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行政复议法与行政诉讼法范文1
关键词:行政诉讼 行政复议 受案范围 区别 联系
中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)20
行政诉讼受案范围是指人民法院受理行政案件的范围,即法定的、由法院受理并审判的一定范围内行政案件的权限。行政诉讼的受案范围,对不同的诉讼主体有着不同的意义。对于审判主体人民法院而言,行政诉讼的受案范围意味着人民法院的“审判权限范围”;对于公民、法人或者其他组织而言,则可称为“可范围”;对于行政主体而言,则是“受审查范围”。人民法院受理《行政诉讼法》和其他法律、法规规定的行政案件,对法律或法规没有规定属于受案范围的行政案件,人民法院不予受理。
受案范围是行政诉讼中的一个重要问题,但《行政诉讼法》仅在第十一条、第十二条作了比较概括的规定。因此,在审判实践中,受案范围方面的问题出现得比较多,而且,行政案件少立案、少的症结很大程度在于没有好好把握受案范围,对其认识不足。2000年3月10日,最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》进一步明确了行政诉讼的受案范围,具体如下:行政处罚行为、行政强制措施行为、侵犯法定经营自行为、不予许可行为、侵犯人身权、财产权的其他具体行政行为、不履行保护人身权、财产权法定职责行为、没有依法发给抚恤金行为、违法要求履行义务行为。
行政复议的受案范围有:认为符合法定条件,申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续,司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理;对司法行政机关作出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的;认为符合法定条件,申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项,司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理的;认为符合法定条件,申请司法行政机关注册执业证,司法行政机关未出示书面通知说明理由,注册执业证期满六个月内不予注册的;认为符合条件,申请司法行政机关参加资格考试,司法行政机关没有依法办理的;认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的;对司法行政机关作出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服的;对司法行政机关作出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的;认为司法行政机关作出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
不过,两者也有冲突之处,冲突渊于两种制度的性质和监督不同。行政复议制度是行政机关内部自我纠错、自我约束机制。一般来讲,上级行政机关有权审查下级机关的一切行为,包括具体行政行为和抽象行政行为,而且既可以审查其合法性,也可以审查其合理性。而行政诉讼,由于受行政权和司法权界限的制约,其对行政行为的审查必然限于一定范围之内,而且要小于行政复议的范围,从而产生二者在受案范围上的冲突和差异。
首先,《行政复议法》第6条列举了11项可申请复议的事项,比本包含了所有侵犯相对人合法权益的具体行政行为,远超出了行政诉讼的受案范围。问题在于《行政诉讼法》中没有明确列举的而可以申请复议的事项能否提起行政诉讼?
笔者认为主要有三方面:其一是有关行政许可及行政审批、行政登记的相关事项,《行政诉讼法》中仅概括为对没有依法颁发许可证或执照的可以提讼,我的理解是《行政复议法》把这一点具体化了,应属于行政诉讼的受案范围。其二是行政机关作出的确权案件,《行政复议法》作了列举,这类案件,根据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》的规定,属于行政诉讼的受案范围。其三是《行政复议法》列举的有关侵犯受教育权、获得社会保障权等申请复议,这在《行政诉讼法》中没有提到。不过这些案件同样是由具体行政行为引起的,符合《行政诉讼法》第2条的规定,也是可以提起行政诉讼的。
此外,《行政复议法》第7条对行政复议机关能审查的抽象行政行为作了列举,而人民法院对这些行为无权受理,这就在行政复议与行政诉讼的受案范围上失去了衔接。其次,终局裁决行为的增多,使更多的行政行为不受司法审查的监督,削弱了司法监督的力度,缩小了司法监督的范围。在对行政行为的监督上,行政复议与行政诉讼在受案范围方面出现了断层。
最后,关于行政机关对民事纠纷作出的处理行为。《行政复议法》第8条第2款规定:“不服行政机关对民事案件作出的调解或其他处理,依法申请仲裁或者向人民法院提讼。”《行政诉讼法》中没对行政处理作出规定,《若干解释》第1条第2款第3项规定:“调解行为以及法律规定的仲裁行为”不属于人民法院行政诉讼的受案范围。而行政机关又有职责对某些民事纠纷作出处理。
行政复议法与行政诉讼法范文2
随着时代的变迁及现代行政权理念的深入发展，我国现行的行政复议制度无论是在学术理论研究方面，还是在司法实践中均显现出一些不可回避的问题，这些问题不但阻碍了其制度本身作用的发挥，甚至还阻碍了我国法治建设前行的步伐。因此修改《中华人民共和国行政复议法》势在必行。
［关键词］
行政复议;抽象行政行为;和解
随着时代的变迁，现代行政权的行使理念也在发生深刻的变化。以追求效率化与时效化并行为基础，各国在解决行政纠纷的手段上也呈现出多元化的趋势。《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)是以1990年《行政复议条例》为蓝本颁布实施的，旨在扭转《行政复议条例》实施以来作用有限的被动局面。其诞生进一步拓宽了我国行政纠纷的救济渠道，加大了对行政主体合法权益的保护力度并有效地监督了行政机关行政职权的履行。
一、我国行政复议法的缺陷与不足
(一)行政复议机构缺乏独立性与专业性目前，在我国能够依法受理行政复议申请并针对具体行政行为进行审查、最终做出复议决定的行政机关是行政复议机关，其下设行政复议机构，是负责复议活动的政府法制部门。由于复议机构设置过于分散，长期与复议机关存在隶属关系，不具备独立性且经常受到政府法制工作的冲击，进而导致其复议决定的公正性容易受到公众质疑，必然导致复议的公信力下降，由此复议案件数量也自然呈下降趋势。复议案件数量的逐年递减，导致原本就无专业人员负责的复议案件工作人员更加懈怠，复议工作由此形成恶性循环，因此要充分发挥行政复议职能，完善行政复议机构及人员设置就显得尤为重要。
(二)行政复议案件的受案范围过于狭窄根据《行政复议法》的相关规定，我国行政复议的受案范围分为作为行政行为的受案范围和不作为行政行为的受案范围。根据《行政复议法》第6条规定，作为行政行为的受案范围包括:行政处罚行为、行政强制行为、行政许可的不当行为、行政主体的行政确认行为、行政主体行为侵犯经营自的行为、侵犯农业承包合同的行政行为和行政主体违法为行政相对人设定义务的行为。不作为行政行为的受案范围包括:对待行政相对人的权益保护的请求消极不作为、对行政相对人的依法许可请求消极不作为和对行政相对人的依法社会福利请求消极不作为。此外，还将国家行为、涉及民事关系的行为、行政系统内部行为以及独立的抽象行政行为排除在《行政复议法》的受案范围之外。通过笔者对我国现行《行政复议法》受案范围的列举，我们不难看出其受案范围与《行政诉讼法》的受案范围十分相似。在行政复议的过程中，行政争议是由行政机关来解决的，而在行政诉讼中则通过人民法院来解决行政争议。两种争议的解决手段不同，但是范围却惊人的相似，原本不适用行政诉讼解决的纠纷可能通过行政复议解决，却因受案范畴一致的原因而得不到相应的处理。因此行政复议法修改的关键就是扩大行政复议范围。
(三)行政复议程序过于行政化、简单化和单一化在我国，行政复议案件的办理流程均为:行政复议的提起、审理、决定，没有规定回避制度。根据《行政复议法》第22条的相关规定，在正常情况下行政复议的审查方式是书面审查，只有当申请人要求或复议机构认为必要时才可以向相关组织及人员进行情况调查，听取当事人的意见。而且不论复议案件繁简一律适用同一程序。《行政复议法》立法之初，为了突出与行政诉讼法的不同，对于复议程序问题过分追求内部行政化与简化，严重削弱了司法化，从而导致了如下问题的产生:第一，行政复议程序过于行政化，从而导致了行政复议救济渠道的单一性。不论是案情简单、事实清楚、证据确凿的行政纠纷还是案情复杂、影响较大、专业性强的行政纠纷，办理流程均为:行政复议的提起、审理、决定。导致了名为行政复议实为行政审批的情形发生，有悖于立法初衷。第二，《行政复议法》没有规定回避制度，在解决行政纠纷的过程中，行政复议工作人员可能与被申请行政机关的工作人员存在千丝万缕的联系，这样对于复议申请人而言缺乏公信力。第三，在复议案件的审理过程中往往采取原则上适用书面审理，只有在申请人要求或复议机关认为应该调查时才可以听证审理，其立法目的旨在简便、高效地化解行政纠纷，但是，却忽略了言辞对抗和当面质证对申请人、被申请人及第三人的重要意义，同时也排斥了律师作为专业的法律服务群体的加入。这样就无法保证复议过程的公开性、透明性，复议裁决的公正性。第四，不论复议案件繁简一律适用同一程序，导致复议程序过于机械，缺乏必要的灵活性，不利于行政复议案件的高效审理。
二、我国行政复议法缺陷与不足产生的原因
从《行政诉讼法》颁布，到《行政复议条例》的实施，再到《行政复议法》的出台，标志着我国行政复议制度的全面建立。《行政复议法》作为一部保护公民、法人或其它组织合法权益不受行政机关具体行政行为侵害的法律，是行政纠纷解决机制多元化的产物。同时，《行政复议法》也经历了我国行政复议案件的快速增长到逐年下降，特别是在大潮的冲击下进入“寒冬期”的全过程。是什么原因导致了盛极一时的《行政复议法》日趋走向衰落?除了立法不是完美无缺，无法与日新月异的社会发展无缝对接外，其自身还存在以下原因。
(一)缺乏宪法的有力支撑我国1989年出台了《行政诉讼法》，其立法目标是保护公民权利不受不法行政侵害，这也成为了1990年《行政复议条例》的立法目标，1999年的《行政复议法》依然延续了该立法目标，既要求行政机关保护公民的合法权益，还要求其行政合法。正如我们所知，从之后，我国才开始大规模的法制建设，1996年同志就依法治国发表了重要讲话，1997年“依法治国，建设社会主义法治国家”被载入宪法，成为治国的基本方略。然而，《行政复议法》，过分强调行政合法，理论支撑乏力，不具备实施的可行性。
(二)过度强调“非司法化”现行的行政复议制度是作为1989年《行政诉讼法》的配套制度建立的，对其具有高度依附性。国务院为了贯彻《行政诉讼法》，预计出台《行政复议条例》、《行政处罚条例》、《行政规章制定条例》、《行政赔偿条例》等。但是最后只出台了《行政复议条例》，其深受《行政诉讼法》制约。《行政复议法》是以《行政复议条例》为基础制定的，汲取了《行政复议条例》的先进经验，同时为了摆脱《行政诉讼法》的限制，立法者过度强调“非司法化”，导致我国行政复议案件的办理流程均为:行政复议的提起、审理、决定，名为行政复议，实为行政审批。
(三)完全依赖内部监督立法者在权衡复议的三个功能，即内部监督功能、行政救济功能和解决纠纷功能上更钟爱内部监督功能。短时间来看，立法者的初衷是好的，也是立法创新。但从长远看，《行政复议法》这种功能定位片面地割裂了复议三个功能的内在联系，是不科学的，势必会带来一系列的问题。这些问题如果不能得到及时、有效的解决，不仅不会确保合法权益得到保障，还会成为权利救济的障碍。只有将内部监督、行政救济和解决纠纷这三种功能妥善结合，协同作用才能避免《行政复议法》在司法实践中出现的诸多问题。
(四)《行政复议法》缺乏与之配套的程序法纵观世界各国行政复议立法，不仅拥有《行政复议审议规则》等相关配套制度，还针对行政复议法律主体、回避等规则进行了详尽的规定。为了避免配套制度的欠缺导致《行政复议法》的任意性和随意性，我们应该借鉴各国复议机构组织规程及审议规则的相关立法，为我国《行政复议法》保驾护航。
三、关于修改我国行政复议法的几点建议
笔者通过对《行政复议法》的缺陷和不足的列举及对其产生原因的分析，拟从行政复议机构重建及人员设置、扩大行政复议范围、完善行政复议程序等方面，谈几点个人看法。
(一)完善行政复议法律主体首先，要充分认识到行政纠纷完全依靠司法程序解决是不现实的。行政机关要充分发挥自身的业务优势，由自己来纠正下级不当或违法的措施，坚持依法办事，势必会比法院处理来得更加及时、高效，更有利于提高国家行政管理效率［1］(167)。其次，要在县级以上人民政府设置行政复议委员会及行政复议办公室，对辖区内的行政复议案件进行统一管理。为了进一步体现行政复议的中立地位，可以采取委员会的委员专兼职相结合的方式，适时地引进法学专家、社会专业人士等作为兼职委员参与到行政复议案件的审理当中，一方面提升了行政复议队伍的专业化水平，另一方面也增强了社会监督的透明度。最后，行政复议工作队伍的自身建设还是重中之重。因为他们是复议案件审理的主力军，因此建议行政复议工作人员要经过法学专业学习或通过国家司法考试，此外还要经常性地组织工作人员进行业务培训，构建信息交流平台，同时还要重视老中青三代工作人员的梯队建设，以确保行政复议工作长期、有序的进行。
(二)拓宽行政复议的受案范围行政复议法修改的关键就是扩大行政复议范围，笔者认为应该从以下几个方面入手:第一，扩大对抽象行政行为的审查范畴。“抽象行政行为是指行政机关对非特定主体制定的，对后发生法律效力，而且有反复适用力的规范性文件的行为”［2］(93)。目前我国不能对单独的抽象行政行为进行复议，只能是由行政相对人对具体行政行为提起行政复议时，附带对部分抽象行政行为提起复议，这样不利于对公民、法人及其它经济组织进行行之有效的保护。因为抽象行政行为对行政相对人造成的损害要比具体行政行为严重得多，具体体现为损害范围大，具有反复损害的可能性。但是根据我国目前情况对全部抽象行政行为进行复议又不符合社会实际。笔者认为只要将规范国家行为的抽象行政行为如国防、外交等排除在行政复议范畴之外，大可将行政法规、规章在内的抽象行政行为纳入到行政复议范畴，倒是现实而又必要的。这样不仅会实现个案正义，还有助于避免同一抽象行政行为在适用中反复侵权，节约了社会成本。第二，将内部行政行为纳入行政复议范畴。内部行政行为主要是存在于行政机关内部，不对行政相对人的权益产生影响，一般指行政机关的人事任免及行政奖惩等行政行为。行政复议的受案范畴之所以未把内部行政行为纳入其中，主要是受已经消失的特别权力关系理论的影响，考虑到内部行政行为属于行政机关内部建设不适宜由其上级机关进行复议。另外，对于国家行政机关工作人员来说，人动及奖惩是对其行政工作的评价，并未损害其作为公民的合法权益。但是在实践中，针对国家机关工作人员处分或辞退并没有有效的救济手段，即便是《公务员法》和《行政监察法》也没有形成相关的救济体系，这样势必有损其合法权益。因为公务员除去其工作身份外，作为自然人其合法权益同样需要维护，所以将内部行政行为纳入行政复议范畴是十分必要的。
(三)完善行政复议程序行政复议程序的完善是修改《行政复议法》的另一大关注点。通过对行政复议程序不足之处的列举可知，过度的反司法化，刻意地与行政诉讼程序相区别是有害无益的，但是我们也不能全盘照搬行政诉讼司法程序，否则将会抹杀《行政复议法》独立存在的价值性，因此笔者将针对《行政复议法》程序修改提出几点个人意见。第一，开辟行政复议“双通道”有效化解行政纠纷。行政复议申请是由公民、法人或其它组织对行政主体所作的行政行为不服，依法向有管辖权的行政复议机关提出，请求其对该行政行为进行合法性或合理性审查并给出相应的复议结论。这样就可以避免申请人在行政复议的过程中可能不愿向原行政机关申请，或即便向原行政机关提出了申请，但原行政机关未能及时将复议申请递交给行政复议机关的情形发生，因此规定由申请人依法向有管辖权的行政复议机关提出。但是在司法实践中，如果申请人直接将复议申请提交给原行政机关，由原行政机关进行审查，及时纠正自己的违法行为，直接撤销，则更为便利，同时减少了行政复议的案件，又使行政纠纷得以解决。所以笔者建议在修改《行政复议法》时可以考虑借鉴德国和日本的声名异议制度，即公民、法人或其他组织在收到行政处罚时，如果不服，可于一个月内向原处罚机关申请复议，如原处罚机关认为其理由成立，可撤销处罚，如认为其理由不成立，可移送上级行政机关裁决，这样可以为当事人开辟行政复议的第二渠道，供其选择。申请人可以根据案件的实际情况选择有利于自己的救济方式，既是人性化的考虑又是司法高效的体现。第二，为了保证行政复议案件的公正审理，笔者建议将回避制度引入行政复议。回避情形可以参照《行政诉讼法》的相关规定，当行政复议人员出现应当回避的情形，应由申请人或本人提出回避，以便确保行政复议案件的公正审理。第三，行政复议原则上是书面审理，只有当申请人提出或行政复议机关认为有必要时才进行听证审理。笔者认为由于缺少了申请人、第三人与被申请人当面对质辩论，不利于复议案件的审理。一旦遇到案情重大、复杂或案件事实不清等情形，开庭审理，通过言辞辩论，更容易让复议人员厘清案件事实，从而得出公正的复议结论。对于申请人一方也体现了充分的尊重，给予了表达自己诉求的机会，从而可以减少由于案件事实不清、认定不准确情况的发生。第四，行政复议案件千差万别，既有案情重大、复杂的也有事实清楚相对简单的，如果我们不将其进行合理的区分而以同样的标准进行复议，势必不利于复议案件的审理。建议在行政复议法修改时考虑将复议程序分为一般程序和简易程序。一般程序主要针对案情重大、复杂，申请人与被申请人对案件事实认识存在较大分歧的情形，通过在复议人员的主持下经过申请人与被申请人充分质证，最终厘清事实做出正确、公正的复议决定。简易程序主要针对案情事实认定清楚、相对简单，申请人也愿意采取简易程序，高效处理行政纠纷的情形，在简易程序中如果申请人与被申请人同意采取书面审理的方式来解决行政纠纷，也要为其提供表达诉求的机会。除此之外，在行政复议案件中适度地引入调解或允许当事人实现和解是我国《行政复议法》修改的重大举措。通过领会《国务院关于加强法治政府建设的意见》我们可以得到以下适用方法:首先要尝试运用调解和和解的方式去解决行政纠纷，如果经过调解和和解行政申请人和被申请人在行政纠纷中仍然达不成协议的，就要依法及时地做出公正的复议决定。因此，在行政复议案件审理的过程中适度引入和解制度，势必会收到案结事了的社会效果。
参考文献:
［1］张尚族:《行政法教材》，北京:中国广播电视大学出版社，1991年。
行政复议法与行政诉讼法范文3
关键词：行政复议；行政诉讼；具体行政行为；被告
中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）11-0107-03
一、行政复议和行政诉讼的概念和比较
在研究经行政复议的行政诉讼被告的问题之前，首先要对行政复议和行政诉讼两个概念进行比较，因为出现此种被告的前提是行政相对人在经过行政复议之后，对行政复议结果不满而提起行政诉讼。
行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动[1]402。行政诉讼与民事诉讼和刑事诉讼相同，是一种司法程序。是以司法权解决行政纠纷。对于行政主体而言，是一种法律监督制度；对于相对人而言是一种行政法律救济制度。
行政复议，是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度[1]370。中华人民共和国行政复议法第一条关于行政复议的目的是这样规定的：为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。行政复议在本质上说，仍旧是一种具体行政行为，但这种具体行政行为和其他行政行为相比，又具有其特殊性，这种特殊性表现在其不但具有一般行政行为行政性、职权性和程序性的特征，同时也具有监督性、救济性的特征[2]454-455。
从二者的概念分析得出，行政诉讼和行政复议虽是两个并行的救济制度。对公民、法人和其他组织而言，行政诉讼和行政复议都有对其合法权益保护的救济功能。但两者有着区别，一是行政复议虽然带有一定的司法性质，但是在本质上来说仍然是一种特殊的行政行为，二是行政诉讼仅仅是对具体行政行为的合法性进行审查并不审查合理性，而行政复议既对具体行政行为的合法性又对其合理性进行审查，在某种程度上行政复议对行政相对人的利益的维护更为彻底，对行政相对人的救济更为彻底。行政复议在某种程度上具有的优越性，所以更有必要研究经复议的行政诉讼的被告问题，使用何种方式处理才能提高行政复议案件的准确率，这也正是其真正的目的。
经复议程序的行政诉讼指公民对行政行为不服，不是直接。而是先向行政复议机关申请复议，复议结果不能提供其满意的救济时再的行政诉讼。法院受理一个案件，不仅需要合格的原告，而且需要一个合格的被告。只有原被告的主张不同且相互对抗的情况下，才可能构成一个行政争诉的案件。行政诉讼的被告，是指其实施的具体行政行为被作为原告的个人或者组织指控侵犯其合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。成为行政诉讼法被告的法定条件主要有三：一是必须是行政主体；二是必须实施原告认为侵犯其合法权益的具体行政行为；三是人民法院通知其应诉。
二、现行法律规定
提起行政复议的案件，一般产生三种结果：一是复议维持了原具体行政行为；二是复议改变了原具体行政行为，复议机关可以通过变更和撤销的方式改变原具体行政行为；三是复议机关对复议请求在法定期间内不作为行为。不同的结果也产生了当事人提讼究竟以谁为被告，谁才是适格被告的问题。
《中华人民共和国行政诉讼法》第25条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
在此规定中公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告，争议不大。但是对于经过复议的案件，适格被告是原行政机关还是复议机关，在行政诉讼法中主要存在两种不同的意见：一是复议机关为被告，二是作出原具体行政行为的行政机关是被告。我国现行的法律主要是根据复议裁决的结果而定。
第一，复议机关为被告。复议机关改变具体行政行为的，复议机关为被告。根据《行政诉讼法司法解释》第7条，“改变具体行政行为”的三种情形是指：改变原行政行为所认定的主要事实和证据的；改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的
第二，作出原具体行政行为的行政机关是被告。作出原具体行政行为的机关为被告的条件是：复议机关维持原具体行政行为，基于该具体行政行为而发生的行政法律关系的行政主体仍然是作出该具体行政行为的主体。因此，谁作出该具体行政行为谁就是被告。
第三，复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提讼的，应当以复议机关为被告。
三、现行法律规定的弊端
1.复议机关为逃避责任而倾向于维持原具体行政行为
从统计情况来看经复议的案件，绝大多数都是由复议机关作出了维持原行政行为的裁决，这其中当然有最初作出行政行为是正确的原因，但复议机关害怕当被告，以维持裁决敷衍塞责也是主要原因[3]209-210。复议机关倾向作出维持原具体行政行为的复议决定，与行政复议纠正行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人合法权益的目的相背离“由于复议机关维持行政行为时，仍然是原行政机关作被告，只有改变行政行为时才是复议机关作为被告。这样，从‘趋利避害’规则上，有些复议机关就更愿意选择维持这个‘利’而不愿意选择改变这个‘害’，从而影响复议的纠错和监督功能的发挥。”[4]122
2.从是否维持原行政行为上确定被告，造成了逻辑上的矛盾
行政复议与行政诉讼最主要的区别即使行政诉讼只审查具体行政行为的合法性，而行政复议不仅审查原具体行政行为的合法性，也对其合理性进行了审查。而我国又有关于禁止行政复议不利变更的规定。①因此复议机关如改变原具体行政行为，就为对行政复议申请人有利的行政行为，如行政复议机关维持原行政行为，原行政行为是不利于申请人的，复议机关维持对申请人不利的行政行为，复议机关不会成为的对象，复议机关作出的对申请人有利的行政行为反倒成为申请人的对象。经过分析可以得知，此种设置的不合理之后就显而易见了。
3.对合法而不合理的行政行为无法救济，损害申请人的利益
根据行政诉讼法的规定，人民法院对具体行政行为的合法性进行审查，但当决定维持原具体行政行为的复议机关不做被告，这就意味着如果维持原具体行政行为的决定于法不符，也无法得到有效的纠正。而申请人一旦，承担诉讼的将是作出具体行政行为的原行政机关，而要审查的原行政行为恰好是合法但不合理的行政行为之时，法院便处于既不能重新复议，也不能判决行政机关因合理性的原因而改变行政行为的尴尬境地。申请人的合法权益也无法得到保护。
四、全部把复议机关作为被告观点的弊端
有的学者认为对经复议案件被告的确定，可采取的方案为经复议的案件，复议机关是被告。原因如下：复议机关改变原具体行政行为，在逻辑上意味着先撤销了原行政行为，然后自己又做了个行政行为，当事人不服的，复议机关当然应为被告。对于《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第22条的规定，②相关学者认为此规定还忽视了一种情况的存在，即当事人既对原具体行政行为不服，也对复议机关的不作为不服，此时由谁为被告？行政机关的不作为，实际上可以看做是怠于或忽视对相对人的权益保护、是对作出原行政机关行为的行政机关的袒护，是对其所作出的具体行政行为的默许，也就是对原具体行政行为的维持，因此，按照上述规则，复议机关不作为的，复议机关是被告[3]209。
此规定的优点是大大强化了复议机关的责任心，不敢敷衍塞责的消极维持原具体行政行为，行政相对人的利益得会到更好地对待。但并不是说此种观点就不存在问题，此种做法的弊端远远大于益处。
1.行政复议机关的负担加重，增加复议机关的诉讼成本
我国《行政复议法》第12条规定：公民、法人或其他组织不服县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为，可以选择向本级人民政府或上一级人民政府的相应的业务主管部门申请复议。《行政复议法》第13条规定：对各级人民政府的具体行政行为不服申请的复议，由上一级人民政府管辖。由我国行政复议法的规定可以看出，如果将经行政复议的，被告都规定为复议机关，则相关部门或政府的级别越高，其又承担繁重的复议工作，则将要面对很重的应诉，负担大大增加。
2.可能会促使行政相对人对不当利益的谋取
行政复议机关在申请人的行政复议请求的范围内，不得作出对申请人更为不利的原则。这一保障行政相对人的行政复议申请权的禁止不利变更原则有可能被行政相对人利用，当某一机关作出一具体行政行为损害了行政相对人的利益，又因行政复议机关不能作出不利于申请人的变更，这就使行政相对人免除了后顾之忧，而无论具体行政行为是否合理合法，行政相对人都会提起大量行政复议，行政复议机关维持原行政行为也要成为行政诉讼的被告。行政复议唯一避免成为被告的方法就是作出有利于相对人的行政复议，以求息事宁人。一个合理的制度能把坏人变成好人，一个不合理的制度也能把一个好人变成一个坏人。如此规定会促使行政相对人对不当利益的谋取。
3.均以行政复议机关为被告，忽视了复议相对人的真实意思
行政相对人是基于行政机关作出了侵犯其合法权益的违法或不合理的行政行为，而期望行政复议机关予以审核，而一旦审核结果与行政相对人的期望结果不一致，行政相对人就只能选择行政复议机关而不能原行政机关。在大多数情况下，行政相对人更为不满的是原行政机关的行政行为而非复议机关的审核。加之在行政相对人看来一个级别更高，权力更大的行政机关也是很不明智的选择。因此，在行政相对人倾向于以原行政机关为被告的情况下却强行以复议机关为被告，忽视了行政机关的真实意思。
五、全部把原行政机关作为被告的弊端
无论行政复议机关是否改变原具体行政行为，行政相对人在提起行政诉讼时均以原行政机关为被告。有学者认为：虽然现实生活中不乏复议机关借维持复议决定放弃复议监督职责、逃避司法审查的现象，但这是由于现行立法上的缺憾造成的。尽管对相关立法规定的合理性可以存疑，甚至有人认为即使是维持的复议决定也能作为司法审查的对象，笔者认为在相关立法未做实质性修改之前，仅将案例中的原具体行政行为作出机关作为适格被告，是符合立法原意的[5]。这种学说最大的意义是使行政复议机关完全从诉讼中解脱出来而可以做一个有效的监督机构。有利于行政复议机关大胆地作出改变具体行政行为的决定，有利于我国行政复议案件的进一步增加，也符合国外行政复议的发展趋势。但是全部把原行政机关作为被告也存在着很大的弊端：最重要的就是无法解决学者与公众所担心的官官相护的问题，免除了行政复议机关的一切的负担，也有可能使其更加的肆无忌惮。
在司法实践中，如果行政复议机关已经改变原行政行为而以原行政机关作为被告。一旦判决败诉，就会存在作为执行判决义务机关的原行政机关无法执行判决的问题，因为下级行政机关无法改变上级的行政复议决定。在行政行为的执行问题上《中华人民共和国行政复议法》第33条的规定更为合理：申请人逾期不又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：其一，维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；其二，变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。此规定的模式即可以摆脱无法执行判决的问题。
六、解决的构想
以上通过分析得出全部把复议机关作为被告和全部把原行政机关作为被告均存在一定的弊端。笔者认为，最好的解决方法就是在行政诉讼法第25条的基础上做一定的修改：规定复议机关决定维持原行政行为的，相对人可以选择作出原行政行为的行政机关为被告，也可以选择复议机关为被告。而复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。如此规定，对于全部把复议机关作为被告和全部把原行政机关作为被告的弊端得到一定程度的解决。
1.赋予复议机关更大的责任又不至于造成过重的负担
复议机关决定维持原行政行为的，相对人可以选择作出原行政行为的行政机关为被告，也可以选择复议机关为被告。如此规定复议机关畏于行政相对人选择其作为被告，承担司法责任而认真履行职责，不敢怠于行使监督审查的权利，不顾相对人合法权益受到损害。又不至于将所有的诉讼责任揽于其一身，倘若行政复议机关勤勉、公正的履行其职责也不会造成过重的负担。
2.尊重行政相对人的真实意思，赋予其选择权
西方法律谚语：法律不保护权利上的睡眠者。这句法律谚语的前提是赋予权利，此规定真正的尊重了行政相对人的权利，若其对原行政机关所做的具体行政行为不满，可以向人民法院，以原行政机关为被告，若其对行政复议机关的复议结果不满，可以向人民法院，以行政复议机关为被告。
3.保障行政相对人的合法权益，有利于行政复议制度优越性的发挥
行政复议既对具体行政行为的合法性又对其合理性进行审查，在某种程度上行政复议对行政相对人的利益维护更为彻底，对行政相对人的救济更为彻底。有的学者更是主张建立“穷尽行政救济原则”在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，使一部分行政案件，必须经过行政复议，才能够向人民法院提起行政诉讼，这样可以使一些在行政诉讼过程中所无法解决的案件，尽可能地在行政复议程序中加以解决，从根本上使公民权利得到有效的保护[6]。
七、结语
关于行政复议前提下的被告确认问题，从来都是理论界争论的热点，本文细致而综合地分析了相对人提出复议申请后可能出现的不同境遇，关于全部把行政复议机关作为被告和全部把复议机关作为被告的弊端分析，提出了具体的解决方案，将程序的选择权最大限度地交给了相对人，以其合理诉愿为出发，规定复议机关决定维持原行政行为的，相对人可以选择作出原行政行为的行政机关为被告，也可以选择复议机关为被告。而复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。从而保证了相对人在面对不同复议结果的情况下均能得到合理的解决法案。
本文力求通过对被告的规定，明确原行政行为机关、复议机关和相对人三者之间的关系，坚持保护行政相对人的合法权益，贯彻执行了行政诉讼中维护和监督行政机关行使职权的原则。行政诉讼法的被告确认一定能朝着精简、便利，更大限度地保障行政诉讼当事人的合法权益，节约诉讼成本，提高诉讼效率的趋势发展。
参考文献：
[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,2011.
[2]罗豪才,湛中乐.行政法学[M].北京:北京大学出版社,2006.
[3]王彦.行政诉讼当事人[M..北京:人民法院出版社,2005.
[4]应松年.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007.
行政复议法与行政诉讼法范文4
一种观点认为，当事人不能对复议机关的维持决定提起诉讼，也没有必要对复议机关的维持决定提起诉讼。理由是： 1、复议机关对原具体行政行为作出维持决定，对当事人权利义务产生实际影响的仍然是原具体行政行为，而不是复议机关复议维持行为。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（六）项之规定，对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于行政诉讼的受案范围。因此，当事人不能对复议维持行为提起诉讼，而只能对原具体行政行为提起诉讼。2、复议机关对原具体行政行为作出维持决定，除复议终局的案件外，不论是选择性复议还是前置性复议，当事人都可直接对原具体行政行为提起诉讼。人民法院就原具体行政行为的合法性进行审查，当事人所要解决的问题对原具体行政行为提起诉讼完全能够得到解决，其合法权益完全能够得到保护。因此，当事人没有必要对复议机关的复议维持行为提起诉讼。
另一种观点认为，当事人完全可以对复议机关的维护决定提起诉讼。理由是：1、复议维持行为是行政机关的具体行政行为。复议机关是行政机关这是不容置疑的。根据“行政复议法”的规定，复议机关对当事人的复议申请审查后，依法作出复议维持与否的决定，是复议机关履行法定的复议职能而作出的具体行政行为。2、当事人对行政机关的具体行政行为不服，可以依法提起行政诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”根据该规定，除复议终局的情况外，当事人对行政机关的具体行政行为不服，可以依法提起行政诉讼。复议维持行为是行政机关的具体行政行为，当事人对复议维持行为不服，完全可以依照《行政诉讼法》第二条的规定，依法向人民法院提起行政诉讼。3、复议维持行为也是对当事人的权利义务产生实际影响的行为。原具体行政行为被复议维持后，从效力上来说，原具体行政行为的效力得到了进一步的确认；从救济的途径上来说，当事人通过申请行政复议合法权益得到救济的行政救济途径因复议机关的维持行为已不复存在；从具体行政行为的合理性问题上来说，具体行政行为一经作出，就存在合理、合法的问题，当事人如果对原具体行政行为的合理性不服，复议机关对原具体行政行为作出维持后，如果不允许对复议维持行为起诉，当事人实际上就失去了救济的途径。这一点还要结合笔者下述的第4点进行理解。4、复议和诉讼的功能不同。①行政复议是指公民、法人或其他组织认为行政行为侵犯其合法权益，向法定行政机关提出行政复议申请，受理申请的行政机关对行政行为依法进行审查并作出相应决定的活动。《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”行政复议具有防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为的功能，对具体行政行为是否合法与适当进行审查，并作出复议决定。②“行政复议既审查行政行为的合法性，又审查行政行为的合理性。”因此，行政复议作为一种通过行政程序解决行政争议的救济制度，具有合法与合理的双重救济功能。而行政诉讼是一种通过司法程序解决行政争议的救济制度。③所谓行政诉讼，是指公民、法人或者其他组织在认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯自己的合法权益时，依法向国家审判机关即法院请求司法保护，并由法院对该具体行政行为进行审查裁判的一种诉讼活动。④“在被诉具体行政行为合法，但存在不合理问题的情况下，根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件，只能就合法性问题进行审查（对合理性问题行政复议机关有权解决）。”可见行政诉讼对具体行政行为的合理性问题没有救济功能。⑤“复议机关法定期间内没有答复，如果当事人申请复议的目的是解决原裁决不合理的问题，法院应当建议行政相对人起诉复议机关不作为。”同理，在复议机关对原具体行政行为作出维持决定时，当事人如果对原具体行政行为的合理性问题寻求救济，也只能以复议机关为被告对复议维持行为提起行政诉讼。当事人起诉原具体行政行为，合理性问题，将得不到救济。人民法院可以裁判撤销复议维持决定，责令复议机关重新复议，以解决具体行政行为存在的合理性问题。5、当事人有诉讼选择权。⑥“当事人有选择诉讼标的，诉讼被告的权利。确定行政诉讼的诉讼被告、诉讼标的，应当根据当事人的诉讼请求，遵循当事人选择的原则。”因此，当事人有权因原具体行政行为不合理选择起诉复议机关的复议决定。
笔者同意第二种观点。
参与资料：
1、①②：杨海坤主编，《中国行政法基础理论》，2000年5月第1版，中国人事出版社出版。P374，375.
2、③：应松年主编，《行政诉讼法学》，2002年1月修订第2版，中国政法大学出版社出版，P1.
行政复议法与行政诉讼法范文5
摘要：行政主体与相对人之间的行政争议的不可避免性，决定了"有侵权必有救济"的法制原理。本文对我国行政复议、行政诉讼、行政赔偿等救济现状从立法、执法层面上进行分析与反思，努力为国家行政救济制度的完善献计献策。
关键词：行政争议；行政救济；法律检讨
国家行政主体在履行社会管理职能过程中与公民、法人其他社会组织之间产生的争议即为行政争议。行政争议发生的根本原因是国家行政权力与相对人的基本权利和自由之间存在着矛盾。
按照行政法一般原理解释，"有侵权必有救济"。行政争议发生的不可避免性决定了为解决行政争议须预先设立一定的解决争议的法律机制，这就是行政救济制度，它主要包括了行政复议、行政诉讼和行政赔偿。因而，建立行政救济制度的目的，在于纠正行政主体违法或不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。从本质上说，行政救济制度是公民在行政法律上获得法律帮助的最后一种手段，是现代法治社会国家保护相对人合法权益不可或缺的制度。
（一）关于行政复议
99年4月九届人大常委会九次会议通过的《中华人民共和国行政复议法》，较之90年12月国务院的《行政复议条例》在立法上是个突破，主要表现在两个方面：一是突出强化了行政复议的监督功能。行政复议宗旨之一就是为了纠正违法的或不正当的具体行政为给社会特定的相对人造成伤害，因而规范行政主体行为的程序性要求就特别的重要。《行政复议法》从复议申请的受理、做出复议决定作了详细的规定。特别值得一提的是，《行政复议法》在复议机关法律责任的设计上，第一次用五个独立的条款明确复议机关及其责任人员在徇私舞弊、渎职或者在复议程序、环节的违法作为、不作为的法律责任，比《行政复议条例》只有第53条一个条款的笼统性法律责任规定其监督力度要大得多。除此之外，对涉及行政侵权赔偿的，既使申请人复议时没有一并提出，而复议机关认为符合国家赔偿法有关规定的，复议机关应当(不是"可以")决定依法给于赔偿。
二是突出了体现了行政复议保护相对人合法权益的救济功能。对相对人合法权益的保护既要依赖于对行政机关行使职权的监督，更需要法律的赋权或不禁止相对人行使某些权利的法律保护。《行政复议法》保护性规定，具体反映在：第一，《行政复议法》第七条第一次明确了对抽象行政行为可以进行限制性审查。也就是说，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规章以下的(不含规章)其他规范性文件规定不符合法律精神，那么，对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查，甚至包括国务院部门的非规章性规定也是这样。较之原复议客体只局限于具体行政行为实属立法上的重大突破。它预示着，随著社会进步、文明发展，更高层次的涉及社会整体利益的抽象行政行为将接受法律审查。
第二，复议受案范围进一步扩大。近年来出现的资质证、资格证等问题，对行政机关关于土地、矿芷、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源决定的权属纠纷，对行政机关单方面违法集资、征收财物等违法要求履行义务的等都纳入了复议审查的范围。
第三，扩大了相对人(申请人)的复议申请选择权，删除了一级复议制。在原复议条例规定的既可以向上级主管部门申请复议、也可以向作出具体行为的职能部门的本级人政府申请复议的基础上，把最高行政机关---国务院也作为了相对人(申请人)在特别情形下可以选择的第二级复议机关，体现了对申请人权益的最大限度的程序性权利保护。
纵观《行政复议法》，我们认为，该法在立法上达到近年来较高层次。现在，关键是如何执行和操作的问题，尽管本法确立了复议机构和人员的明确的法律责任，但现实机制中的行政首长负责制和复议机构设立上的非独立性，使得行政复议效果圆满与否更多的取决于复议人员的职业道德和个人良心，这对于发展中的救济制度，不能不是一个缺撼。
(二)关于行政诉讼
1.法治观念的误区一---行政诉讼法超前存在。
行政诉讼法该不该搞？这似乎不成问题。事实上，在我国漫长的历史中，中央集权制作为政治统治的主要形式，强大的行政系统除了服务于皇权，绝无与其抗衡的力量。"只有官治民，从无民告官"是真实写照。因而，有不少人始终认为，在我们这样一个缺乏民主政治传统的国度里，在一个上千年人性受到扭曲的社会生活中，从文化传统到公民素质、行政官员层次都缺少实施行政诉讼的起码社会条件。行政诉讼法超前存在。
2.法治观念误区二---公权高于私权
在一个通过暴力革命取得政权的社会里，国家权力之大是我们一般人难以估摸的。"公权"即国家权力，它以维护国家抽象利益和社会不特定对象利益为职责。"私权"是公民、法人和社会组织等相对人的权利，它是相对人自己具体利益的反映。"权力(公权)"与"权利(私权)"一字之差，却体现着不同的法律价值和法律理念，代表着法律对公权和私权二者关系的不同评价与保护，这实际上就是一个国家利益和相对人利益如何处置问题。宪法确认"公有财产神圣不可侵犯"，宪法也表明了"国家保护公民个人的合法财产"。但两者如果出现冲突，则是"国家利益高于一切"占主导，个人利益须让位、服从于国家利益。
我们以为，在公有制的社会里，国家利益是重要的(其实即使在一个私有制社会中，国家利益、统治者的利益也是很重要的)但如果忽略了甚至否定了相对人利益，坚持绝对的、具体的国家利益至上，用"公有制"冲击公民个人的"私有制"，这只会断送社会主义前程。中国有一句老话：不积跬步，何以至千里，没有小溪，何以成江海。不论何种性质的社会，其发展规律一定是"小河有水大河满，小河无水大河干"。国家利益至上在一个法治民主的社会里只是特别情形的例外，从这个意义上说，行政诉讼法不论是规范国家权力运作的法、控制行政权力滥用的法还是保障相对人合法权益的法，其不仅有存在价值，更有实施价值。权力与权利成为行政诉讼的主线条。
3.法治观念误区三---政府当然代表人民的利益
本身这个命题在抽象意义上是最好的，反映出一个社会之中政府作为大多数社会民众利益代表者的价值追求，问题在于抽象的理念通过政府的具体部门与人员与特定的相对人所发生的职务关系，既使执法主体主观上并无过错，但人性自身存在的难以克服的缺陷，总会自觉不自觉地反映在我们的个案中，政府当然的、一厢情愿的代表人民的利益，命题是缺乏逻辑支持的，至少存在着不严谨性。
4.行政诉讼的法律性要求---对依法行政的司法审查
法治的真谛在于良法得到一体遵行并有权威，行政争议通过行政审判，它解决的就是政府行为必须符合法律的规则。学界公认，符合法律是政府依法行政的基本要求。进一步说，政府行使权力不仅应合法，而且应该合理、适当。大陆法体系强调政府应该诚实信用、承担侵权责任，强调用比例原则、行政合理原则控制那种在法定权限内为所欲为的恶意行政，强调司法审查中的对行政行为"显失公平"的变更等，这一切，需要政府的宽容苟同，需要独立的法学家阶层的努力，更需要有这样一种机制让我们的护法使者-法官能够独立自由权威高效而务实廉洁地进行法律的正确实施，法院、法官成为了社会与政府化解纠纷的最后也是最重要的一道防线。
5.行政诉讼法典的修改与完备 （1）在受审范围上取消了不当的限制，除了传统的列举式(行诉法第11条)情形外，凡国家法律不禁止的原则上都可以诉讼，既使象规章不依法授权组织出现的行政争议也纳入了受审范围(注：这并不表明法院受案就意味着规章授权合法化)；
（2）对被告和原告的举证责任作了合理划分，除继续坚持《行诉法》第32条关于被告国家行政机关举证责任倒置的规则外，对原告人在起诉讼中涉及到"依申请的行政行为"程序性问题也要求原告承担必要的举证责任；
(3)完备了《行诉法》第2条、第24条关于原告资格和第25条关于被告资格的规定，明确了诉讼参加人的权利和义务，体现了对相对人诉权的保护。
(4)增加了确认判决和驳回诉讼请求两种裁判，完善了行政诉讼法的裁判方式等等。
不论是"115条"还是"98条"都属于司法解释，只能在现行法律之下进行。我国行政诉讼法修改中还须注意以下几个方面的完善：第一，行政诉讼法基本原则之一---关于具体行政行为的合法性审查原则89年制定的行政诉讼法之所以考虑这样设计，一是基于我们过去没有行政诉讼的经验，二是考虑了政府的管理职能和目标，三是对司法权与行政权关系无科学认识。应该说，法院审查因原告引起的具体行政行为合法与否，符合世界各国行政诉讼制度之要求。但当代世界，在行政权普遍膨胀这样一个现实中，行政权的行使稍有不慎，具体行政行为直接损害的是特定公民的利益，而抽象行放行为稍有闪失，将给社会不特定对象带来无尽的烦恼甚至是巨大的不公与痛苦。因而，在健全、民主的法治社会中，司法权和行政权是平行而实在的，它们都对产生机关负责，对法律负责，一旦行政权(不论是具体的还是抽象意义上的)超越法律范围，司法机关有权依法采取或选择防止越权或滥用职权的手段和方式来消除行政权的不公正、不公平的状况，这种手段和方式最有效的就是靠行政诉讼法则来评价、制衡行政权。依靠手段的公正和程序的科学严密，使引起当事人争议的抽象的和具体的问题最终得以公正的最后解决，我们以为，行政诉讼作为法律上救济相对人的最后机制，审查抽象行政行为合法性，审查行政行为合理性，是行诉制度改革的方向之一。
第二，关于司法自由裁量权的立法控制。行政诉讼法第54条二项规定，人民法院对"具为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为"，这是一项典型的司法自由裁量权。法院有维护政府代表的国家利益的职责。行政诉讼法实施十余年来，困扰行政诉讼的基本问题之一就是顽症---
撤诉率居高不下，平均高达40%。撤诉率高的主要原因之一，就是申请人对法院可以给违法行政机关在自己个案上有一次改正而重新行为的机会丧失信心。也就是说，既使形式上打赢了某一官司，但实际上在把行政机关得罪的同时，可能还要接受第二次处罚，那么，打这种被法院撤销了行政行为的官司究竟有何意义呢？结局还不是"一把赢，把把输"。反之，作为被告的行政机关由于存在退路的可能性，依法行政的意识和责任难以全面有力建立起来，甚至出现行政机关和司法机关案外可以妥协交易的条件。
我们认为，为了有利于行政机关树立依法行政观念，强化行政法律责任的内部追究，同时，规范司法审查行为，立法修改中删除"重新行为权"利大于弊。 究其原因，有法律意识淡薄、法院无权威等等因素，但说穿了，还是"老百姓算个什么东西"的封建遗毒观念深入某些官员的心中。殊不知，行政机关不履行法院生效裁判，损害了法律的尊严和权威，再次侵害了民众的利益，动摇了人民的法治信念，破坏了社会正当秩序，影响了社会深层次的稳定，妨碍了市场经济的正常运行，危害显而易见。
我以为，我国的政府组织法中缺乏相关法律责任的设计是最基本的问题，除此外，党管干部、行政机关对产生其的权力机关报告工作的环节等等，都是从大的方面和从根本上解决政府依法办事、追究行政长官和直接责任人员法律责任、规范行政行为、防止滥用行政权力、维护相对人合法权益、促进社会有序、良性发展所不可或缺的机制。"
(三)关于行政赔偿
国家赔偿制度所反映的是相对人受害于国家政府而得到的最后法律帮助，它充分体现了人权保护、社会形态的进步性。我国从95年实施国家赔偿法以来，尽管成绩有目共睹，但问题也明显存在，反映在立法和执法两个问题最为突出。
1.立法上的缺陷问题。
(1)国家赔偿范围狭窄，行政补偿未能立法。除刑事司法赔偿及部分民事、行政诉讼过程中的违法外，在行政侵权的情形中，主要是由政府或公营机构管理的公共设施产生的侵权最为突出，如道路、桥梁等公共设施因设置不当、管理欠缺而致人损害的，按现行制度规定它不属于行政主体行使职权而直接造成的问题，未纳入赔赏范围内。这种规定在当时有一个社会转型和立法认识不全的问题。必须正视的是现代政府在依法行使权力以外，更多的是公共行政内的服务，而这既是政府的职责，也反映"公、私"界限，公共设施损害赔偿补偿为民主国家所认可。
(2)归责原则界定不科学
归责原则作为确定追究行政赔偿责任的依据，目前立法采用的是违法的归责原则，这在一般情形下似乎不成问题，但是与无过错归责原则相比，违法归责原则似乎更有利于行政主体的辩解。例：第五条涉及的"因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的"国家不承担赔偿责任的规定，易导致行政主体以不作为等形式放任潜在危害结果的发生，如2000年发生在南方城市的一女性苏萍因看上去象流浪人员而被当作流浪人员收容，在收容期间遭其他男性被收容人员的事件，行政主体以自己行为不存在违法而推卸责任③。假如适用的是无过错归责原则，则可以起到兜底保障的作用。因此，该原则必须进一步阐明含义，为赔偿责任的确定提供科学保障。
(3)赔偿标准的问题
现行法律在规定怎么赔、赔多少的问题上存在着一系列不足。在财产权上，财产损失的赔偿只赔直接损失，不赔间接的、可期望的可得利益。罚没、违法征收的只赔本金不赔利息，只赔拍卖所得价款，不按实际价格赔等。在人身权上，对于错误、违法限制了公民人身自由的、只赔物质性损失、不赔精神损害部分，对于侵害公民人身自由的，每日的赔偿金只为国家上年度职工日平均工资标准等。
应该指出，现行赔偿法律在行政侵权(也包括刑事损害)承担责任的依据确立上是欠科学的。间接的可得利益在一个市场秩序的社会中是客观存在的，只赔本不带息、只按拍卖实得价格赔更不符合经济规律和我们长期以来的行为法宝---实事求是。违法限制人身自由只按国家职工平均日工资标准操作，忽略了基本工资在收入中所占比重偏低的客观事实不说，就只按实际限制自由的天数承担补救性责任，没有体现加倍重金赔偿的惩罚性责任。无惩罚性责任的规定，将不足以制止随意限制公民人身自由的现象发生，无精神损害赔偿的设立将不足以慰抚社会民众受伤害的心灵，不能有效限制违法，不足于取信于民。赔赏标准、模式必须重新设计。
2.赔偿的实际操性问题
(1)得到国家赔偿跟登天一样难。在秩序行政的法律关系中，国家机关及人员仗着所谓代表"国家利益"而行使着国家公权。抽象利益的载体---行政机关面对具体利益的公民个人始终处于优势，所以，在赔偿案中，普通百姓是当然的弱者。不可否认封建意识或多或少在我们的权贵头脑中是存在的，这就是现实执法中的"人为"权势因素，对行政公职人员和赔偿请求的公民而言，都存在着可能的"因人而异"，再加上其它一些诸如赔偿机关的面子、领导的特权、社会影响、赔偿金形式上从机关使用的经费中支付等因素，使得赔偿请求满足的障碍多之又多。
(2)请求赔偿的诉讼成本极高 综上所述，虽然我国的行政法治在行政救济环节上已有了初步的框架，但我们应该看到，随着社会的转型和改革发展的深入，我们在已有法律领域出现了明显的滞后于社会生活需要的状况。因而，对行政救济制度必须全方位进行审视和检讨，改革那些不利于有效解决争议的规定，确立科学的以人、以权利为本的理念，确立充分而实效的救济方式和标准，从程序和实体环节止消除权利救济的真空与无奈，从而实现最终平衡政府利益和公民利益、国家利益和社会利益，实现如常的、有序的、合理的社会秩序目标。
注：
①2000年9月27日人民法院报.
②2001年1月6日人民法院报.
行政复议法与行政诉讼法范文6
［关键词］行政复议 功能定位 制度衔接 诉讼地位
［中图分类号］DF74［文献标识码］A［文章编号］1009-5349（2011）04－0038－02
行政复议和行政诉讼作为现代行政法中最重要的救济手段，共同构筑起保护行政相对方权益的制度网络。由于二者性质上不同，决定了各自价值功能、适用范围、运作机制等方面的差异性，因此，比较理想的制度构设是将行政复议和行政诉讼的制度功能有效地统合衔接起来。而复议机关应否成为行政诉讼的被告，一直以来是行政复议制度和行政诉讼制度衔接中一个颇有争议性的问题。
一、复议机关诉讼地位的二元区分及其反思
复议机关在行政诉讼中的地位，我国《行政诉讼法》采取二元区分的做法。该法第25条规定，经复议的案件，复议机关维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。《行政诉讼法》的这一规定是以“谁行为谁被告”的原则作为理论基础的：当行政复议机关维持原来的行政行为时，即便影响了行政相对方权益，那也不是复议机关的维持决定，而是原来的具体行政行为，在这个意义上，该复议决定便不具有被诉的可能性，既然复议机关的维持决定不具有被诉的可能性，那么复议机关在此情形下亦不具有成为行政诉讼被告的可能。[1]而当复议机关改变原来的具体行政行为时，则意味着其行为具有直接影响行政相对方的实际可能，便具有了可诉性。
《行政诉讼法》的这一规定是行政复议制度形同虚设的主要原因。在中国传统文化中，普遍存在着 “厌诉”心理，且在行政复议中，复议机关一旦改变原具体行政行为，就有了成为被告的可能。当复议机关有了这种后顾之忧后，就不得不慎重地作出撤销、责令重新变更、确认违法等决定，即使发现具体行政行为存在一定合法或合理性的缺陷，也倾向于选择维持决定。行政复议的实践非常清楚地印证了这种理论上的担忧。
虚置行政复议制度的消极后果：一方面，浪费资源，拖延纠纷的解决。从行政相对方说，申请行政复议无需缴纳费用，但仍需付出时间、人力、机会和错误成本等；[2]对于复议机关而言，除上述成本，还需要有专门的财力配置。另一方面，增加了社会对政府的不信任。在复议与诉讼的衔接中，我国很多法律规范采取的是当事人选择模式，在实践中，往往有很多当事人希望通过复议这种层级监督的体制寻求他们所期盼的公平与正义。但是，当发现这一切不过是走过场时，一定会对政府信用产生疑问。
二、复议机关诉讼地位的理论争鸣
复议制度虚置状态的形成是以复议机关趋利性的制度选择空间的存在为诱因的。因此，欲想改变复议机关在行政复议中的不作为，强化行政复议制度化解行政纠纷和监督行政机关依法行政的功能，其解决办法便是通过制度安排阻塞复议机关进行趋利性选择的可能性。对此，理论界和实务界有三种不同观点：其一，无论复议机关是否改变原来的具体行政行为，都以原来的做出具体行政行为的行政机关为被告；其二，无论复议机关是否改变了原来的具体行政行为，凡行政纠纷经过复议的，一律以复议机关为被告；其三，相对人如果对复议决定不服，无论是维持、撤销、变更或者复议机关不作为，一律以原行政机关与复议机关为共同被告，即只要经过了复议这一程序，复议机关就当然的与原行政机关负有同等的责任，成为共同被告。按照第一种做法，无论复议机关做出何种处理决定，其均不存在成为行政诉讼被告的可能；第二、三种观点，无论复议机关在行政诉讼中采取何种方式，只要行政相对方的诉求没有得到满足，就将会成为行政诉讼的被告。
从肯定复议机关应作为行政诉讼被告的相关论述看，学界将行政复议机关作为行政诉讼的固定被告，大多是从责任心的角度进行思考的，认为复议机关缺乏应有的责任心。对此，清华大学何海波博士和西南政法大学谭宗泽教授都明确指出，为了克服行政复议机关对复议决定缺少责任心，所有对行政复议决定不服提讼的，均应由复议机关作为被告。学界的看法得到了部分司法工作者的回应。徐正龙和邓志萍法官在《人民法院报》撰文指出，以复议机关和原行政机关为共同被告，可以加强复议机关的责任意识，杜绝其为避免卷入诉讼而草率地作出维持决定；而且，以复议机关和原行政机关为共同被告还可有效地避免复议机关的不作为。[3]
从否定复议机关作为行政诉讼被告的阐释来看，其基本理论根据是“司法豁免”，认为应当赋予具有准司法地位的复议机关以司法豁免的权利。如果行政复议机关作被告，法院实际上是把行政复议活动作为审理标准的，容易模糊行政诉讼真正的焦点，造成很多案件成为没有实际意义的循环诉讼，当事人真正关心的利益诉求得不到解决。基于此，中国政法大学刘莘教授明确指出，“如果行政复议定位于准司法，复议机关就不应当被告。”[4]
三、复议机关诉讼地位的确定
学界对复议机关诉讼地位的争鸣是以理论前设作为出发点的。主张强化复议机关的责任心；认为应当将复议机关作为行政诉讼被告的理论前设是，复议制度是一种内部监督和自我纠错机制，作为上级机关的行政复议机关理应对下级机关的行为承担起更多的责任；主张不将复议机关作为行政诉讼被告的理论前设是，复议制度是一种纠纷解决机制，而不是自我纠错机制，那么就应当遵循司法的某些共同规律，其中就包括纠纷裁决机关不因其审判而被追诉。因此，应当采取何种做法主要取决于如何定位行政复议制度的目的。正如法学家耶林所言：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”[5]因此，在不同目的支配下，必定会做出不同制度安排。如果秉承行政复议制度主要是一种自我监督制度的立场，那么就应当以强化行政复议的行政性作为制度的核心，因此无论复议机关是否改变原来的具体行政行为均应成为被告的做法，就可以作为强调复议机关责任心以确保内部监督有效性的必要手段。同理，如果认可复议制度在目标定位上的变迁，那么就意味着行政复议制度的设置应当围绕如何有效解决纠纷而展开，在此意义上，淡化复议的行政性，彰显司法性的相关做法。既然复议制度以司法性为基础，那么无论复议机关是否改变了原来的具体行政行为，均不成为行政诉讼的被告就具有了理论上的正当性。
在他国，根据目的不同，行政复议制度可分为三种模式：一是以行政自我监督为主、解决纠纷为辅的欧陆模式，主要以法、德为代表。二是准司法性的英美模式，主要以英、美为代表。三是准司法性的东亚模式，主要以日本和我国台湾地区为代表。域外行政复议制度发展的总体趋势是把行政复议定位于行政纠纷的化解机制，突出其行政救济的功能。
然而，我国行政复议制度功能定位的认识尚未形成共识，其发展趋向应当是与他国的实践相一致的，这一点可以从我国行政复议制度的立法过程中窥出端倪。从制定法的角度而言，与行政复议制度直接有关的重要法律文献有三个，包括1990年的《行政复议条例》、1999年的《行政复议法》以及2007年的《行政复议法实施条例》，这三个法律文献清晰地展示了我国行政复议制度的目的从自我监督到解决纠纷的渐进演变。为了在新形势下进一步发挥行政复议制度在构建和谐社会中的重要作用，根据党的十六届六中全会提出的完善行政复议制度的要求，有必要总结行政复议实践经验，把行政复议法规定的制度具体化，进一步增强行政复议制度的可操作性。为此，国务院制定了《中华人民共和国行政复议法实施条例》。
综上，将行政复议确定为一种解决纠纷的准司法程序，因而不将行政复议机关设定为行政诉讼的被告更切合行政复议制度的发展趋向和我国的实际。
【参考文献】
[1]张树义.寻求行政诉讼制度发展的良性循环[M].北京:中国政法大学出版社,2000,6．
[2]王欢,卢护锋.行政复议调解制度的正当性基础及其成本效益分析[M].现代财经:天津财经大学学报,2008(12)80．
[3]徐正龙,邓志萍.特殊情况下行政诉讼被告资格之界定[N].人民法院报,2009-8-28(6)．
