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诉讼法和行政诉讼法范文1
1、联社耕地占用税。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第9条规定：“耕地占用税由财政机关负责征收”。1987年6月20日财政部《关于耕地占用税征收管理问题的通知》明确规定“耕地占用税由被占用耕地所在地乡财政机关负责征收。”根据《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第15条“ 本条例由财政部负责解释”的授权规定，财政部的解释属于有权解释。各级财政机关在征收耕地占用税时应当遵守，而不能违反规定擅自改变征收机关，擅自改变的不具有法律效力。
2、xx社房屋租赁。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房屋租赁管理办法》规定，市、县人民政府房地产行政主管部门主管本行政区内的城市房屋租赁管理工作。也就是说，城市房屋租赁行为应当由城市房地产管理部门来管理和规范。任何法律、行政法规都没有授权工商行政管理部门管理城市房屋管理工作，在没有法律、法规明确授权的情况下，被告插手城市房屋租赁行为，属于严重的超越职权。
3、根据《契税暂行条例》及实施细则的规定，契税的征收机关是地方财政机关或地方税务机关，而《河南省契税实施办法》第十六条已进一步明确规定“契税的征收管理机关为土地、房屋所在地的财政机关”，因此，结合实际情况，契税的征收机关应该为xx县财政局，而不是xx县房产管理局。
二、超越职权
1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人作出的处罚发生在2001年5月1日前，应当适用原《税收征收管理法》，而原《税收征收管理法》只授予税务机关对税款的强制执行权，并未授予其对罚款的强制执行权，被上诉人对罚款采取行政强制措施的行为，超越了法律的授权，属于越权行为。
2、联社物价局处罚案。行政机关行使行政职权，必须有法律、法规和规章的明确授权，没有法律、法规和规章明确授权的事项，行政机关无权插手和处罚，这是行政法的基本常识。
《中华人民共和国价格法》第三十三条规定：“县级以上地方各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚”；该法第二条规定：“本法所称价格包括商品价格和服务价格”。因此，价格法授权被告管理的范围只能是商品价格和服务价格的违法行为，而不包括经营性收费行为。
《国家计委关于价格监督检查证办法使用管理范围》第四条明确规定：“价格监督检查证适用于监督检查在我国境内发生的商品价格、服务价格和国家机关收费行为”，对原告收取的凭证工本费不在价格监督检查证使用的范围之内，被告人员持价格监督检查证对原告收取凭证工本费的行为进行所谓的监督检查，明显超越了法定职权。
《河南省物价监督检查条例》第二条规定：“价格监督的范围包括政府定价、政府指导价、行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格”，很明显，凭证工本费不属于行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格，那么凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价呢？答案也是否定的。首先，被告没有提供凭证工本费属于中央定价或者地方定价的证据，应当视为对凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价没有证据予以证明；其次，被告在行政处罚决定书没有认定金融机构凭证工本费属于政府定价或者政府指导价，庭审中即使如此辩解也不能作为其具体行政行为合法性的依据；再者，国家发展计划委员会2001年7月4日的《国家计委和国务院有关部门定价目录》明确排除了金融机构凭证工本费；第四，即使被告现在提供了包括金融机构凭证工本费的地方定价目录，也因超出了行政诉讼的举证时限和该地方定价目录违反《中华人民共和国价格法》第十八条而无效。因此《河南省价格监督检查条例》没有授权被告对金融机构凭证工本费进行监督检查，被告依据该条例进行的监督检查和行政处罚均属于超越职权。
三、行政处罚对象
1、xx社工商处罚案。xx县城市信用合作社由于体制改革原因，已于2001年3月30日经被告登记更名为xx县xx农村信用合作社，但被告在2001年 4月16日做出行政处罚时，被处罚人仍然是xx县城市信用合作社，被告自己为原告办理的变更登记，被告不可能不知道xx县城市信用合作社已经不存在了。连最基本的被处罚人都没有搞清楚，就匆忙作出处罚决定，可见被告的处罚是何等的草率和不负责任！
2、xx社统计处罚案。申请人不存在屡次迟报统计资料的行为，被申请人对xx县xx城市信用合作社（以下简称道南社）的行为对申请人做出行政处罚，属于处罚主体错误。申请人与道南社在法律上没有利害关系，被申请人认定两者之间存在隶属关系没有事实和法律上的根据。
四、执法程序
1、xx社工商处罚案。被告送达行政处罚告知书的程序违法。根据规定，受送达人是单位的，法律文书应当由单位负责收发的部门或其法定代人签收，原告没有负责收发的部门，被告应当直接送达原告法定代表人。被告送达原告副主任李xx的行为，依法不具有送达的法律效力，应视为没有送达。
2、xx社统计处罚案。根据《行政处罚法》及《民事诉讼法》的规定，送达法律文书，受送达人是法人的，应当由法人的法定代表人或者该法人负责收件的人签收。申请人没有办公室等专门负责收件的机构或人，因此，被申请人应当将文书直接送达申请人的法定代表人，但申请人的前任及现任法定代表人均没有接到被申请人送达的任何文书，被申请人的送达违反了法律规定，属于程序违法。
3、xx社统计处罚案。根据法律规定，行政处罚告知书的处罚内容应当与行政处罚决定书一致。不一致的，行政机关应当再次告知听证权利。被申请人在处罚决定书与告知书内容不一致的情况下，没有履行再次告知义务。
4、xx社工商处罚案。被告行政处罚决定书适用《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第63条第1款第4项，而行政处罚告知书告知的法律条款为该细则的第66条第1款第4项。法律适用属于行政处罚的重要事项，被告改变行政处罚的法律适用，应当履行重新告知义务，被告没有履行这一义务，根据行政处罚法的规定，没有告知的行政处罚决定不能成立。
转贴于
5、xx社国税处罚案。被上诉人通过金融机构扣划款项时，应当附送行政处罚决定书副本但没有附送，属于程序违法。根据《税收征收管理法》第40条、《税收征收管理法》第51条及银发（1998）312号的规定，被上诉人在采取行政强制措施之前应事先向上诉人送达“催缴税款通知书”，而被上诉人未履行该义务，具体行政行为违法。被上诉人扣划罚款应当直接上缴国库，但宝丰农行营业部提供的扣款传票却表明，被上诉人将该款转入自己设置的帐户，然后才上缴国库，被上诉人擅自增加扣款程序，违反了法律规定。
五、处罚额度和规章罚款设定权限
《国务院关于贯彻实施的通知》第二部分规定：“国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元”，因此针对迟报统计报表这一非经营活动中的违法行为，处罚限额最高为1000元。被申请人处罚20000元，属于处罚明显失当。
六、适用法律错误
1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人2000年1月1日至2000年12月31日所谓的偷税行为进行处罚，应当适用上诉人行为时的有效法律，而不能适用2001年5月1日才开始实施的《税收征收管理法》，根据法律不溯及既往的原则，被上诉人的行为属于适用法律错误。
2、xx社统计处罚案：《统计法》第33条条规定：“ 国家统计局根据本法制定实施细则，报国务院批准施行.”明确规定了制定统计法实施细则的机关是国家统计局，而不是包括各省人大及其常委会在内的其他机关，因此本案应当依照《统计法》和《统计法实施细则》进行处理，而不是依照《河南省统计管理条例》。
3、xx社工商处罚案：“通知”和“答复”是被告上级部门发给下级部门的内部文件，没有对外，根据行政处罚法的规定，没有对外公布的规范性文件，不得作为行政处罚的依据。根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件依据的是法律、行政法规和地方性法规，参照规章，“通知”和“答复”不是规章，不具有参照效力，当然不能作为定案的依据。
“通知”的制定依据为《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国企业法人登记条例》和《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》，但上述法律、法规和规章任何条、款、项都没有授权工商行政管理部门管理房屋租赁事宜，《中华人民共和国房地产管理法》倒是很明确的规定，由城市房地产管理部门管理房屋租赁行为，工商行政管理部门要管理房屋租赁，就必须有法律、法规和规章的明确授权，“通知”引用的依据中恰恰没有，因此，该“通知”属于没有法律、法规和规章依据的无效规范性文件。
《城市公有房屋管理规定》和《城市房屋租赁管理办法》明确规定了由市、县人民政府房地产管理部门主管本行政区域内的城市房屋租赁管理工作，该规定和办法均为规章，“通知”和“答复”与上述规章明显存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》的规定，这一冲突应当由国务院作出决定或者由两部门联合发文，国家工商行政管理局无权单独作出规定。
4、联社耕地占用税案：联社现使用土地1995年之前由宝丰县化肥厂占用从事非农业建设，后由县国有资产经营公司补办划拨手续用于工业生产，之后将该土地转让给联社。很明显，联社不是占用该地块进行非农业建设的首次使用者。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条明确规定：“耕地占用税以纳税人实际占用的耕地面积计税，按照规定税额一次性征收。”根据该条规定，一个地块只需缴纳一次耕地占用税，也就是说首次占用该地块从事非农业建设的单位和个人，应当缴纳耕地占用税，而不是今后通过转让取得该地块从事非农业建设权利的单位都需缴纳耕地占用税；如果都需要缴纳耕地占用税，就违反了《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条一次性征收的规定，形成了重复纳税。
七、法律时效
1、《中华人民共和国税收征收管理法》第52条规定了因税务机关和纳税人失误，税款的追征时效为3年，最长为5年。退一万步讲，即使联社依法应当缴纳耕地占用税，从1995年11月28日计算，也已经超出了3年或5年的追征时效，纳税人也依法免除了纳税义务，而不需再缴纳税款。
诉讼法和行政诉讼法范文2
行政诉讼法颁布15年了。针对实施中存在的主要问题，应当尽快修改《行政诉讼法》，完善行政诉讼制度。
扩大行政诉讼受案范围
界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，二是人身财产权标准。实践证明，采用上述方式和标准规定行政诉讼的范围，客观上限制了法院的受案范围，也限制了原告的诉权，对保障公民、组织正当权益、监督行政机关依法行政、维护行政法治秩序均很不利。
我们认为，完善行政诉讼范围的原则是，将所有国家公权力主体与相对人发生的公法上的争议均纳入行政诉讼的范围。凡是公权力主体及其工作人员在行使职权履行职责时的作为和不作为行为给公民、法人或者其他组织造成不利影响，侵犯其合法权益的，受到侵犯的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，法院应当受理。
首先，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围；其次，对内部行政行为提供司法救济；再次，加强对其他公权力主体行为的监督与救济。所有行使公权力的主体，无论是国家行政机关，还是事业单位、社会团体、自治组织，只要行使公权力，都应当接受法院的司法审查。
我国行政诉讼保护的权益范围仅限于相对人的人身权与财产权。而行政机关及其工作人员侵犯了公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、等权利，以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利的，公民是否可以提讼，取决于法律和法规的特别规定。这种权利保护范围显然与我国法治的发展方向是不一致的。人权保障条款入宪后，须更加注意人权的司法保障，应将宪法和法律赋予公民法人的所有权利纳入行政诉讼的保护范围。
明确行政诉讼当事人资格关于原告资格问题
行政诉讼法界定的原告资格是认为自己的合法权益受到侵犯的公民、法人或者其他组织。但是，法律没有区分行政行为的直接相对人与有利害关系的人，也没有明确什么样的合法权益受到侵犯才具有原告资格。
我们认为，判断行政诉讼原告资格，关键要看人与被诉行政行为之间是否存在利害关系，人是否具有值得法律保护的利益，不管这种利益是现实的还是将来的，是直接的还是间接的，以及法院能否提供适当的救济。建议将行政诉讼法关于原告资格的规定修改为“只要公权力主体的行为对相对人受法律保护的利益造成了不利影响，而法院又能够提供有效的救济，则该相对人享有提讼的权利”。
由于我国行政机关林立，层次复杂，存在大量的内部机构、临时机构、联合执法机构、派出机构和法律法规授权组织，鉴于此，应贯彻“谁行为，谁做被告”的原则，将行政诉讼的被告界定为“以自己的名义作出行政行为，又能够独立承担行政责任的主体”。
突破现行制度的束缚，切实保障当事人的诉权
现行法律对当事人行使权、申请撤诉权、和解权和上诉权都有诸多的限制。实践证明，这些限制在某种程度上影响了行政诉讼制度的发展，也违背了一定的诉讼规律，必须尽快加以解决。
首先，关于原告的期限，行政诉讼法规定为三个月，我们建议将期限整体延长为一年，而且将起算点固定为“原告知道或者应当知道权利被侵害之日”，增加了时效中断的情况。
其次，解决立案难问题。如果法院对于当事人的既不受理也不以书面裁定方式答复的，当事人可以向上级法院提讼或者上诉，也可以请求人民检察院支持。
再次，现行法律规定，原告不享有自由的撤诉申请权，法院对于违反国家公共利益的撤诉可以裁定不予准许。我们认为，只要原告的撤诉申请是其真实意思表示，法院就应当准许，至于是否违反国家公共利益，法院不应当作为原告撤诉的条件。
最后，应取消 “行政诉讼不适用调解原则”。
改革行政审判体制，确保法院独立公正审判行政案件
行政诉讼被告的特殊性，决定了人民法院在审理行政案件中，遇到的干扰和阻力比其他审判工作更大。由于目前我国法院设置体制和法官的选任晋升管理制度充满了地方化和行政化色彩，决定了法院很难做到独立和公正。因此，必须通过行政诉讼制度改革创出一条司法改革的新路。
改革的思路可以分为三种：比较现实但又不够彻底的方案是：提高行政案件的审级，增加选择管辖和指定管辖的情形，允许原告选择原被告所在地以外的第三地法院管辖或者通过上级法院的指定管辖，建立交叉管辖制度。
相对理想的方案是：在现有行政审判体制基础上，设立最高法院和省高级法院的巡回法庭。
最理想的方案是：借鉴许多大陆法系国家的经验，设立相对独立的行政法院。行政法院是直属于最高人民法院的审判机关，原来由人民法院行使的行政审判职能，全部转由行政法院行使。各级行政法院只接受上级行政法院的业务指导，完全独立于地方各级人民法院和地方各级权力机关。
解决行政裁判执行难问题
长期以来，行政判决裁定的执行难是一个棘手的问题。最主要的原因是法院缺乏司法权威和独立性，被告敢于抗拒法院的裁判。目前法律规定“罚款”和“向行政机关提出司法建议”等执行方式远不能解决所有执行难问题。
诉讼法和行政诉讼法范文3
一、主要做法
通过三年实践和探索，全市法院在涉及计划生育行政诉讼和非诉执行案件审判工作中，积累了一套行之有效的经验和做法。
一是加大培训和宣传工作力度，增强执法水平，营造浓厚法治氛围。《人口与计划生育法》颁布实施后，两级法院内部在业务培训中将其列入重点进行辅导学习。另外，行政庭的法官们还适时深入各乡镇组织召开计划生育执法辅导培训会议，认真宣讲《行政诉讼法》、《人口与计划生育法》和有关法律法规及司法解释，提高行政执法人员素质水平。汉滨、平利法院等区县法院的法官还现场解答执法过程中遇到的疑难问题。三年来，全市法院共举办有关计划生育执法方面的法律讲座15次，听讲干部群众5000余人，收到良好社会法律效果。
二是严把立案关，切实保护公民合法权益，维护和监督行政机关依法行政。两级法院严格把握立案条件，坚持计划生育部门申请强制执行时必须有强制执行申请书和征收社会抚养费的处理决定书。立案后深入细致审查：一查计划生育管理部门的处理决定是否合法；二查处理决定书是否送达生效；三查被执行人是否确未履行。对处理决定合法、已依法送达、计划生育管理部门申请强制执行符合法律规定的，及时受理，抓紧执行；对处理决定合法、已依法送达，但申请强制执行的手续不齐备的，要求计划生育管理部门限期补办；对处理决定不合法的坚决予以退回。同时，对于计生行政部门申请执行的案件做到了快审查、快立案、快执行。如20__年3月，汉滨区法院在执行李某一案时，在对李某夫妇耐心说服教育无果情况下，迅速对李某采取了司法拘留，促使其交纳了部分抚养费，并出具剩余款缴款计划。
三是立足于宣传教育，使强制执行过程成为计划生育国策和法律的宣传过程。计划生育工作涉及面广、影响大、政策性强，而需要法院强制执行的大多是法律意识薄弱、传宗接代思想浓厚的“钉子户”、“观望户”。因此，在强制执行过程中，两级法院采取集中被执行人开会宣讲法律与召开小型座谈会或走访谈心相结合的方法，宣讲我国人口发展的严峻形势，以及有关计划生育的法律规定，使被执行人意识到计划外生育是一种违法行为，应该受到处罚，从而自觉交纳社会抚养费。如20__年初，平利法院对八仙镇鸦河村朱某夫妇违反政策生育二胎案件执行后，及时进行了法制宣传，促使该村其他违反计生法的村民也自觉履行了义务。汉滨、紫阳和旬阳法院，对在限期内没有交纳的被执行人，反复宣讲法律，动员交纳，不轻易适用强制执行措施。对于生活困难、暂时无力交纳社会抚养费的经本人申请、法院审查，依法准予其暂缓交纳或分期交纳。20__年以来，全市法院办结的计生行政非诉执行案件中，仅10案适用了强制执行措施，50案自动履行，8案经法院调解后当事人达成和解。
四是多方配合，密切协作，保证执行工作顺利进行。紫阳和旬阳法院等县法院，每次集中执行都邀请党委、人大和计划生育管理部门密切配合，利用广播、电视等新闻媒介大造声势，宣传《人口与计划生育法》。县人大对法院审理征收社会抚养费强制执行案件既大力支持、密切协助，又依法监督，配合法院工作，帮助法院解决困难。党委、政府更是把法院强制执行当作一件大事积极支持。正是由于有了党委的支持、人大的监督和基层干部、计划生育干部的配合，才使法院的涉诉计划生育执行案件得以顺利进行。如20__年，汉滨法院在办理汉滨区计生局申请执行征收楚某夫妇社会抚养费一案时，针对楚某夫妇均系再婚，双方再婚前的子女均不在身边，以及周边群众和当事人思想认识不够的情况，行政庭法官主动与计生等部门配合，多次到当事人居住地现场宣讲法律、耐心说服，最终促使当事人双方自觉履行。
五是通过依法维护计划生育管理部门行使计划生育管理权，坚定了基层干部做好计划生育工作的信心和决心。紫阳、旬阳等县过去计划生育工作阻力大，谈起征收社会抚养费，有的基层干部总感到不好办，有的还对行政审判存在错误认识，认为行政审判束缚了计划生育干部的手脚，使他们两头为难。经过配合法院执行工作，广大基层干部对行政审判有了正确认识，明确了行政审判所具有的维护和监督行政机关依法行政的作用，增强了依法管理计划生育信心，县域计划生育工作日趋法制化、规范化。
二、存在问题
近三年来，全市两级法院在计划生育涉诉案件审判工作方面做了大量富有成效的工作，但是工作中仍然存在着一些问题：一是少数基层法院及法官对新《计生法》和相关条例在认识方面还存在一定差距。少数审判和执行人员的素质亟待提升，同时基层法院、人民法庭目前还普遍存在着执行力量不足的问题。
二是少数计生执法人员业务素质不高，有的案件由于适用法律不当或没有严格按照行政程序交代诉权，使相对人合法权益不能得到及时保障，而且个别申请执行案件也无法进入执行程序。
三是部分被执行人在法院受理案件后，外出躲避执行且下落不明，或家中无可供执行的财产，故案件只能中止或发放债权凭证处理，计划生育行政非诉案件执行难问题依然不同程度存在。
四是部分被执行人由于履行能力有限，但按照有关规定，当事人在首付执行款40后，对下余部分可采取分期付款的方式执行，这在一定程度上拖延了社会抚养费征收的实际到位时间。
五是有些区县的计生部门对被征收户的基本事实方面查询不清，调查取证过于草率、简单，或是对于做出征收决定的相对人未能及时提出执行申请，使执行申请超过法律规定的申请期限，从而被法院裁定不予执行，导致无法进入正常的执行程序。
六是中级法院与市级计划生育管理部门经常性沟通不够。计生非诉执行案件一般在基层，中院对基层法院业务指导须加强。
三、应对措施
第一，强化司法服务保障意识，全面提升审执工作水平。两级法院应组织审判人员，认真学习行政诉讼法和《人口与计划生育法》，进一步认识做好涉及计划生育案件审执工作的极端重要性，提升思想观念和工作作风，坚持公开、公正、公平原则。
第二，加大宣传教育工作力度，营造良好法制舆论氛围。两级法院应充分利用多种形式向群众宣传计划生育政策，不断增强育龄妇女的法制意识，使其牢固树立科学文明进步的观念，并从思想深处根除一些封建落后的旧观念，自觉实行计划生育。
诉讼法和行政诉讼法范文4
一、刑事和解制度在我国的实践及不足
刑事诉讼历来是国家对被告人行使刑罚权的手段，被害人并不是刑事诉讼的主体，是一直被边缘化的群体。刑事和解是一种以保护被害人为核心思想的刑事制度，充分体现了对被害人利益的保护，使之能够从犯罪行为后最大程度的得到精神抚慰或物质补偿，最终达到恢复被害人的社会关系，并使被告人改过自新，复归社会的目的。
虽然之前我国刑事诉讼法未设定刑事和解制度，但我国司法实践中却存在着刑事和解的做法。因此，2011年1月29日最高人民检察院了《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》 ，该意见规定了检察机关适用刑事和解的原则、范围、条件、程序和效力，尤其是列举式的规定了刑事和解的范围和条件，以及详细规定了和解协议的内容和效力，使得刑事和解在具体实践中具有较强的可操作性。但是，该意见只适用于检察机关，刑事和解制度在公检法三机关没有统一的处理办法。此次新修改的《刑事诉诉法》在第五编第二章对刑事和解做出专门规定，扩大了刑事和解案件的范围，并且规定公检法三机关都可以在相应的诉讼阶段适用刑事和解。其中，第二百七十四条规定了刑事和解的案件范围和条件：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。第二百七十五条至二百五十七条则是规定了公检法机关对刑事和解协议的审查以及和解后公检法机关对被告人的处理规则。不难看出，本章对刑事和解的规定比较笼统。例如，何为“民间纠纷”没有明确的说明，和解协议的内容及效力也没有做出规定。公检法三机关都有促成和解的权力，但是他们各自的做法和要求不甚相同，新规没有规定公检法机关各自在刑事和解案件中的程序以及要求，而且缺乏相应的监督，这样容易导致混乱，产生司法不公的现象。
二、完善我国刑事和解制度的建议
刑事和解作为解决刑事纠纷的一种新途径，已经在我国的立法层面得到肯定，但是，新《刑事诉讼法》对其规定的过于概括，具体的操作并未予以规定，如此，在具体的司法实践中，难免会适用混乱。因此，要对刑事和解制度的规定予以细化和补充，以及制定一些相关的配套措施，使得刑事和解制度真正发挥它的功用。
首先，要明确刑事和解在侦查，起诉和审判阶段的程序及要求。既然我国规定公检法三机关都能行使刑事和解的权力，那就要明确他们各自行使权力的要求，避免他们妨碍司法公正，对被害人造成新的不公。
其次，对刑事和解协议书的效力以及当事人事后反悔作出规定。当事人达成和解协议后，和解协议书应该具有判决书的效力。但是，为了防止被害人被迫和解的情况，应该规定，若被害人被迫和解的，应该撤销和解协议，案件重新进入公诉程序。如果和解协议达成后，被告人不履行，相应机关应该恢复诉讼程序。尤其需要说明的是，在当事人自愿达成和解协议的情形下，为了确保刑事和解协议的规范和稳定，相关办案部门或者检调对接部门应制作和解协议书，并且建议及时进行公证。公证就是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。随着公证这一法律服务日益走进人们的生活，公证越来越成为人们提供信用证明的一种有效方式，而且公证还具有预防纠纷、减少诉讼和维护社会秩序的重大作用。所以，通过对刑事和解协议进行公证，将会督促刑事和解案件的当事人按照法律法规及道德的要求履行和解协议，使“刑事和解、对和解协议进行公证”成为化解矛盾纠纷、维护社会和谐稳定的有力武器。②
再次，建立相互监督，相互制约的机制。公检法三机关都享有促成和解的权力，但是这项权力的行使要受到监督和制约，具体监督的机关可以交由第三方独立行使。另外，调解委员会、居委会及村委会也可以参与到和解案件的评议中。
最后，要建立相关配套措施。和解协议达成后，刑事和解的功效也才刚开始发挥，被告人还要回归到日常生活中，这时就应该充分发挥社区的矫正作用，对经刑事和解而不起诉的被告人，可以进行社区管制，社区服务和教育等手段来达到是被告人回归社会的目的。
刑事和解制度在我国的确立，表明我国刑诉也开始注重对被害人进行保护，符合国际刑事制度发展的潮流。尤其是我国社会历来重视人情，倡导“以和为贵”，那些因民间纠纷而发生的刑事案件，在刑事和解制度下，也能够得到相对妥善的处理。刑事和解制度在构建和谐社会的背景下，肯定能产生积极的社会效果。
注解
诉讼法和行政诉讼法范文5
关键词:非法证据排除;意识;工作机制
2012年3月14日通过的新修改的《刑事诉讼法》在证据制度方面作了较大的修改,首次将非法证据排除规则正式写入部门法,并对证据类型作了相关调整和增加,显示了我国尊重和保障人权的决心,并力图通过立法的方式保障诉讼参与人的各项权利,推动我国法制朝着科学、人性的方向发展。检察机关公诉部门担负着打击犯罪和诉讼监督的重任,而审查案件是公诉部门依法履行职责的基础。审查工作是一项对证据的审查、运用和判断的过程,在证据制度修改的背景下,公诉部门如何把握证据的审查、判断,如何正确理解、运用非法证据排除等证据规则,是当前公诉部门面临的重要挑战。作为一名公诉人,应当明确证据制度的新规定对公诉工作提出的挑战,并努力探索适应公诉工作的应对策略,保证案件质量,提高工作实效。
一、修改后的《刑事诉讼法》对证据制度的相关规定
修改后的《刑事诉讼法》最大的特点是确立了非法证据排除规则,正式将该规则写入部门法。之前,两高三部联合下发了《两个证据的规定》,对非法证据排除规则作了相应的阐述,此次修改后的《刑事诉讼法》与该《两个证据的规定》进行了有效的衔接,并对非法证据排除的范围、方式、程序等作了相应规定。
(一) 明确了非法言词证据的内涵和外延及排除非法证据的范围
新修改的《刑事诉讼法》对非法言词证据的内涵和外延作了规定,对于以刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和通过暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述应当予以排除。值得注意的是,非法方法并不限于刑讯逼供或者暴力、威胁方式,其他以非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述也应当予以排除。对非法言词证据采取绝对排除的方法,而对于非法实物证据采取相对排除的方法。即对于收集的物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当补正或作出合理解释,不能补正和作出合理解释的应当予以排除。对于非法取得的实物证据采取相对排除的方法也是与我国刑事侦查技术相适应的。
(二)明确了非法证据排除的诉讼阶段
新修改的《刑事诉讼法》还规定了非法证据排除的诉讼阶段,在侦查、审查及审判阶段,对于非法证据应当予以排除,不能作为意见、决定和判决的依据。也就是说,在刑事诉讼的过程中,不管是在侦查阶段还是在审查阶段、审判阶段,都应当对非法证据予以排除,根据该规定,公诉机关在审查案件时当然应当有权进行非法证据的排除工作。
(三)确立了非法证据排除的程序
1、程序的启动。根据新修改的《刑事诉讼法》,当事人及其辩护人、诉讼人有权要求对非法证据予以排除,同时应当提供相关线索和材料。据此,当事人一方可以申请启动非法证据排除程序。
2、非法证据的审查和调查。法院在审理案件时,发现有非法取得的证据的,可以进行法庭调查。通过调查核实,再确定是否需要进行非法证据的排除。检察机关发现以非法方面收集的证据应当进行调查核实,对构成犯罪的依法追究刑事责任。据此,新《刑事诉讼法》赋予了检察机关对非法证据的调查核实权,同时规定了相应的追究措施。法院在审判时也应当对非法证据进行法庭调查核实。
3、举证责任和证明方法。新修改的《刑事诉讼法》规定,公诉机关承担对证据的合法性的证明责任,现有材料不能证实证据的合法性的,有权提请法院通知侦查人员和相关人员出庭说明情况。法院也可以自行通知侦查人员和相关人员出庭说明情况,侦查人员和其他相关人员也可以要求出庭说明情况。
(四)规范了非法证据的处理方式
对于查证属于非法取得的证据的应当予以判处,不得作为定案的依据,对于无法排除存在非法取证可能性的,即公诉机关不能提供证实证据合法性的证据材料或者证实该证据合法性的证据材料不够充分的,也应当对该证据予以排除。
二、证据制度的修改对公诉工作的挑战
在现行的法制框架下,由于没有明确规定非法证据排除的制度,尽管公诉人在审查证据时也是谨慎小心,但难免会由于意识不强和没有法律明文规定的约束而放松对证据的审查。并且由于各方利益的冲突、博弈,有时也会牺牲证据的合法性,多起“亡者归来”的错案就是最好的例证。因此,刑事诉讼法关于证据的新规定必然给公诉工作带来新的挑战。
(一)对公诉人程序正义意识的挑战
程序正义是现代法治的必然要求,“正是程序决定了法治和恣意的人治的重要区别”。尽管公诉人都知道程序正义的重要性,但在司法实践中,由于案件的压力和其他因素,往往将程序正义流于形式,在具体工作中,没有将程序正义的意识融会贯通,不注重证据形式的审查,过度专注于证据的内容和结果的审查。
(二)对公诉人习惯性做法的挑战
由于长期的惯性做法,必然导致即使在新的《刑事诉讼法》正式施行后也难以改变现有的工作习惯。不注重收集非法证据的来源,不注重听取案件当事人对证据的意见,不注重对内心确信的案件提出质疑,这种长期以来形成的习惯性做法需要公诉人有意识的改变,但这个改变的过程必然是艰难的。
诉讼法和行政诉讼法范文6
新刑事诉讼法实施后，证人出庭作证将逐步成为常态。新刑事诉讼法第一百八十七条及第一百八十八条规定了证人应当出庭的情况及证人拒绝出庭、拒绝作证时人民法院可以采取的措施。其中第一百八十七条规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证；第一百八十八条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。
本文开头列举的案例就是实践中证人出庭作证对侦查工作造成的最常见的冲击与挑战。侦查机关应对的措施是防患于未然，在对证人进行询问，形成证人证言时，就要充分考虑到该证人以后出庭可能会翻证的情况，从而对症下药，“制敌先机”。针对未被以“行贿罪”立案的受贿案件的行贿证人，笔者认为要把握好以下三个要点：
一、对证人取证的原则是客观、合法、全面。新刑事诉讼法第五十条规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查；两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条明确规定：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。第二条规定：经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的证据。
根据以上规定，即使证人所提供的证言描述的是客观事实，但被依法确认为非法言词证据后，仍然归于无效。所以在取证时，要确保案件证人证言的证明效力和法律效力的统一。新刑事诉讼法对于证据合法性的关注是此次修改的一个亮点，这就要求侦查人员在解决证据客观性与关联性问题的同时，还必须努力解决取证的合法性问题，确保证据经得起质疑和挑剔。从源头上帮助和引导侦查人员树立无罪推定理念，坚持重证据、重调查研究、不轻信口供的办案原则，在向证人取证过程中严格按照法律规定的程序，客观公正的收集证据。在取证过程中，既要收集证实犯罪嫌疑人有罪、罪重的证人证言，同时对于证实犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证人证言也应依法收集，对证人证言中预留的可能作为以后翻证的伏笔不能疏忽、遗漏，要穷追其原因，让其自身说明该说法与本案客观情况的不相符，杜绝其日后翻证的可能。
二、获取证人证言的手段是“人性化办案”与发挥法律的威慑力相结合。受贿案件的证人（行贿人）如果不是因为受贿人的行为太过恶劣，一般不会主动指证受贿人的犯罪行为；相反，由于行贿人通过行贿行为，已经从受贿人的手中获取了相应的好处，他们会主动替受贿人隐瞒罪责。比如叶某受贿案的当庭翻证的证人在说到为什么翻证时，有的说是在庭上看到叶某沦为“阶下囚”，于心不忍，想替他开脱；有的说是因为叶某的家属来说情，面子上过不去，只好翻证。所以侦查人员既要“人性化办案”，给证人宽松自由的作证条件，同时也要合法运用法律手段，营造一种强势的氛围，给行贿人造成足够的心理压力，促使其如实作证并保持客观的证言不变。
实践中按照一般程序，侦查人员要先告知证人的诉讼权利义务，其中包括“应当如实地提供证据、证言，有意作为伪证或者隐匿罪证应负相应的法律责任”。但对大多数证人而言，该条义务形式意义大于实质意义，并不能对他们的思想真正起到触动作用。根据刑法第三百九十条规定：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。侦查人员要在适当时机抓住行贿人“趋利避害”的特点，向行贿人宣读以上的法律条款，讲明宽严相济的法律政策，使行贿人意识到如果不如实交代，不但不能“保住”受贿人，连自己也不能“自保”。同时要抓住行贿人怕事、怕影响的弱点，合法运用法律手段，自始至终给行贿人足够的心理压力。
行受贿案件，不少行贿人不愿意到检察机关接受询问，怕置身于一个陌生的氛围；也不愿意检察人员上门取证，怕警车停在门口，影响不好。在叶某受贿案中，侦查人员从人性化办案的角度出发，通过企业行业协会的负责人与行贿人约好在协会的办公地点见面，也有在行贿人指定的地点见面。但侦查人员同时向他们说明，视情况将依法通知其到法定的办案地点调查取证。过后在补证阶段，那些当庭翻证的证人承认侦查人员的当初这种做法是很照顾他们的利益的，这就说明了侦查人员当时已经为他们创造了“客观地充分地提供证据的条件”。对行贿企业送出的款物有可能在企业作账的，侦查人员也没有以开具“调取证据通知书”的方式马上调账，而是由行贿人自行说明或自行提供相关书证。在行贿人翻证后，侦查人员依法对部分行贿人开具“调取证据通知书”，要对企业贿送款物的情况在企业的账上比对，促使他们感受到巨大的压力与不安，从而重新回到如实作证的轨道上来。需要说明的是，侦查人员的这种做法本来就是法律规定的侦查手段的应有之义，并不是以“威胁”的非法手段取得证人证言。
三、防止证人翻证的方法是以各种手段固定证人证言。
要多措并举提高办案效率，带动取证工作保密性的加强。证人证言作为言词证据，本身就存在易反复的特点，所谓“夜长梦多”，所以不要给证人翻证留下足够的时间与充分的条件。侦查活动应当讲求效率，快侦快结，速战速决。一旦认为具备立案条件，就应协调统筹，集中精力同步取证，如同步进行讯问同案犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、扣押冻结款物等工作，缩短侦查活动保密的时间，以防止侦查中出现泄露案情和嫌疑人串供、翻供现象的可能，使证人翻证失去前提和基础。在条件不成熟时，要做好保密工作，放长线经营，视情况适时启动立案程序。
要杜绝内外串供，证人有针对性的翻证一般是在犯罪嫌疑人与外界串供后发生的。因此，必须把其内外串通的渠道堵死。可考虑几种措施：一是严格通信管理，使犯罪嫌疑人与其亲友无法就案情进行交流，要求监管人员对犯人及家属
进出的物品严格检查，避免其通过捎字条、写暗语等形式串供；二是采取有效措施防止监管人员执法犯法，充当内线。三是与嫌疑人的律师做好及时有效的沟通工作，既要相信大多数律师能遵守职业操守，正当执业，也要防止少数律师恶意作为，在办案中起到反面作用。
要充分利用新技术，加强对证据的固定工作。对受贿案的重要证人、嫌疑人可能翻供的案件的证人、有翻证可能的证人的证言有必要进行全程同步录音录象，加强视听材料在庭审上的应用，有效固定证据，使证人不敢翻供、不能翻供。当然，对证人进行录音录像要征得证人的同意，如果证人不同意，则要将询问证人的场景尽可能详细地记录在案，并让证人确认，以证实取证的合法性。
