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民间借贷的起诉时效范文1
1.借贷未出具借条的纠纷。此类借贷一般是熟人之间的借贷,且借贷的数额一般都不会很大,个人之间的借款通常都不会签订专门的借款合同。
2.房产证抵押的借贷纠纷。借款人为了取得别人的信任,能够顺利获得他人的借款,往往会提出以自己的房产作为抵押并将房产证交给出借人。但实际上,以房产证作为抵押,但未到房地产管理机构办理抵押登记的在法律上没有任何效力,因此出借人的借款同样不能得到任何保障。
3.还款后没有及时收回、销毁借条的纠纷。
4.借条非借款人本人书写的纠纷。向他人借款时,根据出借人的要求,借款人会出具亲笔书写的借条,或者在他人已结写好的借条上亲笔签名、盖章(摁手印),表明借款事实。
5.诉讼时效的纠纷。自然人之间借款时,一般会口头约定还款的期限,在出具借条时,有时会将还款期限写明,有时则不会写明具体的还款期限。
6.借款利息的纠纷。我国《合同法》第211条规定,自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
二、民间借贷纠纷中有关诉讼时效的基本问题
1.诉讼时效的概念
诉讼时效是指,权利人在法定期间内不行使权利,义务人便享有抗辩权,从而导致权利人无法胜诉的法律制度。《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。”《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效。”在借贷纠纷中,如果双方当事人约定了还款期限的,一般应以期限届满之日的第二天开始起算。
2.债权人一方应该注意的诉讼时效问题
诉讼时效直接关乎债权人能否顺利实现债权,维护自身合法权益。但是实际生活中,债权人往往因为忘记诉讼时效,没有在法定期限内起诉导致自身丧失了胜诉权,原本受法律保护的债权债务法律关系沦为不受法律保护的自然债务。还有些债权人在债务履行期限届满后也行使了催告权,但是由于人民法院在诉讼时效问题上实行举证责任倒置,在审判实践中,关于欠款案件经常发现这样的情况:债权人明明经常找债务人讨帐,就因为没有催收的书面凭据,起诉到法院后,债务人就说人家从来没找他要帐,已超了诉讼时效。于是,赖帐者趾高气扬,债权人垂头丧气。
3.债务人一方应该注意的诉讼时效问题
债务人因债仅过了诉讼时效,从而获得了时效抗辩权,即债务人有权以债权过了诉讼时效为由不同意履行,对抗债权人请求履行债务之请求权。需要指出的是,在司法实践中,法院一般遵循当事人主义之原则,当事人在诉讼中如果不提出时效抗辩,法院不依职权主动审查。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条:“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。” 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条:“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。” 由上述法律规定可知,债务人一方若想以诉讼时效抗辩,则需要主动提出。
三、司法实践中民间借贷纠纷的几种诉讼时效问题
1.欠条上未写明还款期限的情形。
案例:刘某和张某于2000年5月3日书面约定由刘某向张某提供一批鸡蛋,供货时间为2000年7月8日,货物价值20000元,货到立即付款。刘某于2000年7月8日向张某提供了约定数额的鸡蛋。然张某收货后因资金短缺无法立即付款, 2000年10月10日,经双方同意张某写了一张欠条,内容为:张某于2000年7月8日欠刘某鸡蛋货款20000元整,特立此据。立据时间 2000年10月10日。事后,刘某曾多次口头向张某索要货款,但刘某以各种理由推脱。到2002年8月,刘某再次向张某索要货款时,张某以刘某债权已过诉讼时效为由抗辩,并跟张某说:“你懂不懂法?你去法院告我吧,你告不赢的!” 。
分析:根据《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复 1994年3月26日法复 3号》对于张某出具欠款条的行为,应当认定为诉讼时效的中断,诉讼时效的时间应从2000年10月10日开始计算。而本案中张某认为诉讼时效应该从2000年7月8日开始计算的想法是错误的。因此,对于供货人刘某依然可以去法院起诉,主张自己的权利,其并不丧失胜诉权。
2.借条上未写明还款日期的情形。
出借人与借款人未约定明确的还款日期,即借据上只注明借款金额和日期,而没有写明还款日期的问题。 根据《中华人民共和国合同法》规定,作为债权人的出借人,有权随时催告借款人在合理期限内归还借款。出借人在没有行使催告权之前,不知道也不应当知道其权利可能被侵害的事实。只有在出借人行使催告权以后,借款人在被催告的合理期间内没有履行或者不适当履行义务时,出借人才知道或者应当知道自己的权利可能受到了侵害,此时才具备适用诉讼时效期间的前提条件。
案例:2007年1月,卢某以做生意急需资金为由,向好友张某借了5,0000元。,张某和卢某一向关系挺好的,张某说就不用打什么条了,可是卢某却说,亲兄弟明算帐,于是卢某当即立下一张借条,借条上写了借款金额、借款日期和两人签字,但却没有写上还款日期。时隔两年,张某因急需用钱便找到卢某让其还钱,但多次催还卢某都以现在没钱为由,拒绝还钱。
分析:根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定:“未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。” 笔者认为,对于在借条上未写明还款日期的情形,属于未定履行期限的合同,在不能确定履行期限的情况下,债权人可以随时向债务人主张债权,诉讼时效一般应从债权人向债务人主张债权之日起计算,但是最长不得超过最长保护期20年。
3.诉讼时效期间届满,债权人能否继续主张债权的情形。
民间借贷的起诉时效范文2
首先,从借条和欠条的概念上来说是有区别的。 借条: 民间借贷关系凭证,其基础法律关系就是民间借贷。通俗地说,就是向人借钱,给人出具的借款凭证。 欠条: 以金钱为给付内容的债权凭证,其基础法律关系具有多样性和不确定性。例如,借款无能力偿还可以出具欠条,无能力支付货款也可以出具欠条,拖欠劳务费可以出具欠条,分割共有财产时无能力给付现金也可以出具欠条,等等。总之,欠条可以产生于任何以金钱为给付内容的法律关系中。
(注意:借条≠欠条,然而日常生活中人们常常将二者混淆,就其法律意义来说二者是不一样的。)
其次,从借条和欠条的诉讼时效上区分也有着极大区别。
借条的诉讼时效
约定还款期限的借条: 诉讼时效从还款期限届满的次日起计算满2年; 没有约定还款期的借条:依照《合同法》第206条,对于借款期限没有约定和约定不明确的,借款人可以随时返还,出借人可以催告借款人在合理期限内返还。据此,没有约定还款期限的借条,其诉讼时效从出借人主张返还之日的次日起开始计算满2年。
欠条的诉讼时效
约定还款期限的欠条: 诉讼时效从还款期限届满的次日起计算满2年。需要说明的是,此类诉讼案由应为基础法律关系。 没有约定还款期限的欠条: 最高人民法院在相关文件中指出:“双方当事人原约定供方交货后,需立即付款,需方收货后无款可付,经供方同意写了没有还款日期的欠款条,根据民法通则第一百四十条的规定,对此应认定诉讼时效的中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利,诉讼时效期间则应从供方收到需方所写的欠款条之日的第二天开始重新计算”,据此,此类欠条的诉讼时效应从出具欠条之日起开始计算。 最后,基于“借别人钱就是欠别人钱”的理解,很多人在向人借钱时出具的却是欠条。若欠条明确了还款期限,此类纠纷的诉讼时效当然容易计算。 如因民间借贷出具的欠条没有约定还款期限,则认为应按最高法院有关欠条的诉讼时效批复处理,从出具欠条之日起满2年。 因此,提醒大家在出具借条和欠条时,一定要写明还款日期、利息等相关问题,以免在将来发生纠纷,浪费自己的时间和财力。
通过以上与小编一起了解了借条和欠条的区别,他们之间存在着有什么不同,对于借条好还是欠条好,可以根据您自身的情况来判断,怎样做才对自己更有利。如果您在了解借条和欠条方面存在着有不明确的法律问题,可以通过咨询的律师,这里的律师能在第一时间解答您的疑惑,切实的保障您自身的利益。
民间借贷的起诉时效范文3
本案当事人共有三方,实际争论分为两方,其中第三方为债权人和债权转让人,原告为债权受让人,被告为债务人。案件主要在原告和被告之间展开。
二、原告观点理由证据
原告诉称:被告曾在第三方债权转让人处任职,在任职期间曾多次因为买房等原因香第三方借款一百八十八万左右,后来虽有小必金额还款,但是仍旧欠款一百八十三万左右。后来第三方通过债权债务重组协议将这笔债务转让给了原告,并且向原告发出了债权转让通知。后来又通过多次讨债均未成功于是提起了诉讼。
原告证据:1.银行的转账明细、凭证证明款项交付事实;2.债权债务重组协议证明债权转让事实;3.债权转让通知书及快递流水单证明被告已经收到通知;4.公司基本情况表、变更等级表证明被告公司基本情况;5.房屋转让合同证明被告买房记录。
三、原告律师观点理由证据
律师观点和理由:被告和第三方有过合作关系,且基于合作关系被告创立公司与第三方合作,期间被告多次向第三方借款未写借条。被告的销售业绩无法证明,款项不应该是绩效奖金。本案并未过诉讼时效。
证据;公司基本情况表
四、被告观点理由证据
被告诉称:原告主张的被告原来与第三方的债权债务关系不存在,只是普通的绩效奖金。且原告的主张已过诉讼时效。
被告证据:1.仲裁裁决书、法院判决书证明被告和第三方系工资纠纷;2.被告销售业绩证明绩效奖金的合法性;3.工商档案证明原告系第三方的股东和控制人;4.清算方案证明被告与第三方不存在债权债务关系
五、法院认可的事实和证据
证据:1.对于金融凭证中第三方支付款项给被告予以认定;2.对于第三方自身的账户明细不予认定;3.对于债权债务重组协议和转让通知书予以认定;4.对于清算方案予以认定
事实:1.第三方曾支付被告130万元;2.第三方将对被告的债权转让给原告;3.被告曾经在第三方处工作过;4.被告与第三方有过仲裁和诉讼
六、法院观点
本案争议的焦点在于被告与第三方之间是否存在借贷关系,对此原告应当负有举证责任,但原告提交的证据仅能证明第三方曾先后支付给被告130万元的事实,却不能以此证明上述款项系被告向第三方的借款。而且,若款项确系借款,第三方在被告未归还前一笔借款的情形下仍继续多次出借款项,数额还不断递增,而在被告离职时又未提及上述借款的归还事宜,明显与常理不符,故上述款项的性质不应认定为借款。原告依据其与第三方的债权转让协议主张被告归还借款的诉请,缺乏事实和法律依据,不予支持。
七、我的观点
我认为本案的争议焦点在于第三方和被告之间的支付事实是否构成借贷关系。在原告缺乏借条之类的有效证据证明借贷关系时,原告律师提出可以根据双方职业和合作等关系来证明,而法院以证据不足以证明借贷关系且第三方基本没有在与被告合作或分开时提出过有关借贷关系,与常理不符。其中,法院认定案件的主要依据就是证据,当原告提出证明力比较大的证据时,法官会再去看被告的证据是否足以反驳,如果可以,那么原告就需要再次补充证据否则法官就会倾向于被告。我最后的一个疑惑是;那么在无借条而有支付凭证的事实上如何处理和认定成为一个令人深思的问题。
八、我学习到的东西
(1)律师的取证
在本案中原告律师的取证情况有很多值得我学习,律师可以去房产档案馆去查询与案件有关的商品房买卖合同、房屋转让合同和商品房交接书;去工商行政管理局查询公司基本信息和变更登记情况;去婚姻登记处查询结婚登记审查处理表。如果有困难可以向法院申请《申请法院出具协助调查函申请书》。
(2)律师的证据内容
在本案中律师对于借贷关系的证明可以分为三步:第一步通过债权债务重组协议证明借款事实;第二部通过银行转账凭证和公司账目证明借款流程;第三部通过查询对方的购房合同等消费记录证明对方的款项去向。
(3)庭审中追加被告
追加被告申请书是共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,当事人向人民法院申请追加被告所提交的申请书。本案中原告在庭审中追加被告妻子为共同被告就提交了追加被告申请书。
九、我的疑惑
民间借贷是正规金融的有益补充,随着其市场规模的与日俱增,其在解决我国金融资源有限、缓解资金供求矛盾方面占有不可或缺的地位。但是因为许多民众法律素养不高或者碍于情面等原因,经常导致借贷关系的瑕疵。《合同法》第 196条的规定定义了借款合同,即“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同 ”,同时规定借贷关系双方当事人之间拟定的民间借贷合同的内容要有具体的借款数额、借款期限、借款目的。借贷合同发生法律效力要同时满足形式要件和实质要件。形式要件即体现为借款合同、借据、口头约定等体现双方当事人借款合意的真实意思表示的外在形式;实质要件是指约定的款项等的现实交付,也即,法官通过审查其形式要件和实质要件来确定民间借贷关系是否成立。鉴于我国关于民间借贷法律关系的事实认定的相关法律的欠缺与不足,对于借贷合意或实际交付的证据只有其一的类似“孤证”案件,法院到底能否认定当事人之间存在民间借贷法律关系.
十、民间借贷其中一类案件特点
民间借贷中较为特殊又比较常见的是只有金融支付凭证而无借据的情形。此种情况与其他情况相比主要体现在:
(1)借据的证明力
《浙江高院指导意见》第14条规定:借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据,具有较强的证明力,法院应当审慎审查借据的真实性,除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容,一般不轻易否定借据的证明力。由于借据的证明力很强,所以没有借据的案子确实很难举证。
(2)只有交付凭证而无借据
综合指导意见和案例来看,首先,从被告主张开始,被告提出款项支付系基于另一法律关系而发生,并对款项往来作出合理解释或提供了初步证据的,出借人应就借贷关系的存在进一步举证;不能举证或举证后案件事实仍真伪不明的,依法驳回出借人的诉讼请求。
其次,在法院查明事实后,能够查明双方存在借贷关系的,可以认定借贷关系成立并生效的,按照民间借贷纠纷审理。查明债务属其他法律关系引起的,人民法院应向当事人释明,由债权人变更诉讼请求和理由后,按其他法律关系审理; 债权人坚持不予变更的,判决驳回诉讼请求。判决驳回诉讼请求后,债权人可按其他法律关系另行起诉。
十一、具体案件
(1)(2012)南市民三初字第104号
案件中,法院认为:原告主张与被告存在民间借贷关系,应举证证明其与被告之间的借贷关系已经生效,否则承担举证不能的后果。在本案中,原告提供了被告出具的收条,但是收条与借条不同,收条内容反映的是一种给付关系,在法律上只能认定收到款项的事实,并不能证明款项发生的基础关系,被告亦否认曾向原告借款,因此仅凭该收条不能证明原告与被告之间存在借款的合意。虽然原告还提供了银行个人业务凭证证明取款的事实,但是由于原告与被告之间缺乏借款的合意,该取款凭证及收条并不能产生借贷关系成立的必然结果,故原告主张与被告存在借贷关系缺乏事实依据,本院不予采信。
(2)(2017)甘民初1号
案件中,法院认为:原告仅依据第三方向被告转款的凭证及其与第三方签订的《债权让与协议》,对被告提起民间借贷诉讼,要求被告支付2000万元,在被告举证证明其与第三方之间存在其他类型法律关系,该笔款项系第三方支付货款的情况下,原告应就其主张的借贷关系的成立进一步承担举证责任,但原告、第三方不能提供借款合同、借据等表明双方之间存在借贷关系的书面证据,也未进一步举证证明双方存在借贷合意和借贷事实,仅凭转款支付凭证,不足以证明第三方与被告之间存在借贷关系。
(3)(2016)浙01民初1141号
案件中,法院认为:原告持银行转账凭证起诉,要求被告归还借款。在转账凭证中载明为“借款”,且被告无正当理由未到庭抗辩,也未提交相应的反驳证据予以证明,故本院认定原告主张的事实成立,被告应当归还借款。
(4)(2011)甬海商初字第1433号
案件中,法院认为:本院认为,被告确曾收到原告300000元款项,且被告出具给原告的收款收据明确注明款项性质为借款,故双方有借贷的合意。而两被告却未能提供确实有效的证据证明原告与被告之间没有借贷合意。故本院认定,原告与被告之间的借贷关系有效。
十二、应对策略和防范办法
从以上案件中可以看处对这一类案件的应对策略和防范办法。
(1)应对策略
当原告仅依据金融支付凭证主张借贷关系时,被告如果没有答辩就会陷入劣势,这是必然的,但是只要被告有证据证明是另一种法律关系时就会拥有巨大的优势,因为在这一类案件中原告一般只有金融支付凭证这一关键证据,而没有借据和借款合同这种决定性证据。这时,原告只有三条路可走,一是证明对方的证据错误推翻对方的否定;二是继续寻找新的证据加强对借贷关系的确信;三是改变诉讼请求,起诉对面不当得利,改变证明对象。
(2)防范办法
知道了这类案件的胜诉难度,我们可以在诉讼前和借款前后进行防范。
1.如果他人向我们借钱,我们最好要拿到借条或借款合同,然后保存好支付凭证,最后要拿到对方的收据。
2.如果上一步缺失了借据,我们可以在支付的时候通过在转账目的中写上借款等理由来加强支付凭证的证据力,还可以在收据上写明情况,尽力使得凭证和收据变成一种另类的借据。
3.如果到了只有支付凭证的情况,而且支付凭证上也没有借款字样的办法,我们有两种弥补办法,一是要求对方签订还款协议,二是尽量记录与对方催款的通话录音,同样达到弥补借据的效果。
民间借贷的起诉时效范文4
一、 诉讼时效期间的起算
我国《民法通则》及其他法律都规定诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。人民法院在适用“知道”或“应当知道”认定诉讼时效期间起算时有很大随意性,智者认为,应根据债权人权利性质,决定债权人知道或者应当知道权利被侵害的时间。在因侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等引起的纠纷中一般应以债权人知道其权利被侵害时起计算诉讼时效期间。这是因为上述纠纷中债权人的权利是基于不确定的某一事件的发生而取得的,在侵害事实发生后债权人不可能马上得知自己的权利被侵害,或者知道自己的权利被侵害却不知道具体的债务人,此时债权人无法主张自己的权利,人民法院不宜推定债权人应当知道权利被侵害而确定诉讼时效期间的起始时间。实践中当债务人以诉讼时效为抗辩理由时,债权人应负有证明何时知道侵害事实发生及谁为债务人的举证责任,债务人也有权举出反证,证明债权人在某个时间已知侵害事实及确定的债务人,人民法院根据当事人提供的证据确定债权人知道侵害事实及债务人的时间。
在因合同之债而产生的纠纷中,债权人的权利是基于合同而取得,当债务人不按合同约定履行义务时。债权人不能获得预期权利能够即时知道其权利被侵害,所以在因合同之债而产生的纠纷中可以推断在合同约定的义务期限届满时债权人应当知道其权利被侵害,而不必查明债权人是否知道其权利被侵害。对于没有约定履行期的合同之债,诉讼时效期间应当从债权人主张权利而债务人拒不履行义务时开始计算。
二、 诉讼时效的中断事由
按《民法通则》第140条的规定,债权人提出要求是引起诉讼时效中断的一个法定理由。债权人向谁提出要求能引起诉讼时效的中断,法律没有作明文规定,有人认为债权人必须直接向债务人提出债权请求才能认定中断诉讼时效;也有人认为债权人向与债务人有关的第三人或有关单位提出债权请求也能引起诉讼时效的中断。笔者基本同意后一种观点。债权人主张权利当然应直接向债权人提出请求,但在某些情形下,债权人向债务人提出权利请求有困难,或向第三人提出请求也能起到主张权利的效果,此时债权人虽不直接向债务人主张权利,但也能达到督促债务人履行义务的目的,笔者认为对于债务人以外的第三人的范围应有所限制。根据民事活动的实际情况,笔者认为债权人向下列债务人以外的第三人主张权利可以引起诉讼时效的中断:一是债务人的人,包括法定人、指定人或委托人;二是债务人财产的保管人;三是为债务人所负债务承担连带保证责任的保证人;四是与债务人承担连带赔偿责任的其他债务人;五是有关单位,对于有关单位的范围应限制在有权处理或调解债权人与债务人之间纠纷的民间组织或行政机关。
三、 超过诉讼时效期间后,债务人单方承诺履行债务的,诉讼时效能否另行起算
民间借贷的起诉时效范文5
论文关键词 民间借贷 强制执行 效力公证
赋予民间借贷合同强制执行效力公证,是指公证机构根据出借人和借款人的申请,对民间借贷合同的内容进行审核后而出具的依法予以证明真实性、合法性,并赋予强制执行效力的一种非诉活动。赋予民间借贷合同强制执行效力公证是一项常规的公证业务,但实践中因该项公证适用法律较为繁杂、办证风险较高,再加上当事人知之甚少,导致该项公证成为了公证业务中的“鸡肋”,近几年鲜有当事人来办理。
但随着温州成为了金融改革试验区,我市各区、县纷纷成立民间借贷中心,政府开始积极引导民间融资规范发展,而赋予民间借贷合同强制执行效力公证做为保护民间借贷债权的一项重要措施,也渐渐地从“幕后”来到了“台前”。那么民间借贷合同赋予强制执行效力公证在实践中的作用有哪些?赋予强制执行效力的民间借贷合同又应具备哪些条件?我们在办理该公证中应当注意哪些问题?现笔者就相关法律的规定并结合实践情况作以下阐述。
一、赋予民间借贷合同强制执行效力公证的作用
温州地区民间资本雄厚,民间借贷十分活跃,自然民间借贷纠纷案件也越来越多。打官司,不仅浪费时间和金钱,也牵扯当事人很大的精力。而赋予民间借贷合同强制执行效力公证作为非诉讼方式解决纠纷,好处多多。
(一)规范民间借贷行为
当事人申办赋予民间借贷合同强制执行效力公证,公证机构将对民间借贷合同的内容是否完善、主体资格是否具备等进行审查,并指导当事人完善合同,使之内容更具真实和合法,从而规范了民间借贷行为,预防和减少纠纷的发生。
(二)强化证据效力
在民间借贷活动中,借款人给出借人出具借条、借据,或者与出借人订立借款合同、借款协议等,虽然也具有证据作用,但这些债权文书往往随手所写,不规范也不完整,双方容易为有无发生借贷、借贷本金数额多少、借贷利率高低、担保责任是否成立等发生纠纷,其原因是复杂多样的,其中证据不力、证明效力不强是主要问题。《民事诉讼法》(2012年)第六十九条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《公证法》第三十六条也规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条中规定:人民法院审理民事案件,就数个证据对同一事实的证明力问题,强调经过公证的书证,证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。由此可见,经过公证的民间借贷债权文书具有很强的证明效力,这将大大地预防和减少民间借贷纠纷。
(三)增强借款人履行义务的自觉性
在民间借贷活动中,主张申办公证的大多是出借人。出借人主张办理公证,目的就是防止今后发生纠纷,防止借款人赖账,防止担保人推脱担保责任。民间借贷合同经公证后,因公证文书具有很强的证据效力,借款人、担保人无可抵赖,如果再赋予强制执行效力,故可促使借款人自觉按约履行义务,这将有效地保障出借人实现债权。
(四)具有强制执行效力
民间借贷合同经过公证但未赋予强制执行效力的,该公证文书只具有证据效力,而不能直接向法院申请强制执行,借款人到期未清偿债务,出借人仍需提起诉讼。民间借贷纠纷案件诉至法院,从受理、审理到判决,时间通常比较长。有些借款人为了赖账或者拖延还款时间,故意躲避“下落不明”,致使人民法院不得不用公告方式送达应诉通知书、判决书等法律文书,一起债权债务关系非常明确的民间借贷纠纷案件,经过这么折腾,半年时间都无法使判决书发生法律效力。还有的借款人利用这个时间转移财产逃避债务,致使出借人的债权难以实现。《民事诉讼法》(2012年)第二百三十八条第一款规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”如果民间借贷合同经公证并赋予强制执行效力,就可以避开诉讼程序,直接申请法院强制执行,这对出借人实现债权是十分有利的。人民法院强制执行的法律效力主要表现为,采取强制性措施迫使债务人履行债务,包括采取查封、扣押、冻结等保全性措施,也包括拍卖、变卖、变价等处理性措施,从而执行债务人的财产来实现债权人的债权。
二、民间借贷合同赋予强制执行效力的条件
既然赋予民间借贷合同强制执行效力公证好处甚多,那么一份民间借贷合同具备了什么条件,才能赋予其执行效力呢?根据《公证程序规则》第三十九条和《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定,一份民间借贷合同是否可以赋予强制执行效力,应当具备以下三个条件:
(一)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容
民间借贷合同本身就是债权文书,而且标的只是给付货币,因此,这个条件对民间借贷合同来说是不成问题的,当属赋予强制执行效力的债权文书范围。
(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义
民间借贷合同已经公证机构公证,在一般情况下,债权债务关系应当是明确的,出借人和借款人对偿还借款也无疑义。但是,民间借贷合同在公证后,也可能发生债权债务争议,如借款人主张已经偿还一部分借款,而出借人说全部没有偿还,那么就会产生纠纷。对此类纠纷,公证机构可以根据《公证程序规则》第五十六条规定,根据当事人的请求进行调解,调解不成的,告知当事人向人民法院提起民事诉讼,而不能出具执行证书。在出借人申请出具执行证书时,双方当事人对清偿借款及其支付利息无疑义的,公证机构应当出具执行证书。
(三)债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺
这是强制执行的前提条件,表明债务人在公证时就自愿接受强制执行。也就是说,公证机构出具执行证书,必须有债务人在债权文书中载明,不履行义务或者不完全履行义务时,愿意接受依法强制执行的承诺。如果公证债权文书没有载明这种承诺,公证机构就不能出具强制执行效力的公证,更不能出具执行证书。所以,在民间借贷合同赋予强制执行效力,必须还要有借款人愿意接受强制执行的承诺,这样公证机构方可办理赋予民间借贷合同强制执行效力公证。
三、赋予民间借贷合同强制执行效力公证办理过程中应注意的问题
《民事诉讼法》(2012年)第二百三十八条规定,公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行。根据民间借贷的特点来分析,民间借贷合同公证及赋予强制执行效力,最容易出问题的有以下几个方面。
(一)实践性与承诺性问题
《合同法》第二百一十条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”这条规定说明,民间借贷合同属于承诺性合同,出借人与借款人经协商达成借贷协议并签订合同(包括借据、借条等),此时民间借贷合同成立,但不一定已经生效,只有出借人把出借资金交付借款人时,该借贷合同才生效。
在公证实践中,公证员如果把民间借贷的承诺性合同作为实践性合同进行公证,这就会违反《合同法》第二百一十条规定,出现《民事诉讼法》和《公证法》规定中的“确有错误”,结果会造成人民法院不予执行。
笔者主张,应当将民间借贷分为承诺性债权文书与实践性债权文书两类情况进行公证。出借人未提供借款资金的,作为承诺性合同公证;借款人已经提供借款的,作为实践性合同公证。在做实践性合同公证时,应当要求当事人提供已经交付借款资金的证据,如借款人出具给出借人的“收条”、银行汇款凭证等,以证明借贷合同已经生效。
(二)利息问题
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类借款利率的4倍(在借贷发生时的基准利率而不是浮动利率,包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护”。在办理民间借贷合同公证时,应当按照这条规定处理相关利息问题。
1.高利贷问题。当事人约定的利息超过银行同类借款利率4倍的,应当向当事人说明超过部分属于高利贷,法律不予保护和支持。
2.预先扣除利息问题。预先扣除利息俗称“抽头”,是出借人在向借款人交付本金时就从中扣除利息的行为。《合同法》第二百条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”出借人预先扣除利息,无论借款人是否愿意,都是违反国家法律禁止性规定的无效行为。
3.复利问题。复利是出借人将应得的利息加入本金再计算利息,俗称“息加息”、“利滚利”。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定:“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本会计算复利的,其利率超出第六条规定的限度时,超出部分的利息不予保护。”复利仅是利息的计算方法,只要双方当事人自愿采取这种方法计息,又不超出法定最高限度,符合合同自由原则,应当受法律保护,但超过银行同类借款利率的4倍的,应当作为高利贷处理。
4.逾期利息问题。《合同法》第二百零七条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”民间借贷合同约定支付逾期利息,是借款人需要承担的违约责任。但是,正常利息与逾期利息合计不得超过“4倍利率”,法律对超过部分不予支持。
5.违约金问题。民间借贷合同约定利息同时约定违约金,或者只约定违约金的,合计或单独计算均以不超过银行同类借款利率的4倍为限,而超出部分则不予支持。
“最高不得超过银行同类借款利率的4倍”是处理民间借贷利息的基本准标准。当事人约定利息、逾期利息、违约金等超过这个限度的,公证员应当劝导当事人降至“4倍”以内,当事人不同意降至“4倍”以内的,不得予以公证,更不能赋予强制执行效力,否则,人民法院将以“确有错误”为由裁定不予执行。
四、虚假借贷问题
我们在实践中发现,在借款人是多债主的情况下,一些多债主借款人为了个别出借人多于其他债权人分得其财产,两者相互串通,出具假借款合同,将小额借款假造为大额借款,也有些借款人给没有发生借贷关系的所谓的“债权人”签订假借贷合同,由所谓的“债权人”分得其财产后返还给借款人。为了以假乱真,强化假借贷合同的证据效力,这些当事人往往申请公证。当事人出具假借贷合同很方便,双方又一致承认,公证员一时也难以发现,于是发生“虚假公证”,甚至“虚假诉讼”。“虚假公证”不仅侵害了其他债权人的合法权益,而且破坏了公证秩序,公证员应当严加防范,确保公证的真实性和合法性。
五、关于强制执行的相关问题
公证机构出具执行证书是赋予民间借贷合同强制执行效力公证案件的最终环节,同时对于债权人而言,这也是实现债权的关键一环,这关键的一环中更有许多需要我们注意的地方。
(一)公证机构审查事项
公证机构在接到当事人要求申请出具执行证书时,应当审查以下事项:
1.借款人不履行义务或者不完全履行义务的事实确实发生。
2.出借人履行合同义务的事实和证据,借款人是否依照民间借贷合同已经部分履行的事实。
3.借款人对借款合同约定的偿还借款义务有无疑义。
此外,因现行法律未对公证机构出具执行证书前核实债务人是否违约的程序作出规定,因此,公证机构核实的程序和认定的权限主要源于当事人事先的约定。基于此,公证机构在办理民间借贷合同公证时,应建议当事人在合同中增加如下内容:“公证处或出借方对借款方不履行或不适当履行还款义务的核实方式为[(1)公证处信函核实方式;(2)公证处电话核实方式;(3)借款人履约备案方式;(4)查询指定账号转账情况的核实方式(可由公证处任选一种)]。借款方对履行情况有异议的应及时提供有效证据,否则视为没有异议。”在合同中应注意预留合同各方的通讯地址、联系电话、指定查询账号等详细情况。有了上述约定,公证机构出具执行前的核实程序变得具有较强的操作性强,且简单易行,易为当事人接受认可。
(二)出具执行证书的内容
《公证程序规则》第五十五条规定:“债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的,公证机构可以根据债权人的申请,依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。执行证书应当载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分,应当在申请执行标的中予以扣除。因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约金、滞纳金、利息等,可以应债权人的要求列入申请执行标的。”
(三)申请出具执行证书和申请法院执行的期限问题
《民事诉讼法》(2012年)第二百三十九条规定,申请执行的期间为二年。此期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。超出这个期限,又无执行时效中止、中断的情形,法院将不予执行,那么,具有强制执行效力的债权文书就会失去强制执行效力。由此可见,债权人申请出具执行证书以及申请法院强制执行,应当在申请执行二年期间届满前提出。
(四)执行证书是否出具的情况
1.借款人确实没有履行还本付息义务,且无疑义的,应当依法签发执行证书。
2.借款人履行部分还本付息义务,仍有部分没有履行,且对没有履行部分没有疑义的,公证机构在扣除已经履行的部分外,对没有履行部分,签发执行证书。
3.当事人对债权债务有争议的,可以进行调解,或者告知出借人通过诉讼程序或者其他途经解决争议,但不能签发执行证书。
六、民间借贷强制执行公证的失落与挽回
随着我国经济的不断发展和民间资金的不断积累,民间借贷正在由生活需求型向生产经营需求型转变,至今大量出现,且面广额大,呈现前所未有的频繁和活跃,特别是在正规金融服务供给总量不足的情况下,民间借贷成为银行贷款之外的第二大融资,为我国民营中小微企业以及个体企业的快速发展提供了大量的金融支持。据有关部门预测,我国民间借贷市场资金量非常庞大,2011年中期余额达3.8万亿元。然而,绝大部分民间借贷没有采取公证方式保障债权,更少申请办理强制执行公证,而是选择诉讼程序解决纠纷。