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行政法规的概念范文1
自德国学者郭特希密特(J. Goldschmidt)于1902年提出行政刑法这一概念以来，距今己有百余年的历史。在欧陆国家和日本，行政刑法的研究己经十分发达，有些国家己经制定了独立的行政刑法典、经济刑法典等。
行政刑法的公认发源地是德国。18世纪德国警察犯的概念开始出现，归根结底，出现了与刑事犯相对应的警察犯这一概念归因于德国日渐增强的警察权力，日益扩大的活动范围。德国的学者们认为刑事犯罪侵害的客体是法益，侵害具有直接性，而警察犯罪与刑事犯罪虽然侵害的客体相同，但是具有间接性。随着警察犯罪在法学领域的发展，在19世纪警察刑法的概念在德国的法学中基本形成，以德国的黑森州为例，黑森州制定了警察刑法典。而这一时期的警察犯与违警罪基本相等。因为警察犯概念的形成，为后来行政刑法中行政犯罪或行政违法行为的出现奠定了基础。
从形式上说，我国比较陌生的行政刑法概念是随着行政犯(罪)概念的出现而产生的。这是因为一定的刑法规定一定的犯罪与刑事责任，如经济刑法规定经济犯罪及其处罚，军事刑法规定军事犯罪及其处罚:另一方面，出现了一定的犯罪，就应当有一定的刑法进行规制，如出现了军事犯罪，就需要有军事刑法，同样，出现了行政犯(罪)，就需要有行政刑法。
就行政刑法的产生而言，这是行政职能增强的结果，了解和借鉴他国行政刑法的产生对我国行政刑法的发展和完善有重要的意义。
二、行政刑法的性质
行政刑法的评价对象是前置性地违反国家行政经济管理法规，达到一定程度，需要进行刑事评价的行为。行政刑法的性质，法学界主要有三种学说。
(一)行政法说
该学说认为行政刑法是指有关行政惩戒的法律规范的总称，该法的制定旨在实现行政管理职能、保证国家行政管理活动的正常进行和维护社会秩序稳定。该观点的提出，理由有如下四点:第一，以调整对象为出发点，行政刑法调整的是各种社会关系，对该社会关系进行细化，主要是指行为人违反行政法规，因其行政违法行为产生的，尤其是行为人引发的情节严重的行政违法行为，致使国家行政管理活动受到了严重的阻碍。第二，就法律渊源而言，行政刑法或为行政法规，或体现为行政刑法典，或在行政法律体系中散见于各个分支部门，第三，以制裁主体为切入点，行政处分和行政处罚与刑罚有着本质上的差别。行政处分和行政处罚，是相关行政机关依照法定职权，以相关的法律为准绳依照法定程序做出。这里可以明确的是，行政刑法制裁的主体系行政机关而不是司法机关。
(二)刑法学说
刑事法学说认为，行政刑法是规定虽然是有关行政惩戒的法律规范，但最终是需要刑法明确其刑事责任的法律规范。基于以下三点理由，一部分学者持有该观点:首先，我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中，而刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款都属于广义上的刑法范畴，因此行政刑法自然是广义的刑法的一部分:其次，从程序上说，对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序，而不是行政诉讼程序，且行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院，而不是行政机关:最后，从实质上说，行政刑法受刑法原理的支配，而非行政法原理的支配。
(三)双重属性说
双重属性说认为，行政犯罪，是指违反行政法规，情节严重又触犯刑法的行为。换句话说，构成行政犯罪需要以下三个要件:一、行为人违反了行政法:二、行政刑法明确规定相关犯罪对的行政违法严重情节:三、行为人的行为符合上述的严重性。因此行政刑法实际上兼容了行政法和刑法的双重性质。本文同意双重属性说，理由如下，首先，行政刑法制裁的犯罪行为是以违反相关行政法规为前提。其次，双重属性的特点决定了需要刑法评价的严重的行政违法行为对刑法和行政法两法的适用并不互相排斥，非此即彼，相反，二者相互衔接，行政法的内容是严重行政违法行为的参照，刑法是对严重行政违法行为制裁的强化。最后，尽管现存有关行政刑法的条文无独立统一的法典规范，但条文的外在表现形式并不能将行政刑法局限在广义的刑法范围，而将行政刑法笼统的理解成仅具有刑法属性。
三、我国行政法发展现状
行政法规的概念范文2
关于行政法基本原则的概念，归纳起来无外乎下列四种：一是指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，是整个行政法的理论基础，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念；二是贯穿行政法之中，指导行政法的制定和实施等活动的基本准则，它是人们对行政法规范的精神实质的概括，反映着行政法的价值和目的所在；三是贯穿行政法律规范之中，指导行政权的获得、行使及对其监督的基本准则，也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志；四是只贯穿于行政法始终，指导行政法的制定和实施的基本准则或原理，是行政法精神实质的体现，是行政法律规范或规则存在的基础。这四种不同的定义体现了学者们对行政法基本原则认识的逐步深化，也体现了其所依据的行政法基础理论的发展。同时，上述四种行政法基本原则的概念都包含了相同的含义，即对行政法制定、实施等全部活动具有指导作用。在行政法基本原则的功能中，其“指导”作用才是最根本的，才是行政法基本原则的核心价值所在，也是行政法基本借以建立和展开的基础。
基于此，笔者认为我国行政法的基本原则应为：合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则。
一、合法性原则
对此原则有学者称之为行政法治原则，并大都认为这一原则要求行政主体的各种行为都应严格依法，强调依法行政是行政法作为独立法律部门存在的最根本性原则，也是行政法与其他部门法区别的主要标志，它是贯穿行政权力过程始终，是指导、规范行政权利运作的基本准则。首先，行政合理性问题应属合法性原则的一个方面，理由如下：第一，行政合理性原则，有学者认为又称公正、公平原则，是行政法基本原则之一。它要求行政主体行使权利应当客观、适度、符合理性。学者们把行政合理性原则作为行政法基本原则的前提是，行政活动千变万化，错综复杂，行政法律规范不可能对每一种权利的每个具体方面都规定的细致入微，必然会有遗漏，特别在变动性很强，行政法律规范永远也不可能赶上每个变化，因此，法律规范必须留给权利行使的自由空间，即行政自由裁量权。行政机关形势行政权力，必须对行为的方式、范围、种类、幅度享有一定的选择权。正是由于自由裁量权的存在，所以要求行政权力主体在法定范围内尽可能合理、适当地做出行政决定，采取行政措施，即行使行政权力时应适度，符合理性，符合行政法的目的，归纳为一点，即符合行政法的精神实质。法律共同的基本价值追求为自由、平等、正义、程序、效率等，行政法的精神实质应是对法律基本价值的一种反映、体现。那么，行政法精神实质就在于保护公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序稳定，并保证行政管理的高效率。行政法基本原则就应全面体现行政法的这种精神实质。同时，直接实用性应是行政法的基本原则特征之一。故此，在行政法具体规范有所遗漏之下，自由裁量权的行使，仍应严格地依据行政法的基本原则行使，也即仍是严格依法行政，此合理性原则应属合法性原则之列。第二，行政法的精神实质也包涵在行政法的规范之中，由行政法的规范得以具体体现。行政合理性原则其实也是要求行政主体依法行政，应属于行政合法性原则的一个方面，是蕴含在行政法规范之中的。若因法律规范没有以明确的文字形式表述其精神实质，就认为依此所谓行为为合理性之考虑，不为合法性行为，那么，推而广之，任何部门法都存在合理性行为问题，如刑法的量刑幅度，这岂不要求刑法基本原则也应有一合理性原则。因为刑法规范也不可能将各种犯罪行为一览无遗地加以规定，而各种犯罪行为是多种多样的，并随社会进步，科技发展，犯罪手段与形式呈多样化、复杂化。这显然是违背立法初衷的。第三，合理性原则应当也必须包含在合法性原则之中，否则就不符合我国行政法追求“法治”的发展趋势。“法治”应是行政法追求的主要目标，它要求法律的权威，削弱甚至消灭“人治”。如果合理性原则不是以合法为基本前提就违背了“法治”的基本要求。自由裁量权的行使也必须在行政法的规范内进行，它不是任意裁量，也应有一个依据，按照行政法规范规定的幅度、范围行使自由裁量权，既然行政法已规定了相应的幅度、范围，就只能依据这一范围幅度进行，不能有任何超过范围幅度的自由裁量权，这更应是严格依法行政的问题，而不仅仅是合理问题。只要严格依法，就能合法，也能合理。
其次，行政合法性原则除了强调行政主体的各种行为都应严格依法，并承担相应的法律责任之外，该原则还应强调行政法关系中的相对人应对行政主体的行政管理行为依法进行配合、支持，并切实履行其行政法上的义务。理由为：随着社会的发展，特别是中国市场经济的建立和完善，行政主体直接干预经济、社会事务的范围越来越小，而更多行政事务的管理、社会秩序的维护需要与行政相对人共同完成。合法性原则要求行政相对人对合法行政行为予以配合、支持，并积极地依法履行自己的行政义务，这样就能很好地约束行政相对人，使之不会无理抗拒。同时，有利于保护其他公民、法人的合法权益，维护公共利益。故此，行政合法性原则不仅要求行政主体的各种行政行为严格依法和符合行政法的精神实质，还应强调行政相对人在行政立法、行政执法等活动中要依法配合、支持的义务。
二、民主性原则
该原则要求一切与行政主体行使行政权力有关的活动都要实行民主，必须代表广大人民群众的利益，依靠广大人民群众的支持，采用适合广大人民群众的方法。人民对事物的认识是一个由浅入深，由表及里，并随社会的发展而发展的，行政法基本原则也应是如此。20世纪80年代末90年代初，认为行政民主原则是行政管理的组织原则范畴，没有贯穿行政法律关系始终，这只是当时社会背景下的认识，随着社会的进步和发展，民主化程度总是越来越高，人们的民主、法制观念逐步增强。我国行政法的发展趋势是更趋民主化。“法治”也成为我国治国安邦的重要途径。“法治”的第一要求便是有“良法”，何谓“良法”，其价值核心应是公正、平等，它要求立法、执法等都要讲求民主，特别作为影响面广的行政法，更需要充分的民主，因行政法无时无刻地影响着人们的切身利益，行政执法最容易侵害相对人的合法权益，故而，行政立法、执法等各种行政活动都较其他部门法更重民主。这一趋势已被目前的法理所确认，如：我国的《行政处罚法》和《物价法》均规定了听证制度。还有《立法法》也规定了行政法规、规章制定中的听证会、论证会、座谈会等。在现实中，因为行政法不同于刑法具有严格的惩罚性；也不像民法所规定地位平等的当事人之间本就蕴含了民主因素，致使一直以来部分行政主体片面理解并认为，行政法就是管理法，是单方面要求行政管理相对人的服从，而社会需要行政管理过程的充分民主，以求得行政相对人的配合与支持。这是一对矛盾且经常影响行政执法的效率与水平。这一矛盾的解决取决于行政主体及其执法人员的民主意识的进一步提高。要做到这一点，我们应在行政法基本原则的高度来认识民主的指导作用，将民主性作为我国行政法的一项基本原则。这无疑对我国行政法的实践具有重要的指导作用，并在根本上扭转部分行政主体的片面观念，进一步提高行政执法的效率与水平。另外，现实中还有部分行政主体和行政相对人认为行政民主没有贯穿行政法律关系始终，这也过于片面，当今更重民主的社会，行政法律关系中当事人即行政主体和行政相对人的各种行为无不从始自终强调民主，要求民主：首先，行政主体的行政立法行为，要求其举行听证会、论证会、座谈会，这就要求充分发扬民主，集思广益，从群众中来到群众中去，这不仅是我国行政管理的组织原则，更是立法的一项基本原则，行政立法更应如此。其次，行政执法行为中，为了取得行政相对人的理解、支持、配合、信任，更应强调民主。这已在《行政处罚法》和《物价法》中得到体现。最后，在现实的行政立法、行政执法行为中，无不要求行政相对人服从民主原则，不能以单个利益违背整体利益、多数人利益。使行政相对人知晓其享有民主权利的同时，也明白民主的终极关怀为多数人的意见和利益。
转贴于 民主性原则应作为行政法的一项基本原则，其中包含参与性原则、公开性原则，内容包括：（1）行政法规、规章的制定程序，除不宜公开外都应公开，充分征求利害关系人的意见，必要时还得举行立法听证会、论证会和座谈会的民主性形式。这样做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法规范的内容充分体现民主。行政法规范的调整涉及作为管理者的行政主体及被管理的行政相对人之间的行政权利和义务，该行政权利和义务与当事人的切身利益密切相关，它是行政执法的依据和基础，如果行政法内容不能充分体现民主，就不会确保人民群众利益的切实维护，也不能取得行政相对人对行政管理行为的信任、理解和支持，势必影响行政管理的效率。只有行政法规范的内容充分体现民主，才能在行政执法中真正做到民主，更有效地实施对社会的管理。（2）公民有权要求政府提供政治、经济和社会各方面的信息，回答有关咨询，以便公民参加经济和社会活动，对此，各行政主体应创造条件。这也是行政相对人积极参与各种社会管理活动，主动配合并履行其行政法义务的重要保障。（3）在做出具体影响行政相对人权利义务的决定时，必须听取相对人的意见，即建立听证程序。（4）行政相对人应遵循民主程序的约束机制，在其充分行使民主权利的同时，当其私自、个别利益与意志与公共利益、多数人意志发生冲突时，其应让位于公共利益及多数人利益，服从行政主体的行政管理行为，积极支持、配合，并切实履行其行政法义务。
三、及时救济原则
这一原则要求行政主体在行使行政权影响行政相对人的合法权益时，行政主体应始终确保行政相对人受损权益的及时恢复和补救。
行政法所追求的价值之一就是促进行政效率的提高，而行政效率除了讲求时间、数量等量上的效率外，还应包括质的效率，亦即取得较好的社会效益，它要求得到行政相对人的心悦诚服并积极地予以协助。单纯的强制服从是不能取得很好的效率的。若某一行政行为不能取得行政相对人的支持与协助，甚至认为侵害其合法权益，这就应给予行政相对人一定的救济途径。但行政救济也应讲求效率，尽快地解决争议，否则也会影响整个行政效率的提高。而目前我国的现实是：无论是某一具体行政行为是否为明显的违法与不当，都只能通过行政复议和行政诉讼来解决，这对于那些需要调查取证的违法不当不很明显的具体行政行为来说是可行的、必要的，可对那些有明显的违法不当的具体行政行为，就显得不必要而徒耗时间、人力、物力，无疑也导致行政效率低下，要解决这一问题，我们还应把视线放在行政实体法本身上。要求行政主体在做出行政行为时，包括行政立法行为，始终有一套给予行政相对人及时救济的机制，要建立这一机制，就应有一指导性原则给予概括或指导，这便是及时救济原则，它要求行政主体行使行政权的整个过程中，始终以合法行为行使其获得及时救济的权利，监督行政主体的各种行政行为。为此，才能做到行政法治。
行政法较其他部门法而言，其影响是最广泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律体系中的地位仅次于宪法，也正是这个道理。那么，行政主体在各种行政行为中，最经常也最直接地影响甚至最有可能侵害行政相对人的合法权益，这是行政法及其实施过程中的特点。这样，给权益受侵害的行政相对人一个及时救济就尤显重要，并且这种救济应贯穿于行政法的始终，也体现了行政法的精神实质。及时救济的原则要求建立行政纠错制度，“对于行政行为特别是具体行政行为存在一般人都能以常理判断为违法不当的，应有一个独立于行政复议、行政诉讼制度之外的行政纠错制度，并相应地在行政机构内部设立独立办案的行政纠错机构，以经常性地对明显违法不当的具体行政行为进行及时地修正，以尽快地恢复行政相对人的合法权益，提高行政效率”。同时，及时救济原则是和合法性原则相辅相成的，共同保证行政法治的实现，并促使行政主体能及时主动地纠正错误，尽快地理顺行政法律关系。 四、行政统一原则
这一原则要求国家行政权的实施必须统一，与国家行政管理有关的活动都必须统一协调，统一指挥，统一组织，统一规定。同时，要求行政相对人服从行政主体的统一管理行为，并予以支持配合。
伴随我国改革开放的展开和深入进行，行政事务及行政法律关系急剧增长，行政法作为一个独立部门法的地位在我国得到确立。在行政法学领域深入研究的展开以及行政法的实施、实践取得一定成功并积累相应经验的同时，也暴露出了一些问题，需要吸取一定的教训。如：行政规章之间的矛盾问题及其繁杂无序问题；行政主体之间的行政执法行为的彼此冲突、矛盾和重合、重复等等；不同行政的相对人因同种或类似的违法行为却受到行政机关不同的处罚决定，皆因依据不同的行政法规及规章，使其不能申辩，获得及时救济，等等。“法治”时代，就是要求事事皆有法可依，特别是涉及人们切身利益的行政事务的管理，都要于法有据。行政主体之间的行政行为应密切配合、彼此协调，行政相对人的同种行为应同等对待。所有这些都有赖于行政统一性原则的指导。行政立法、行政执法和行政守法都应遵循这一原则，具体有五个要求：
一是理顺现有行政法规之间、行政规章之间及其相互之间的关系，消除彼此冲突的地方，并在以后的行政立法中始终本着统一的要求，实行行政立法程序的统一化，确保我国行政法律规范体系的统一和协调（如我国已经颁布的《立法法》）。
二是要求行政法能尽其涵盖力，应根据国家行政事务不断发展变化及其趋势，及时将新生的乃至今后可能产生的行政事务统一由行政法规加以规定，使行政执法的法律依据协调、一致、统一（当然，这还依赖于一定的立法技术性规定）。
三是要求实行行政程序统一化。尽快制定统一的行政程序法典，使各种行政行为的程序有法可依，有章可循，不致行政行为之间前后矛盾和冲突。不同的行政主体的行政行为必须统一、一致不应彼此矛盾、相互冲突。
四是要求国家行政机关及其机构设置应以职能为依据，以统一精简为原则，在一定行政区域内的国家行政机关各个机构要形成一个完整统一的整体，防止机构重叠，职能重复，相互推委扯皮，防止政出多门，朝令夕改；国家行政机关工作人员的职位、职权、工资、任免、奖惩、选举、退休等等都要有统一的规定，以便使国家行政机关工作人员的管理走上统一的法治轨道。
五是要求行政相对人服从行政主体的统一管理，同时监督行政主体的各种行政行为，使同一行政主体的前后行为及不同行政主体之间的行政行为的协调一致，促进我国行政法治进程。
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行政法规的概念范文3
关键词：行政规定克服成文法局限制度创新
一、问题的界定
行政规定1在我国历来被当作治理的对象看待，很少从正面阐述其功能，特别是其对于行政法治的可能贡献。不仅作为这一词最先来源的我国行政复议法第七条就是从将行政规定纳入行政复议范围加以监控的角度做出规定的，而且行政法学对此的研究更是从这一角度集中了多半的精力2.为什么会这样呢？
分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政规定是我国行政领域最为广泛的现象之一，确实存在比较严重的“乱象”。不仅制定主体多、层级繁、制定程序缺损、适用范围不清、表现形式繁杂和法律性质与地位不明，而且行政机关确实常常借此扩张权力、攫取私利和侵害行政相对人合法权益。因此，其二，行政法学者常常对行政规定具有一种深深的警惕与怀疑。
问题是，其一，虽然这些研究是必须的而且也没有否定行政规定的积极作用，但是若不对其积极作用有一个准确的认识和定位，难免会导致对其认识和研究的偏颇，甚至过多聚焦弊端强调控制而影响其正常功能的发挥，也使学术研究与行政实务严重脱节。其二，行政规定并不是个新东西，向行政法治转轨之前宪法和组织法就已经规定。《宪法》（1982）第89条和第90条第二款以及《地方人大和地方政府组织法》（1979）第59条和第61条规定中的“决定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具体行政行为和不具有外部效果的抽象行政行为外，基本上可以纳入行政规定范围。显然，当时并非从行政法治角度对此予以规定的，在推行行政法治的今天，对其功能重新认识和定位，就势所必然。
下面我们将分别循行政规定对于行政法治实行的功能和对于行政法治演进的功能两个进路探讨。
二、行政规定促进行政法治之实行的功能
（一）成文法的困窘与出路
“很清楚，一个现代国家的‘立法者’不可能制定一套齐全的规定。所能期待于他的，至少在某些领域，只能是宣布一些原则，一些多少带普遍性的规定。为了制订必要的、比较具体规定，他必然要信赖行政当局的活动。”3虽然这是勒内·达维德先生对世界各国一般情况的描述，但同样非常适合于中国。
一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能够担当限制专断权力的重任，主要原因在于其具有普遍性、稳定性和明确性等优点和典型特征。但这些优点和典型特征中常常潜伏着法——尤其是成文法——的致命不足。
为了达到普遍性要求，不得不舍弃对个性、特殊性的考虑，而塞听个别正义的诉求；为了保持法的稳定性，不得不大量采用抽象、概括、原则性的语词，不得不忍受刻舟求剑式的尴尬；为了追求整体的明确性，而不得不像希腊神话故事中铁床匪达马斯特斯那样，对欲由法律调整的现实进行切削与拉伸。或者干脆使用弹性很大的基本原则或模糊的语言来填塞，而任由执法或司法官吏去解释。这恐怕有违法治的初衷。
如果说法律的这些“硬伤”在司法领域还不明显，可以通过司法解释予以消解，4那么，在行政领域就严重、复杂得多，仅通过所谓的“行政解释”是远远不够的。因为，“在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之多和如此复杂”，“在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸于此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会，或授予国家最高行政长官。”5基于同样的原因，我国的宪法和组织法授权行政机关制定行政法规、行政规章和行政规定。问题是，行政法规与规章虽在某些方面比法律有所具体化，但整体上仍然患有法律的痼疾。6这时候，依赖行政规定将其进一步具体化，甚至补充其不足，就成了不二的选择。
另一方面，中国本身的具体情况加剧了这一局限性。中国是一个人口众多的大国，各地区、各行业、社会各阶层在资源拥有、素质高低、伦理观念、风俗习惯等千差万别、纷纭复杂，特别是社会转型时期，各种情况日新月异。面对这种不同于小国寡民的复杂、多变现实，效力及于全国和全体国民的法律、行政法规、部门规章等，只能采取一种高度抽象、原则性强的方式做出规定，才能保证其普遍性和稳定性。否则，就可能要么非常臃肿、要么脱离实际、要么以偏概全，或者严重滞后于社会发展需要。因此，要将他们适用到具体对象上，迫切需要行政规定作为媒介。
（二）行政规定：实质公正的兼顾
行政法规范更多注重普遍适用，强调形式上的平等对待，较少往往也无力关注到个案的特殊情况。由此，在适用中难免产生形式公正与实质公正之间的紧张关系。在中国行政法实践中，出现这种状况的根由同样存在，甚至更烈。
首先，此乃成文法自身局限性的产物，形式法治的代价。亚里士多德指出：“公正的德性是整体的，法律规定是普遍的。惟其为整体和普遍，个别处难免疏漏百出，差错多见。而公民的行为则都是个别的。”7对个案的特殊情况，在法律中找不到相应的指引，从而带来作为整体的形式公正与个体的实质公正之间的紧张与对峙。
其次，中国行政法理论和立法有一种将行政法治局限于“合法”的倾向，而将“合法”又作为与“合理”相对应的狭义概念来理解，同时，其中的“法”又多意指法律、法规等高位阶的行政法规范。行政复议法将如此“合法”和合如此之“法”作为审点，行政诉讼法更是几乎将其作为唯一重点。在这样的背景下，行政机关偏爱按照“大法”行政，而不顾及行为是否契合具体情况的要求也就不奇怪了，在个案中牺牲实质公正也就在所难免了。
如何解决？与其将其全部托付给执法者个人，不如更多依赖行政规定。正如小平先生所言：还是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范围内解决的，哪怕仅是对问题有所缓解，还是尽可能依靠制度。就行政法领域来说，要解决或者缓解高位阶行政规范所追求的形式公正与实质公正之间的对峙，出路就在于充分利用行政规定。因为行政规定并不是法规范的翻版，而是根据一定行政法规范，结合一定领域、地域、事项、主体和时期的比较具体的情况制定的，更能吻合一定时、空、人、事等变项的要求，为当下具体个案提供更能契合具体情况的指引。从而，既贯彻了法规范的要求，又满足了个案公正的要求，最大限度兼顾到行政的形式公正与实质公正。
（二）行政规定：法安定性的维护
“行政法规的约束对象十分广泛，而且具有流动性”，9这就意味着行政法不仅难以形成统一的法典，而且受到调整对象“流动性”的影响，不得不时常加以改变。从而影响行政法的确定性、稳定性、权威性与调控能力，最终损及行政法的安定性。而安定性本身是正义的一部分，是法的生命之所在。10因此，我们必须缓解行政法“流变”的现实与法安定性之间的紧张关系，将两者之间的张力保持在适度范围内。
解决问题的出路何在？一方面，我们应坚持法的安定性，保障法在逻辑上的自恰与连续，不致蜕化为应付一时之变的权宜之计。否则，“人们在为将来安排交易或制定计划的时候，就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。”11另一方面，我们所面对的又是一个变幻不定的世界。“我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变动无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。”12具体到行政法领域，就是一方面修改确实过时的法规范，但又不可能实时与时时更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重视行政规定的作用。
与法律、法规和规章等法源相比，行政规定并没有太高的安定性要求。因此，行政规定就可以因应行政现实的“流变”，相对快速地变迁；同时，行政规定又是以行政法规范为依据——至少是不违反行政规范——制定的，从而又可以保证其与整个行政法体系的和谐，维持行政规定自身的相对统一、连续与有序。这样，就可以极大地降低复杂多变行政现实给行政法安定性带来的威胁，而又不会置行政活动于失范状态。
（三）行政规定：自由裁量空间的压缩
“现代国家行政职能的扩大和多样化大大增加了行政机关裁量的机会，它通过行政活动的所有过程，涉及一切行政领域。”13现代社会的复杂多变，为行政权的全面介入提供了契机，立法机关的“无能”，又使这种全面介入变成现实。为此，立法机关采取了两种应对措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，给行政机关根据具体情况做出裁决留下充裕的选择余地；其二，干脆委托行政机关制定有关领域的法律规范，只是提出一些原则性的标准——有时仅仅只是以立法目的作为限制。其结果必然是在行政立法、执法和司法领域留下广阔的自由裁量空间。本文重点讨论执法裁量。
我国目前对执法裁量的监督主要有两个途径：行政复议与行政诉讼，但两者的监督力度都非常有限。不仅审查标准（明显不合理或不公正）适用面非常狭窄，且因其抽象性强而很难真正落实，而且两种监督都是事后监督。更不用说行政领域还存在大量法律真空地带了。
面对行政自由裁量问题，行政机关必须根据立法目的、结合个案情况，在法律划定的范围内做出合理选择。然而，个案情况总是千变万化、纷纭复杂，哪些是应予考虑的因素、哪些是酌情考虑的因素以及哪些是不应考虑的因素等等，并不容易厘清。即使是对同一个案件，在不同行政执法人员眼里，也会在考虑因素的权衡取舍上有不同倾向，更不用说当今中国行政人员执法水平的悬殊和种种非法因素的影响了。由此，难免会出现同一案件由不同主体处理、同样案件由不同或者同一主体处理时的结果不同，以及同类案件之间在处理结果上存在巨大的反差等等乖谬现象。其后果难免不是执法不公、滋生腐败和影响、损害行政相对人的合法权益，与行政法治背道而驰。
如何解决这一难题？日本的芝池义一教授指出：“为了防止行政机关恣意裁量，对有关大量且反复进行的行为，事先规定行政厅必须依据的实体的、程序的标准（裁量标准）。这是合乎目的的。”14也就是说，可以通过制定“裁量标准”，将行政自由裁量应予考虑的因素事先明确下来，让行政机关在做裁量判断时有可以依据、参照的标准。而在确立这类“标准”上，行政规定是能够大显身手的。
首先，行政机关有权这样做。宪法、组织法赋予了行政机关为实施法规范而制定行政规定的权力，同时法律、法规和规章又赋予行政机关在行政执法中行使广泛的自由裁量权，因此，行政机关就可以将两者结合起来，为保障裁量权公正、合理地行使，以行政规定的形式确立裁量的具体标准。
其次，行政机关也有能力制定这样的规范性文件。行政机关，特别是地方各级行政机关，处在行政执法的第一线，经常直接与大量的个案打交道，能够从纷纭复杂、变化万千的行政现象中总结、积累、发现一些共同的东西，通过行政规定的形式将其规定下来，作为下级或本级行政机关行使相关自由裁量权时判断、选择的依据，并对有关相对人的行为提供指引。如果说处在第一线的行政机关不能做这件事，想象不出还有哪些主体更适合、更胜任这一角色。
有了一些比较明确的裁量标准，并通过行政规定予以公开，就可以增强公众对行政裁量行为的预见性，牵制行政机关的恣意与任性。行政复议机关、司法审查机关也可以借助这些标准对行政自由裁量行为进行事后的监控，而不至于无从着手；同时，也给行政机关进行事中的“自律”提供了契机。行政机关有了裁量标准，就可以减轻个案经办人员摸索的负担和素质参差不齐带来的负面影响，降低主观任意在裁量行为中的作用，也有利于行政首长对其工作人员的监督，从而在一定程度上保障了行政裁量行为的公正性和同类行为的前后一贯性，也提高了行政效率。实质上，这是从以往对事后的、外部的监督方式的过分倚重，转变为对行政机关事中的、自律的方式的兼顾，使行政自由裁量行为更大程度地纳入法治轨道。
三、行政规定促进行政法治之演进的功能
（一）制定行政规定的哲学解释学诠释
制定行政规定的行为是一种什么性质的行为呢？是一种具有立法创制性的行为还是仅为一种解释性的行为？这是需要认真对待的问题，因为这涉及到其在行政法治之制度变迁中的角色定位问题。
就现有框架而言，似乎只能承认其是解释，因为我们不承认规章以下其他行政规范的立法创制地位。然而，即使是法律解释也是一种创制性的行为。
按照哲学解释学的基本观点，要理解文本并做出正确的解释，解释者并不是仅仅从文本中就能获得。海德格尔告诉我们：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先行具有、先行视见和先行掌握来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西的无前提的把握。”15具体而言，解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件，成见，以及理解之前的假设等等共同决定了理解，甚至可以说理解和解释就是这些理解的前结构面向未来的“重复”。16伽达默尔进一步明确指出，理解既是历史的，同时又是现代的，是以理解的前结构为基础，结合当前的可能性对未来做出的筹划，是文本作者的历史“视域”与解释者现有“视域”的融合。为此，才会产生有意义的新的理解。17具体到法律领域，“具体化的任务并不在于单纯地认识法律条文，如果我们想从法律上判断某个具体事例，那么我们理所当然地还必须了解司法实践以及规定这种实践的各种要素。”18也就是说，在处理具体案件中，法官或行政执法官员并不是机械、单纯地适用法律于案件事实，“而是一种唤醒意识，阐释说明，因而更详细确定规范，并且或多或少对内在于普遍规范中的意识内涵加以塑造或继续形成（具体化）之过程”，是“一种在规范与事实之间‘目光往返来回’的‘不断交互’的过程”。19因此，法律的理解与解释，本身就是一个立法者与适法者的“视域”不断融合的过程，也是对法律文本予以创造性理解与解释的过程。在这种意义上，执法与司法乃是一种具有立法创制性的活动。
虽然上段分析的是将法规范适用于具体案件时的情况，但同样适用于依据行政法规范制定行政规定的情形。行政机关依据行政法规范制定行政规定的过程，就是对行政法规范的理解与解释过程，是以行政机关在相应领域积累的经验、形成的惯例、拥有的物质和技术以及持有的观念等为前提，结合当下的情景和面对未来达成行政目的的想象，创设规范的过程。决不是对作为依据的行政法规范的简单重复，也不能还原为原有规范，而是一种新的规范——以不与依据规范相抵触为限度。更不用说上位阶规范缺位时行政机关自主制定行政规定了。因此，行政规定乃是行政机关所创制的行政法规和行政规章等法源性规范以外的一种行政规范。
（二）多层级开放性规范体系的形成
其实，上文已从哲学解释学角度给我们勾勒出了一个多层级开放的规范体系图景（见图）：
法律、法规或规章现实情境-1
行政规定现实情境-2
具体行政行为
行政机关以法律、法规或规章为依据，结合现实情境-120（包括理解的前结构、当下的情景和未来的想象），制定出行政规定；面对具体案件时，行政机关依据行政规定，结合现实情境-2（主要包括理解的前结构和具体案件事实），制定出具体行政行为。依据规范与现实情境的“结合”是一个“不断交互”的过程，故图中用方向相反的双箭头表示。如果以规范调整范围的大小和具体化程度不同为标准，可以将法律、法规和规章称作宏观规范，调整范围覆盖全国或一省等广大领域，多为一般性规范，具体化程度低；行政规定则为中观规范，调整范围主要为特定的地域或具体的行业等较小的领域，具体化程度较高；具体行政行为则为微观规范，21调整范围最小，具体化程度最高，已特定到具体个案。这样就形成一个从宏观，经中观，到微观的多层级规范体系。
然而，这样一个多层级规范体系，并非自成一统的封闭王国。行政机关在制定行政规范时要结合行政经验、惯例、物质和技术条件、行政观念，以及当下的情景和面对未来达成行政目的的想象等现实情境。这些现实情境并不是固定不变的，不仅所面对的客观形势在不断地变化，而且行政机关在处理具体案件时，在不断接触新的具体事实，做出有针对性的行政决定，积累新的经验等。这一切又可能构成修改、发展原来的行政规定或制定新的行政规定的现实情境。也就是说，上图中的具体行政行为、现实情境-2又可以作为新的考虑要素提炼和融入到现实情境-1中。这样，行政规定就可能随着现实情境的变化而不断地演进。同时，对于行政规定中成熟的、可以适用于更广泛范围的规范，也可能通过法定程序为法律、法规或规章等所吸收，转化为宏观规范。因此，行政规定是法律、法规和规章等高位阶规范向行政事实开放，以及行政事实向高位阶规范收敛的交汇点，两者通过行政规定相互作用，彼此调适。因此，这是一个因时而化的开放体系。
行政规定，不仅在多层级规范体系的形成和开放过程中起到枢纽和转化装置的作用，而且还为行政法治演进创新相应的制度前提。
（三）行政法治演进之制度创新
制度经济学将制度分为内在制度与外在制度。前者是群体内随经验而演化的规则，包括习惯、个人偏好、礼貌习俗以及共同体自己创制并由第三方以组织方式在其间执行的正式内在规则；22后者是由统治共同体的政治权力机构自上而下设计出来、强加于社会并付诸实施的规则。23具体到我国行政领域，内在制度主要为行政惯例、行政经验、行政机关的偏好、行政伦理规则和行政机关的内部章程等，往往是作为制定行政规定和做出具体行政行为时理解和解释相应依据性规范的理解前结构发挥作用的；而外在制度则主要是行政法律、法规和规章等成文规范。
内在制度是一种自发自组织的制度，允许以试错方式创新，并以共体内临界多数的自愿接受而成其为规则。因此，它能够比较好地应付社会交往复杂过程中所产生的负面影响——尤其是人们常常对此影响处于无知状态的时候，能够因应外部的挑战而自发地做出调整。24在这种意义上，类似于哈耶克所说的自生自发秩序。而外在制度则不同，因其是“由拥有政治权力的领导机构根据宪法设计出来的，并由他们自上而下地强制推行。因此，变革外在制度需要政治行动。外在规则的变革取决于集体抉择。……它的发生要比自愿性决策更难。”25面对变化的环境的挑战，尤其是具有“流变性”的行政现实的挑战，法律、法规和规章等外在制度常因其刚性、滞后和缺乏预见性而与现实发生“基本的冲突”。同时，固步自封的外在制度还会与因时而化的内在制度发生冲突，影响内在制度功能的发挥。即使能对那些僵硬的外在制度做出改变，往往也会因其强调步调一致而“痉挛性”地发生。也就是说，相对于极具融通性的内在制度而言，面对变化的外界环境的挑战，诸如法律、法规和规章等外在行政制度存在着极大的局限性。
如何消除或缓解外在制度的局限性？经济学家开出的药方主要是在现有制度限制内最大程度地发挥受调控经济主体的积极性和创造精神等。不过这一药方难以应用于行政领域。我们则谋求从制度本身来克服局限性，以期更具恒常性。
“在许多国家里，司法系统已变成了另一个改变规则的机构，因为法官们创造性地解释着法律。”26这就给我们提供了一种有益的变革路径的启示：这是一种渐进式变革模式，既能因时而化，又能够避免急剧变革的震荡。但就行政领域来说，其外在制度非常庞杂，能实际进入司法审查领域者不过是冰山一角，且受我国司法判决不能作为先例适用的掣肘，因此司法变革模式在这里效果非常有限。那么，我们是否可以考虑通过行政机关在具体行政行为中的释法来舒缓或克服法律、法规和规章等外在制度的局限性呢？行政机关在做出具体行政行为时无疑具有类似于司法的创造性释法功能，而且基本上可以覆盖面到全部的外在行政制度。然而，在我国具体行政决定同样没有先例功能，姑且不论行政承办人员的释法水平能否胜任，因此这条路也是走不通的。分析至此，该是行政规定粉墨登场的时候了。
宪法和组织法赋予各级行政机关制定行政规定这类中观规范的职权，是行政领域独有的现象。之所以如此，恐怕应归功于行政规定的独特功能。根据前文所述，我们知道，行政规定不仅具有具体行政行为的优点：有较强的具体针对性，其制定是结合一定的现实情境对作为依据的外在行政制度的创新。现实情境发生变化，行政规定也可以作相应的调整。而且克服了具体行政行为的不足，在一定范围内具有普遍的适用性。这就能够有效地缓解、消除外部环境变化所带来的挑战，并可通过其将内在行政制度作为理解前结构，转化为有国家强制力保障的准外在行政制度，27从而有效地化解内在制度与外在制度之间的冲突。超级秘书网
同时，由于行政规定在行政规范体系中处于中观规范位置，在保持法律、法规和规章等宏观规范稳定的情况下，其与时俱进的渐进变革，并不会危及整个规范体系的稳定。每一次此类变革都只是局部的，人们只需要付出极低的学习成本就能掌握与适应；这是一种在高层次规范和价值框架内的制度变迁，并不会影响人们对主流规则的利用，符合制度经济学的所谓“路径依赖”原理。因此，行政规定实乃我国正式制度所安排的实现行政制度创新和变迁的契机，是因应行政调整对象的流变性而设置的具有自我反思功能的制度装置，是行政法治演进之制度创新的枢纽。
注释：
*作者：陈骏业，法学博士，浙江工商大学法学院副教授。本文原发表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政规定”一词用法最先来源于我国行政复议法第七条的规定，本文取该法所用之本意，指行政机关制订的行政法规和行政规章以外的具有外部效果的行政规范性文件。
②我们在中国期刊全文数据库内对标题中使用“行政规范性文件”或“行政规定”的文章做了检索，从1979年起到笔者检索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以监督控制为重点的占32篇，其余绝大多数基本上是研究行政规定的性质、法律地位、概念等的，从行政法治角度肯定行政规定积极作用的专门研究尚未看到。
行政法规的概念范文4
一、行政与行政法
行政法，顾名思义是关于行政的法。行政法上所说的行政是一个复杂的问题，有其特定的含义，可概括为：是公共行政，受特殊的法律规则支配。是特定历史阶段的公共行政，主要指行政机关的组织管理活动，即形式意义上的行政，由于现代社会的复杂性，某些实质意义上的行政也受行政规则支配。
行政法并不以国家公共行政为限，行政机关以外的公共组织所为的公共行政活动也在行政法的调整范围之内 。
在法国，行政法被认为是调整行政活动的公法。行政法首先是公法的组成部分，其次是公法中专门调整行政活动的部分。
在英美国家，行政法被认为主要是“控制行政机关权力的法律” 。英美的行政法观是由其制度所生成，与其法律不分公法、私法，注重程序问题的传统相吻合。
所谓行政法是调整行政活动的法规规范的总称，它主要规范承担国家行政权力的组织，行政权力的活动以及对行政权力后果如何补救，其目的在于实现依法行政，确认或建立行政法律秩序 。
其包含的含义为：行政法的核心是对行政权力的控制，是规范承担行政权力的组织、行政权力的活动、以及对权力行使的后果进行补救的法律，目的在于实现依法行政，确认或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序，依法行政是行政法的基本原则，是贯穿所有行政法规范的核心，是行政法的精神。
二、行政法基本概念与特点
(一)基本概念
所谓行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。
它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。其重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。
控权贯穿行政法制度的全部，从控权期间分析，行政组织法属事先控权，行政行为法、行政程序法属事中控权，行政监督法属全程控权，行政救济法属事后控权。
(二)特点
行政法在形式上没有一部完整的法典，而是由分散于宪法、法律和法规等为数众多的法律文件中的规范组成。
实体法与程序法没有明确的界分，有关行政活动的法律规范，往实体和程序规范同在一个法律文件之中，就整体而言，行政法规范更多的是程序规范，而且程序规范占主导地位。例如2011年6月30日颁布的《行政强制法》，全法71条，程序性规范高达50余条，占绝大多数。
行政为所欲为与行政法规范之间联系密切，不可分割。在法国，行政法是在行政法院的判例的基础上发展起来的，抽去判例，法国就无所谓行政法 ，脱离了行政诉讼这一基础，行政法无从产生。
三、行政法基本原则
行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性法则，是贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念的准则。
1、合法性原则
又称依法行政原则、法治行政原则，指的是行政机关的一切行为都必须遵守法律，依法而为，受法律的约束。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。
我国行政法依法行政原则移植于德国，英国称之合法性原则。1993年，应松年老师提出法律保留、法律优先、法律优位 。
法律保留：重大事项由法律规定，《立法法》第九条绝对法律保留事项：犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。
法律优先、法律优位：指行政机关必须遵守现行有效的法律。
例如1997年公安部《计算机停息网络国际安全保护管理办法》(公安部33号令)规定的部分内容，被2005年《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十八条规定所涵盖，因此，在法律适用上，应优先适用《治安管理处罚法》。
2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施刚要》，明确指出依法行政的基本原则。
2、比例原则
比例原则，又称合理行政，源于德国法的原则。目前，英国也在采用此原则，称之为合理性原则。指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据裁量权作出的活动，都必须符合理性，公平公正对待、同等情况同等对待。
此原则强调行政机关手段和目标成比例，设定目标时要考虑手段的必要性要求，只有目标没有手段，必将导致不择手段 。实施手段时要考虑适当性要求，行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰，所采取的措施和手段应当必要、适当。
当多种手段并存时，应从轻到重的选择适用。还要考虑经济性的要求，考虑到投入和产出的关系，行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式，有损害结果时，要遵循最小损害原则。
3、程序正当原则
行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。
程序制度的核心是理性，包括工具理性、沟通理性，司法主要是工具理性，其解决的是技术问题，立法、决策是沟通理性，解决的是民主问题。
4、信赖保护原则
又称诚实守信原则，德国强制有法依法，无法依承诺，不能出尔反尔。法律的重要目标就是安定性，不能因为少数人的利益，牺牲多数的利益，也不能因多数人的利益，牺牲少数人的利益。
体现在我国行政法中，就是指行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;行政机关规定或决定一旦作出，不得轻易更改，确因国家利益、公共利益必须改变时，必须有充分的法律依据、遵循法定程序，还应当给予权利受损的人补偿 。
5、效率原则
提高行政效率，积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为。遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本 。《行政许可法》第二十六条规定。
效率性是现代社会法治的要求，2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施刚要》中，明确提出高效便民的要求，行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。
6、权责统一原则
又称责任行政原则，指国家行政机关必须对自己所实施的行下活动承担责任，整个行政活动应处于一种负责任的状态，不允许行政机关只实施行政活动，而可以对自己的行为不承担责任。违法或不当行使行政职权时，应当依法承担法律责任，是行政赔偿制度的理念基础。
行政法规的概念范文5
一、刑法与行政法之间的关系
1.刑法与行政法的性质相同
公法与私法的划分是当今整个法秩序的基础，公法调整国家与公民之间、政府与社会之间的法律关系，按照公私法的划分，刑法与行政法都属于公法的范畴。刑法的公法属性为刑法学者所熟知，刑法学者认为刑罚权系直接以社会伦理价值观念为运用准据，所以刑法是公法体系中最富伦理性格的部门法。
2.刑法与行政法的调整对象有重叠
我国各部分法区分的依据是调整对象以及调整方法的不同，其中调整对象是主要的区分标准，但由于刑法与行政法都是调整国家与公民之间、政府与社会之间的法律关系，所以二者之间存在着重叠。刑法学家认为，“刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系，这些社会关系涉及社会生活的各个方面，既涉及经济基础，也涉及上层建筑。”[1]而从行政法律规范来看，其中的《治安管理处罚法》所涉及四大类违反治安管理行为的行政处罚，包括扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民的人身权利和财产权利、妨害社会管理秩序的行为，这与刑法第二、四、五、六章罪名所保护的法益具有同质性。上述行为尚未构成犯罪的，在治安管理处罚法中加以规定，构成犯罪的则规定在刑法之中，二者的区别一般只在于行为危害量的差异上。刑法与行政法调整范围的广泛性，决定了二者在调整对象上难免有竞合。
3.犯罪与行政违法行为的分界线未明确
虽然在刑法与行政法中对于犯罪以及行政违法都有具体的界定，但具体到个案而言，两者之间只有量的差异，学界一般认为严重的违法构成犯罪，但是这种量的差异怎么导致质的飞跃，在实践当中，由于社会生活的丰富多彩和刑事政策的改变都会导致行政违法与刑事违法界别标准的变化，从而导致犯罪化、非犯罪化现象的发生。
二、刑法与行政法衔接的必要性
刑法之所以必须与行政法相衔接，就是因为刑法中的犯罪需要依赖行政规范来进行解释以及依赖行政程序的完成，具体而言包括三个方面：
1.需借助行政法的规定
刑法中相关某些概念术语内涵的界定需要借助行政法规范的规定。刑法危险驾驶罪，何谓“醉酒”、“机动车”，必须依赖相关行政法规范的规定。目前行政法规将“醉酒”的标准规定为每百毫升血液酒精含量超过80毫克，而不论驾驶者的神智状态实际是否适宜驾驶。
2.需以行政程序为前置程序或前提条件
司法实践中有行政处置程序是犯罪认定的前置程序，虽没有明确的司法解释为依据，但在实际的追诉过程中，也都是先由安监等行政机关组织责任认定，然后再据责任认定结论指控犯罪。
3.需要借助行政机关的行政许可
凡是取得行政许可的行为应当阻却构成要件符合性。行政许可分为两种：一是控制性许可，该类许可行为本身并不具有法益侵害性，而是用以审查具体事件是否符合实体法的规定。二是特别许可，法律对某种具有法益侵害性的行为予以普遍禁止，但在特殊情况下，赋予当事人从事法律禁止行为的权利。该种行政许可的作用是控制风险，取得许可后实施的行为仍是一种符合构成要件的行为，但可阻却违法性[2]。
三、刑法与行政法衔接过程中相关难点解析
正是由于刑法与行政法的调整对象存在着重叠，因此，对于某一行为是构成犯罪还是行政违法，如何划清界限，就成为了司法实践中必须解决的难题。
按照行为类型决定是行政违法还是犯罪，由此可能产生的犯罪扩大化，通过其他配套措施予以削减。现行法律中二者界分的实然状态，为理论深入研究的基础。
1.刑法与行政法未出现竞合时的处理
(1)刑法对某些重要法益的保护，排斥行政责任的适用。某些行政犯罪由于涉及法益的重要性，行政违法的结果只有刑事责任，行政法的禁止性规定仅起刑法适用的导引作用。该类行政犯的行政违法行为即是犯罪的实行行为，行政违法同时意味着犯罪的成立，只能追究刑事责任，排斥行政处罚的适用。
(2)对某些次要法益，只需行政法的调整，而排斥刑法的适用。刑罚的严厉性决定了刑罚的适用是最后的选择，对某些次要法益的保护不得动用刑罚手段。现代社会为了行政管理，需要对公民个体采取相应的识别措施。
2.刑法与行政法出现竞合时的处理
第一，犯罪与行政违法行为的界定标准。犯罪与行政违法界分的立法例大致有如下两种情形：
(1)以构成要件的差异作为界分的标准。凡是聚众进行的扰乱行为，予以刑罚处罚，个人实施的扰乱行为，原则上给予行政处罚。从一般意义上讲，聚众进行的违法活动社会危害性要大于个人实施的违法活动，以此作为犯罪与行政违法的界分具有合理性。
(2)情节犯、数额犯以犯罪情节、数额作为界分标准。情节犯要求危害行为造成的危害结果达到一定的严重程度，违法行为才可以入罪，在罪状描述中多以“情节严重”、“情节恶劣”造成严重后果的形式出现。数额犯则是以违法金额达到一定数额作为入罪的标准。
第二，当犯罪与行政违法行为的构成要件完全相同时的法律规范适用，如何区分行政违法与犯罪是个难题。二者竞合又无司法解释时，司法人员应对刑法进行实质解释，优先适用治安管理处罚法，当行为的危害程度达到应受刑罚处罚时，才动用刑法。
第三，空白罪状情形下的行为性质的界定。行政违法仅是行政犯罪实行行为的前提，而不是行政犯罪实行行为本身。只有那些对刑法所保护的法益造成实害或危险状态的行为才能进入刑法的视野，否则所有的普通行政违法行为皆可视为行政犯罪的未遂犯而加以惩处。
第四，刑法未作列举的危害行为如何认定。对于刑法没有规定但又与已规定为犯罪的行为有关联性的行为，是坚持罪刑法定排除在犯罪之外，还是可运用帮助犯理论认定为已有犯罪的共犯，值得思考。
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行政法规的概念范文6
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。
一、纯粹法学概述
纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。
其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。
规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。
二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源
关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。
(一)经验的实质的方法
纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。
(二)准立法者
凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。
英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,
又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。
在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。
(三)法位阶说
纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。
其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。
最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。
在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。
倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。
(四)法化
实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。
如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。
纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念
上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。
相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。
(五)法律关系
在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。
因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。
纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。
三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义
上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。
论文关键词:行政法纯粹法学方法论
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
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