行政的概念和特征范例6篇

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行政的概念和特征

行政的概念和特征范文1

[关键词]幼儿;“我也”行为;从众;虚荣;攀比

[中图分类号]G610

[文献标识码]A

[文章编号]1004-4604(2011)09-0043-06

一、引子

先来看两则案例。

案例1:晨间活动时,洛洛说:“我家的花有球的。”边上的小华听了说:“我家的花也有球的,有6个球。”洛洛说:“我家的有8个。”琪琪神气地介入其中:“我家的有一百个呢。”洛洛也不服输:“我家的有一万个。”其他幼儿不应声了。过了一会儿,小华说:“我家的最多了,好多好多。”边说边用手在空中比划出一个很大的圆。洛洛说:“明天把你家的球带来看看。”琪琪也附和:“带来看看。”小华这时却顾自哼起歌来,琪琪也跟着开始唱,而洛洛比划着动作。

案例2:户外游戏时,月月对含含说:“我们玩游戏吧,我当姐姐,你当妹妹吧。”含含问:“我们不是好朋友吗?”月月说:“是的。”含含又说道:“我是变色公主。”月月说:“我也是变色公主。”含含笑着对月月说:“我们都是变色公主!”过了一会儿含含说:“我不玩了!”月月说:“我也不玩了!”两人就跑到“小猪套圈”游戏区去玩了。

幼儿与同伴之间的互动是幼儿社会生活的重要内容,研究幼儿的同伴互动行为及对其社会性发展的影响,有助于我们认识幼儿的社会生活,把握幼儿在社会性发展过程中的基本特征,寻找促进幼儿社会性发展的适宜性目标与策略。

研究者通过观察,注意到幼儿同伴互动中经常出现一种行为,即如以上两个案例中所描述的“我也”行为。根据哈里德的理论,语言具有三种功能:理念表达功能、人际交往功能、文本功能,通过对话语功能的分析可以了解说话者的思想观念和人际交往意图。而语言功能的发挥必须借助于特定的语言情境和社会文化情境。在不同情境中,幼儿的行为意图、心理状态等都是不同的。因此,有必要对幼儿在不同情境中出现的“我也”行为作细致的分析。

二、“我也”行为的定义、类型与特征

(一)“我也”行为的界定

在一个互动事件中,当幼儿在互动过程中出现“我也……”“我家也……”或“我的也……”等语言时,我们就将这一事件判定为“我也”行为事件。

(二)“我也”行为的类型

通过对收集到的30个幼儿“我也”行为事件案例的编码分析,按照幼儿发出“我也”行为的动机,研究者将其分为三个类型。

1、求同型

所谓求同型,指的是幼儿发出“我也”行为的目的是为了表达自己想要或将要和别人拥有同样的事物或能力,即发出“我也”行为时幼儿尚不拥有“我也”行为对象所拥有的事物或能力。

求同型“我也”行为的发生主要包括以下三种情形。

(1)表达意愿

幼儿会通过发出“我也”行为来表达自己的意愿。

a)意在加入游戏而发出的“我也”行为。如,当皓皓看到两名同伴在理发区玩角色游戏时,就搬凳子过来对她们说:“我也想玩这个!”

b)意在占有同样的资源而发出的“我也”行为。如,当玲玲看到同伴在摆弄玩具手机时,说:“我也要!”

c)意在获得相同待遇而发出的“我也”行为。如,当老师询问哪些小朋友没带盒子时,蓝蓝说她没有带,但老师没有回应。坐在一旁的齐齐对蓝蓝说:“我带了三个,可以借给你一个。”航航听到后对齐齐说:“我也没有带。”

d)意在对未来作出计划安排而发出的“我也”行为。如:

案例3:收拾好玩具,幼儿坐在椅子上等待吃饭。蕊蕊问:“你在娃娃家赚了多少钱?”莉莉答:“我没有赚到钱。”蕊蕊说:“我和小宝赚了9块钱,都存到银行里了。”莉莉说:“下次我也要去赚钱。”

(2)赌气

有时幼儿发出“我也”行为是因为和对方赌气,是对对方语言行为的一种条件性反应。如:

案例4:晨间活动时,瑞瑞、冉冉和乐乐在同一张桌子上玩穿环的游戏,书书独自一人在邻桌玩图板接龙游戏。瑞瑞看到书书接龙时接错了,向他指出:“你这边两个放一起了。”书书问:“哪个?”瑞瑞说:“这边两个。”说着还用手指了指。书书听后一把推乱了桌上的图板,还边推边对瑞瑞说:“我不和你玩了!”瑞瑞说:“我本来也没和你玩!”书书继续说:“我不跟你玩了!”瑞瑞赌气说:“我也不跟你玩了,哼!”

(3)寻求关注

有时幼儿希望自己能与同伴一样得到教师或他人的关注,因而发出“我也”行为。

a)意在寻求同伴关注的“我也”行为。如:

案例5:区域活动中,木子说:“我带了魔法书。”小美很亲昵地搂住木子的脖子:“让我看看。”站在一旁的小强也拿出了一本书,木子说:“是《哆啦A梦》。”小强点头:“对。”这时小雨和小丽也被吸引过来了。小雨说:“我带了《哪吒》。”小丽马上说:“我也带了《哪吒》,你们看!”说着扬了扬手中的书。

b)意在寻求教师关注的“我也”行为。如:

案例6:美工区,遥遥带来的水彩笔有很多种颜色,教师想要数一数,遥遥说:“不用数了,48色。”教师赞叹道:“这么多种颜色啊!”坐在一旁的妮妮说:“我的36色。”青青说:“我的也36色。”

2、认同型

认同即认可和赞同。认同型“我也”行为是指幼儿因认可和赞同别人的态度和行为而发出的“我也”行为。主要包括两种情形。

(1)意在认同别人的想法而发出的“我也”行为

当他人说出自己的想法后,幼儿用“我也”行为表示赞同和认可。如:

案例7:波波因为做错事被教师批评。教师让波波坐到自己身边来,波波开始大声哭喊,其他幼儿都扭头看着她。教师想把波波拉到一边,波波哭得更厉害了。教师生气了,把波波拉到了门外。大家都看到了这一幕,慧慧说:“我不原谅她。”琴琴说:“我也不原谅她!”

(2)因自己想法与对方不谋而合而发出的“我也”行为

这一情形与上述情形有些相似,不同的是因感觉对方与自己志趣相投、心有灵犀而更多了几分惊喜。

案例8:晨间游戏时,三个女孩在拼搭积木。贝贝问迎迎:“你拼的沙发是送给谁的啊?”迎迎回答:“是送给莎莉哥哥的。”贝贝说:“我的正方形也是送给莎莉哥哥的。”说完两个人就哈哈大笑起来。

3、炫耀型

每个人生活在社会中,都不可避免地会拿自己的能力、生活条件等方面与别人作比较。当自

己拥有某种物品、能力,或所拥有的物品比别人的好、拥有的能力比别人强时,就可能想通过炫耀而让自己获得满足感。幼儿也会对自己的成就或所拥有的物品感到自豪。当同伴有某种物品和能力时,幼儿就会说自己也同样拥有。包括以下两种情形。

(1)因拥有某物而发出的“我也”行为

案例9:吃完点心后幼儿到植物角去活动了,书书看到一旁的桌子上放了很多玩具车,他指着其中的吊车说:“我们家也有这个吊车!”巨恒听了立即说:“我家也有!”怡怡也凑过来:“我家也有这个!”

(2)因拥有某种能力而发出的“我也”行为

案例10:户外游戏时,星星指着器械区的吊环说:“好久不玩了,我都快不会了。”冰冰说:“我也会吊环。”星星立刻接上:“我还会倒立呢。”冰冰说:“我也会倒立,我还会很快地往下爬。”星星抢着说:“我还会花样……”

在与同伴的比较中,幼儿会运用不同的策略来证明自己拥有的物品或能力并不比同伴差。当幼儿觉得自己在某一方面并不比别人占优势时,就会寻求新的比较维度来证明自己确实比对方强。如上述案例中,幼儿星星和冰冰都是通过强调自己擅长的体育项目比对方多来证明自己比对方强的。在另一个案例中,当幼儿发现同伴拥有一本和自己一样的书后,说:“我也有这本书,你这本是旧的,我的是新的。”以此来获得一种优越感和满足感。

值得一提的是,在这一类型的“我也”行为案例中,有的幼儿出于争强好胜之心,甚至会出现夸大其词和说谎的现象。如本文的案例1就淋漓尽致地展现了这一现象。但幼儿这些谎言是在当时的情境中生成的,是无意的说谎,目的是为了维护自尊,满足虚荣心。

(三)“我也”行为的特征

1、内容的丰富性

幼儿的“我也”行为极为常见,在游戏中,在教学活动中,在过渡环节中,只要有同伴互动的地方,就有可能出现“我也”行为。“我也”的内容丰富多样,如“我也要玩”“我也是游戏高手…‘我也不原谅她”“我家也有吊车”“我也会吊环”“我的也是送给莎莉哥哥的”“我也想的是平衡木”,等等。涉及学习和生活的方方面面。

2、肯定多于否定

幼儿“我也”行为所涉及的内容主要以肯定为主,如当一名幼儿说“我有……”或“我会……”时,另一名幼儿常常会接着说“我也有……”或“我也会……”。反过来,当一名幼儿说“我不会……”或“我没有……”时,很少会有幼儿跟着说“我也不会……”或“我也没有……”。在我们收集的30个案例中,幼儿发出的“我也”行为共计40次,其中34次都是肯定型的,占85%。否定型“我也”行为只有案例2中月月的“我也不玩了”,案例4中瑞瑞的“我也不跟你玩了”以及案例7中琴琴的“我也不原谅她”,等等。从这些案例中我们可以看出幼儿发出的否定型“我也”行为很少涉及自己拥有的能力和物品方面。这可能是因为在与同伴交往的过程中,幼儿更愿意向别人展现自我积极的一面,如自己拥有某种物品或自己的能力很强,这样才可以得到别人的肯定和赞美,从而确定自我的价值。这也是幼儿追求上进的本能使然。

3、情境性与互动性

幼儿的“我也”行为常常受情境左右。一方面。幼儿总是在听了他人的表述之后,才发出“我也”行为的,因此“我也”的具体内容直接与他人表述的内容有关;另一方面,虽然在当时的情境下幼儿会通过“我也……”的方式与同伴进行攀比或条件反射式地赌气说“我也不跟你玩了”“我也不和你做好朋友了”,但时过境迁,不一会儿两个人又高高兴兴地一起玩了。

4、策略性

幼儿发出的“我也”行为有时容易导致同伴之间的比较。案例10就体现了这一点。人际比较是一种普遍存在的社会心理现象,是人类在相互作用的过程中不可避免的,是个体自我保护、自我完善和自我满足的一种手段。有研究者发现维护积极的自我价值感是人类的根本需要,当个体面临消极的社会比较信息时,会采取各种各样的社会比较策略来应对威胁,例如回避比较和选择新的比较维度。这些都属于自我保护性策略,目的是应对消极的情绪体验,如:“你的是旧的,我的是新的”“我也会吊环,我还会倒立”。可见,幼儿会通过关注自己占优势的领域,达到维护自我价值感的目的。这些策略的运用都体现了幼儿自我概念的发展。

5、从众性

许多幼儿的“我也”行为具有较大的从众性,容易受到同伴尤其是在群体中具有权威性的同伴的影响,缺乏明确的目标导向。别人说什么,自己也跟着说什么,常常会模仿他人,顺应他人的意志。如,当别人说“我不玩了”,幼儿也跟着说:“我也不玩了”,这其实与幼儿的自信心、自尊心以及社会赞誉需要等心理密切相关。因为有较高社会赞誉需要的人,往往更重视社会的评价,希望得到他人的赞许,也就更易表现出从众倾向。

三、“我也”行为的心理动因

通过对30个案例的分析,我们发现,绝大多数案例中幼儿的“我也”行为都是因为听到同伴说了什么或看到同伴做了什么之后产生的。那么,是什么样的心理导致他们出现这一行为的?其心理机制是什么?根据对案例的分析,我们总结出以下几种心理。

(一)羡慕心理

羡慕是指“看见别人有某种长处、好处或有利条件而希望自己也有”。上文提到的表达意愿型“我也”行为的四种情况,包括想加入游戏、想得到别人的玩具、想获得帮助及想要实现愿望而发出的“我也”行为,都表明其想拥有自己缺乏而别人拥有的东西。这四种情况实际上都反映出幼儿当时的一种羡慕之情。

(二)虚荣心理

虚荣心指的是“一个人追求一种表面上的荣耀、光彩的心理”。虚荣是人的一种本性,是由于人们太过看重外界的荣誉和赞美而引发的,是人追求自尊的一种表现。随着年龄的增长,幼儿的自我意识和自我评价能力逐渐增强,自尊心和自信心也逐步建立起来,在日常活动与交往中他们常常会表现得十分争强好胜,希望得到教师、家长、同伴的认可,这是幼儿相信自己的价值并渴求获得他人肯定的表现。在虚荣心的驱使下,幼儿有时为了证明自己比别人强,甚至会夸大自己的能力,以实现把别人比下去的目的。

(三)从众心理

社会学家奥尔波特(Allport F.)认为:“我们从属于多数人的意志,当大众站起来时,我们亦自然地站起;当大众鼓掌时,我们亦随之鼓掌;当大众表示反对时,我们也不会提出异议。”不可否认,“从众”的确是一种普遍存在的社会现象。

在我们收集到的案例中,许多幼儿发出“我也”行为也反映了他们的从众心理。当别的幼儿说了什么或做了什么时,自己也跟着说和做。同伴为他们提供了行为榜样。在还没有足够的能力来评价自己行为的效果之前,同伴的行为便成为衡量的尺度。研究者在观察中发现,“我也”行为有时候是可以“传染”的。一名幼儿举着饼干对教师说饼干上的图案是宝剑,教师给予了积极的回应,接下来立即有许多幼儿跟风似地都说自己的饼干上

印的也是宝剑。诚然,这些幼儿手上的饼干确实印着宝剑图案,可是在教师给出积极回应之前,没有其他幼儿说自己的饼干上印的是宝剑图案。

(四)自卑心理

奥地利心理学家阿德勒认为,自卑是每个人在追求价值和完美人生的过程中必然要出现的心理反应。每个人都有不同程度的自卑感,在它的刺激下,人们会试图改善自我的处境,以减弱自卑感。而优越感即是自卑感的补偿。

人天生有一种争强好胜、追求优势地位的本能冲动,因为人从出生起就处于弱小、卑微、幼稚、依赖和无助的境地,就体验着自卑,对优越感的追求是所有人的通性。当一名幼儿听到同伴说“我是游戏高手”“我报了好多项目”时,一种本能的冲动促使他说“我也是游戏高手”“我也报了好多项目”。幼儿希望通过这种方式消除同伴的优越感:当你听到我和你拥有同样的东西或能力时,你的优越感还会存在吗?这样,幼儿的自卑感自然就获得了补偿。

(五)同伴认可的需要

福禄贝尔指出,儿童设法在同伴中看到自己,在同伴中感觉自己,从同伴那里衡量自己,通过同伴了解自己和发现自己。因此,同伴对儿童社会性发展的作用是不容忽视的。同伴之间的认可度体现在被同伴视为值得交往的伙伴而受到重视的程度上。幼儿有着强烈的归属需要,渴望得到同伴的认可。在幼儿园,幼儿之间通过长期相处,已经出现了友谊的萌芽,他们在乎同伴对自己的评价,不喜欢被同伴排斥,因此会为了维护自己在同伴心目中的形象而作出努力。当同伴说自己会什么或有什么时,他们也会跟着说自己也会什么或也有什么,以获得同伴的认可,得到一种集体归属感。

(六)寻求关注的需要

“需要”是个体心理活动与行为的基本动力,在人的身心发展过程中扮演着重要的角色。普林格尔曾着重考察了儿童的社会心理需要,将它们分作四类:爱及安全感的需要,对于新体验的需要,被赞扬和被认可的需要,责任感的需要。所谓被赞扬和被认可的需要,就是幼儿需要得到他人特别是在自己心目中具有权威性的人对自己行为表现的称赞与鼓励。如案例6中幼儿的“我也”行为就表现出其渴望得到教师关注的心理需求。

四、分析与讨论

通过上述分析,我们可以看出幼儿发出“我也”行为的原因是多样的,我们要正确对待幼儿“我也”行为中所反映出的说谎、攀比以及虚荣的现象。

(一)说谎

在案例1中,幼儿为了能胜过同伴而说了谎,夸张地说自己家的花有一百朵、一万朵。卢乐珍、徐丹丹(1999)提出幼儿说谎的动因主要有以下6种:一是天真幼稚的无意说谎;二是因愿望与幻想导致的无意说谎;三是争强好胜、满足虚荣心的无意说谎;四是为帮助同伴逃避惩罚而有意说谎;五是因恐惧、焦虑而说谎;六是面对诱惑时,为得到利益而说谎。显然,本案例中幼儿的说谎行为是一种无意说谎,并无是非善恶之分。

对待这类说谎行为,教师和家长不必给予过多的关注。这种说谎行为多是幼儿在特定的情境下为满足自己的虚荣心而无意发生的,不足以责之为品行不良,只要家长及时发现、注意引导,改正是比较容易的。

(二)攀比

许多幼儿发出“我也”行为是为了与别人作比较。攀比是一种普遍存在的社会现象,指的是刻意拿自己的能力、生活条件等与别人比较,意在超越别人,获得满足感。当代大多数孩子是在称赞声中长大的,他们自然事事不肯落于人后,期望能超越他人。

其实我们也不能一概以否定的眼光去看待攀比现象。董光恒认为,可以从积极和消极两个方面辩证地看待攀比心理对幼儿个性发展的影响。从积极方面来看,攀比是一种不满足于现状,不甘落后于他人的意识,在特定的情况下能对幼儿起到积极的促进作用,激发幼儿的上进心。但也要注意其消极影响,过度攀比会影响同伴关系,如果攀比心理得不到满足还可能产生嫉妒、沮丧、自卑甚至憎恨他人等不良情绪,长此以往,必然会影响幼儿个性的健康发展。

因此,成人要关注幼儿之间的攀比行为。从幼儿自身角度看,其纯真幼稚、好奇心强、善于模仿的年龄特点为攀比提供了心理基础;从成人影响角度看,有的教师对衣着、玩具等外在特征的频繁夸奖和幼儿园里一些不恰当的比较会促使幼儿攀比心理的形成,而有些家长的教养方式和价值取向的偏颇也是引发幼儿攀比心理的重要原因。因此教师和家长应注意自己的言行,给予幼儿正确的引导,别助长幼儿不良的攀比之风。

(三)虚荣

虚荣心是人们为了维护自尊而产生的。虚荣心也有积极和消极的两重性,既可以成为积极的推动力,又可以成为消极的阻碍力;既可以促进幼儿蓬勃向上、力争上游,又可使幼儿养成片面追求虚荣,不惜弄虚作假的坏习惯。如果过分爱慕虚荣,会造成许多危害,不利于幼儿身心的健康发展,例如,造成幼儿同伴之间关系的紧张;引发不良的攀比行为;使幼儿失去对活动过程的兴趣,变得只关注结果。

幼儿尽管自我意识在增强,但由于尚不能科学地认识自我,大半要依赖于他人对自己的评价来获得自我概念,因此往往会通过夸大自己的能力或自己所拥有的东西来获得他人的赞赏。另外,父母的言行会直接影响孩子的言行,父母的虚荣攀比之心会催生孩子的虚荣心理,他们会因为家长的虚荣心而产生心理负担,为了追求这种虚荣而产生一些不诚实的行为。因此,家长要注意自己的言行,为孩子做好榜样;可以通过讲故事之类的方式引导孩子获得正确的认识;对孩子的一些无理要求要坚决拒绝,努力将孩子的虚荣心转化为产生良好行为的动机。

参考文献:

[1][2][3]邢淑芬,俞国良.社会比较研究的现状与发展趋势[J].心理科学进展,2005,13(1):78-84.

[4]高玉祥.人际交往心理学[M].北京:中国社会科学出版社,1990:105.

[5]普林格尔.儿童的需要[M].北京:春秋出版社,1989:25-50.

[6]卢乐珍,徐丹丹.幼儿说谎的心理动因与诚实教育[M].//卢乐珍.幼儿道德启蒙的理论与实践.福州:福建教育出版社,1999:395-401.

行政的概念和特征范文2

关键词 文化 行政文化 政治文化

上世纪80年代以来,随着我国当代行政学的重建和发展,行政文化作为一个外来的研究术语也被一同引入到行政研究的工作中。现在,行政文化研究已经成为我国当代公共行政研究的重要领域。不过作为一种学术研究领域,它还处在一个探索发展阶段,对其研究对象、研究范围、研究方法甚至行政文化的概念都还没有形成一致的认识。这无疑对行政文化研究的深入带来极大的困惑。本文针对目前行政文化概念的不一致认识,试图对行政文化的概念进行界定。

一、行政文化概念的提出

(一)文化―行政,当代行政学研究的新视野。早期行政理论和现代行政理论都是建立在传统实证主义方法基础之上的,在这种方法指导下,行政学理论尽管取得了一系列成果,但无法从根本上摆脱其局限。70年代以后,这些思想受到了批判,胡格韦尔特在分析里格斯的行政生态理论后尖锐地指出:行政生态理论“象所有功能主义有关现代化的理论一样是有缺陷的。这是因为功能主义者忽视了把发达的世界和欠发达的世界之间历史的和当代的结构关系考虑在内”。这一缺陷“造成了特殊的不良后果[1]”。在这里,胡格韦尔特所批评的缺陷也就是缺乏具体对应的、实在的具体环境。行政不仅与环境相关,而且是特定条件下的特定环境,对任何行政的分析必须建立在其所赖以存在的特定环境基础之上。

而要研究特定的、具体的环境下的行政问题,就必然地与文化联系在一起。因为在很大程度上来说,正是文化高度体现了一个社会、民族所特有的那种特殊意义,也正是特殊性的影响才使得行政研究的具体化要求显得格外强烈。当代西方管理学者也都强调:“管理不仅是一门学问,还是一种文化,即有它自己的价值观、信仰、工具和语言的一种文化。”至此,文化与行政的问题就成为当代行政学关注的一个热点问题,行政文化也正是在这一认识基础上被提出的。从此,文化作为一个新的角度,为行政学的研究开辟了新的空间,也提供了一个更为科学恰当的分析行政的方法。

(二)政治文化概念的诞生,是行政文化引起世人关注的逻辑原因。我们知道,行政学是从政治学分出来的一门学科,自从威尔逊的《行政学研究》以来,行政作为“国家意志的执行”才彻底独立出来。但是,在研究行政学的同时不能完全撇开政治学,它始终都是受政治的影响的。概括地说,就相对而言,行政与政治关系紧密;就被包含而言,行政与政治不可分割。因而,在阿尔蒙德的“政治文化”概念提出以后,行政文化也相应地引起人们的关注。

二、目前我国关于行政文化概念的各种认识

行政文化不论是作为一门学科还是一种研究行政学的方法论,在我国都引起学术界的重视,但是究竟行政文化是什么这一概念性的问题学界还没有形成统一的认识。人们对行政文化概念的概念有各种不同的看法,主要有以下几种代表性的观点:

(一)第一种观点是从行政文化的主体界定的,台湾着名学者张金鉴认为“行政文化是政府官吏和公务人员所应共同信守的行为模式、生活方式、人群关系及价值观念[2]”。这种观点揭示了作为行政主体的政府官吏和公务人员所表现的环境主体的行政文化,不过对于行政文化的内涵却没有明确的指出来。

(二)第二种观点从精神层面界定,“行政文化的内涵,有广义和狭义的不同界定,就广义而言,行政文化是指行政意识形态,以及与之相适应的行政制度和组织机构。从狭义来说,行政文化仅指行政意识形态,即在行政实践活动基础上所形成的,直接反映行政活动与行政关系的各种心理现象、道德现象和精神活动状态[3]”。这种观点突出了行政文化的观念形态,却没有明确指出行政文化的主体。

(三)第三种观点认为,“行政文化是文化在行政管理中表现出来的一种独特的文化样式,是一定行政组织中行政员工集体创造并公认的文化,是行政物质文化、行政制度文化和行政精神文化的有机结合的整体[4]”这是从文化与行政的关系揭示了行政文化的内涵,但这里的文化是包含了物质、制度、精神三个方面的大文化的概念。不符合行政文化是社会文化在行政这一特殊领域内的表现这一说法。

(四)第四种观点从心理层面定义的,“行政文化是人们在行政实践中产生的并反映行政实践的观念意识,是客观行政进程在社会成员心理反映上的积累和积淀,是人们在一定社会内由学习和社会传递获得的关于行政的态度、道德、思想、价值观等观念[5]。”行政文化是“是在特定历史阶段,社会民众在社会化过程中所形成的关于公共行政系统的普遍性认知、情感态度和价值取向等心理活动的总和,是公共行政系统及其运行过程在社会成员心理上的稳定反映与沉淀[6]。”从心理层面定义行政文化比较准确地突出了它的本质,也与政治文化的概念相一致,都是狭义方面的定义。但这两个概念把行政文化的主体界定为社会大众,显然扩大了其狭义的范围。

三、合理界定行政文化概念需要澄清的几个基本问题

我们认为,合理的界定行政文化概念必须弄清它与文化、政治文化的关系,搞清楚这一概念的内涵与外延的准确定位,从而才能得出比较科学合理的定义。

(一)行政文化概念的理论前提。

1、合理界定行政文化概念必须找准“行政”与“文化”的契合点行政是国家意志的执行,是国家行政机关为了实现国家目标而依法管理国家政务和社会公共事务的执行性活动。而文化作为一种深藏于心的精神积淀,是人的一切目的的心理动力,是推动行政过程有序进行的精神动力。可以说,将文化引入行政学研究,具有一定的必然性。但是,我们要清楚的是,将国家政务和社会公共事务的管理视为一种文化现象,将文化引入行政的领域是为了行政学领域开拓一种新的研究方法。要知道,行政文化首先是公共行政研究的一个领域或者是研究公共行政的一个视角。对行政文化的研究主要是为了揭示社会文化对行政主体在行政活动中的影响以及如何发挥影响作用的。所以绝对不能文化全能论的倾向,行政文化也不是万能的工具。

关于文化的定义众说纷纭,主要是人们界定的角度不同。对于文化这样一个内容丰富、复杂的概念来讲,只能用哲学抽象的方法给文化确定一个大致的范围,一般包括三种文化观:广义文化观、中义文化观和狭义文化观。广义文化观就是人类社

会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。中义文化观是指社会的意识形态以及与之相适应的制度和组织机构。狭义文化观是指社会的意识形态或社会的观念形态。为了便于对行政文化下定义,不使概念过于宽泛,我们从狭义文化观的角度对进行分析。因此,分析行政文化的概念我们也主张狭义的角度。 2、合理界定行政文化必须理顺其与政治文化概念的关系行政是政治过程的一部分,政治主导行政,行政反作用于政治,与行政活动有关的行政文化以及与政治活动有关的政治文化是一种既有共性,又有个性的辩证统一关系。政治文化主导行政文化,政治文化的改变必将带动行政文化的改变,行政文化是政治文化中的一种特殊文化形态,政治文化引导着行政文化的前进方向,从这一意义上说,其概念的内涵必须与政治文化概念相吻合。

二战后,随着比较政治学研究的兴起,政治文化研究开始引起学者的关注。特别是随着大批民族国家的建立,西方国家极力向新兴民族国家输出政治制度和行政制度,但西方模式在广大发展中国家的推广并没有达到预想的效果,有的甚至引起了严重的社会动荡和社会危机。于是,部分学者将研究眼光深入到制度背后的文化因素,研究文化与制度的互动关系,指出一定的制度必须建立在相应的文化基础之上,必须不断培育相应的社会文化氛围,并提出了“政治文化”这一崭新的概念,开启了比较政治学新的研究领域。其中,以阿尔蒙德为代表的比较政治学体系最具权威性,他给政治文化下的定义也得到学术界的承认。“政治文化是一个民族在特定时期流行的一套政治态度、信仰、和感情[7]。”我们认为,政治文化从狭义角度即从观念形态来界定可理解为人们在长期的政治生活和政治实践中所形成和发展的,对政治活动、政治关系、政治形式及自身在政治活动中的地位和角色的政治意识形态、政治心理倾向和政治价值取向的总和。那么作为和政治文化如出一辙的行政文化也应该从狭义的角度来界定,从观念形态、心理倾向等精神意识的角度去把握行政文化概念。

(二)行政文化内容的合理界定。

1、行政文化主体的确定。对于行政文化的主体,我比较认同台湾学者张金鉴的看法,把行政文化的主体界定为政府官员和公务人员。有的学者从生态学的角度认为,行政文化是政府官员和人民大众相互认同、相互作用而形成的,所以行政文化的主体既包括政府人员,也包括行政系统外的广大人民群众。对此,我们认为应该从狭义的角度来界定行政文化的概念,是在行政人员之间的相互活动之间即行政过程中形成的,而这一系统外的人民大众是被影响者,他们虽然也参与了行政活动,但最终是通过行政人员来界入行政过程的,所以从根本上说不属于行政文化的主体。

2、合理界定行政文化概念的内涵与外延。行政文化是从文化的高度来认识和研究社会公共行政管理工作,从文化深层次来探讨行政管理高效化、制度化、法制化的规律性,从文化底蕴角度来研究如何全面提高国家公务员整体素质的一种思想道德文化体系,一种精神文化的复合体,包含着极其丰富的内涵。

首先,从文化的角度把握行政文化的本质。行政文化是文化的下位概念,是社会文化中行政活动中表现出来的一种独特的政治文化形式,它与社会行政活动有着直接的关系。政治文化是社会文化体系中的一个特殊方面,是上层建筑中意识形态领域的一种特殊文化,是人们参与政治活动所形成的文化。行政文化是政府在行政活动中表现出来的一种独特的文化形式。它包括行政人员对行政系统的态度、感情、信仰、价值等。所以把握行政文化,要从文化的角度来看:既要把握行政中的文化,又要看到行政文化中的行政,从文化的角度看行政,把握行政中的文化,这才是行政文化的本质。

其次,要充分认识行政文化的特征。行政文化同文化一样,是人的后天实践的产物,是通过学习、传递而被社会成员接受掌握。具体来说,行政文化有三个特征:①时代性。行政文化是阶级社会的产物,具有鲜明的时代特征。另外,作为一种社会文化形态,不是凝固不变的,它总是随着社会的变迁而变化。②继承性。任何行政文化都或多或少受到传统文化的影响,并且相互渗透。新的行政文化总是在批判和继承传统文化的基础上形成和发展起来的。③模式性。行政文化是客观行政过程在社会成员心理反映上的积累和积淀,表现出模式性的特征。具体反映在因为历史背景、地理环境、民族性格、生活习惯及价值观念的不同,各国行政系统所反映和表现出来的文化意识和特色,即不同的国家存在着不同的行政文化模式。

一个概念在正确反映对对象本质的同时,也要反映具有这些本质属性的对象,即概念的外延。行政文化的外延包括行政价值,行政态度,行政道德,行政思想以及行政习俗。

行政价值是行政文化核心的价值观。行政价值观是价值观在行政领域内的具体化,是行政主体对行政活动及其目标、结果的稳定的心理取向、评价标准和行为定势,实质是行政主体需要和利益的内化。行政价值观是人的行为的内在驱动力,是一定社会行政管理的整体化、意志化、个体化的群体意识,从根本上决定了行政活动的走向。

行政态度、行政道德、行政思想是行政文化外延的骨架。行政态度是行政主体在行政过程中所表现出来的比较稳定的评价和行为倾向,突出表现为行政情感,即行政主体在行政过程中的直观评价和内心体验,如好恶、爱憎等。行政道德是存在于人们内心并以一定的善恶标准调整行政关系、指导行政行为的规范准则。行政思想是对行政活动的一种高级的理性思维和高度抽象的精神活动。它是对行政活动的一种本质的、自觉的反映,并通过一系列的概念、判断、推理等思维形式表现出来。

行政习俗是行政文化的行为样式 和载体,是行政主体在长期共同生活中形成的具有普遍意义的习惯和风俗。

行政的概念和特征范文3

    【关键词】 合同  行政合同  行政行为 

    一、建立行政合同的可行性

    (一)外国关于行政合同的现状

    英、美法系国家行政法上没有明确的“行政合同”概念,对凡涉及政府为一方当事人的合同统称为“政府合同”或“采购合同”,并且一般都和商业有关。这些国家实行一元化普通法院裁判制度,并无公、私法之分,没有必要严格理清行政合同的涵义与性质以确定其法院管辖和法律依据。与英、美等国相比,大陆法系国家行政合同制度比较发达,究其原因,这些国家公、私法区分明显,对行政合同涵义及其法律性质的认定具有重要意义,它决定着合同的法律适用、责任规则、司法审查管辖和纠纷解决的法律依据。尽管西方各国在行政合同理念的指导思想和表述上不尽相同,但作为一种法律制度,还是有一些共通之处。如在行政合同的主体上,都认为行政合同中必定有一方当事人是行政主体,在行政合同的判断标准上,强调合同必须与公务有关,或者是以公共利益为目的等。总之,行政合同以其独有特性渐渐成为各国的共同选择,已经呈现出国际化趋势。          

    (二)我国建立行政合同制度的可行性

    在我国,行政合同制度的出现是近一、二十年的事。行政合同,作为行政领域的一种管理手段,在理论界和实务界均出现了否定的呼声。对否定论者而言,其主要观点有三:(1)从传统的行政法理论的视角看,合同中的平等观念在以支配与服从关系为特征的行政法领域能否有生存的空间,很成问题。(2)传统上依法行政原则,与合同概念中的合同自由难以并存, 在本质上不易调和。(3)在传统的行政行为之外构筑行政合同理论,也会因原来行政诉讼仅为解决权力支配关系的行政行为而设计,行政合同在其中无法寻找救济的可能,而使从行政法角度构筑行政合同理论没有实际意义。

    ⒈对于第一种观点我认为,能否在行政法领域中引入合同制度,关键在于合同的本质

    对于合同而言,其实质是合意,也即当事人意思表示的一致。传统的法学观点认为,当事人只有法律地位平等,才能自愿作出某种意思表示,从而达成一致。其实从逻辑学的角度出发,就会发现要在当事人之间达成一致的意思表示,并非一定要求当事人法律地位平等,只要当事人在法律规定的范围内能够在意思表示上达成一致,合同关系就能够成立,当事人的法律地位对此并不具有决定作用。也就是说当事人的法律地位平等与否,并不必然是决定合意的充分条件。随着民主政治的发展,行政相对方参与行政的范围与程度越来越广,越来越深,行政权实际由国家行政机关单独行使逐渐成为由国家行政机关、社会和公民共同行使了,行政管理手段的权利性、强制性也逐渐淡化,已不再是单纯的以支配与服从为特征。因此我们认为合同观念完全可以在以支配与服从关系为特征的行政法领域得以存在。

    ⒉否定行政合同存在的另外一个理由是在依法行政的理念下,行政主体对行政权的行使要受到法律的约束,是不自由的

    合同的一个重要特点是具有一定的自由性。因此,这种不自由与自由是无法调和的。显然这种权利行政的观点是传统的行政法学的观点,因为传统的依法行政特别强调对行政权随意性的约束。随着市场经济的发展、民主政治的建设,法治理念的确立,相应的行政目标和手段也由管理、强制向服务、指导、合作变迁,因此现代管理手段的权力性、强制性的色彩减弱、淡化,而越来越多地体现出民主、协商的特点,体现出行政主体与行政相对人相互合作的精神。而且在实务中,行政合同多是行政主体在其自由裁量的范围内使用的。对行政主体来说, 行政合同就是建立在其自由裁量权的基础上。在这样的基础上,行政合同中的行政主体是具有“相对自由”的,依法与合同是完全可以调和在行政主体的自由裁量权的基础上的。

    ⒊否定论的第三个方面的理由认为,由于围绕着权力支配关系而建立的行政诉讼制度没有给行政合同留下空间,从而有损于行政合同理论构建

    实际上这是一个纯立法技术方面的问题,因为只要能够将行政合同观念引入,则这个问题可以通过修改行政诉讼的受案范围以及建立相关程序制度而加以解决。

    行政合同符合现代行政的发展和要求,它丰富了行政手段,提高了行政效率,有助于行政主体与行政相对方之间建立良好的合作关系,使行政主体和行政相对方的关系得以稳定化和持续化,促进了依法行政,其优势弥补了传统行政之欠缺。基于以上三个方面的理由,我认为合同完全可以引入行政法领域,而且在实践中存在着的大量的行政合同也印证了这一观点。

    二、行政合同的概念

    (一)合同的概念

    合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而我国的行政合同却没有包括在合同的范围内,因此应对行政合同的概念进行单独定义。

    (二)行政合同的概念

    我国行政合同的产生,与承包责任制的确立和经济体制由计划经济体制向市场经济体制转轨引发的政府职能和管理方式变化有关。但从理论上对行政合同进行研究还是近几年的事情,并且相关着述较少。理论上,关于行政合同概念有多种不同的观点,学者们对行政合同的定义各执己见,不能统一,因此亦可说尚处于理论探讨阶段。但总的来说,主要包括两种定义方法,即“行政目的说”和“法律关系说”。

    主张“行政目的说”的学者认为,行政合同的目的在于“以实施行政管理为目的”。行政合同指“行政机关以实施行政管理为目的,与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议” 。“行政合同是指行政主体为了行使行政职能,实现特定的行政管理目标,而与公民、法人或其他组织,经过协商,相互意思表示一致所达成的协议。” ?在他们看来,行政合同作为现代行政管理的一种方式,不能脱离行政管理的目的,这是确定行政合同的基本内涵,区分行政合同与民事合同、行政合同方式与其他行政管理方式的依据。主张“法律关系说”的学者认为,行政合同是“发生、变更或消灭行政法律关系的合意。”在他们看来,这种界定方法“能够清晰地说明行政法将此类契约从民事契约中分离出来并进行规范的理由与必要性。”

    通过对这两种观点的比较,我认为,对行政合同的定义既要确认行政合同的“行政性”,又要突出行政合同区别于其他行政行为的“合意性”。因此,我认为,所谓行政合同,是指行政主体与相对人之间达成的能引起一定行政法律关系产生、变更和消灭,而实现行政管理目标的合意。这样定义有两点优点:一是,明晰了行政合同的目的在于实现行政管理目的;二是,明确了行政主体与相对人通过协商,达成合意,实现行政管理目的,以区别于行政命令等其他行政行为。

    三、行政合同出现的背景及适用领域

    (一)行政合同的出现以及被广泛认可不是偶然的,它是在多重因素综合作用下孕育而生的

    ⒈它是市场经济深度发展的产物

    市场经济作为一种经济模式具有强大的生命力,它的深度发展,导致了社会各方面的变迁。首先,传统的行政管制、行政命令手段显然已不适应社会的发展,行政合同与命令行政相比,表现出更大的灵活性,行政合同作为体现行政的民主性和公平性的有效手段,它所蕴含的宽松、非权力的色彩,更易为相对人所接受。因此行政合同作为一种行政管理手段也由此应运而生。其次,市场经济在不断发展,政府的行为理念也由此发生转变,行政行为也从基础性、决定性地位转变为服务性、引导性和必要干预的结合,等等。行政合同的价值恰恰在于在行政行为中尊重了相对方的意志和参与,从而调动了其积极性,符合了这一转变。再次,行政合同以合同形式明确规定了双方的权利义务,避免了一般行政行为中互相推诿、扯皮的现象,从而可以提高行政行为的效率。同时,通过行政合同方式来约束各方的行为,对于限制行政权力的滥用,保障行政相对人的合法权益也具有重要意义。

    ⒉从法理学角度分析,行政合同是公私法相互融合、渗透背景下的产物

    公私法是大陆法系国家法学理论对法的一种基本分类。在现代国家中虽出现了社会利益多元化的趋势,但从社会范围来看,这些主体不同的利益并非绝对不相容的,从而更有着总体的社会利益。作为反映一定经济基础的法律,公私法划分亦不是绝对不可融合的,社会对政府提出了既要维护社会公共利益又要尊重私利益从而实现社会总体利益的要求。行政合同是行政与合同的结合,是“行政中的权力因素和合同中的契约精神的统一,它可以自动寻找政府权力与公民权利的最佳临界点”。正是在这个意义上说,行政合同是一种富有弹性与生命力的管理方式。

    (二)行政合同的适用领域

    目前,我国的行政合同制度尚未得以正式确立。从今后的发展来说,我认为在以下领域可以推行行政合同制度:

    ⒈需要更多地调动相对人主动性和积极性的领域

行政的概念和特征范文4

理论的发展总是反映现实和服务于现实,而我国区域公共管理的研究还处于理论滞后现实的阶段。在学界,使用过区域公共管理概念的只有清华大学公共管理学院的刘锋和中山大学行政管理研究中心的陈瑞莲教授,两位学者从不同的角度,本着不同的目的对区域公共管理有不同的见解。刘锋教授运用新公共管理、区域创新系统、区域核心竞争力、支持系统等理论对区域管理进行创新,在某种程度上说,这一研究与本文所关注的区域公共管理研究有很大的差别,它并不是真正从公共行政学角度对区域公共管理的研究,而是从区域地理学的角度将创新理论引入到区域发展中去。中山大学的陈瑞莲教授是我国研究区域行政的典型代表,也是实质意义上从行政学科角度对我国区域行政进行研究的开创者。她在对区域行政深厚知识积淀的基础上对我国区域公共管理的一些问题作了述评,认为任何一门学科和一种理论的产生都是社会需要和时代呼唤的产物,区域公共管理研究也不例外,我国区域公共管理研究的提出主要是因为经济全球化下的区域主义与区域竞争的崛起、经济市场化下的区域政区间竞争加剧以及区域公共问题的大量兴起;而国外的区域公共管理研究主要集中在政府间竞争理论、地区竞争力与区域创新研究、政府间关系与地方治理研究以及流域治理的实证研究。同时,她也对我国区域公共管理研究所具有重要意义做了阐释,仅从理论创新角度看,一方面是推动区域科学研究的创新,另一方面,区域公共管理研究的全面展开,也能从研究方法和研究内容上对现代公共管理学学科创新。这些认识是深刻并富有创新意义的,然而,这些认识是在区域行政研究的基础上对区域公共管理的一个简约性的概括并没有对区域公共管理的基本概念和内涵以及其实质进行分析。毫无疑问,有几个问题必须要解决:区域公共管理与区域行政有没有区别?如果有,什么是区域公共管理?为什么区域行政会向区域公共管理发展?要解决以上的问题,有必要对区域公共管理进行更深入的分析。

二、区域与区域行政

区域,是一个客观存在的,又是抽象的观念上的空间概念,但不纯粹是一个空洞的概念,它往往没有严格的范畴和边界以及确切的方位,地球表面上的任何一部分,一个地区,一个国家或几个国家都可以被看作是一个区域。对区域的含义不同的学科有不同的理解:地理学把区域定义为地球表面的地域单元,这种地域单元一般按其自然地理特征,即内部组成物质的连续性特征与均质性特征来划分的;政治学把区域看成是国家管理的行政单元,与国界或一国内的省界、县界重合;社会学把区域看作为相同语言、相同信仰和民族特征的人类社会聚落。区域经济学对区域没有完全统一的认识,有学者认为要对经济区域下一个比较确切的、同时人们普遍接受的定义是比较困难的,可以概括出其所包含的基本的内涵:首先,区域是一个有限的空间概念;其次,经济区域必须有相应的公共管理层级以提供公共服务;第三,区域在经济上尽可能是一个完整的地区;第四,任一区域在全国或更高一级的区域系统中担当某种专业化分工的职能。区域划分,常采取两种基本的方法,由此可以把区域分成不同的两种类型,一是同质区域,二是极化区域(也叫集聚区域、结节区域、功能区域)。

区域发展的行政学科研究途径是基于其它学科对区域发展已有成果之上的新兴的研究方法和研究内容,对区域的界定应该借鉴其它学科的研究,但行政学科作为一门独立的科学有自己研究的侧重和偏向,因而我们在吸取已有研究成果的基础上还必须界定一个适合行政学科研究的区域概念。美国区域经济学家胡佛把区域定义为“是基于描述、分析、管理、计划或制定政策等目的而作为一个应用性整体加以考虑的一片地区”对我们有很好的启示。区域本身并不是目的,它更多的是一种载体,体现各种关系和利益。在区域发展的行政学科研究途径中,中山大学的两位学者“从地理学或经济学的研究中受到启发,认为区域是按照一定的标准划分的连续的有限空间范围,是具有自然、经济或社会特征的某一个方面或几个方面的同质性的地域单元”。本文支持这样的界定,但笔者以为,既然区域是按照一定的标准划分的,而这一定的标准可能是自然、经济或社会特征的一个或多个方面,那对区域的理解我们必须突破从地理学或行政区划研究出发的关注角度,从对其范围的关注转向对其内部实质内涵的关注。如果我们将区域内的主体按照较普遍的三分法划分为国家、市民社会和私人领域的话,可以发现,区域内各主体在不同的利益领域内形成各种交错重叠的复杂关系。区域作为区域发展中行政学科研究途径的基础性的概念,它更实质的东西在于它所蕴涵的多元主体和多领域利益之间复杂的关系,这是由行政学科的学科性质决定的。

基于对区域的认识,中山大学的两位学者认为区域行政就是在一定的区域内的政府(两个或两个以上),为了促进区域的发展而相互间协调关系,寻求合作,对公共事务进行综合治理,以便实现社会资源的合理配置与利用,提供更优质的公共服务。根据这一理解,区域行政的行为主体应该是政府,强调的是政府间(同级政府之间与上下级政府之间)的相互关系,并通过对政府的协调来达致区域内优质公共服务的提供。这是区域行政的基本内涵,那么区域行政与区域公共管理是否有差别?如果有,什么是区域公共管理?区域行政为什么向区域公共管理发展?

三、区域公共管理

要界定什么是区域公共管理,首先必须弄清楚什么是公共管理,公共行政与公共管理具有什么样的区别国外自从20世纪70年代以来,各种冠以公共管理的研究著述层出不穷,但什么是公共管理,众说纷纭没有一个统一的认识。我国有学者在综合国内外各种观点的基础上认为现代公共管理即是“是以政府为核心的公共部门整合社会的各种力量,广泛运用政治的、经济的、管理的、法律的方法,强化政府的治理能力,提升政府绩效和公共服务品质,从而实现公共的福祉与公共利益”。公共管理与行政管理不同,公共管理的主体不仅包括行政管理中的政府还包括其它的组织和第三部门组织等。在公共管理与传统公共行政的比较分析上也存在许多不同的观点。不同的观点具有不同的研究角度和研究的依据,但一个普遍认同的观点便是在公共管理和传统公共行政比较中,公共管理的行为主体不仅包括政府还包括其他各种的社会力量,是以政府为核心的多元行政主体;在公共管理的性质方面,公共管理要体现公共性,即指公共管理主体应着眼于社会发展长期、根本的利益和公民普遍、共同的利益来开展其基本活动;在行为方式上,公共管理更多采取的是多元化和复合型的集体行动,以共同的目标基础,通过协商的方式达成。#$%不可否认,现代公共管理是公共行政发展的一个新趋势,是公共行政领域不断扩展、研究范式走向成熟的重要体现。

行政的概念和特征范文5

论文摘要:目前,我国在区域公共竹理的研究上有几个问题必须要解决:区域公共管理与区域行政有没有区别?如果有,什么是区域公共管理?为什么区域行政会向区域公共管理发展?区域行政就是在一个区域内的政府(两个或两个以上),为了促进区域的发展而相互协调关系,才求合作,对公共事务进行综合治理,以便实现社会资源的合理配置与利用,提供更优质的公共服务。而区域公共竹理是区域内的多元体为了解决在政治、经济或社会其它领域的一面或多面的公共问题,实现共同利益,运用协商和调解的手段和方式对区域以及区域内横向部分和纵向层级之问交义重叠关系进行的管理。

区域公共管理是现代公共管理学与区域科学在新的时期和新的实践中有机结合的一个新的理论和实践课题,然而理论的发展始终落后于实践的步伐,区域公共管理理论还处于起步的阶段,基本概念的界定、理论的基本框架以及理论所具有的意义等基本问题都还没有形成统一的认识。为了更好的反映实践和服务实践,对区域公共管理理论进行深入的研究具有重要的理论和现实意义。

正如任何理论的提出都来源于积累一样,区域公共管理理论的产生也同样经历了一个发展的历程。20世纪80年代,区域的空间有限性与经济发展的一体化趋势之间的矛盾催生了区域经济概念的提出,此后许多来自不同领域的学者如地理学家、理论经济学家、发展经济学家等从不同的角度对区域经济这一实践领域进行分析和研究,最终主要发展成为两大不同的学科群:一是区域经济学;一是经济地理学和政区地理学。理论研究的焦点都在于区域经济的发展与地方政府间的关系。然而由于国家学科设置等历史原因,政治学和行政科学一直没有能在区域发展领域内开辟自己有特色的研究路径。虽然在20世纪90年代国内经济地理学和政区地理学涉及到“区域行政”,但该领域学者侧重的是从行政区划改革的角度来研究区域设置与区域经济发展的适应问题,这里的“区域行政”并不是实际意义上从行政学科角度对区域发展进行研究的新的途径,主要是从管理学的管理幅度与管理层次适度的原则出发考察中国行政区划存在的种种问题。随着理论研究的深入以及政治学和行政学的发展,政治学和行政学在区域发展中逐渐形成了自己的研究途径:一是区域政治研究;一是从行政科学角度出发的区域行政。区域公共管理正是在区域公共行政基础上发展起来的,对区域行政的一种深化。本文试从我国区域行政研究已有理论成果基础上,通过对区域和区域内关系的研究提出区域公共管理的一般概念,并对区域公共管理研究中的一些基本问题作一分析。

一、我国区域公共管理的研究现状

理论的发展总是反映现实和服务于现实,而我国区域公共管理的研究还处于理论滞后现实的阶段。在学界,使用过区域公共管理概念的只有清华大学公共管理学院的刘锋和中山大学行政管理研究中心的陈瑞莲教授,两位学者从不同的角度,本着不同的目的对区域公共管理有不同的见解。刘锋教授运用新公共管理、区域创新系统、区域核心竞争力、支持系统等理论对区域管理进行创新,在某种程度上说,这一研究与本文所关注的区域公共管理研究有很大的差别,它并不是真正从公共行政学角度对区域公共管理的研究,而是从区域地理学的角度将创新理论引入到区域发展中去。中山大学的陈瑞莲教授是我国研究区域行政的典型代表,也是实质意义上从行政学科角度对我国区域行政进行研究的开创者。她在对区域行政深厚知识积淀的基础上对我国区域公共管理的一些问题作了述评,认为任何一门学科和一种理论的产生都是社会需要和时代呼唤的产物,区域公共管理研究也不例外,我国区域公共管理研究的提出主要是因为经济全球化下的区域主义与区域竞争的崛起、经济市场化下的区域政区间竞争加剧以及区域公共问题的大量兴起;而国外的区域公共管理研究主要集中在政府间竞争理论、地区竞争力与区域创新研究、政府间关系与地方治理研究以及流域治理的实证研究。同时,她也对我国区域公共管理研究所具有重要意义做了阐释,仅从理论创新角度看,一方面是推动区域科学研究的创新,另一方面,区域公共管理研究的全面展开,也能从研究方法和研究内容上对现代公共管理学学科创新。这些认识是深刻并富有创新意义的,然而,这些认识是在区域行政研究的基础上对区域公共管理的一个简约性的概括并没有对区域公共管理的基本概念和内涵以及其实质进行分析。毫无疑问,有几个问题必须要解决:区域公共管理与区域行政有没有区别?如果有,什么是区域公共管理?为什么区域行政会向区域公共管理发展?要解决以上的问题,有必要对区域公共管理进行更深入的分析。

二、区域与区域行政

区域,是一个客观存在的,又是抽象的观念上的空间概念,但不纯粹是一个空洞的概念,它往往没有严格的范畴和边界以及确切的方位,地球表面上的任何一部分,一个地区,一个国家或几个国家都可以被看作是一个区域。对区域的含义不同的学科有不同的理解:地理学把区域定义为地球表面的地域单元,这种地域单元一般按其自然地理特征,即内部组成物质的连续性特征与均质性特征来划分的;政治学把区域看成是国家管理的行政单元,与国界或一国内的省界、县界重合;社会学把区域看作为相同语言、相同信仰和民族特征的人类社会聚落。区域经济学对区域没有完全统一的认识,有学者认为要对经济区域下一个比较确切的、同时人们普遍接受的定义是比较困难的,可以概括出其所包含的基本的内涵:首先,区域是一个有限的空间概念;其次,经济区域必须有相应的公共管理层级以提供公共服务;第三,区域在经济上尽可能是一个完整的地区;第四,任一区域在全国或更高一级的区域系统中担当某种专业化分工的职能。区域划分,常采取两种基本的方法,由此可以把区域分成不同的两种类型,一是同质区域,二是极化区域(也叫集聚区域、结节区域、功能区域)。

区域发展的行政学科研究途径是基于其它学科对区域发展已有成果之上的新兴的研究方法和研究内容,对区域的界定应该借鉴其它学科的研究,但行政学科作为一门独立的科学有自己研究的侧重和偏向,因而我们在吸取已有研究成果的基础上还必须界定一个适合行政学科研究的区域概念。美国区域经济学家胡佛把区域定义为“是基于描述、分析、管理、计划或制定政策等目的而作为一个应用性整体加以考虑的一片地区”对我们有很好的启示。区域本身并不是目的,它更多的是一种载体,体现各种关系和利益。在区域发展的行政学科研究途径中,中山大学的两位学者“从地理学或经济学的研究中受到启发,认为区域是按照一定的标准划分的连续的有限空间范围,是具有自然、经济或社会特征的某一个方面或几个方面的同质性的地域单元”。本文支持这样的界定,但笔者以为,既然区域是按照一定的标准划分的,而这一定的标准可能是自然、经济或社会特征的一个或多个方面,那对区域的理解我们必须突破从地理学或行政区划研究出发的关注角度,从对其范围的关注转向对其内部实质内涵的关注。如果我们将区域内的主体按照较普遍的三分法划分为国家、市民社会和私人领域的话,可以发现,区域内各主体在不同的利益领域内形成各种交错重叠的复杂关系。区域作为区域发展中行政学科研究途径的基础性的概念,它更实质的东西在于它所蕴涵的多元主体和多领域利益之间复杂的关系,这是由行政学科的学科性质决定的。

基于对区域的认识,中山大学的两位学者认为区域行政就是在一定的区域内的政府(两个或两个以上),为了促进区域的发展而相互间协调关系,寻求合作,对公共事务进行综合治理,以便实现社会资源的合理配置与利用,提供更优质的公共服务。根据这一理解,区域行政的行为主体应该是政府,强调的是政府间(同级政府之间与上下级政府之间)的相互关系,并通过对政府的协调来达致区域内优质公共服务的提供。这是区域行政的基本内涵,那么区域行政与区域公共管理是否有差别?如果有,什么是区域公共管理?区域行政为什么向区域公共管理发展?[

三、区域公共管理

要界定什么是区域公共管理,首先必须弄清楚什么是公共管理,公共行政与公共管理具有什么样的区别国外自从20世纪70年代以来,各种冠以公共管理的研究著述层出不穷,但什么是公共管理,众说纷纭没有一个统一的认识。我国有学者在综合国内外各种观点的基础上认为现代公共管理即是“是以政府为核心的公共部门整合社会的各种力量,广泛运用政治的、经济的、管理的、法律的方法,强化政府的治理能力,提升政府绩效和公共服务品质,从而实现公共的福祉与公共利益”。公共管理与行政管理不同,公共管理的主体不仅包括行政管理中的政府还包括其它的组织和第三部门组织等。在公共管理与传统公共行政的比较分析上也存在许多不同的观点。不同的观点具有不同的研究角度和研究的依据,但一个普遍认同的观点便是在公共管理和传统公共行政比较中,公共管理的行为主体不仅包括政府还包括其他各种的社会力量,是以政府为核心的多元行政主体;在公共管理的性质方面,公共管理要体现公共性,即指公共管理主体应着眼于社会发展长期、根本的利益和公民普遍、共同的利益来开展其基本活动;在行为方式上,公共管理更多采取的是多元化和复合型的集体行动,以共同的目标基础,通过协商的方式达成。#$%不可否认,现代公共管理是公共行政发展的一个新趋势,是公共行政领域不断扩展、研究范式走向成熟的重要体现。

区域行政走向区域公共管理是有其理论基础的,除了现代公共管理理论的发展,还有市民社会理论和治理与善治的理论。我国学者在考察我国现代化进程时认为,“要摆脱中国现代化进程中的两难境地,首先必须从认识上实现一种思维的转向,不能像以往的学者那样,把目光的聚焦点只放在政治权威的转型上,因为中国现代化两难的症结真正的和根本的要害,在于国家与社会之间没有形成适宜现代化发展的良性结构,确切地说,在于社会一直没有形成独立的,自治的结构性领域”,为此,他们引进了西方的市民社会理论,并依据中国现代化的现实进行改造,“中国的市民社会乃是指社会成员按照契约性规则,以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动,社会活动的私域,以及进行参政议政的非官方公域”。#!&%就西方学者已有的共识的观点来看,市民社会的结构性要素及其特征主要有以下的几个方面:(1)私人领域;(2)志愿性社团;(3)公共领域。哈贝马斯认为公共领域是介于私人领域和公共权威之间的一个领域,是一种非官方的公共领域,它是各种公众聚会场所的总称,公众在这一领域对公共权威及其政策和共同关心的问题作出评判,自由的、理性的、批判性的讨论构成这一领域的基本特征;(4)社会运动。市民社会概念于20世纪80年代后在全球范围内的再度兴起,与当代世界各国所发生的深刻的社会变革及对此的理论反思有密切的关系,面对现实,理论家们对国家在社会发展中所起的作用及其地位重新思考。市民社会理论的发展,引发治理和善治理论的产生。什么是治理?在关于治理的各种定义中,全球治理委员会的定义具有很大的代表性和权威性。该委员会在1995年发表了一份题为《我们的全球伙伴关系》的研究报告,认为:治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和,它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行政的持续的过程。这既包括有权迫使人们服从的正式的制度和规则,也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。它有四个特征:治理不是一整套的规则,也不是一种活动,而是一个过程;治理过程的基础不是控制,而是协调;治理既涉及公共部门,也包括私人部门;治理不是一种正式的制度,而是持续的互动。治理的实质在于建立在市场原则、公共利益和认同之上的合作,它所拥有的管理机制主要不依靠政府的权威,而是合作网络的权威,其权力向度是多元的、相互的,而不是单一的和自上而下的。由于治理本身也只是一种实践的科学,毫无疑问也会存在失效的问题,为了完善治理理论,理论家们提出了善治的概念。概括地说,善治就是使公共利益最大化的社会管理过程,善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理,是政治国家与公民社会的一种最佳关系。善治具有五个基本要素:合法性、透明性、责任性、法治、回应和有效。分析以上的各种理论,我们可以发现它们有几个基本的共同点:一是它们都强调管理主体的多元性,不仅包括了政府还包括私人领域和市民领域;二是在管理的目标上,更多的突出多元利益主体之间利益协调的达成并达致最佳;三是在管理的方式和手段上,注重合作,通过协商和调整,在认同的基础上统一行动。

综合对区域和以上理论的认识,本文认为区域公共管理是与区域行政有本质性区别的概念,可以将其界定为:区域内的多元主体为了解决在政治、经济或社会其它领域的一面或多面的公共问题,实现共同利益,运用协商和调解的手段和方式对区域以及区域内横向部分和纵向层级之间交叉重叠关系进行的管理。这一概念包含以下几个内涵:(1)区域公共管理的主体是多元主体,包括政府组织、私域组织和第三部门;(2)目的是解决由经济、政治或社会其它领域构成的复杂的交错性问题,实现最优的共同利益;(3)区域公共管理采用的方式和手段与经济市场领域和政府公共领域的管理不同,不是竞争和压制而是基于平等地位之上的协商和调解;(4)对象是区域内个体和共体之间相互形成的交叉重叠的关系。

参考文献:

[1]陈瑞莲,论区域公共管理研究的缘起与发展[J]政治学研究,2004(1)

[2]王诤,区域管理与发展[M]北京:科学出版社,2000,58-61

[3]杨龙,我国的区域发展与区域政治研究[J]学习与探索,2003(4)

[4]刘锋,新时期公共管理创新[J],中国行政管理2002(5)

[5]艾德加·胡佛,弗兰克·杰莱塔尼,区域经济学导论[M]上海:上海远东出版社,1992,239

[6]陈瑞莲,张紧跟,试论我国区域行政研究[J]广州大学学报(社会科学版)2002(4)

[7]张成福,党秀云,公共管理学[M],北京:中国人民大学出版社,2001,5-12,

[8]陈庆云,我国公共管理的基本内容及其重点[J]公共行政,2003(1)

行政的概念和特征范文6

关键词:行政裁量、羁束行为、法规裁量行为、自由裁量行为、司法审查、行政自我拘束原则

一、问题的提出

谈到权力操作系统机制的思考与设计问题,有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素,其中关于自由裁量权的把握,在确认并论证了“客观情况瞬息万变,行政管理中的新事物、新问题层出不穷。这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变”的前提下,强调指出:“当操作程序出现例外事项时,在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员,否则会酿成大乱。而应当是严格规定,每当操作人员遇到例外事件时,必须立即将问题上交,主管领导应会同专家作出及时研究,找出个案处理的方法。” [1]

很显然,这种对“自由裁量权”的把握,与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调,甚至可以说是背道而驰的。不过,它实质上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾:一方面是客观情况瞬息万变,需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式;另一方面是由于各种各样的主客观原因,使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感。于是,为了防止权力的滥用,得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员,否则会酿成大乱”之结论。毫无疑问,这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操作人员”设定为机器人的构思,与现代国家行政管理的基本规律显然是格格不入的,是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论,是必须予以纠正的。另一方面,值得关注的是,该论者的观点同时也反映了现代行政管理中的一个非常重要的视角,那就是高度专门性的政策制定和决策事项等的定夺,应该充分尊重和听取专家的意见,发挥专家的作用。

由此,我想到了中国学界长期以来存在的一个观念误区-“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。我认为,以“行政裁量”取代“行政自由裁量”,厘清“自由裁量”的概念内涵和外延,对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度,具有极其重要的意义。很显然,这一问题的探索和研究,对于进一步推动行政法学研究向纵深发展,进而推进中国法治行政迈上更高的台阶,亦具有非常重要的意义。

谈到我国行政诉讼的受案范围,研究行政法的人都知道,根据现行《行政诉讼法》的有关规定,法院只能就具体行政行为的合法性进行审查,只有在行政处罚显失公正时,才可以对其合理性进行有限度的审查,作出变更的判决。[2] 可是,为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的合理性审查权乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院?进而,为什么法院作出变更的判决,只限于行政处罚显失公正的情形,而不可以扩展至其他所有领域?近几年来,呼吁扩大行政诉讼受案范围,增加法院对行政行为审查强度的呼声,无论是学界,还是实务界,都是广泛存在的。但是,关于这些问题的深入、系统的研究,却是很难找到的。这不能不说是一种缺憾。

从比较法的视角来看,我国《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权合理配置的要求。此种规定方法, [3]表明立法者在规定对行政行为的司法审查时,遵守了司法权有限的基本规律,[4] 赋予了行政权以积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系问题。由于行政裁量的存在,决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同,决定了司法审查程度(或曰深度、强度)的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中,除了司法审查与其他各种监督机制互为补充,形成对行政权运作的规范和制约作用之外,行政部门的自我拘束(自律)的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同时,这种行政部门的自我拘束的法理,在与司法审查的关系上,亦具有不可忽视的重要地位。针对目前学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状,本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理,在此基础上探讨司法审查的射程范围及其界限,从比较法的角度对行政自我拘束的问题展开一定程度的探讨,也诚望学界前辈和同仁批评指正。

二、行政裁量的形态及其特征

行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域,这是现代各国共通的客观现实。不过,由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系,决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。[5] 基于不同的标准,人们可以对行政行为作出很多不同的分类。其中,根据法律规范对行政行为拘束的程度不同,行政行为可分为羁束行为和裁量行为。[6] 尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关问题,[7] 但是,鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解,以及这一概念与司法审查的密切关系,我认为有必要在此进一步展开分析。

所谓羁束行为,是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定,行政主体在处理行政事项作出裁断时,只能因循规定,不承认行政主体裁量余地的行为。换言之,就是法律规范所规定的只有一种确定意思,行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为,行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动,一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为,便构成违法,法院就可以判断其违法。

所谓裁量行为,是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束,承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定,以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话,裁量行为就会过多,其裁量程度和范围亦各不相同,难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量,是指法院在审查行政行为时,能够在何种程度上进行审查的问题,即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话,就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题,裁量实际上成为问题的,是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”[8] 于是,传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。

所谓法规裁量行为,亦称羁束裁量行为,是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定,允许行政主体在处理具体行政事项时,在法定的范围和幅度内,凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看,这里存在着有关该行为的客观基准,一旦行政主体的判断有误,便可以根据这种客观基准来认定其违法。换言之,即使法律规范所使用的术语是不确定概念,但客观上正确的内容只有一个,可以根据经验法则等来检验行政主体的判断是否正确,因而行政主体的有关判断需要服从法院的审查。

所谓自由裁量行为,亦称便宜裁量行为,是指法律规范只规定了原则,授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下,自主采取相应的措施,作出裁断的行为。从法律规范的角度来看,将有关行为的判断和决定权授予行政主体,由行政主体进行自由判断。因此,即使行政主体作出错误的判断,一般情况下,也只是产生适当与否的问题,而不产生违法的问题,因而,也不服从司法审查。

此外,“探究作出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量,是裁量论的意义之所在。”于是,传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家,关于裁量行为意味着要件裁量(要件裁量论)还是效果裁量(效果裁量论)的问题,都曾展开过讨论。[9]

所谓要件裁量,亦称判断裁量,是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论,某种行政行为是否裁量行为,要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定,或者法律规范对要件没有作出任何规定的情况下,该行政行为便是裁量行为。并且,只有针对要件的认定才承认行政的裁量。

所谓效果裁量,亦称行为裁量或者选择裁量,是指关于是否作出某种决定,或者在复数的决定中选择哪个决定,乃至何时作出决定的裁量。根据效果裁量论,某种行政行为是否属于裁量行为,是根据该行为的性质来判断的。“第一,侵害人民的权利,命令人民负担,或者限制其自由的处分,在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二,为人民设定新的权利,为人民提供其他利益的处分,除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外,原则上是自由裁量的行为。第三,不直接产生左右人民的权利义务效果的行为,除了法律特别附加了限制的情况外,原则上是自由裁量的行为。”[10] 大致说来,侵益性行为不是裁量行为,而授益性行为原则上是裁量行为。根据这种观点,行政裁量不是针对要件的认定,而是针对处理的选择及决定而承认的。

从前,大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量,而现在,不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了,而且,其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材,对于某种裁量行政行为来说,不能简单地将其归为要件裁量,或者归为效果裁量,而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之,不能否认的是,在行政行为与司法审查的关系上,无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地,还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不作出处理决定(或者作出拒绝处理决定)的裁量余地等问题,都具有重要的实践指导价值和理论意义。

三、对行政裁量行为的司法审查及其界限

(一)行政行为三分论与司法审查

如上所述,将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论,曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系,那么,羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查,而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是,根据这种见解,由于过度地承认自由裁量行为的独特性,因而可能导致难以抑止行政恣意的结果。为了克服这种弊端,人们逐渐对这种架构进行了修正,出现了控制自由裁量行为的有关理论。

首先,一般认为,任何行政裁量,都具有一定的限度,不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个问题,英国大法官爱德华。科克曾指出:“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力,……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此,“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而应是法定的、有一定之规的权力。”[11] 正如施瓦茨所指出,这是英美法院有权命令合理地行使自由裁量权的共同渊源。

即使是自由裁量行为,当其超过一定界限时便构成违法,无论是怎样的自由裁量行为,都不能认为行政权具有绝对的自由,而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说,现在人们一般认为,有时候法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如,日本《行政案件诉讼法》第30条规定:“关于行政厅的裁量处分,限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下,法院可以撤销该处分。”这一规定承认了存在裁量权的逾越,或者存在裁量权的滥用时,该行为便构成违法,要服从法院的审查。中国《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“滥用职权”的规定,在本质上也表达了同样的意思。超越了法律规范所容许的裁量范围时,构成裁量权的逾越;虽然在法律规范所容许的范围之内,但是恣意地采取行为的,属于裁量权的滥用。虽然学理上可以将这二者区分开来,但是,在实践中并不一定具有重要意义。[12] 因此,可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和滥用职权”,以总括性地强调法院的司法审查权。

其次,法院对行政裁量行为进行审查,因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。

根据传统的裁量论,服从法院审查的羁束行为和法规裁量行为,与不服从法院审查的自由裁量行为相比,在本质上是不同的事项。经过引入裁量权的逾越和滥用的理论,使得这两者的区别呈现出相对化的倾向。即使是自由裁量行为,一旦其存在裁量权的逾越和滥用,便构成违法,就要接受法院的司法审查。这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。不过,羁束行为和法规裁量行为与自由裁量行为之差异的相对化,并不意味着法院对两者的审查方法也完全没有区别的必要了。法院对羁束行为和法规裁量行为可以进行全面审查,对自由裁量行为也可以审查其是否存在裁量权的逾越和滥用,在最终都要服从司法审查这一点上是没有任何区别的。但是,对羁束行为和法规裁量行为的司法审查力度或者强度,与对自由裁量行为的司法审查相比,则存在较大的差异性。简言之,对自由裁量行为的司法审查,无论是理论上,还是实践中,往往都比较强调要充分尊重行政机关的判断,尤其是强调要尊重行政的首次性判断权。换言之,对自由裁量行为的司法审查,不宜采取代替性判断的审查方式。

鉴于现实中对自由裁量行为的司法审查在范围和程度方面都不够充分这一状况,应该从理论上为法院可以根据情况对自由裁量行为进行相当深入的判断留有余地。而为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法作出判断,应该在司法审查制度中设置“合理性原则”,使之与行政主体的判断相适应。否则,法院对行政自由裁量行为进行审查,就是不切实际的。至于需要何种程度的“合理性原则”的问题,应该根据各个行政行为个别地作出规定。并且,有关合理性的举证问题,也可能不应该拘泥于目前行政诉讼制度中举证责任倒置的规定,既可以让行政主体承担,亦可以让私人承担。但有一点是确定的,即在司法审查制度中设置“合理性原则”,与行政主体在行政管理阶段所适用的“合理性原则”不可能完全相同。必须强调的是,既然承认羁束行为、法规裁量行为与自由裁量行为的相对化,那么,法院对行政行为的司法审查方法就不应该是一种或者两种,而必须存在无数的中间形态。换言之,要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为“合法性”进行审查的制度局限性,使得更加深入的司法审查成为可能,就必须从制度上确立司法审查的“合理性原则”,对应千姿百态的行政裁量,确立多层次、多维度的判断基准。这样看来,简单地主张加强法院对行政行为审查力度的观点,尚需要进一步展开深入、扎实的研究。

(二)裁量形态与司法审查程度的异同

行政裁量存在于现代行政管理的各个领域和各个环节,在探讨行政行为与司法审查的关系时,不宜笼统地主张应该审查或者不应该审查,更不宜简单地主张要加强法院对行政行为的审查。当然,我并不是想否定对通用于全部行政行为的司法审查展开总论性探讨的意义,我只是想在这里强调指出,根据各种各样的行政裁量形态的不同,来分别探讨仅适用于某些案件或领域的司法审查理论,在总论性理论得以基本确立的今天,显得尤其重要。

1、专门技术性判断、裁量与司法审查

伴随着现代科学技术的高速发展和广泛应用,许多情况下,要认定有关法律规范所规定的要件,往往需要进行专门技术性判断。例如,要判断原子能发电所的设施是否满足了“在防止灾害方面没有障碍”这一法定要件,则需要进行高度的专门技术性判断。关于这样的问题,作为外行的法院若以自己的判断优先于拥有核能专家的行政机关的判断,则是非常不适当的,甚至是非常危险的。因此,一般认为,对于专门技术性问题,应该尊重拥有有关方面专家的行政机关的判断,承认行政机关具有相当的裁量权。[13]

现在,这种观点被认为是非常正确的,并且在许多国家成为学界的通说和法院进行司法审查所具体依据的理论。不过,关于专门技术性判断、裁量与司法审查的关系问题,依然有几个值得探讨的地方。其一,所谓法院是某技术领域的外行这一观点并不一定能够成立,因为法院应该可以将有关技术鉴定的任务委托给相关领域的专家,或者也可以进行充分的相关问题的学习,从外行的角度来判断专家判断力的界限及可信赖度。因此,仅仅因为是专门技术性判断,而断定法院不具备判断能力,这种观点似乎论据并不很充分。不过,有一点是值得肯定的,那就是,若采取将有关判断委托给有关专家的办法姑且不论,若采取由法官努力学习来掌握相关的必要知识的方法,则不难想象承办法官要付出巨大的牺牲-在掌握法院所必需的高度专门的科学技术知识及理解力的问题上,并不是人人都能够胜任的。基于这一点,我认为,以专门技术性判断、裁量为标准,在一定程度上限制法院对行政行为审查的深度,毕竟具有现实合理性。其二,强调在需要专门技术性判断、裁量的领域要充分尊重行政主体的判断,往往会导致“专门技术性判断”的泛化和滥用,具有阻碍法院对行政行为司法审查的正常进行的危险。关于这一点,一般认为,当法律规范仅将具有政策性或者调整性的判断委任给行政主体时,不应该将其作为需要“专门技术性判断”的事项来把握。只有那些具有高度的专门技术性,达到法院不能轻易介入之程度的领域,才予以承认行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。换言之,必须对需要“专门技术性判断”的行政领域进行慎重且限定性的认定。因此,我认为,这种对“专门技术性判断”的泛化和滥用的担心,不足以否定确立“专门技术性判断”作为阻却法院进行更加深入的司法审查之界限的意义。问题的关键在于要确立认定“专门技术性判断”的相关标准和制度。

2、裁量收缩理论与司法审查

一般而言,法院对行政行为进行司法审查,往往会遇到行政裁量这一客观的界限。但是,在某些特定的场合,对本来属于行政裁量范畴的事项,法院可以作出代替性判断。这就是所谓裁量收缩理论。裁量收缩理论,是指在某种情况下,规定惟一的决定没有瑕疵,而其它的决定皆带有瑕疵,使得本来属于行政裁量范畴的行为所具有的裁量性减弱,以引进司法审查的理论。具体说来,从某种行为本来的属性来看,其存在着复数的选择可能性,但是,当行政部门不采取特定的措施,便将构成对于人的生命及健康强度危险时,为防止这种危险,行政部门所能够采取的手段只有采取该特定措施这一种情况。在这种情况下,裁量的范围便减少了,根据情况的发展,甚至缩小为零(裁量权的零收缩论)。在日本,不仅学界普遍接受了这种观点,而且判例关于国家赔偿的问题也常常承认这一理论。问题在于这种理论的适用范围应该如何确定。一般认为,起码应该适用于发生对人的生命及健康之危险时。这是因为,即使法律规范并没有列举以“对人的生命及健康不产生危险”为内容的要件,有关内容的要求也应该作为不成文的要件,始终拘束着裁量权的行使。

3、行政程序的裁量与司法审查

伴随着行政程序理论及行政程序制度的发展和完善,作为法院审查或者监控行政裁量的方法之一,出现了程序性监控的形态。在行政高度技术化、复杂化的现代国家,考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性,法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判断过程的适当性及合理性。即实体性内容的判断需要专门技术性探讨,对法院来说往往是沉重的负担,而关于是否采取了正规的程序的问题,由法院来判断则是比较容易的事情。

但是,在实施某种行政行为时,行政机关应该履行哪些程序呢?这是一个相当复杂的问题。当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时,若不遵守这些规定,那么,原则上构成违法。问题是法律规范中没有具体的程序规定时,应该如何确认行政机关所遵循的程序之合法性呢?

一般认为,在这种情况下,关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题,属于行政机关的裁量判断问题,行政机关对程序内容具有裁量判断权;当行政机关所采取的程序被认为是不适当的时,作为错误的裁量,根据该程序所作出的行政行为具有被判定为违法的可能性。当然,即使程序比较随便,其结论也许并不一定就是不正确的。但是,值得重视的是,一旦程序不公正,就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。这种程序性监控的法理,在从多数的申请人中选拔少数人并赋予其许可的情况下,是特别有效的。在行政许可领域,法院可以根据平等原则、先申请主义和通知利害关系人的原则等,审查有关选拔基准是否具有恣意性。

根据传统行政法学中行政裁量论的观点,当行政许可行为是法规裁量行为时,只要申请人满足了法律规范所规定的要件,行政主体就有义务给予许可;如果行政许可行为是自由裁量行为时,即使申请人满足了法律规范所规定的要件,也不一定要给予许可。可是,这样理解行政许可领域中行政裁量行为的话,往往难以实现对过度广泛的行政恣意进行监控。

为了克服传统理论中的这种弊端,现代行政法学强调了说明理由制度。具体说来,虽然满足了法律规范所规定的要件,但是,行政机关若依然拒绝有关申请的话,就必须充分地、以书面形式来说明理由。根据行政主体拒绝申请所依据的理由不同,其结果则完全不同。若行政机关所依据的理由属于裁量权的逾越和滥用,则拒绝申请的处分构成违法,有可能被法院撤销或宣告无效。

4、全面司法审查及其限度

如前所述,有关行政裁量权的主要问题是法院如何统制行政裁量的问题。关于对行政的裁量性行为及判断,应该承认何种程度的司法审查的问题,许多国家呈现出一种共通的发展趋向,即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论,到全面的司法审查和限定性的司法审查相结合的裁量论。在建立了行政诉讼制度的现代各国,依然存在着非常难以回答的如下问题:对于具体行政行为,应该承认何种程度的行政裁量呢?进而,法院应该如何对该行为进行审查呢?这些问题的解决,也许要依赖于与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则的确立。

总之,尽量减少司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域,由此而适当地确保行政权与司法权的均衡,使得行政的观点和司法的观点相互碰撞,为保护私人的权利而追求最好的结论,这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。毫无疑问,法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断,又要为行政的自由判断留有足够的空间,这是现代国家合理配置行政权和司法权的基本要求。为了实现这种权力配置状态,就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据。而行政自我拘束的原则正好有助于该目的的实现。

四、行政自我拘束的理论及制度架构[14]

(一)行政自我拘束原则的涵义

所谓行政自我拘束的原则(Selbstbindung),是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施,那么,在其后的所有同类案件中,行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束,对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。

现代国家宪法上的平等原则,是行政自我拘束的原则之直接渊源。不过,行政自我拘束的原则,强调的是基于行政自身所制定的基准、所作出的决定乃至所采取的措施的拘束性。这种基准、决定和措施等,都是在以前的案件中,通过行政主体的明示或暗示的行为形式所显示的。另一方面,行政管理的对象在不断的发展变化之中,根据行政主体自身的判断,这种基准、决定和措施等将来亦可能发生原则性变化,转换为另外的基准、决定和措施等。在强调依法行政的现代国家,行政自我拘束的法理还会有其市场吗?回答是肯定的。因为,将行政的所有行为形态全部置于法律之下的主张是不现实的,因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。行政自我拘束的原则正是以这种行政裁量的存在为前提,从保护私人权利的观点出发,来扩大法院对于行使行政裁量权进行事后干预的范围。这样,即使是作为裁量基准的行政机关内部规则,也是可以适用于行政自我拘束的;但对于那些对一义性规范作出解释的行政机关内部规则,则不允许适用所谓行政自我拘束的原则。这是因为,在现代国家,一般通过宪法将对法律的最终解释权赋予了法院,如果承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性,则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。

根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束,这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这样的违法的行政决定,法院有权予以撤销,因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。当然,如果是经审查认为其是合法的行政决定,那么,法院就会将其作为合法的决定来维持其效力。而在这种情况下,是基于法院的法律解释来认定该行政决定是合法的,因而得以维持。可见,法院的法律解释权限也不会丧失。

在接受法律严格羁束的领域,如果为行政设定了进行某种特定行为的义务的话,那么,法律就会要求行政机关在某个案件中作出该种行为,并且,在以后的同种案件中,亦能作出相同的行为。这种情况似乎可以看作是行政自我拘束的效果,但其实质上是作为法规范具有拘束性的效果。换言之,在这种情况下,没有必要在依法行政原理之外特地提出平等原则作为理论根据,就可以承认行政的拘束性。如前所述,行政自我拘束的原则,是从保护私人权利的观点出发,为给法院干预那些未构成违法问题的(因而本来不允许法院对其干预的)行政决定进行干预提供根据,而使其对后续同类案件存在矛盾的决定作出违法性评价成为可能。可是,在严格受法律拘束的领域,没有必要特地提出行政的自我拘束法理,就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的,因而是可以撤销的。进一步说,从用语的意思来看,行政的自我拘束,在法律规范上,意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下,行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以,在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领中,行政的自我拘束是不可能的。

(二)行政自我拘束原则的理论根据

关于行政自我拘束原则的理论根据,存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。该观点认为,如果将平等原则作为行政自我拘束的理论根据的话,当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候,依然要承认其永久的拘束性,这样的结果在宪法上是存在疑问的,并且,从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据,在这一点上是有意义的。不过,这里依然存在两个疑问:其一,究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自我拘束的法律根据?其二,将平等原则作为行政自我拘束的理论根据,果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗?

将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据,在以下两点上存在决定性疑问:

将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话,行政部门和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的前提要件。而行政自我拘束原则要求行政部门在针对相对人的案件中,必须作出与在针对第三人的同类案件中所作出的决定相同的决定。如果相对人只是看到,在针对第三人的同类案件中,行政部门作出了某种决定,因信赖行政部门在针对自己的案件中也可能作出同样的决定,故而采取了某种措施的话,这里就欠缺作为其主张信赖保护之前提的行政部门和相对人之间具体的接触和交涉。在这个阶段,相对人尚不够明显的当事人资格,不过是“潜在的当事人”而已。可见,将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据,是不适当的。在这种情形下,基于市民社会的一般原理,相对人在自己采取某种措施之前,应该首先向有关行政部门咨询,确认自己采取了这样的措施后,是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定,在获得行政部门的教示或者确约之后,关于该教示或者确约的拘束性问题,才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的问题。不过,如果不是将信义原则作为信赖保护的基础,而是将法的安定性作为其理论根据,则情况会有所不同。作为适用信赖保护原则的前提要件,即使行政部门与相对人之间具体的接触和交涉不存在,也是可以适用的。故而,可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。

如前所述,行政的自我拘束,是指行政部门在针对相对人的案件中,要受其在针对第三人的同类案件中所作出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出,行政的自我拘束,是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为前提的,当承认其相互间具有平等性时,则必须平等地对待第三人和相对人。这正是平等原则所要求的,因此,主张应该将平等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点,亦是值得我们关注的。

不过,在现代各国,平等原则已经成为一个被广泛承认、甚至被普遍采用的基本原则,行政主体在行使裁量权时,必须遵循平等原则,如果违反平等原则,则该行政行为是违法的,难免被法院撤销。因此,在这种滥用裁量权的法理之外,特地主张以平等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个问题,探讨平等原则的意义和内容也就成为必要。

简而言之,平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出:“关于裁量事项,作出何为符合或者不符合平等原则的判断,需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判断能力。此时,不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。因此,关于平等原则的一般性适用与否的问题,赋予行政厅的判断以优越性,只有在严重违反平等原则的情况下,才赋予法院的判断以优越性。”反过来说,对平等原则的一般性违反不构成违法。[15] 这样,以禁止恣意为目的的平等原则,实际上包含了这样一层涵义,即只是作为例外情形,才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。进而,人们认识到,仅依靠禁止恣意,还不能充分保护私人的平等权,为了填补这种权利保护的欠缺,行政自我拘束的原则便成为必要。也就是说,该原则为那些尚未达到恣意性差别程度的裁量决定,提供了由法院予以撤销的可能性,有利于充分保护私人的权利。

承认行政自我拘束或者以平等原则为理论根据的行政自我拘束,即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判认为,这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判,就必须作如下解释:行政部门可以根据自己的判断,代替从前一直作为行政自我拘束基准的、既有的裁量基准,而制定另外的基准,展开新的行政实务。可是,根据基于平等原则的行政自我拘束,行政部门必须再次对情况相同的所有国民平等地适用新的行政实务。这样,通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的平等对待,可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反平等原则的问题。可是,在旧行政实务向新行政实务转换的时候,也许对平等原则的违反是不可避免的。那么,接下来的问题就是,是否允许这种违反平等原则而展开新行政实务的情况呢?如果允许,其理由何在?

根据现代行政目的论,行政主体在行使裁量权时,必须运用自己所具有的专门的、技术的能力,采取为实现行政目的所需要的最好的措施。在这里,行政部门行使裁量权,必须服从各种各样的制约,其中制约之一,毋宁说重要的制约,就是必须服从平等原则。如果以承认这种裁量的本质为前提,那么,就不能不认为,行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准,以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时,必须允许面向未来对其进行变更。平等原则是宪法上的原理,依法行政的原理也是宪法上的原理,并且,后一种原理具有阻止违法行政的机能。进而,与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同,在行政自我拘束的情形下,还必须考虑的是,只要存在与违法的确约之拘束性相同的问题状况,为了充分保护相对人的平等权,尽管知道其具有违法性,依然必须面向未来违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而,对于违法的行政实务,原则上不能承认其行政自我拘束力。

可是,正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样,如果对所有违法的行政实务都不承认其拘束性,从保护相对人权利的观点来看,亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。所以,在存在极其例外的情况时,对违法的行政实务亦应该承认其行政自我拘束性。这样理解并不是不存在疑问。也就是说,行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围,换言之,即使其裁量本身全部都是合法的裁量决定,亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法,使得法院予以撤销成为可能。但是,作出前述解释的情况下,其本身是违法的决定,却由于行政自我拘束原则的缘故而不允许法院予以撤销。为了避免这种不合理的情况,在某个案件中,是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题,只能是通过对(1)相对人的利益;(2)是否“基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨”;以及(3)通过承认行政自我拘束性,“被侵害的各个法令的规定所体现的价值”进行比较衡量来决定。

此外,对于合法的行政实务,承认其永久的拘束性,同样也是存在问题的。这是因为,考虑到行政的使命,必须敏感地应对时刻变化着的社会形势,有时需要代替从前合法的行政实务,实施另外的合法决定。这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。因此,对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题,也应该进行如前所述的利益衡量,作出灵活的判断。

参考文献

[1] 参见王健刚著《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》,中国行政管理学会2002年会暨“政风建设”研讨会论文,第5页、第7页。

[2] 参见我国《行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第12条和第54条。

[3] 在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后的研究课题,这里仅着眼于其规定方法。

[4] 无论其当时是否意识到这种规律的重要性,形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。

[5] 近年来,在德国和日本等国家,出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论,综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说,这种主张是有其一定道理的,是值得予以关注的。不过,本文主要以行政行为领域的裁量为对象,以探讨其与司法审查的关系。

[6] 在以往的行政法学教学过程中,每当第一次谈及“羁束”这个概念时,我发现,不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。这是为什么呢?因为他(她)们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实,学生对这个词汇感到陌生并不奇怪,因为这个词在《辞海》中查不到,它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。羁(bind,restrain),是指系、捆绑,或者束缚、拘束的意思。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比,人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生,教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是,由于学界太多滥用“行政自由裁量权”的现象,使得许多学生被误导了,似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”,行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。每每谈及这个问题,都使我感到学术研究中厘清概念的重要性,而教学实践中需要经常地重复这种概念矫正的工作,这使我进一步认识到学者的责任和使命。既然我们的研究可能对初涉行政法学的人形成很深的影响,那么,我们就应该以科学的态度,认真、负责、谨慎地对待任何学术问题,亦包括概念的界定问题。

[7] 参见杨建顺著《日本行政法通论》,中国法制出版社,1998年版,第383-391页;胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题研究》,中国人民大学出版社,1998年版,第53-54页。此外,有关行政裁量的问题,可参见[日]盐野宏著,杨建顺译《行政法》,法律出版社,1999年版,第89-100页。

[8] 参见[日]盐野宏著,杨建顺译《行政法》,法律出版社,1999年版,第90页。

[9] 参见[日]盐野宏著,杨建顺译《行政法》,法律出版社,1999年版,第91-93页。

[10] 美浓部达吉著《行政裁判法》,1929年,第152页。转引自[日]盐野宏著,杨建顺译《行政法》,法律出版社,1999年版,第92页。

[11] 1598年《科克判例汇编》第5卷第99页。转引自[美]伯纳德。施瓦茨著,徐炳译《行政法》,群众出版社,1986年版,第568页。

[12] 从中国《行政诉讼法》第54条规定的适用方面考虑,将二者严格区分开来,也许具有一定的意义。尤其是从深入研究违法行政之形态的角度来看,则必须将二者加以区分。但是,从行政行为与司法审查的关系的角度来看,将二者综合考虑,可能更有利于加强和完善对行政行为的司法审查机制。

[13] 参见日本最高法院判决,1992年10月29日,《民事判例集》第46卷7号,第1174页。在本案判决中,日本最高法院指出:“法院的审理、判断,应该从以原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的专门技术性调查审议及判断为基础作出的行政厅的判断中是否具有不合理的地方这种观点出发来进行,鉴于现在科学技术水准,当认为前述调查审议中所使用的具体的审查基准中存在不合理的地方,或者认为该原子炉设施符合前述具体的审查基准的原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的调查审议及判断的过程中,存在难以忽略的过失错误、缺陷,而被告行政厅的判断是据此作出的时,以被告行政厅的前述判断中存在不合理的判断为由,应该认为,基于前述判断而作出的原子炉设置许可处分是违法的。”