。概括地说，中国古代国家法和民间法中的确存在着与罗马私法相对应的一部分法律，但这部分法律并不具有“私法”或“民法”的性质[18]。对这一问题的认识，必须顾及中国文化的独特性、整体性和统一性。
二
帝制中国晚期民事纠纷的解决原则、机制和程序，一向受到法制史研究者的高度重视;对这一问题的讨论，也构成了黄宗智这本专著的主体内容。与其他学者一样，黄氏也将当时解决民事纠纷的方法大致区分为两大类:一是调解[19]，二是审判。但在对这两类方法进行具体分析时，他提出不少不同于传统看法的观点。比如，传统看法认为，中国古代社会的统治者们一直秉持着“必也使无讼”的社会价值观，将词讼视为风俗浇漓、人心不古的表现，地方官对于被视为“细事”、“细故”的“户婚田土”一类的自理词讼持消极态度，本着息讼、教化的原则加以处理[20]。黄氏则指出，传统学术视野中的清代法律制度反映的只是国家及其官僚们对这一制度的表达。事实上，清代地方衙门并不是不理民事或对民事纠纷漠不关心，民事案件在地方衙门审理的案件中占有较大比重;大多数民事诉讼也不是像官方宣扬的那样出于贪图个人私利的奸狡之徒与邪恶胥吏的挑唆，而是民众为了保护自己的合法权益和解决难以调解的争端而采取的主动行为[21]。为了对这一现象作出合理解释，黄氏对诉讼费用和胥吏勒索这两个被认为是民众涉讼的主要阻碍因素进行了分析。他在综合考察了一些零星资料后认为清代的民事诉讼费用尽管从小农的观点看来很高，但并不完全让人望而却步，如果为了给对手施压仅是告上一状而不坚持到堂审，费用就更低，小农完全可以承受;至于衙门胥吏在收费时肆意敲诈勒索的传统说法，更多的是出于官方对胥吏形象的构想而非事实。实情是地方衙门内尽管存在着越来越严重的腐败现象，但就通常情形而言，胥吏们收取的是早已被官方和民间普遍接受的“习惯性收费”，而不属营私舞弊的范围[22]。这些结论是建立在翔实的档案材料基础上的，当更符合清代民事法秩序的实况;当然，也应注意不能从一个极端走向另一个极端，要看到体现在成文律例、牧令须知、判案范例汇编之类资料中的官方表达在一定程度上也有事实基础和现实根据，并非纯属意识形态的道德说教。在这里，笔者还想对词讼繁多的原因做点补充。黄氏对小民涉讼行为的分析主要建立在支出－收益的理想预期上，实际上非经济因素在涉讼行为中也起着很重要的作用。比如，“面子”在中国社会中受到高度重视，“不论什么样顺良病弱的中国人，为了‘面子’可以同任何强者搏斗”[23]，许多诉讼的产生并非出于“理性人”对支出－收益的精打细算，而是出于忍无可忍的怨恨忿恚和维持个人与家庭“面子”的情感需求，为此有人甚至不惜牺牲生命，当然也不会计较经济上的支出[24]。再比如，与厌讼心理密切相关的另一种社会心理现象，是普通民众对国法怀有深刻的敬畏、依赖和利用的心理，以致“在一些作为国法认为不必要介入的领域人们也经常提起诉讼或申请，要求国法的介入”[25]，这也会导致许多不必要的诉讼的出现。
黄宗智对地方衙门审理民事案件的原则和方式的描述，向滋贺秀三等人的观点提出了直接挑战。滋贺氏对清代民事法源的考察，是“着眼于现实的诉讼场景，通过分析审判事例，来揭示什么被作为审判的依据”[26]。应该说，黄氏所使用的研究方法，实际上也正是滋贺氏所倡导的;有趣的是，两人运用同样的方法，却得出了不同的结论。这固然是因为两人所用材料的来源———滋贺氏所用事例均取自判语集，黄氏则取自地方官府档案———不同，更重要的恐怕还是因为两人的学术背景和立场本就有所差异所致。根据滋贺氏的看法，“中国诉讼的原型，也许可以从父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间的争执这种家庭的作为来寻求”，清代的民事审判“是没有实定法依据的，而且不能以判例的形式来生成法的审判”，“在解决民事纠纷的方面，可以供调整私人间利益对立时作为依据的条文在大清律例中也不是一点没有，但其数量既少又缺乏体系性，因而想依照法律但又无可依照的情况很多。不仅如此，即便是存在有某种关连性条项的场合，只要注意不是极端地背离法律，就没有必要受法律文言的细枝末节所束缚。毋宁说，根据‘情理’，融通无碍地寻求具体妥当的解决就是地方官的职分”，这种审判情形滋贺氏称之为“父母官诉讼”、“教谕式的调解”[27]。在黄宗智看来，滋贺氏所描绘的“教谕式的调解”的图景，乃是“来自清代民事诉讼甚少而官方法律制度并不关心民事的假设”，并不合乎实际。实际情况是:“县官们在处理民事纠纷时事实上是严格按照清律来做的。只要可能，他们确实乐于按照官方统治思想的要求采用庭外的社区和宗族调解。但是，一旦诉讼案件无法在庭外和解而进入正式的法庭审理，他们总是毫不犹豫地按照《大清律例》来审断。换言之，他们以法官而非调停者的身份来行事。”[28]为了给这一论点提供实证基础，黄氏对他所使用的档案资料进行了细致梳理。他发现，在221件经过庭审的案子中，有170件(占77%)都是“经由知县依据大清律例，对当事双方中的一方或另一方作出明确的胜负判决”[29]。当然，黄氏也注意到县官凭主观断案的事例，但他认为“这种凭行政权力随意审理案件的情形只是一种例外，不属惯例”[30]。
应该说，黄氏对滋贺氏观点的概括有些失于简单化[31]，实际上滋贺氏从未否认律例在民事审判中的作用，他主张地方官断案“主要依靠建立在情理基础上的判决”，“如果有相关的法律条文则不妨参考之”，“法官在听讼时一般需要考虑国法中有那些可作为其判断基准的条款”[32]。但是，也应看到，黄氏对学术问题的观察和把握是很敏锐的。正如寺田浩明所说，日本学者在明清法制史研究领域“获得的观点仅构成了契约性的民间秩序这一论点的论据，至于现实的审判时一个个案件的处理中实体法性质的规范究竟占有何种位置，却没有得到充分的考察”，黄氏所作的研究，正是为了缀合“民事实体性规范的研究与民事审判制度的研究之间存在的断裂状态”[33]。不过，黄氏分析此一问题的思路及结论，似乎并不足以否定旧说。梁治平就曾对此提出质疑说:黄氏举出的地方官适用法典的例子几乎尽是“原则”而非法条[34]，但“这类‘原则’并非清代法典所独有，它们是私有制度的一般原则，因此不但为唐、宋法典所承认，而且也是包括士大夫意识形态在内之社会公平意识的一部分，它们同时还是习惯法上的‘原则’，在此情形之下，强调判案以‘法典’为根据到底具有什么意义呢”[35]?这一批评，很值得黄氏和所有对旧中国民事法秩序感兴趣的学者加以重视。此外，还应注意，黄氏根据官府档案立论亦有其局限性，至少所谓地方衙门“凭行政权力随意审理案件的情形只是一种例外”的判断，恐怕就过于乐观，倘若真如黄氏所说，近代以来中国的现代化法制建设就不会如此步履维艰了。
三
在对关于民法制度的通常看法所做的修正的基础上，黄宗智还对清代国家性质及它同社会相互间的关系进行了深入反思，提出一些新观点。其中最引人注目、争议最大的，当属“第三领域”这一概念。黄氏指出，运用预设了“国家/社会”二元对立的“市民社会”、“公共领域”之类的概念，难以真正把握中国社会的实况，应用“国家/第三领域/社会”的三元模式取代“国家/社会”的二元模式。具体到清代民事纠纷的解决问题，所谓“第三领域”就是介于村社族邻的非正式调解和州县衙门的正式性审判之间的一个领域，在此中间阶段，国家与社会展开交接与互动，正式制度与非正式制度发生某种对话，清代绝大多数民众与国家机器的接触实际上主要发生在此一领域。黄氏认为，第三领域既不同于“更严格意义上的非正式调解”，也不同于“更严格意义上的正式司法”，只有在这一领域“正式的和非正式的纠纷处理才在几乎平等的关系下相互作用”，“在理想的情形下，第三领域的司法活动却能兼顾息事宁人的需要和法律条规的制约，将两者结合起来，成功地解决纠纷”[36]。其实，对民事纠纷的解决层次、审判与调解的区别与联系一类的问题，学术界早就进行过探讨。比如，斯普伦格尔在其具有开创意义的著作中，就认为传统中国的司法制度存在着三个层次:一是由适当的第三者居中进行的“非正式性调解”，二是根据宗族、行会、村落等人们直接所属的民间集团享有的权威而进行的“正式审判”，三是知州、知县衙门所从事的官方审判[37]。显然，斯普伦格尔对清代司法制度———特别是对宗族、行会、村落等所从事的纠纷处理———所作的论述，存在着严重的误解[38]，但她的研究也给后来的学者以诸多启示。日本学者近年来也致力于依靠具体史料对民间解决纠纷、维持秩序的机构与国家官僚制度的结合部进行重新考察，如岸本美绪以清代初年上海知识分子的回忆录《历年记》为素材，指出诉讼提起以及诉状被受理后民间仍然继续调解是当时常见的现象[39]。黄宗智对这一问题的探索，可以说是深具学术价值的最新成果，理应受到高度重视。
不过，对于黄氏提出的“第三领域”概念，学术界从一开始就存有异议。如有学者指出，抛开“第三领域”仍未真正脱离“国家/社会”这个二元模式的理论预设不论，仅从制度本身的角度着眼，它是否成为一个独立的领域也是很值得怀疑的，因为作为“国家法”上的一个程序，诉讼的“中间阶段”当然是“正式的”制度的一部分，在此阶段“社会”与“国家”之间频频发生“互动”，但是最后并没有产生一套既不同于“正式法”又区别于“非正式法”的原则和规则，甚至在当今的美国，也存在着“正式的法律”和“非正式的法律”，存在着两种制度之间的“对话”和“互动”，难道“社会/第三领域/国家”的三元模式亦可用以说明当代美国社会[40]?日本法学家棚濑孝雄对“纠纷与审判的法社会学”作过深入研究，并为纠纷解决过程提供了一个统一的理论基础和分析框架，对我们很有启发意义。他认为，纠纷解决过程的类型化可以考虑以两条相互独立的基轴来构成:“规范性－状况性”基轴反映纠纷解决的内容是否受实体规范制约，“决定性-合意性”基轴则表示纠纷的解决是根据第三者的判断还是根据当事者之间的合意;两组基轴的两极表面上看是用来区别两种本质上完全不同的类型，但在实际生活中这种区别是非常流动的，“将现实生活中的纠纷解决过程以合意还是决定、状况性还是规范性的类型来加以截然区分是不可能的，这些因素总是混合在一起，而且混合的程度随纠纷当事者、利害关系者以及社会一般成员的利益所在、他们相互间的力量对比关系、与其他纠纷解决过程的关联等状况的不同而多种多样”[41]。看来，与其将现实中的纠纷解决划分为层次分明的过程阶段和独立领域，倒不如将其视为在合意性与决定性、状况性与规范性之间混合与流动的综合过程。可以说，关于“第三领域”概念的有效性和适用性问题，还需要进行更加细致、系统、深入的探索，当然这种探索必须建立在将比较制度史的宏阔视野和中国社会史的微观研究相结合的基础上。
以上对黄宗智专著的述评，质疑多于褒扬，这是因为受篇幅所限，对这本专著的贡献和价值无法在这里详细予以评介。毫无疑问，这是一本学术价值很高的著作，提出了不少发人深省的问题。作为一位出色的中国社会经济史和法制史研究者，黄宗智对于自己研究所依据的“规范认识”一直抱着反思的态度。他注重发掘和使用更能反映现实社会生活的档案材料和乡土资料，将这些材料与学术界习用的理论框架加以对比，找出其间的窒碍矛盾之处，并以此为基点发展出一些新的理论和解释。这种方法论的深刻自觉性使他的研究工作产生了一批既具有坚实的实证基础、又有浓郁的思辩色彩的学术成果。我相信，这本关于清代法制史的新专著必将和他以前出版的两本乡村社会史专著[42]一样，在中国学术界产生较大影响，并推动此一领域的研究进一步走向深入。
参考文献：
[1] 朱勇：《清代宗族法研究》，长沙：湖南教育出版社1987年版；梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社1996年版；张晋藩：《清代民法综论》，北京：中国政法大学出版社1998年版；郑秦：《清代司法审判制度研究》，长沙：湖南教育出版社1988年版；吴吉远：《清代地方政府的司法职能研究》，北京：中国社会科学出版社1998年版。
[2] (日)滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社1998年版。
[3] (美) Mark A. Allee ， Law and Local Society in Imperial China， Stanford，Calif .：Stanford University Press， 1994 ；(美) Philip C. C. Huang ，Civil Justice in China：Representation and Practice in the Qing，Stanford， Calif .： Stanford University Press，1996 (该书中译本名为《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，北京：中国社会科学出版社1998年版)；Kathryn Bernhardt and Philip C. C. huang， Civil Law i Qing and Republican China， tanford，Calif .： Stanford University Press，1994.
[4] 张晋藩：《清代民法综论》，绪论，北京：中国的法大学出版社1998 年版，第1 - 2 页。
[5] (美)黄宗智：《民事审判与民间调解》，第1-3页。
[6] (美) 黄宗智：《民事审判与民间调解》，中文版序，第1 页。
[7] 同上，第7 —8 页。
[8] 同上，第15 页，并参看第四章。
[9] 同上，第11 页。
[10] 同上，第16 页。
[11] 同上，第8 页。
[12] 梁治平： 《寻求自然秩序中的和谐》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第104页。
[13] 陈弘毅： 《法治、启蒙与现代法的精神》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第118 – 119页。
[14] 陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，第130-132页。
[15] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第102页。
[16] 陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，第121 —128 页。
[17] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第102 —103 页。
[18] 梁治平在《寻求自然秩序中的和谐》第四章至第九章对此有系统深入的分析，请参看。
[19] 梁治平认为用“调处”一词更为恰当，见所著《清代习惯法》，第16 页注〔35〕。
[20] 梁治平： 《寻求自然秩序中的和谐》，第八章。
[21] (美) 黄宗智：《民事审判与民间调解》，第11 —12 页。
[22] 同上，第174 —182 页。
[23] 沙莲香编：《中国民族性》(一) ，北京：中国人民大学出版社1989年版，第133 页。
[24] 参看梁治平：《清代习惯法》，第153 - 157 页。
[25] (日) 滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第39 - 40 页。
[26] 同上，第19 页。
[27] 同上，第13 - 16、20 - 21 页。滋贺在《清代司法中判决的性质———关于判决确定这一观念的不存在》一文中对此有详细论述，该文收入《清代中国の法と裁判》(东京：创文社1984 年版) 中。寺田浩明基本上承袭了滋贺的观点，认为“对滋贺氏的研究所揭示的事实和据此而展开的见解，几乎不存在表示异议的余地”。他还循着滋贺的学术理路进一步开掘，探讨了“把告状和审案连接在一起的规范基础是什么”这一问题，并总结出了一个“冤抑”－伸冤”的话语结构(见所撰《权利与冤抑———清代听讼和民众的民事法秩序》，载(日) 滋贺秀三等：《明清时期的民事审判和民间契约》) 。这一论点具有重要意义。
[28] (美) 黄宗智： 《民事审判与民间调解》，第12 —13、77 —78 页。
[29] 同上，第四章。
[30] 同上，第86 页。
[31] 寺田浩明认为，黄宗智“以滋贺为代表而加以批评的大部分有关清代民事审判性质的论点，其实不过是美国学术界旧来的俗说，与滋贺氏毫无关系”。见(日) 滋贺秀三等： 《明清时期的民事审判与民间契约》，第252 页注〔15〕。黄氏对滋贺观点的把握或许不够全面并有误解之处，但说“毫无关系”，恐怕亦失之偏颇。
[32] (日) 滋贺秀三等： 《明清时期的民事审判与民间契约》，第85、29 页。
[33] 同上，第253 页注〔17〕。
[34] 如黄宗智为《淡新档案》中经过庭审的绝大部分案件都找到律例上的依据，但这是出于他的推论。实际上，据艾力统计，《淡新档案》中222 件民事案件明确提到律例的只有4 件，见Mark A. Allee， ' Code，Culture， and Custom：Foundations of Civil Case Verdicts in Nineteenth-Century County Court '， in Kathryn Bernhardt and Philip C. C. Huang eds. Civil Law in Qing and Republican China .
[35] 梁治平：《清代习惯法》，第136-137 页注16〕。
[36] 参见(美) 黄宗智：《民事审判与民间调解》，第五章；“国家与社会之间的第三领域”，甘阳主编：《社会主义：后冷战时代的思索》，香港：牛津大学出版社1995年版； 'Between Informal Mediation and Formal Adjudication： The Third Realm of Qing Justice '， Modern China，Vol . 19， No . 3，1993.
[37] 参见Sybille Van Der Sprenkel，Legal Insti u ions n Manchu China，London：The Athlone Press，1962.
[38] (日) 滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第77 —82 页；第132 —133 页。
[39] 岸本美绪：“清初上海的审判与调解——以《历年记》为例”，载《近世家族与政治比较历史论文集》，台北：中央研究院近代研究所1992年版。
[40] 梁治平：《清代习惯法》，第9 -14 页。
[41] 参见(日) 棚濑孝雄：“纠纷解决过程的理论框架”、“准审判过程的基础理论”，均载所著《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，北京：中国政法大学出版社1994年版。
