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民间借贷形成要件范文1
一、不当得利概述
按照通说，不当得利是指无法律上的原因受利益，致他人损害者，应付返还义务。《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。据此，不当得利的基本要件有四：一方获得利益，一方受到损失，获利与受损之间具有因果关系，获得利益及利益受损均无法律上的原因。
关于由民间借贷转化而来的不当得利之诉，是否违反诚信原则、是否构成滥用诉权、是否违反一事不再理原则的问题，虽然在学界还有所争议，但笔者认为从当前司法实践出发，出于保障当事人利益之目的，应当认可当事人有权提起不当得利之诉；虽有违反诚信原则、禁止反言原则之嫌，但为保障权利人利益此种违反可被接受；民间借贷与不当得利案件从案由、法律关系、诉讼请求等方面考虑均不属于不同标的，不是同一案件，二者仅是相互牵连，不违反一事不再理原则。
根据民事诉讼法确立的举证规则，应当由主张不当得利的一方对符合不当得利构成要件承担举证责任。在民间借贷转化来的不当得利案件中，一方获利、一方受损失、因果关系的证明都相对容易，举证难点在于给付无因性的证明，尤其是前诉，前诉不特指民间借贷案件结束后另行提起不当得利之诉的情形，亦指当事人在同一案件中将变民间借贷为不当得利的情形。民间借贷的结果可能会对不当得利案件产生影响，导致举证责任分配、案件证明程度更为复杂。以下将通过案例研讨“无因性”的证明。
二、“无因性”的证明
关于无因性证明，如果双方不存在付款基础，给付行为明显欠缺意思表示的案件，不当得利认定较为容易，其中较为典型的是错误转账、错误交付等。但在由民间借贷转化来的不当得利案件中，双方有经济往来的基础与可能，存在一个甚至是多个法律关系，这导致此类案件不当得利“无因性”认定困难。
（一）仅有一个法律关系时无因性的认定
若双方仅有一个法律关系，获利一方既否认给付原因又否认不当得利的，应由获利一方提出反驳证据，就合法占有承担举证责任。在最高院（2013）民申字第1639号再审裁定书中，获利一方否认双方之间的民间借贷关系，且在一审、二审庭审中认可双方无其他经济业务往来，因此法院认定主张不当得利一方已完成相应的举证责任。获利一方认为不构成不当得利的，应当就合法占有的事实承担举证责任，以主张不当得利一方的举证。
需要特别说明的是，笔者虽然主张在特定情况下需要由获利一方就合法占用进行举证，但这并未改变不当得利案件的基本举证规则：由主张不当得利一方承担举证责任。在案件审理过程中，当负有举证责任的一方完成举证责任时，则应当由获利一方就其反驳提供相应证据，证明其系合法占有。法院所查明的案件事实是动态变化的，一方证据形成优势或使法官形成内心确信的，则此时应由对方就反驳理由承担举证责任，否则应当承担不利后果。
（二）存在多个法律关系时无因性的认定
这种情况下，主张不当得利的一方举证难度大，其需完全证明款项给付不属于双方的任意一个法律关系。在由民间借贷转化来的不当得利案件中，由于存在其他经济往来，债权人前诉中债权主张被驳或债务人前诉中的还款主张未被支持，债权人（债务人）提起不当得利之诉时，债权人（债务人）在前诉中的主张未被认可，是其举证不能的法律后果，并不能据此直接推定获利一方收取相应款项没有法律上的原因。主张不当得利的一方仍应举证证明款项给付欠缺意思表示，不属于双方任一法律关系项下的款项，否则其不当得利主张就无法得到支持。在福建省高院（2015）闽民申字第2691号裁定书中，由于前诉不当得利案件中认定双方除民间借贷关系外，还存在其他经济往来，主张不当得利一方将款项汇给获利一方就属于有正当理由，并非无法律上的原因；主张不当得利一方应举证证明案件符合不当得利要件，即获利一方收取款项没有合法原因或根据，否则应由主张不当得利一方承担举证不利后果。
存在多个法律关系的不当得利案件中，还可能会出现讼争款项的给付原因在某一具体案件中无法查明的情形。此时即使有前诉判决的存在，亦不得进行有责推定，直接视为无法律上的原因。根据举证规则，主张不当得利一方有义务证明给付的“无因性”，给付有因或给付原因无法查明的，均属于主张不当得利一方举证不能的情形，均应由主张不当得利一方承担举证不利的后果。在最高人民法院（2013）民申字第2332号裁定书中，法院认为案件是否构成不当得利，关键在于举证责任的分配，而不当得利案件应当由主张不当得利一方承担举证责任。前诉中主张不当得利一方的民间借贷诉求被驳回并不能必然推定给付行为欠缺意思表示，只是基于现有证据，给付原因无法证明，在查明给付原因之前，不能有责推定，直接视为无法律上的原因。
三、结论
综上所述，对于不当得利案件，应当严格按照举证责任分配规则，根据案件实际情况判断不当得利是否成立。对于由民间借贷转化而来的不当得利案件，或由其他前诉案件转化来的不当得利案件，不能否认前诉案件对不当得利案件审理及案件事实认定的影响，但同时也不能仅凭前诉的裁判结果直接推定或否定给付的“无因性”。
参考文献：
[1]王泽鉴.民法研究系列之不当得利[M].北京：北京大学出版社，2009.
[2]最高人民法院裁判文书网.路秋洁与孙剑不当得利纠纷申请再审民事裁定书[EB/OL].http：///Index，2016.
民间借贷形成要件范文2
[关键词]民间借贷；利率；市民社会
中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1008-410X（2013）04-0069-07
从学理上讲，民间借贷是指出借人将一定数量的现金或实物交付借用人占有或使用，后者在一定期限内应返还同等数量的现金或同质的实物的协议[1]（P1416）。民间借贷作为一种合法的财产增值和流转制度，是民事法律行为制度在财产流转领域中的微观显现。从理论上来讲，民间借贷行为应与民事法律行为的各项逻辑构成要素相一致。然，目前我国民间借贷制度却存在诸多问题。首先，就民间借贷概念本身而言，并非规范化的法律概念，我国立法也并未采纳，这就使得其容易与非法吸收公众存款罪相混淆。其次，我国立法对高利贷的性质也未明确界定，导致实践中处理相关案件时出现法律适用上的空白。最后，由于受国内外经济环境的作用，我国大批中小企业急需资金，但法律又明文禁止企业间相互借贷，加之中小企业经济基础薄弱，无法满足正规金融所需之担保，使得中小企业被迫求助于民间资本，进而加剧了民间借贷运行的风险。可见，民间借贷本身就是一个充满矛盾的制度。如何使民间借贷这一合法的财产流转与增值制度发挥应有的制度效用，如何有效解决企业间的融资问题，如何保护民事主体基本的融资自由而又不被公法范畴中的非法吸收公众存款罪抑或集资诈骗罪所侵蚀等，将成为亟须解决的问题。
一、民间借贷运行桎梏分析
“吴英案”使民间借贷在学界的讨论骤然升温。由于民间借贷形式的简单性，导致权利救济上困难重重；由于资金流动规模的巨大性和不易监管性，使得国家宏观调控力不从心；由于国家正规金融体系的不完善性，导致中小企业获取贷款出现瓶颈。在探寻民间借贷稳健运行的良策之前，应首先对民间借贷运行中风险频发的原因予以检视。
（一）理论研究桎梏
理论研究的目的和意义在于指导实践的良性运行。马克思早在1845年就提出，实践是检验真理正确与否的唯一标准。民间借贷理论研究的正确与否应得到实践的检验，否则将成为制度运行的先天屏障。从目前实践对理论的反馈来看，民间借贷的理论研究中存在诸多疏漏，对此，笔者拟掘取民间借贷法律关系中的两个片断以作例证。
1.民间借贷概念构成之逻辑缺陷
对于“民间借贷”，目前学界虽有论述并存在广狭之别，但“民间借贷”这一概念，我国法律文献中始终没有出现过①，在我国的立法上也没有被正式采用。“民间借贷”最早出现在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中。学术界和实务界之所以称之为“民间借贷”，是由于我国的金融机构（主要是银行）以前先是国营、后是国有或国有控股，都具有“官方”因素，从而产生了与之相对的“民间借贷”概念。单就目前对民间借贷制度中权利义务的配置来看，也是借用“借贷合同”之内容，对民间借贷本身并未形成自身的逻辑概念体系。可见，“民间借贷”本身并不是一个规范的法律概念，因为规范的法律概念需历经学术洗练之后方能出现[2]。所以，“民间借贷”要成为规范化的法律术语必须经过学术洗练，这样才能成为一个十分精致的法律概念。这也意味着关于民间借贷这一法律制度内在的各项逻辑构成要素――主体、客体、权利、义务等――也都要经过学术洗练、经过充分论证，是表征特别法律意义、应具有明确的性质定位和概念指向的，而不是像目前这样仅作为一种模糊的言辞表述。
正是此种概念的非规范性，导致在实践中民间借贷极易与刑事公法领域的非法吸收公众存款罪相混同。这一点在目前的司法实践中已经普遍存在。例如，对于非法吸收公众存款罪刑法虽有较为详细的规定，但笔者经过查阅刑法相关资料后认为，两者只能在宏观的角度上作出两点区别。一是两者调整的法律关系不同。非法吸收公众存款罪主要是对国家存款管理秩序的侵害[3]（P454）。刑法对非法吸收公众存款行为予以打击，旨在维护国家正规金融机构的利益。而民间借贷调整的是平等主体间的财产流转和归属关系。两者调整的内容属性上是存在公与私的不同的。二是两者制度设计的出发点不同。非法吸收公众存款罪以权力为基点，旨在维护政治国家的利益；而民间借贷则以权利为逻辑起点，旨在维护市民主体的权利，以实现主体的人格的存在。
但从实践角度而言，民间借贷和非法吸收公众存款罪根本无从区分。因为从我国目前的立法看，民间借贷和非法吸收公众存款罪的概念架构是完全相同的，具体表现在三个方面。一是从国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款规定来看，非法吸收公众存款罪与民间借贷概念实质所指是完全相同的，其区别仅在各自使用的语言表述不同而已（如都是未经中国人民银行批准的融资行为，都是针对社会不特定对象的都是出具凭证的，都承诺还本付息等）。二是非法吸收公众存款罪中的构罪要件之“公众”概念本身的模糊性。非法吸收公众存款罪以向“不特定的多数人（公众）”吸收存款为构罪要件，但对“公众”概念本身却并未明确界定。公众是指大多数人[3]（P455），对此刑法界无争议。但对公众具体的概念指向，刑法界却存在诸多说法。如有学者对其从“相对范围”意义上来界定[3]（P455），也有学者以“出资者与吸收者之间的关系”来界定[4]（P686-687）。但这种模糊性使得非法吸收公众存款罪与民间借贷中的债务人同时向多个债权人举债的情形无法区分。三是非法吸收公众存款罪中以“扰乱金融秩序的行为”为此罪客观方面的构成要件，但此罪客观方面本身描述的内容也具有模糊性，这是有违刑法之罪刑法定之基本价值理念的。由于上述原因，使得在实践中认定非法吸收公众存款罪时，其立案标准则倾向于户数、向社会大众吸收的数额以及造成的直接经济损失等。这就导致民间借贷本身已经成为潜在的非法吸收公众存款罪了。
简言之，在市场经济条件下，我国的民事主体面临着两难境地：一边是体现意思自治的民事基本法，一边是公权力以“扰乱金融秩序”为由限制市民意思自治的刑事基本法。这种概念自身的逻辑缺陷导致了这种两难的选择，从而使得民间借贷从产生到运行的全过程都处于一种模糊与不确定的状态之中，最终民间借贷在实践运行中风险频发就不言而喻了。
2.利率条款规定的缺漏
《合同法》第211条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，自然人之间的借贷最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）；超出此限度的，超出部分的利息不予保护。此法律规范设置的初衷是为打击高利贷。但由于市民社会私法自治性，导致民事主体之间的借贷并不能为正规金融机构有效监管。加之我国对利率性质的片面认识与定位，导致此条法律规范在我国封闭的市民社会环境下，也不过成为“毫无作为行为规范与裁判规范之可能性的条文――僵尸法条――而已。”[5]利率条款的缺漏具体表现在三点。
第一，利率性质定位上的片面性。在民间借贷这一法律关系中，市民主体间天然的财产占有不平等是借贷得以发生的根本原因。但在这一财产流转过程中，民事主体趋利避害的财产性人格使得财产的安全与增值成为其首要之考量，作为对出借人成本风险之补偿的利息也就应运而生了。进一步讲，利息是财产所有权人之所有权、收益权能的基本展现，即此时利息只是市民社会下民事主体基本权利的逻辑延伸。但随着近代民法本位的嬗变，社会本位立法成为民法的逻辑起点，强调民法对社会公众福祉予以关注。所以，民法社会本位就为政治国家进入市民社会并保护市民社会安全提供了正当性理论依据。具体表现在民间借贷领域，则以“法律父爱主义”的利率立法模式对民间借贷中双方当事人的意思自治作出矫正。可见，民间借贷法律关系中的利率本身在性质上经历了两次嬗变――由纯粹的市民主体基本权利逻辑之展开，到不仅是双方当事人意思自治的基本体现、也是政治国家调控经济的工具之转变。然而，在我国当下民间借贷利率的法律规定中，仅仅片面地认为超出最高上限的利率不受保护，仅看到了利率所肩负的政治国家之职能，却未能认识到利率同时也是民事主体意思自治之体现。
第二，利率机制作用方式上的局限性。经过上述分析可见，利率的双重职能实质转变为政治国家对市民社会的干预，而在具体的民间借贷法律关系中，这种干预存在的方式是微观的。我国目前规范民间借贷的利率采取“双线”、“则”制度，意即中国人民银行根据我国经济发展状况及资金流通情况制定基准利率；商业银行根据中国人民银行之规定可在一定范围内浮动相应百分点。所谓“则”，即在利率的适用上进行二元化区分，针对正规金融机构的借贷，必须严格按照中国人民银行所规定的同期利率标准，否则属于高利贷；但对于民间借贷则允许利率适当超出中国人民银行所规定的同期贷款利率而达到该同期贷款利率四倍，超过四倍时才属于高利贷[6]。
相比我国静态的利率管制机制，国外主要有三种利率机制模式：一是与我国基本相同，实行固定利率机制的美国；二是适用浮动利率机制，由法官结合社会实践以自由裁量的德国、奥地利、英国等国；三是可谓对前述两种折中处理的立法模式[7]。美国对于超过最高利率上限的处理模式是从民事制裁最终过渡到刑事打击，而我国法律仅规定超过四倍利率之后不予保护；德国、英国的浮动利率机制，则充分发挥了法官造法的功能，更切合实际。可见，我国对利率的作用只简单地定位于四倍标准，并未考虑到社会实际情况的多元性，并且现行立法规定也并不能解决实践中将高额利息部分写成另外的借款、作为居间费、担保费的一部分的做法。这样，利率规范本身就陷入了非功能的状态。
第三，对超过法定最高部分利息性质定位上的模糊性。目前我国对利率的显性规定见于《合同法》与《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，但由于我国对超过最高限额利息的性质并未言明其效力状态，使得学界对此争论不断：如邱兴隆认为，我国法律仅表明超过部分不予保护，但对超过最高上限部分的性质并未进行明确定性，而按契约自由之理论，利息是当事人意思之体现，理应受到尊重，同时这也是市场经济条件下资源优化配置的结果[6]；也有学者通过对国外立法例进行考察，认为我国现阶段需借鉴国外立法模式设置一个利率上限，作为政治国家介入的标志[8]。因为无论是古代苏美尔法律中对借贷利息的规定――利率以年为准，最低15%，最高33%[9]（P26-27），还是当代世界各国及一些地区关于民间借贷的立法规定[8]，抑或是在我国历史上，都曾对超过最高利率上限的性质进行了明确的界定[7]。然而，目前我国立法不仅模糊，且未言明利率条款之性质，这就不仅导致了司法裁判的多元化，而且无形中更进一步促使了民间借贷的畸形发展。
（二）实践运行困境
民间借贷之所以在实践运行中风险频发，究其原因来自于市场经济条件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激与诱惑，当然这也是人性之基本表现。当巨额利益的诱惑使市民主体的理性人成分不断地被侵蚀、从而不断地进入市场投机时，也导致了民间借贷在运行中障碍重重。民间借贷在实践运行中的制约性因素非常多，而目前影响我国民间借贷发展的实践性因素主要有两点。
1.制度的疏漏使部分民事主体被迫性选择
在民间借贷的运行中，目前立法所确定的制度存在诸多疏漏，从宏观角度可以将其分为两个方面，即制度的局限与制度的非合理性。制度的局限表现为垄断，即我国目前在金融体制上实行正规金融垄断。在具体的资金运行中，正规金融以维护利益垄断和资金安全为出发点，使资金流动倾向于大型企业，中小企业为了生存，转而求助资金闲置量较大的民间金融。民间金融此时难免会“乘人之危”形成高利贷，一旦资金链断层就会出现债务不能履行之风险。我国法律又规定，超过最高额利率上限的部分法律不予保护，这一系列因素又进一步催生了雇佣黑社会性质组织收债。可见，制度的重重弊端使民间借贷的发展步履维艰。
除此种制度疏漏外，另一个重要原因就是制度本身设计上存在不合理。例如，我国现行担保制度未能准确反映中小企业的利益诉求――担保成本较融资成本高，这使得中小企业不能运用担保机制获得发展所需的资金。
2.系统外因素的冲击
民间借贷制度作为一项基本的私法制度，不断受到私法系统外因素的干扰，导致其制度功能的发挥遭受种种阻碍，这主要表现在用不同的法律规范去评判同一性质的法律关系上。如在民间借贷的运行中，市场主体受到巨大利益的驱使而进行一些非理性的投资，最终因无力履行义务而被以公法诉由追究公法责任。针对此种情形，最高人民检察院、公安部出台了《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》，要求公权力对此严格审查。因为这是市民社会私法自治性下自己责任的基本体现――利益与风险并存，不能轻易动用公权力苛处刑罚或者行政处罚，同时公权力的运行不能因为市场主体带有权力的符号而否认平等市民交易关系中私法行为本身的属性。
在民间借贷的运行中，除了上述消极冲突外，还受到公权力的积极冲击。首先必须明确，公权力是私益的最后保障，公权的目的就是维护私权，是私权的守夜人，公权力能动地进入私法领域将造成私权制度性保障的缺失。在民间借贷的实践运行中，若公权力对民事纠纷法律关系不严格审查，而以维护法的秩序、公平、正义等价值为由对私域进行肆意践踏，这种公权力在为秩序、公平、正义而否定私法自治效力的同时，无不是在践踏私法本身所构建的社会正义。“吴英案”对民间借贷的规范化运行提出了拷问，巨额的利益诱惑之后，不仅仅是对正向制度疏漏的思考，还应当理性地思索市民社会中的非理本身的合理性（高额利益回报的诱惑），不能让市场主体中的一方去为双方的错误“买单”，否则将是对市民社会自己责任原则的最大讽刺，也是对契约自由精神的彻底否定。
综上，民间借贷之所以在运行中风险频频，可以将这一原因回归至民法最初制度架构的逻辑起点上――市民社会与政治国家的关系。两者在民间借贷这一财产流转与增值的制度中介入的“度”，成为影响民间借贷发展的根本原因。因此，无论理论研究上的桎梏还是实践运行中的困境，都是市民社会与政治国家互相博弈的表现。
二、民间借贷规范化运行对策建构
自由唤醒民事主体的意思自治时，秩序却“敲打着”民事主体的行为选择；效率激起民事主体趋利的热情时，正义却拷问着民事主体的良知。民间借贷在自由与秩序、效率与正义的矛盾中彰显其独特的财产融通之魅力，但也显现出非理性的风险与诱惑。在民间借贷问题上，“放”或“不放”争议的焦点有两方面。第一，利益能否被均分。一旦民间借贷被“松绑”，意味着银行垄断利益的格局被打破，这也是目前民间借贷能否被放开的决定性因素。对此，马克思的哲学观、国家观已经给出了明确的答案――国家是阶级统治的工具，所以利益的占有当然成为首要。第二，市民社会是否会对政治国家的安定产生威胁。民事主体趋利避害的财产性人格使得以自身利益最大化为权利的目的，在权利实现其目的性的同时盲目性必然开始泛滥，而利益诱惑的几何倍数越大，造成的危害后果就会越大。所以，从理论上来讲，市民社会会对政治国家造成冲击，但这种冲击从实践的角度而言是概然。因为政治国家设定民间借贷的利率上限后，一旦发现市民社会中民事主体的借贷行为有逾越此限者，则直接认定其危害政治国家的安定。
通过上述分析不难发现，这将产生一个问题、两种态势。所谓一个问题，即对民间借贷国家基本上以压制为主，但现实中民间借贷却大量存在，政治国家并不能对其有效监管，如何处理这一问题是民间借贷规范化运行的关键。所谓两种态势是，其一是在私法和公法范畴中，相对性设置了民间借贷与非法吸收公众存款罪两种法律制度，但这两种制度的概念架构基本相同，导致区分民间借贷与非法吸收公众存款罪时陷入一个“度”的权衡上，而目前司法解释所确立的这个“度”本身的合理性有待考证，所以在处理民间借贷案件上也就具有随意性的特征，最终形成了变相压制民间借贷的态势。其二是对于民间借贷本身的规制，我国目前将其分为三段来处理，即对民间借贷本身法律规定其合法有效；对于民间借贷衍生的高利贷及变相的高利贷采取不予法律保护的观点，但并未言明其具体的效力状态；对于民间借贷诱发的洗钱、黑社会活动等犯罪采取刑事公法打击，这就使民间借贷又处于不确定的态势中。
简言之，问题的核心是在民间借贷领域中，是只维护政治国家的利益，还是既要维护政治国家的利益，也要兼顾市民社会的利益。合理的做法应该是两者兼顾，在规制民间借贷时以市民社会的私法自治性和政治国家的有限介入相结合为制度设计的逻辑出发点，两者都要有所体现。
（一）市民社会私法自治性的发挥
中小企业以及自然人对资本的需求，是目前解决民间借贷运行桎梏必须正视的问题，不能仅仅通过否定其效力来解决。在解决中小企业以及自然人在市民社会下的资本融通问题时，不仅需要运用正规金融的效用，也应充分发挥市民社会的私法自治性，从而达到规制民间借贷的目的。
1.完善制度设计及法律体系之间的衔接
从现行立法来看，二元化立法导致民间借贷中有关司法解释、批复等矛盾重重――不能为民间借贷的良性发展提供规范化依据[10]。因此，需打破这种二元制立法，不断地健全和完善相关法律制度。
民间借贷形成要件范文3
[论文关键词]自然人；借款合同；借条；实践性
一、问题的提出
案例：原告杜某诉称，2004年4月至2008年，被告杨某因购房等原因多次向杜某借款，共计620万元，未约定具体的还款日期，现请求法院判决杨某一次性还清全部借款。杨某答辩称，2004年，其与杜某系热恋中的情侣，恋爱关系已得到双方家长的认可和支持，已到谈婚论嫁的程度。由于杜某是女性，恋爱中难免恃宠生娇，为讨杜某欢心，其经常以出具欠条的形式化解双方矛盾，但未实际借款。一审法院认为：杨某认可向杜某出具的字条、借条的真实性，虽然其否认杜某实际支付了借款，但根据证人证言，杜某平时有使用大额现金进行交易的习惯。同时，杨某多次向杜某出具欠条及借条，并承诺还款，因此双方借贷事实成立。杨某不能证实其与杜某曾有恋爱关系，出具欠条化解双方矛盾的辩解，不予采信，因此杜某有权向杨某主张债权。杨某不服，提起上诉。二审法院认为，杜某提供的证人证言与双方的陈述有诸多矛盾、有违常理之处，杜某对于借款方式和借款过程的描述也前后矛盾。当时的620万元相当于现在的3000多万，双方及其父母均为普通工人，除工资外没有任何其他财产来源，杜某没有这样大额款项的出借能力。二审法院综合考虑上述因素，认为杜某并没有提供证据证明自己已实际交付借款，双方的借贷关系不成立。
我国《合同法》第210条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。从上面的案例也可以看出，“提供借款”这一支付行为的有无才是证明借款事实成立的关键，然而这一结论的得出也给自然人之间借款合同纠纷的处理带来了诸多的问题。第一，贷款人持有的借条是有什么样的法律意义，借条在当事人风险的防范中有什么作用；第二，“提供借款”这一行为是借款合同的成立要件还是生效要件，贷款人支付部分借款是否会构成根本违约，此时贷款人和借款人的风险应当如何防范；第三，这种规定是实践性的还是诺成性的，应如何认定，到底是维护了当事人的信赖利益，还是增加了当事人履行合同的风险；第四，“提供借款”是贷款人的举证责任是否存在不合理性，是否无形中增加了贷款人的风险负担。现主要从两个方面来分析，首先是借条的性质问题，即当贷款人以借条为唯一依据，向法院提起诉讼，此时应如何认定借条的作用，做到司法公正、查清事实，维护当事人双方的利益。其次是，对《合同法》第210条进行分析，明确其实践性或是诺成性的规定，在当代司法环境下应如何适用，才能在坚持司法自治原则的前提下，保护特殊利益的同时，防范风险，维护当事人双方的信赖利益。
二、自然人之间借款合同风险的分析
（一）借条性质的界定
在案件中如果不能正确认定借条的性质将会带来诸多风险，比如：其一，如果贷款人确实已经提供借款，而没有相关人证物证能证明“提供借款”这一事实，作为一个注重人事感情的国家，这种情况是自然人借款的常有形态，此时如果借款人否认接受款项的事实，那贷款人的权利应如何维护。其二，在大多数的自然人民间借款中，即使没有签订借款合同的前提下，考虑到借条最普遍的存在形式，如果借条真实有效，就作为认定借款事实的依据，这也是不合理的，因为也有很多借条不是在当事人意思自治的情况下所写的，进而也会损害借款人的利益。然而关于自然人借款合同中借条的性质，法律规范上没有明确的规定，学界也各执一词，有的学者认为，借条不是借款合同，出具借条这一法律行为的实质是规定借款人按约定利息和期限返还本息，而出借人则享有相应的权利。并且指出只要出借人出示的借条是真实有效的，他就完成了举证责任，证明他已经履行了借款合同中“提供借款”的义务。有的学者则认为借条仅是借款合同成立的依据，合同生效与否还需举证“提供借款”这一事实，尤其是对于大额借款，当事人主张是现金交付，除了借条没有相关证据，则还要通过审查债权人自身的经济实力，债权债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。
笔者认为，对于借条性质的认定，可分为两个方面：第一是，对于一般的自然人之间的借款合同，如果仅是传统意义上一般消费性的借贷，而不是民间资本的借贷，当事人之间的权利义务关系简单明确，如果借条真实有效，则可直接根据交易习惯认定借款合同的生效，不需要贷款人再证明“提供借款”这一事实。如果借款人提出异议，如确实存在乘人之危、胁迫等情形，则根据“谁主张，谁举证”的原则，借款人负举证责任。第二是，对于复杂的自然人之间的民间借贷，也普遍存在着融通资本的性质，当事人有极大的营利性目的，此时如果将借条直接认定为构成借款事实的法律依据，则会损害借款人的利益，因此还需要贷款人“提供借款”的证明，同时也要综合考量借贷的起因、用途，借款人的出借能力、还款人的还款能力，出借人交付的时间、地点及交付方式等等。
（二）自然人之间借款合同的性质
自然人之间借款合同的实践性抑或诺成性特点，在我国法律已明确，即《合同法》第210条的规定，然而在适用上的模棱两可，使当事人承担了不必要的风险。第一，这一规定没有明确“提供借款”是合同成立或生效的要件，如果是成立条件，则无形中扩大了对贷款人权益的保护，即使在贷款人不履行承诺或是部分提供借款，损害借款人利益的情形下，借款人也没有任何依据维护权益。第二，根据合同自由原则，合同当事人达成合意即可成立并原则上具有法律效力，如果将自然人借款合同界定为实践性合同，尤其在当代有偿的、资本融通性质的自然人借款合同中，合同的实践性势必会损害借款人的利益，亟需融资的借款人无任何依据能请求贷款人交付借款，只能等待贷款人主动提供借款，难以达成起初欲签订借款合同的目的。第三，如果将自然人借款合同界定为诺成性合同，使贷款人在提供借款前没有考虑斟酌的机会，则在欠发达地区、小额的、人情性质的自然人借款合同势必也会损害借款人的利益，没有保护特殊的群体的权利。因此在自然人借款合同迅速发展的今天，明确界定自然人借款合同的实践性或诺成性性质势在必行。
对于自然人借款合同究竟是诺成性还是实践性的，主要有三类观点：一是自然人借款合同如果是口头的则为实践性的，是书面的则为诺成性的；二是实践性的；三是诺成性的，并将提供借款作为借款合同的生效要件而非成立要件。从规定实践性合同的立法目的来看，最早东罗马帝国是将标的物的返还视为实践合同的核心内容之一，对实践性合同的规定主要是考虑到合同的无偿性，是能够让出让方在合意达成后斟酌，以免自己贸然订立合同而遭受财产上的不利益。然笔者认为，在当代实践性合同规定的立法目的所起到的作用越来越小，不宜将自然人之间借款合同一概定为实践性。一方面，小额的或无偿性的或人情性质的自然人之间借款合同为实践性的，能突出实践性合同的立法目的，达到弱者特殊利益的保护目标，维护贷款人利益。另一方面，有偿的或商业交易关系的自然人之间借款应界定为诺成性合同，对贷款人的特殊保护已没有必要；并且提供借款是合同的生效条件，赋予贷款人单方毁约而不必承担责任的权利；同时允许当时人对合同的实践性进行约定，充分尊重当事人的意思自治。
三、自然人之间借款合同风险的防范
（一）完善相关法律规范
从立法上来讲，自然人之间借款合同所呈现的风险与法律规范的缺失、模糊有千丝万缕的关系，因此法律规范的完善至关重要。应明确将自然人之间借款合同规定为诺成性合同，并将“提供借款”界定为合同的成立条件，同时允许当事人对合同实践性的约定。随着金融经济的发展，自然人之间借款合同日益商业化，有偿性的商业化资本借贷也成为主要形式；适应市场经济的发展，尊重合同自由、当事人意思自治原则；顺应金融经济交易习惯的形成，将自然人之间借款合同规定为诺成性合同，再在制度上进行设计，保护少数存在的自然人之间借款合同特殊贷款人的利益，已成为大势所趋。
民间借贷形成要件范文4
2003年至2008年，某镇长胥某某利用职务之便，多次收受个体工程老板葛某某贿赂10余万元，为葛某某在工程承包、工程款支付等方面谋取利益。2008年5月，葛某某以资金周转困难为由向胥某某借款50万元，并约定3分利按月支付。然而由于手头紧张，截至2013年案发，葛某某没有将借款本息全部支付给胥某某，仅向其支付了前3个月的利息。在此期间，葛某某为对胥某某借款行为表示感谢，先后多次送给胥某某或其家属手表、项链、皮衣、现金等共计5万元左右。
二、分歧意见
第一种意见认为：在民事法律领域，国家工作人员与其他公民一样，均为平等主体，只要当事人双方出于自愿，并且不违反相关法律和公序良俗，按照私法“法无明文禁止即自由”的精神，国家工作人员可以向他人借贷，双方的借贷关系受民法调整和保护，即使是收取他人高额回报，也仅仅是在私法范畴，并不构成犯罪行为。
第二种意见认为：正常的借贷关系为平等民事主体之间以双方自愿为前提而进行的资金拆解行为，一般具有主体平等、意思自治、内容合法等特点。而国家工作人员以民间借贷的形式向他人收取高额回报，并非民法意义上的借贷行为，其实质是为实现受贿这一非法目的而采取的掩盖行为。在这种借贷关系中，权力和财物仍然存在着紧密的对价关系，这就侵犯了国家工作人员职务行为廉洁性和不可收买性的法益，符合受贿犯罪的构成要件，应当以论处。
三、评析意见
就本案而言，笔者同意第一种观点，即胥某某的行为借贷收息的行为不构成，但不赞成第一种观点所陈述的理由。
（一）从法律法规规定的角度进行分析
2007年，两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中对部分新型受贿犯罪形式作出了相关规定，如以交易形式收受贿赂、收受干股、委托请托人投资证券、期货或者以委托理财的名义收受贿赂等行为的认定都作了详细具体的规定，但是对于国家工作人员利用职权进行民间借贷收取高额回报的行为，该《意见》没有进行加以涵盖，目前也没有其他法律法规或司法解释作出相关规定。笔者认为，此种行为与两高《意见》第4条，即委托请托人投资证券、期货或者请托委托理财的名义收受贿赂行为具有一定的相似性。《意见》第4条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义……虽然实际出资，但获取收益明显高于出资应得收益的，以受贿论处”，因此对国家工作人员以借贷为由获取高息的认定上，如果其利用职务上的便利，以借贷的名义，获得收益明显高于借贷应得收益的，属于以借贷关系为由变相收受贿赂的情况，应参照《意见》第4条的规定，以论处。
（二）从罪状的角度进行分析
正常的民间借贷关系，属于民事合同法的范畴，指平等主体之间，基于意思自治原则，实行的相互资金拆借行为，由此可以看出，正常的借贷关系应该具备以下三要素：主体平等、意思表达自治、借款用于资金周转。国家工作人员以借贷为由获取高额回报的行为与正常的民间借贷有所不同，应当具有我国《刑法》第385条第1款规定的关于的主要特征，即利用职务上的便利、索取或收受他人财物、为他人谋取利益。
1.是否利用职务上的便利。区分受贿行为与正常民间借贷的标准，首要便是国家工作人员是否利用职务之便。一般来说，正常的借贷关系总是基于一定的感情、信任基础，双方平等，没有职务上的内在必然联系。而国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，如上下级之间、管理者与被管理者之间等明显不平等的地位，在此前提下的借贷关系是建立在利用职务之便基础上的，并不具备主体的平等性。钱款的借出和贷入仅仅是为了掩盖其不法目的，高额的回报实际是行受贿行为的载体，因此这种借贷关系的首要特征是职务性，受贿犯罪“权钱交易”的本质并未改变，这也是区分正当民间借贷关系的主要特征。
2.是否获得高额回报。正常的民间借贷中，民事主体向他人借款，借款人基于收益考虑，一般不会支付过高的利息，即使因短期资金周转等特殊因素而承诺较高的利率，也不会高于借款产生的收益，并且一般说来周期较短，否则资金产生的收益还不足以支付利息。而利用职务之便进行民间借贷，借款人通常没有紧迫的资金需求，或者完全可以从其他渠道以相对较低的利息获取资金，但借款人却选择向国家工作人员借贷，并约定支付高额回报，以获取国家工作人员职务上的帮助，甚至有的国家工作人员在为请托人谋取利益过程中，主动提出借款给对方，从而获得高额回报。
3.是否为他人谋取利益。正常的民间借贷关系为民事法律行为，调整对象为借贷双方，不涉及第三人合法权益及社会利益的情况。而利用职务之便形成的借贷关系，出借人利用职务之便，承诺或者已经为请托人谋取了利益，再以借贷关系为由收受财物，双方对借贷关系的性质均具有明知的认识，是以合法形式掩盖非法目的的违法行为。有的借贷双方并非因某个具体请托事项而贿送、收受财物，而是借由这种借贷关系，借款人得以与国家工作人员保持良好关系，以便在以后获得国家工作人员职务上的帮助；国家工作人员也可以以“借款利息”的名义获取额外收入，披着民间借贷关系这一合法外衣逃脱法律制裁。这种行为不仅损害了公务行为的廉洁性，也损害了社会利益分配之公正性，侵犯了第三人的合法权益。
（三）从借贷关系的角度进行分析
1.有无借贷的正当事由。正常的民间借贷关系，其成立是以真实、合理、可信的事由而产生的，往往表现在一方经济拮据或是资金困难需要借钱，另一方经济宽裕有能力出借。而借贷形式的行贿则不同，它具有借贷原因上的虚假性。利用借贷关系行受贿所产生的原因上往往会出现反常现象，出借方资金有限却要强行出借，借钱方经济宽裕却故意借钱，借来的钱不用于生活、经营所急需，而是将借款存人银行或用于高消费。
2.有无借贷的主观意愿。民法上的借贷关系是，出借人自愿将自己的金钱出借给借款人，借款人经过一定时间归还本金并支付利息或酬谢的民事法律行为。这种关系的确定完全出于双方当事人的自愿，一般不附加与借贷无关的其他条件，如果是大额借款一定会明确还款时间，对于拖欠时间较长或逾期不归还的，出借人也会主动催要。而以借贷形式进行行受贿，借款人实质上是为了借助受贿人的职权，并没有借款的主观意愿，有的甚至是迫于国家工作人员的权力而违心借贷，借款数额往往较大且没有时间限制，这种非自愿的借贷关系从本质上区别于民法意义上的借贷关系。
民间借贷形成要件范文5
关键词：金融违法；刑法；经济法
中图分类号：DF41文献标识码：A文章编号：1008-2670（2014）05-0117-04
一、引言
数据显示，从2009至2012年，金融违法案件增幅年均14%，2013年上半年同比又增加40%[1]。可以预见的是，随着多层次资本市场的发展，金融违法案件还会进一步增多。近年来，国家虽出台了一系列法律法规对金融市场进行规范，公检法等机构也多方联动，加大执法力度，但以集资诈骗为主的金融违法犯罪仍呈现高发态势，不仅直接损害了广大人民群众的财产权益，扰乱了金融管理秩序，而且引发了诸多不安定因素。对于金融犯罪高发的原因，专家认为，主要是制度存在漏洞，监管不严，执法受到干扰，处罚力度过轻[2]。本文尝试通过分析当前涌现的一些金融犯罪案件的特点，提出健全与完善相关法律体系的设想。
二、办理金融违法案件的法律难点
（一）“非法占有目的”的司法认定困难
“以非法占有为目的”是金融违法行为认定的重要条件之一，但对“以非法占有为目的”的认定尚存在争论，虽然有相关司法解释以列举方式加以说明，但难以准确把握。根据最高人民法院《审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的相关规定，行为人具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：携带集资款逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；具有其他欺诈行为，致使集资款无法返还拒或者不返还集资款①。该司法解释虽然是为了给司法实践中“目的”的界定提供可操作性标准，但还是容易让人形成是否具有“非法占有目的”主要取决于法官的经验的错觉，除非有事实推定所依据的基础证据。这样很容易导致对一个具体案件中的行为人是否具有“非法占有目的”的认定存在分歧。例如在民间借贷中往往是没有利息的，它是以人情关系为基础的，而非法集资是以获得金钱利益为基础的，获取高利率的诱惑也是非法集资中提供资金一方的目的所在。
（二）某些金融犯罪的确定缺乏明确的法律适用
由于新型金融犯罪罪名及其量刑标准的相关司法解释制定工作相对滞后，客观上影响了司法操作。例如，关于“利用未公开信息交易罪”中的未公开信息的界定问题，我国刑法修正案七仅从原则和性质上对之进行了表述，却未对如何在司法实践中进行操作做出规定和说明；而在证监会颁布的《上市公司信息披露管理办法》中，未公开信息的具体内容由各家上市公司自己确定。显然未公开信息不仅标准不统一，而且仅以上市公司的内部规定作为刑法打击此类犯罪行为的标准和依据也有失妥当。又如，我国刑法修正案七规定，只追究情节严重的利用未公开信息从事交易行为的主体的法律责任，但却没有界定情节轻重的范围和标准，这也让司法机关在定罪和量刑时面临困境。
（三）金融犯罪案件手段隐蔽不易发现
相比其他犯罪行为，金融犯罪的主体一般具有学历高、思维缜密的特点，此类犯罪在实践中较为隐蔽，不易发现。不法分子多在工商、税务、卫生等部门有合法的登记记录，这导致金融犯罪暴露较慢、潜伏期较长，在其资金链未断裂之前，被害人很难发现其犯罪行为。且很多金融犯罪案件在犯罪初期，往往都具有合法的经营行为，受害人也往往能从中受益，有的还依托相关的政府部门做掩护，愈发让人们深信不疑，很多时候不到案发，侦查机关也不好确定其经营行为的真伪。再加上我国各经济部门之间情报信息交流共享不畅，难以及时发现犯罪，常常贻误了侦查时机。
（四）金融犯罪案件证据繁杂、取证费力
金融犯罪往往历时较长，证据繁杂，资金去向难以掌握，书证、物证、被害人陈述等收集困难。此类犯罪还往往是多人共同犯罪，行为人之间经常订立“攻守同盟”，这也给取证工作带来较大难度。在金融犯罪案件中，最关键的证据往往是相关账目，因为只有账据才能完整地体现其经营状况、涉案金额和赃款去向，而很多犯罪分子在作案之前故意将财务账簿做得不规范，甚至作假帐，让证据无法反映涉案资金的流向和用途。还有些犯罪分子在其犯罪行为败露后，销毁会计记录、凭证和账册等，这大大增加了查办难度。另外，有些受害人在公安机关已经立案侦查后仍对犯罪分子深信不疑，不配合调查，无形中也加大了侦查的难度。
（五）金融犯罪案件定性依据不充分
刑法法律规定和有关部门的司法解释存在滞后性，导致对于某些犯罪的定性存在较为严重的分歧[2]。例如对于传销案件，尽管刑法修正案已经对传销和与传销有关的犯罪给予了较为详细的规定，但对于具体什么是组织、领导传销行为、何种程度才构成犯罪仍然缺乏明确界定，给认定传销类犯罪带来很大的困难。另外由于金融犯罪案件发生在经济活动中，往往涉及财产法律关系，因此很容易出现“民刑交叉”现象，即可能出现公安机关进行刑事案件立案侦查之前，被害人已向人民法院提起民事诉讼。还有的在法院进行民事审判过程中发现行为人有违反刑法规定的行为，进而停止审理，要求公安机关立案侦查。
（六）金融犯罪案件追赃难度大
金融犯罪案件中，很多犯罪分子往往边作案边转移赃款，或者将赃款肆意挥霍，用于个人享受，还有一些犯罪分子在成立公司和开设银行账户时便使用虚假身份和虚假营业执照，涉案赃款直接进行现金交易，或者直接存到外国账户中，案发后很多违法所得无法追回。另外，侦查机关在办案初期常难以把握案件的定性，不敢轻易接受报案人的申请，进行财产保全，等到要侦查相关行为、保全相关证据时，才发现犯罪分子早已将账户中的钱财转移，赃款早已不复存在，受害人的损失难以追讨。受害人赢得的只有“一纸判决”，难免产生不满情绪，给社会带来不安定因素。
三、办理金融违法案件的法律适用探讨
（一）对于“以非法占有为目的”的认定
鉴于金融犯罪行为多以“非法占有为目的”作为构成要件之一，因此，对该要件的准确理解直接关系到罪与非罪的判定。依据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，成立非法集资必须同时具备四个条件：资金的来源必须是社会中的不特定对象；宣传的方式是通过手机短信、传单、推介会或媒体等途径；主体没有通过合法经营的方式吸收资金的资格；向资金的来源方做出高额回报的承诺。该司法解释同时规定，对于在单位内部或者针对亲友及针对特定对象吸收资金的，未向社会公开宣传的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款的范围。显然，“以非法占有为目的”不仅是认定是否构成非法集资的必要条件，也成为区分非法集资与民间借贷的主要依据详见2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定。。具体而言，对于民间借贷行为，借款人借款的用途只能是为了自己生活或生产的合法目的，而不能用于投资、转贷等，更不能用于其它非法目的。从民间借贷本身属于直接融资的角度出发，也必然要求借款人不能转借信用。否则，就有可能违反相关金融法规，构成非法从事金融业务行为，构成非法集资。
（二）关于“吸收公众存款用途”的认定
行为人将吸收的存款用于正当的生产经营活动，能否以非法吸收公众存款罪论处？根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收的资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。也就是说，只有当行为人将吸收的公众存款用于货币、资本等信贷经营时，才认定为搅乱了金融秩序，才应以本罪论处。这不失为一种折中的做法，因为：（1）刑法第174条规定的是擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，旨在禁止擅自从事金融业务；第175条所禁止的是从金融机构套取信贷资金从事金融业务；刑法第176条所禁止的是从民间获取资金从事金融业务。（2）刑法第175条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述成非法吸收公众存款，也直接表明行为人从事金融业务本罪才成立。（3）如果把吸收公众存款用于货币、资本之外的生产经营活动认定为本罪，实际上就否定了民间借贷行为的合法性。而在之前以及今后很长一段时间内，民营企业的发展都依赖于民间借贷。如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济发展。如果行为人吸收公众存款而不放贷就不是从事金融业务，将吸收的存款用于企业的生产经营则和民间借贷并无本质区别，故不能将这类行为犯罪化[3]。
（三）强化金融犯罪案件的证据意识与规则
有鉴于金融犯罪手段隐蔽、证据繁琐、取证费力等特点，应当进一步强化金融犯罪案件的证据意识和规则，注重证据的理解、把握、收集、固定，针对不同的金融犯罪案件做好相应的证据准备和防御工作。一是在分析不同金融犯罪案件在犯罪主体、主观方面、客体及客观方面等构成要件上的证据难点的基础上，确立证据认定工作的重心。二是根据不同类型证据的特点和证明力，针对不同的金融犯罪案件，在物证、证人证言、被害人陈述、书证及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等多种类证据中做出最有利于追究犯罪的取舍。
（四）建立查处金融犯罪的合作机制
查处金融违法犯罪行为涉及司法、金融监管等多个部门。司法机关办案经验丰富，对相关政策法规研究较透彻。金融监管部门对相关金融业务信息掌握较多，可以提早发现违法线索。因此，有必要建立多部门密切协作、合力打击金融犯罪的工作机制，通过明确各自工作职责，及时沟通信息，形成对金融犯罪的实时监控，使刑事执法与行政执法相配合、衔接，实现优势互补[4]。
（五）增强相关法律的可操作性
在处理金融犯罪案件时，必须同时注重刑法的法益保护和人权保障机能。一方面应加快民法、经济法等“第一次性质”法律的建设步伐，并尽快出台相关司法解释，弥补金融刑事法律在惩治犯罪上的不足和疏漏。另一方面，在处理金融犯罪案件时，不能因为过分强调法益保护，而将本属于因合法民事行为而引发的纠纷纳入刑法的视野[5]，要综合考虑案件的具体情况，贯彻“存疑有利于被告人“的原则，只有这样，才能真正做到打击犯罪，保障无辜[6]。
四、结语
欲遏制金融违法行为频发趋势，法律体系建设必须先行。一方面，应适应市场经济发展的需要，加快金融立法步伐，对经济生活中未纳入法制轨道的金融活动，应及时制定相应的法律予以规范；同时，针对金融活动呈现的新特点及时补充完善相应的法律法规。另一方面，司法机关也应加大查处力度，并在查处中兼顾刑法的法益保护和人权的保障机能，确保金融秩序平稳有序。
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民间借贷形成要件范文6
关键词： 民间融资；非法吸收公众存款罪；刑法
自2010年起，温州民间倚重的炒房、借贷双线投资受到巨大冲击，民间借贷危机爆发，中小企业资金链断裂致使老板"跑路"事件频出，温州金融状况也空前受到关注。民间借贷风波导致出现了大量的民间借贷纠纷案件，随着孙大午案件、浙江吴英案件的发生，民间借贷问题逐渐得到重视，如何使民间借贷阳光化、合法化是国家金融试点改革的核心主题之一。对于民间融资领域特别是民间借贷的法律规制也继续完善，而刑法中所存在的非法吸收公众存款罪的争议也逐渐显露，刑法到底在多大程度上介入经济金融生活才是适当的也成为社会关注热点。
一、民间融资现状及存在问题
（一）民间融资的界定
一谈及民间融资，很多人脑海里浮现的是非法集资、高利贷、地下钱庄等负面内容，而在民间融资与非法集资之间，确实存在着灰色地带，界定不明确是阻碍民间融资发展的首要障碍。民间融资是与官方融资相对应的概念，是民间金融的组成部分，但国内目前并未形成统一的被认可的概念。国内对于民间金融的概念，从不同的角度进行了不同的定义："民间金融就是为了民间经济融通资金的所有非公有经济成分的资金活动"，"民间金融指未在工商部门登记注册，并从事资金融通活动的组织"，"相对于官方的正规金融制度和银行组织而言自发形成的民间信用部分"。央行则将民间金融定义为：相对于国家依法批准的设立的金融机构而言的，泛指非金融机构的自然人、企业以及其他非经济主体（财政除外）之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。[1]
笔者认为民间融资主要是指在国家依法批准设立的正式金融机构之外，自然人之间、自然人与非金融企业之间，一方将资金出借给另一方，借款人到期还本付息的一种民事行为。民间融资是游离于国家正规金融机构之外的、以资金筹借为主的融资活动，它作为我国金融体系的一部分，已经成为正规金融的必要补充部分，在我国整个金融体系中占据巨大的份额。民间融资主要表现为债权债务式的民间借贷、权益性融资、典当融资、有价证券融资和票据贴现融资、企业内部集资、融资中介、合会融资、私人钱庄等方式。在资金需求量大增的经济发展形势下，民间融资满足了在紧缩的货币政策背景下的民营企业特别是中小企业的资金需求。但令人忧虑的是，民间融资自身也蕴藏着大量的风险，监管不当也会对经济发展带来一定的消极影响，是一把"双刃剑"。
（二）民间融资的现状
当前我国民间融资发展现状存在以下特征：一、融资主体多元化。我国民间资本投资渠道相对狭窄，普通个人投资理财能力又相对有限，投资方式主要局限于银行存款、储蓄等，但银行等存款利率相对于经济形势的发展以及物价指数的上升而言较低，使得越来越多的个人（如农村人口、城镇居民、企事业单位员工、公务员等）把闲散资金用于参与民间融资以实现增值。此外，一些生产经营机构也受民间融资中高利率的诱惑，将生产建设的闲置资金挪用于民间放贷活动中。二、民间融资高利贷化。民间融资的利率远远高于正规金融机构的贷款利率，甚至远远高于同期银行贷款利率的4倍。这与我国当前的经济形势有着密切联系，一方面是经济迅速发展对资金的需求不断增大，另一方面是国家紧缩、稳健的货币政策，限制银行对外借贷，加大了民营经济中的中小企业从正规金融机构中取得贷款的难度。社会资金需求的旺盛致使民间借贷异常活跃，直接导致了民间借贷利率的攀升。三、融资范围广，规模大，区域性显著。民间融资的活跃程度与地方的经济总量、民营经济的发展程度相关联。在经济发达地区，正规金融机构较多，民营经济较发达的城市，如北京、上海、天津等地民间融资比例相对较低。经济欠发达地区民间融资规模也相对较小。而在一些民营经济较为发达地方，如浙江、福建、广东等地方，民间借贷规模居全国前列。
（三）民间融资非规范化的危害性
民间融资活动作为正规金融活动的必要补充，可以满足个人、企业生产以及其他社会发展中的资金需求，可以有效地弥补银行等金融机构的信贷不足，加速社会资金流动和利用，起到了拾遗补缺的正面作用。但不规范运作的民间融资活动扩张也会产生很大的危害。
1.容易发生借贷纠纷，不利社会安定。"民间借贷手续简单、缺乏必要的监管和法律保障，具有盲目性、不规范性、不稳定性，容易引起借贷双方的纠纷。而且民间借贷具有金额小，涉及人员广泛，且多发生于基层，一旦发生纠纷，将不利于社会的安定。民间借贷一旦发生欠债不还的情况，容易出现通过暴力收回借款的现象，使借贷双方的人身和财产安全受到威胁，对社会产生极大的危害。"[2]
2.干扰正常金融监管，扰乱金融秩序。民间融资的隐蔽性较强，它是一种民间自发形成的"不公开化"的融资关系，外部监管力量难以介入，无法掌握其资金流向动态，也无法捕捉到借贷双方的信息。一些不法分子利用民间融资的隐蔽性，使用高息手段直接从社会上融资，诱导民间闲散资金投入高风险领域，不利于经济的健康有序发展，扰乱了金融秩序。
3.加重企业融资负担，影响实体经济。民间借贷大部分发生在资金需求迫切、紧张，银行无法解决的状况下，基本上是一个卖方市场，利率水平一般都比银行同期利率高3-4倍。过高的利率水平，加重了企业的财务负担。有的企业难以支付到期债务，往往拆东墙补西墙，通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债，企业资产被挖空并形成恶性循环，影响实体经济的发展。
二、非法吸收公众存款罪的合理认定
我国刑法通过"非法吸收公众存款罪"、"集资诈骗罪"和"欺诈发行股票、债券罪"三个罪名建构打击非法融资行为的法网。但2003年"孙大午案"发生后引发了法学界和社会各界对于"非法吸收公众存款罪"的共同思考。随着近年来集资案件频发，涉案值过亿、影响面广的案件屡见报端。2009年"两高"在其工作报告中都提及要严惩集资诈骗、非法吸收公众存款等影响社会稳定和公共利益的经济犯罪。为此，在打击集资行为时，出现了"成者王，败者寇"的尴尬局面，没事的时候是民间集资，有事的时候是非法集资。对于出于正当的融资需求，将借贷的资金用于正常的生产经营活动，只是因为受金融危机影响等原因而出现经营困难或资金链断裂，无法填补资金漏洞的情况，就以后果逆推行为时的"非法占有目的"，进而以集资诈骗罪论处，如果没有办法提供当事人"非法占有的故意"方面的证据，退而求其次认定其为非法吸收公众存款罪。浙江东阳吴英集资诈骗案就是如此。为此，有学者指出，"非法吸收公众存款罪成了一个审查更严重犯罪的'台阶'，它自身担负规制民间融资商事出格行为之重任的价值被人为地忽略了。"[3]
（一）主体资格的认定
非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（简称《取缔方法》）第4条规定，非法吸收公众存款的特征为"未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所谓'变相吸收公众存款'，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务和吸收公众存款性质相同的活动"。《刑法》第176条并未突出规定非法吸收公众存款罪的主体资格。不具有吸收公众存款资格的个人、企业和非金融机构从事上述行为当然可以成为本罪的主体，但争议点在于有吸收公众存款资格的金融机构擅自违规提高利率、以存款以外的名义变相吸收公众存款，严重扰乱金融秩序的，能否以本罪论处。即在认定本罪时，是否应区分以及从何种程度上区分体制外的民间融资行为和体制外的扰乱金融秩序行为。
"存款和吸收存款是民事行为，存款人和存款机构之间是债权债务关系。存款机构吸收存款对融通资金，调节经济都有极为重要的作用。因此，对存款人的利益和存款秩序的维护，是关系到金融信用、社会安定的大问题。我国金融法律对吸收公众存款行为、吸收公众存款的机构，均作了严格的规定。"[4]笔者认为，吸收公众存款业务作为一个受"严密监控"的且带有垄断性质的金融行为，并且从存款的重要性可以推断立法者设立本罪的意图在于惩罚违规吸收公众存款的行为，因而本罪的主体不仅仅是不具有吸储资质的非金融机构或者个人以及不具有吸收存款资格的金融机构，具有吸收存款资格的金融机构也应当包括在内。
（二）"公众存款"的认定
"公众存款"一词最早见于《商业银行法》，但《商业银行法》并未明确界定"存款"的法律含义，其他法律规范也没有关于"公众存款"的外延和内涵的界定。1997年刑法将此词写入罪名后也未作出解释。根据1998年7月13日国务院颁布的《取缔方法》第4条对"非法吸收公众存款"所作的解释，我们可以认为将"存款"定义为"将金钱或者其他财产交予他人保管或使用，而后者在一定期限内还本付息"。从此定义我们可以看出"存款"的价值在于保证储户存款的保值增值，存款的吸收者给予无风险承诺。然而，在司法实践中，被司法机关以"非法吸收公众存款罪"定罪处罚的非法集资行为所吸收的资金，是否都具有"存款的性质"值得探讨。
就以近年来频繁出现的以委托理财方式进行的集资活动为例，一些投资理财工作室打着"私募基金"的旗号向不特定的社会公众群体募集投资资金，此时集资者并未向出资人承诺在一定期限内给予类似于存款利息一样的固定回报，而是在出资者自负部分或全部风险的前提下，将资金集合性地投资于证券市场。此时出资人的预期收益是不确定的，他自身承担着一定的投资风险。除了利用委托理财这种形式吸取公众资金之外，现实中常见的还有利用"共同果园开发"吸收公众资金；通过会员卡、会员证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资；利用现代电子网络技术构造的"虚拟"产品等方式进行非法集资等等。[5]这些集资行为事实上严重扰乱了我国的金融管理秩序，威胁社会的安定，但这些行为并不能定义为"吸收公众存款"的行为，并且根据我国法律当前对"股票"和"证券"所作的严格定义，《刑法》并无罪名可以覆盖这些大量出现的集资行为。因而实践中，司法机关为对这些非法集资行为进行定罪，任意扩大对于"公众存款"的解释，把集资者在并不保证确定回报的前提下所吸收的公众投资款界定为"公众存款"的一种类型，以便从刑法上追究集资者的刑事责任。这一做法与罪刑法定原则相违背，虽然实现了追求实质正义的目标，但放弃形式正义维护的做法经可以取得短期内"打击犯罪"的效果，但长期以来看存在一些制度患，比如有可能助长立法机关逃避自己的立法责任。
（三）"扰乱金融管理秩序"的认定
刑法将非法吸收公共存款罪认定为违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。对于"扰乱金融秩序"的认定，理论界存在不同的观点，即对于将非法吸收的公众存款用于合法经营时是否应认定为犯罪的争议。目的犯说认为上述行为不具有扰乱金融秩序的意图，将其认定为非法吸收公众存款罪违背了主客观相一致的原则。而行为犯说认为只要其行为构成非法吸收公众存款，无论其是否将所吸收的资金用于非法用途，都构成非法吸收公众存款罪。在司法实践中，由于主观目的在实践中难以界定，判断行为人吸收公众存款时的主观心理存在较大的难度，而民间融资又具有许多内在的缺陷，国家对民间融资抱持审慎的态度，因而采用的是行为说。"当前的司法实践中基本不区分吸收资金的目的，也不论是否造成严重后果，一概将非法集资行为当做非法吸收公众存款罪来打击，认为集资的用途不影响非法吸收公众存款罪的成立，但可以作为酌定情节。"[6]
笔者认为这种入罪做法并非不合法，更多的是不合理。将这种合理行为纳入刑法规制范围无法为民间融资合法化预留空间。不能因为筹资者将资金用于正常的生产经营活动后，因为出现经营风险无法兑现合同，归还借款，使群众利益蒙受损失就认定其情节严重，构成非法吸收公众存款罪；而只要在经营过程中没有出现失利，如期兑现承诺，就不认定为犯罪，或是经人举报也可被认定为"情节显著轻微"不认为是犯罪。这种"以成败论英雄"的做法明显有失公平正义。
三、民间融资领域如何把握刑法规制的介入程度
（一）明确合法的民间借贷与非法吸收公众存款罪的区别
从广义上说，很多非法吸收公众存款罪的行为也属于民间借贷的范围，但属于非法的民间借贷。在认定时，应严格区分合法的民间借贷与非法吸收公众存款的行为，在打击非法集资犯罪的同时，为民间融资合法化留下空间。合法的民间借贷是受国家法律保护的，法律规定民间借贷利率在银行同类贷款利率4倍以下的受法律保护，但是利率高于4倍并不一定是违法的，法律只是不保护高于4倍的利率，但是只要双方当事人意思表示真实，在自愿、合法的借贷基础上，法律并不禁止。非法吸收公众存款罪的客观行为虽然也可以表现为民间借贷的特征，但其借贷范围具有公众性，而且要求达到扰乱国家金融秩序的程度，具有合法的民间借贷不会造成的严重的社会危害性。合法的民间借贷与非法吸收公众存款罪存在根本的区别，可以吸收借鉴国内外监管民间金融运作的经验做法，规范民间借贷行为。人民银行、工商管理、银监会等部门加强对民间借贷的协同管理，在合理的利率范围内允许民间的自由借贷，同时严厉打击高利贷行为，引导民间借贷进行阳光化、规范化操作，为民间资本的流动给予合法化的空间。
（二）明确非法吸收公众存款罪的适用范围
1、对于以集资者与投资者共担投资风险的方式进行集资的，不宜认定为非法吸收公众存款罪。如上文所述，这种集资方式所吸收的资金明显不具有"存款"的特征，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，司法机构在实践中将其认定为非法吸收公众存款罪是出于应对无法律可以适用的困境的无奈之举，这种做法虽然对于维护国家金融秩序和社会安定，保障群众利益，打击民间违规融资有很大的积极作用，但背离了法律的基本原则和精神。当然，对于采用这种集资方式，严重危及社会公共利益的，国家也不能置之不理。有学者提出，借鉴美国1933年《证券法》第二节（a）（1）对"证券"一词的界定采取十分宽泛的模式，在股票、债券、各类衍生产品之外，囊括"投资合同"这一弹性概念。我国现存的大量的集资行为如果按照上述认定，可以以"投资合同"的形式纳入证券法规制的范围内，而不再是任意地扩大"存款"的概念。但是，这种方案能否适用于中国，还需考虑我国的制度资源环境，即我国证券市场的发展程度、证券监管体制与西方的差异。
2、对于吸收公众存款用于合法生产经营活动的行为，应排除出非法吸收公众存款罪的认定范围。笔者认为只有利用吸收来的资金从事货币资本的经营时，才能构成非法吸收公众存款罪。凡是正常的生产经营活动必然会产生风险，而经营的结果也并非融资人能够控制的，只要其履行了自己应尽的义务，合法经营，并最大限度力求避免造成出资人的损失，即便结果给出资人造成了一定的损失，也不能认定其为犯罪。因为一旦双方达成协议，出资人自己也要负担生产经营过程中的市场风险，只要融资人没有违法行为，遵守合同义务，并且采取了极力避免造成出资人损失的措施，就应认定为"情节显著轻微"而不认为是犯罪；反之，如果融资人在生产经营过程中没有严格遵守合同义务并且没有尽最大义务避免出资人的损失，那么应认定其为犯罪。
参考文献：
[1]姜旭朝，丁昌锋.民间金融理论分析：范畴、比较与制度变迁[J].金融研究.2004（8）.
[2]唐吉荣.从温州民间融资发展看我国金融改革[J].发展研究，2012（1）.
[3]邵征宙.从中小企业融资困境看非法吸收公众存款罪的立法完善[J].唯实法制建设.2011（6）.
[4]王凤蕾.金融犯罪研究[M].北京：中国检察出版社，2008.203
[5]黄韬.刑法完不成的认为--治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境[J].中国刑事法杂志.2011（11）.
