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行政法规最新范文1
关键词：行政管理活动；行政权力
一、浙江大学是否为行政主体，处罚学生是否具有行政法意义
行政主体与行政机关、授权组织不同，它也并不是一个法律概念，而是法律人为了更好研究、阐述行政法学，而创设的学理概念。这一学理概念的作用，是在实施行政管理、进行行政复议、行政诉讼中，创设一个代表国家的法律行为主体。这样就可以明显的区分了行政机关、授权组织、受委托组织的行政法律行为。解释了行政主体在范围上为什么包括行政机关和法律、法规、规章授权的非政府组织。大学工程教材系列的《行政法》对于行政主体的解释是“依法享有行政职权或负担行政职责，能够以自己的名义对外行使行政职权且能够对外独立承担法律责任的国家行政机关和法律法规授权组织。”剖析这句话，行政主体首先要是享有国家行政权力，从事行政管理活动的组织。我国的高校基本上都是公办的，而公办高校的目的，也即国家需要培养、管理社会主义人才。
行政主体第二个要求应为，该主体能够以自己名义行使行政权力的组织。高校在法律授权范围，如依据第五十二条授权学校，可以开除触犯国家法律，构成刑事犯罪的学生。行政主体第三个要求应看该主体是否能够独立对外承担其行为所产生的法律责任。这三个要求同时具备了，可以认定为行政主体。回到主题，浙江大学作为高校，由国家为了社会公共利益而创设，符合上述所讲三个条件。就学校而论，在没有进行行政管理活动时候，单看只能是是法人，是具有公益性质的组织，是民事主体。但是，学校与学生不是一种简单的民事关系。比如之前所说的那样，学校可以被授权发学位，又如学生接受学校教育时要服从学校管理规定，学校和学生是一种不对等的关系部门规章在尚未制定法律、法规的情形下，可以设定警告或一定数量罚款的处罚。因此教育部規章并无权设定“行政处罚种类”，而该《普通高等学校学生管理规定》第五十一条也说了只是“纪律处分”。浙江大学对努某某最新的处分为开除学籍，此前的是留校察看，这都不是行政法意义上的行政处罚，而是一种内部的处分。
二、学校行政处分的属性以及努某背后的行政处分原理。
首先分清公行政和私行政。行政在语义上可以理解为“管理、执行事务”。而他们两者的区别在于：公共行政主体原则上是国家及其代表机关机构，私行政是私法上的主体。公共行政在于追求和维护公共利益，后者则在于满足私法主体的利益。
前面已经论述，对努某某的处罚，并不是行政法意义上处罚，而是一种基于内部管理的处分，可以理解为行政处分，但是是私行政框架下的行政处分，而不是公行政框架下的。行政处分在行政法学领域更多体现在公务员法的范畴，比如行政法规《行政机关公务员处分条例》就专门规定了处分的种类。基于公务员身份的特殊性（主要为国家行政机关公职人员），该内部行政行为，应当为公行政框架下的私行政，表现也为《行政机关公务员处分条例》这样的行政法规来指导这种行政行为，让它这种行政处分具有两面性，一方面是基于公务员体制内内部管理，一方面又是行政法规的规范范围。
在《浙大就学生开除学籍处分通报相关情况》的通知中，浙大提到：在专项工作组开展深入调查的同时，校纪委办、监察处也对整个处分过程进行了监督和调查。经核查，处理过程符合规定程序，未发现违纪违规问题。换而言之，浙大认为此前给努某某留校察看的处分是符合规定程序的，未发现违纪违规的问题。浙大给予的解释为“通过调查，发现努某某存在其他违反校纪的行为，综合考虑决定开除学籍。”
行政法规最新范文2
【关键词】合同未生效；合同拘束力；报批义务
一、引言——问题的提出
甲、乙、丙、丁、戊五个股东欲投资设立一中外合资经营企业。甲、乙系中国人，丙、丁、戊系外国人。各方通过合同、章程对合资事项进行了约定。章程中明确，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，必须经其他股东过半数同意。该合同、章程经审批机关审批同意，企业于是得以成立。
甲在企业成立两年后与另一人己（中国人）签订股权转让合同，约定将其在合营企业中的全部股权以10万元的价格转让给己。该合同获得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了转让款。但甲因股价上涨，拒绝办理报批手续，己在与甲协商未果情形下向法院提讼，要求甲履行合同。甲提出，因股权转让合同未经行政机关审批，应属无效。作为己或己的律师，我们应提出怎样的建议呢？
二、合同的效力——无效与未生效
上述案例，双方当事人的主要争议点在于股权合同的效力问题。所以笔者认为，解决上述问题，首先应该探讨合同效力，特别是合同无效与未生效的区别问题。合同的生效、可撤销、效力待定与无效，在我国合同法上已有较为明确、相对充分的规定，而且也并不是本文所要关注的重点。我们着重探讨无效与未生效的区别。合同无效，在我国《合同法》第52条①已有明确规定。而合同未生效则是学理上的概念。广义上的合同未生效包括合同无效与狭义的合同未生效。为方便探究，本文采用狭义的概念——合同成立之后，因未报审批或审批未通过；生效条件未成就；期限未到达而致使合同不能发生应有法律效力的情形。适用于本案的是第一种情形。值得注意的是，合同无效的判定主体为法院，即使在法律、行政法规规定需要报批的情形中，行政机关发现有关合同违反合同法第52条而不予批准时，该合同仍为未生效，行政机关不能径自判定合同无效。举重以明轻，在当事人一方不履行报批义务时，合同的效力亦应属未生效。
区分了合同无效与合同未生效，笔者认为还要区分一组概念——合同拘束力和合同法律效力。对于两者的区别，台湾学者王泽鉴做出过精辟论述：“前者是指除当事人同意外或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销；后者则是指基于契约而生的权利义务。契约效力的发生，以契约有效成立为前提；契约通常于其成立时，即具有拘束力。”②与此类似，日本学者星野英一也持类似观点，他认为合同的拘束力与合同严守原则等同，认为合同一旦依法缔结，就必须遵守，不得单方面变更或取消③。合同因未报审批而未生效，是否不产生任何法律效果？答案是否定的。原因就在于，合同成立之后的拘束力。既然合同有拘束力，那么是否意味着案件中己方可以请求甲履行报批义务呢？在甲不履行报批义务时，己是否享有损害赔偿请求权？如果享有，其请求权的内容为何？其请求权的法理基础为何？
三、合同拘束力下的报批义务和赔偿请求权的法理基础
在明确了合同拘束力后，上述案件明朗了许多。但似乎仍有一层不得不挑开的薄纱——是否因为合同具有拘束力就判定甲有报批的义务呢？双方签订股权转让协议，因甲贪图股权差价而使合同迟迟不得生效，按一般情理，理应由甲方履行积极义务。但从学理上仔细探究，质疑这种观点的理论也颇有道理。比如台湾学者苏永钦认为，尽管生效要件的欠缺是可以补正的，但是，仅仅合意既不发生任何具体权利义务，也还不能课予当事人补正的义务——除非双方当事人先有“预约”。因此在债权契约，确实会发生缔约人已受合意拘束，但既不能打退堂鼓，又无积极使契约生效的义务，这样不尴不尬的状态，一直到契约生效为止。对于这种有拘束而无义务的状态，苏永钦教授是这么看待的：如果生效要件是当事人自己约定的，即意味当事人有意在交易协商已经大体成熟而仍有若干不确定因素时，把这些不确定因素变成条件，而先确定交易的拘束力。此时，有拘束力而无义务的状态正符合当事人的利益，自无不妥；在法律规定生效要件的情形，尽管多数情形下，当事人既已作成合意，纵无法律“义务”，也会有现实“利益”去主动补正欠缺的要件，使契约发生效力，而不会滞留于不生效的状态。④苏教授的这一观点秉承了一个理念：既然法律不强迫认定此时的合同状态为无效，那么也自无必要强迫合同实现——以强加给一方当事人积极义务的方式。
与上述观点相反，也有学者持合同的拘束力可以产生报批义务的观点。例如赵旭东教授就认为，合同的法律约束力，应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。合同约束力是当事人必须为之或者不得为之的强制状态，主要表现为：1、当事人不得擅自变更或者解除合同；2、当事人应按合同约定履行其合同义务；3、当事人应按照诚实信用原则履行一定的给付义务，如完成合同的报批、登记手续，以使合同生效；不得恶意影响附条件法律行为的条件成就或不成就，不得损害附期限的法律行为的期待利益。将合同的效力区分为广义上的合同效力与狭义上的合同效力：前者是指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同有效和合同无效中的“效力”，非指当事人对合同权利与义务的实际享有与承担，而是指合同的法律约束力，这正是《合同法》第56条前段关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的立法根据；后者则是指合同约定的权利义务的发生或消灭，它存在于合同自生效至失效的全过程。根据上述观点，似乎可以得出，只要合同成立，即可产生拘束力，当事人也应根据诚信义务完成报批。
笔者认为，当事人就报批义务作出明确规定时，有关报批义务的条款理应独立于合同本身的效力。这一点类似于合同争议的解决条款。⑤当事人应依法履行合同报批义务自无疑问。问题在于，当事人未在合同中约定，也未形成补充约定的情形下，如何解决此类问题。对于合同成立后仅有形式上的拘束力而没有实质的拘束力的观点，笔者持怀疑态度。以附生效条件的合同为例，在条件成就前，合同虽已成立，但未生效，然而合同不仅产生任何一方不得撤销或者解除合同的形式拘束力，而且会产生当事人不得阻止条件成就这一实质性的消极义务。这一规定的法理基础在于使合同得以顺利实现，符合诚实信用的原则和市场效益的理念。附条件的合同中设定了禁止一方当事人阻碍条件实现的消极义务，那么在须经审批的合同中，为什么不能设定要求阻碍合同生效的一方当事人报批的积极义务呢？德国学者在合同成立而未生效的场合下，以期待权为视角做出了精辟的论述——虽然当事人无法享有合同约定的权利，但却已经取得了相应的期待权，该期待权理应受到法律的保护。⑥从反面讲，在附生效条件的情形下，当事人恶意阻止条件形成属于对该期待权的侵害，而在合同须经行政审批才能生效的场合，能够报批而不履行报批义务同样也是对该期待权的侵害。因此，即使当事人不加以约定，当事人也仍然存在报批义务。
对于报批义务的定性，笔者认为将之归为从给付义务应无疑问。需要指出的是，其并非先合同义务。所谓先合同义务，是指合同双方开始商榷到合同生效之时的合同义务。当事人仅仅履行不作为的消极义务很难使合同得以成立。违反先合同义务，侵害一方当事人的期待利益，另一方应承担的是缔约过失责任。⑦具体而言，先合同义务是指为使合同成立或生效而普遍存在的保障性义务，是一般合同成立或生效所理应具备的，比如保密义务、告知义务、协（下转封三）（上接第196页）助义务等。其只能依据一般标准而模糊的界定，并不能一一列举，其履行也主要依靠当事人自愿实施，不履行先合同义务并不能成为单独的诉讼请求。不履行先合同义务所造成的损失只能归结为缔约过失责任进行求偿。而本文所讨论的报批义务则是一般情形所不能包含的促成合同生效的义务，如果不赋予受害方当事人相应的诉权及强制履行请求权，那么报批义务将只留于形式，不符合债权人保护的宗旨。所以不能将归入先合同义务，而应单独进行立法规制。⑨
在不履行报批义务的司法救济方面，笔者认为，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定8在现行的法律框架下，尚属完备。过错一方理应赔偿股权转让合同订立时与提讼期间的股权转让款的差价、股权收益以及对方当事人的其他合理损失。笔者在此不赘。
三、现行有关法律的冲突及不足
我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。第46条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。可见，与附条件及附期限的合同一样，需经审批、登记的合同在成立后并未生效。最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的第9条对此也进行了清晰的界定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”既然外商投资企业股权转让合同的成立与生效予以分离，在未经审批前，该合同就应被认定为未生效。然而，根据《中外合资经营企业法实施细则》第20条之规定，合资企业股东股权转让，如未经审批机构批准，转让无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条也规定，企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记，未经审批机关批准的股权变更无效。这里的冲突如何解释，司法又如何适用？
笔者认为，首先，《合同法》第44条并未将应审批而未办理审批手续的合同认定为无效，而仅是认定不生效。相对于《实施细则》而言，《合同法》属于法律范畴，而《实施细则》归属于行政法规。显然，从法的位阶分析，位阶低的行政法规如与位阶高的法律发生冲突，应当以法律为准。其次，《中外合资企业法》对股权转让合同效力问题并未涉及，而《实施细则》作为解释性的规定，仅限于对《中外合资企业法》抽象规定予以细化、说明，并无权力作扩张性规定。因此，《实施细则》关于外商投资企业股权转让无效的规定不具有可适用性。再次，根据《合同法》第52条第5款之规定，合同违背法律、行政法规的强制性规定无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》仅系部门规章，其无权认定股权转让合同的效力。
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的出台在一定程度上也解决了上述的法律冲突，但其本身也有不足。《规定》吸取了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》⑩中的最新规则，其规定在股权转让纠纷中若有报批义务的转让方与外资企业拒绝履行报批义务的，人民法院可以依据受让方的请求判令由受让方自行报批。但是，这种间接履行的方式无疑需要相关审批部门的配合，因为在现行审批制度下，报批的主体是企业，且需要备齐所有文件，包括董事会决议、章程的修改等事项。在现有关于外资股权变更的相关规则未作改变的情况下，审批部门一般不会接受非报批主体的报批材料，而另一方面当受让人无法获取全部报批材料的情况下，恐怕法院也无法依据强制执行程序强令行政机关作出变更登记，那么这种情况下的法院判决就有沦落为空文之嫌。这一方面是十分值得我们努力完善的。
结论
外商投资企业股权转让须经行政审批方能生效，此处行政审批为特殊生效要件，未经行政审批包括一方当事人不报相关部门审批的合同成立但未生效。此时该方当事人负有报批义务，该报批义务的产生不以当事人事先约定为要件。该报批义务不属于先合同义务，其应为具有独立可诉性的促成合同生效的义务。违反该义务给另一方当事人造成的损失，应按《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定进行赔偿。
注释：
①《合同法》第52条：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
②参见王泽鉴：《债法原理（1）：基本原理·债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。
③参见[日]星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，台湾三民书局1998年版，第18页。
④参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第160页。
⑤刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，中国法学，2011年第2期。
⑥德国学者拉伦茨教授明确指出：“就像我们所看到的，这时他实际上已负有义务，不从事任何有害于受益者的权利的行为，……，如果由于上述义务承担者的过错而没有遵守上述义务，则他还要承担一个损害赔偿责任。”
⑦有观点认为，先合同义务分为合同成立前的先合同义务和成立后生效前的先合同义务。前者发生于磋商阶段，违反前者承担缔约过失责任。后者并非磋商阶段，违反之并不承担缔约过失责任，故有学者认为应确立效力过失责任。笔者并不同意这一提法。违反先合同义务，不论是哪一阶段的先合同义务，都应承担缔约过失责任。更重要的一点，笔者在根本上不认同其将报批义务定性为先合同义务。此观点参见毛海波：《外商投资企业股权转让若干疑难问题探析》，法治研究，2010年第10期。
⑧另外，笔者认为，不论当事人对报批义务有没有约定，其均属于合同义务，即便须经行政审批的合同因未经审批而未生效，也不影响报批义务的效力。
⑨第五条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
第六条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。
第七条 转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。
第八条 外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
⑩《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
参考文献：
[1]王泽鉴.债法原理（1）：基本原理·债之发生[M].中国政法大学出版社，2001.
[2][日]星野英一.日本民法概论·Ⅳ·契约[M].姚荣涛译，刘玉中校订，台湾三民书局，1998.
[3]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].中国人民大学出版社，2004.
[4]刘贵祥.论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索[J].中国法学，2011（2）.
[5]毛海波.外商投资企业股权转让若干疑难问题探析[J].法治研究，2010（10）.
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[9]叶军.外商投资企业股权转让若干法律问题的思考[J].河南省政法干部管理学院学报，2003（2）.
行政法规最新范文3
1、在行政执法向刑事司法转换时，适用刑事法律，这种适用在实践中毫无争议，因为这本就属于刑事法律规制的范畴，因此可予以直接适用。
2、当行政法律法规与刑事法律法规在概念上重合时，如《刑法》第二百六十四条与《治安管理处罚法》第四十九条都有关于盗窃的规定，《刑法》中规定的盗窃是指盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，而《治安管理处罚法》中也指出了盗窃这一行为，此时概念重合，因此在行政执法中可以参照适用刑法的相关概念。
以上两种对于刑事法律的适用情形是行政执法实践中已经存在的做法，并无不妥，应继续沿用。
3、当行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处罚只接受行政处罚时，这种情形由于行为人为实质犯罪，可以适用刑事法律。
4、当行政法律法规与刑事法律法规所规定的客观行为相同只是程度不同时，可以适用刑事法律，如《治安管理处罚法》第四十六条：“强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”与《刑法》第二百二十六条：“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，客观行为基本相同，只是程度不同，可以适用刑事法律。因为此时相关行为因其性质的严重性而由一般违法行为上升到犯罪行为的高度，如此就由行政处罚领域转入刑事制裁的规制，应受刑事法律的制约。
对于行政执法中适用刑事法律的范围及其根据，上述研究已有了较为详细的论述，但是，在实践中应如何适用，是适用法规还是适用原则理论，仍然存在疑惑，这些疑惑不解开，只能让该理论成为水中月镜中花，无法应用到实处，本文将以该问题为核心进行论述。
一、现已存在的在行政执法中适用刑事法律的方式
根据上文的论述我们可知，当前我国在行政执法中只在两种情形下适用刑事法律，因此，现已存在的使用方式也仅针对这两种情形。对于这两种情形，实践中通常采用的是直接适用的方式，即直接在相关的行政公文上引用相关条款或解释相关概念。显然这种直接适用的方式简洁而又有效，既符合法律规定又能补充行政法规的不足，可继续沿用。当然，实践中目前的做法还有继续完善改进的空间，如可以将所适用的概念的相关理论也加以直接适用，尤其是那些在刑事司法中早已熟知的关于此概念的理论，把行政领域与刑事领域的相关重合概念加以整合规制，在理论予以统一完善，从而为行政执法领域相对模糊空白的概念理论提供指引，这样还能够进一步完善行政法的不足，为行政执法扫清障碍。
二、其他两种情形在适用上的困难
上文提及，除了实践中已有的两种可以适用刑事法律的情形外，尚有两种情况可以适用，但是这两种情形在适用上仍存在困难，主要表现在两个方面。
第一，目前的存在的适用方式只有单一的直接适用方式，但此方式不能完全适用于这两种情形。对于第三种情形，即当行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处罚只接受行政处罚时，虽然行为人在刑法理论上属于实质的犯罪，只是因年龄的限制对其免于刑事处罚，不被追究刑事责任，那么有理由认为可以转而适用行政领域的相关规定对其予以行政处罚，这样才会体现该种行为的社会危害性，维护正当有序的社会秩序。但是由于行政法律法规的不完善乃至缺失，在处罚适用法律时无法完全体现出行为人行为的危害性，而且此时行政执法机关显然无法直接援引刑法的规定进行处罚，这便使行政执法人员陷入了应该适用但无法适用的境地，导致了对相应危害行为的纵容，也无法体现法律对个人权利的保护。对于第四种情形，即当行政法律法规与刑事法律法规所规定的客观行为相同只是程度不同时，虽然对于相同的概念可以直接适用，但本可以适用的相关解释、理论及其刑事原理、政策都无法直接适用，如《治安管理处罚法》与《刑法》都对故意伤害行为进行了规定，对于伤害的概念显然可以直接适用。但是刑法理论中关于故意的相关理论、在正当防卫下造成的伤害、在紧急避险下造成的伤害等情况在行政法中并无明确说明，致使在实践中行政执法无法直接援引刑法的规定及相关理论的界定，造成违法行为处罚的缺失。
第二，行政执法人员适用法律的思路过于单一、机械。受职业限制及专业素养的缺乏等主客观原因影响，提及法律适用，行政执法人员通常想到的只有直接适用这一种方式，如若不能在公文中援引该规定或理论，执法人员通常不会想到触类旁通，对其他相关法律进行查阅比较，寻找合适的法律予以适用。这便造成了在实践中，行政执法人员只懂自己常用或者说“可以用”的有限几种法律，而对周边法律不闻不问、束之高阁。而现实中各法律之间的交融是法律发展的趋势之一，越来越多的案件需要用到各类部门法律，因此，对于一名行政执法人员来说，不断学习法学理论知识，关注实际的立法动态与最新修改情况，了解并且分析各个法律文件、各类法律部门在适用位阶、适用顺序上的关系，尤其掌握行政法律法规与刑事法律法规的具体适用问题是极其重要和必要的，在适用法律上转变思路也势在必行。
三、在行政执法中适用刑事法律的具体方式
在上文中我们已经介绍了实践中最常用的直接适用，除了该种方式以外，本文认为尚有两种方式在实践中可以采用，分别是参考适用和理论化适用。
1、参考适用
所谓参考适用正如其字面意思一样，指并不直接援引，而是在办案中参考相关规定和理论，将所参考的规定和理论作为自由裁量的根据，达到做出更为准确判断的目的。笔者认为，这里所参考的规定的效力应该相当于最高人民法院提出的参考案例的效力。参考适用的优点在于避免了公文中的不可操作性，同时弥补了行政法律法规对于相关问题规定的不足。能够采用参考适用这一方式的刑事法律的范围包括：行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处 罚只接受行政处罚这一情形以及欠缺违法性认识和期待可能性等“出罪”理论。对于刑事责任年龄这一情形，主要参考行为人所实施的实质犯罪的恶性程度，行政执法人员可以通过明确该行为在客观上的恶性程度，结合相关行政法律法规更加准确的对行为人进行处罚。对于“出罪”理论，目前我国在行政执法实践中并不考虑违法性认识和期待可能性等问题，虽然有学者提出过行政执法中应当借鉴相关理论，但行政法中的期待可能性和欠缺违法性认识理论并不成熟。因此，为了弥补这种不足，可以考虑参考适用刑法的相关“出罪”理论，在处罚上酌情减轻①。
2、理论化适用
理论化适用是针对一些在刑法上早已共知甚至已经成为刑法原理，在行政法中尚未存在的规定所设计的适用方式，主要是指当行政执法中由于缺乏相关规定而无法直接采用时，放弃直接适用而将其变为一种理论，在公文中言明“根据……理论”，同时结合相关的具体行政法律法规进行处理。能够进行理论化适用的刑事法律法规主要指正当防卫和紧急避险的规定。正当防卫理论在刑事理论中有着悠久的历史，已为刑法理论和实践采用，但在行政法律中却没有相关规定，使得公安行政执法人员对于行为人明明符合正当防卫情形的行为，却只能做出斗殴或故意伤害的处理，间接造成了普通公民对于程度较小的侵害无法“防卫”。根据法律的相关规定手、足骨骨折，面部表浅擦伤面积在2cm2以上、划伤长度在4cm以上，烫伤达真皮层等都属于轻微伤的范围，而轻微伤不属于故意伤害罪的立案范围，也就是说不接受刑事法律管理，因此根据以前通常的做法，甲殴打乙并将其手部打成骨折，乙一旦为阻止甲的殴打而将其打伤，不但不属于正当防卫而且可能会受到行政处罚，如此处理显然难以让人接受。因此将正当防卫纳入行政法中是很有必要的，在该理论未成为规定之前，根据现实需求，将其理论化适用可以缓解这一不足所带来的压力。
四、原因及对策
1、需要完善行政与刑事法律
对于上文所出现的现状，主要原因在于公安行政与刑事法律规范存在一定的冲突和矛盾，对于同一法律概念的界定不统一、不明确。公安行政法律规范有关追究刑事责任的规定缺乏可操作性，没有相应的应用细则，也给广大公安民警的办案带来一定的困难。另外，对于案件的追诉、量刑标准也存在矛盾的情况，导致大量的案件回流，加上公安民警过大的自由裁量权，被害人的权利无处救济，相应的也会加大警民之间的矛盾，造成公安民警在处理案件的窘迫情景。
立法者应当制定统一的案件处理标准，解决行政、司法工作人员对同样案件的处理标准不一致的问题，保障案件处理工作的顺利开展。另外要制定相应的工作细则，增强规定的可操作性。要明确行政执法部门的案件处理规定，明确违法行为达到何种程度需要承担刑事责任，否则将处于何种处罚。对行政、刑事法律规范中统一法律概念的范围，相互冲突或矛盾的条款，通过法律修正案予以修改，保证行政、刑事法律法规的衔接应用②。
在行政执法中适用刑事法律，可以说是对固有理论和理念的创新，它既能适应行政执法的需要，弥补行政法律的不足，又能开阔行政执法人员的思路和视野，加强对于相关法律的学习和理解，更好的完成执法工作。在我国当前的法律背景下，行政执法中适用刑事法律，不仅可以直接适用，还可以进行参考适用和将规定理论化适用，真正实现对于刑事法律的适用。
2.应当加强公安行政执法人员的法律意识
公安机关行政执法民警群众经验丰富，但是法律意识不强，对于法律的专业知识储备不足，造成案件的识别、判断能力较弱。实践中大量存在民刑界定不明的案件，对于这些案件的处理不仅仅需要法律的完善，更需要公安干警严谨的识别判断。杜绝凭经验办案，凭习惯办事，导致适用法律法规不当，侵犯公民的权利。我国法治发展过程中，有罪推定的观念根深蒂固，片面强调打击处理，对于公民尤其是违法、犯罪嫌疑人正当权利的保护不够重视。
另外，在行政执法过程中，证据的收集是行政案件转入刑事诉讼的关键。由于公安派出所等部门从事行政执法的民警关于治安案件的处理，对于证据搜集的重视程度不高，导致证据的毁损、灭失，即使转入刑事诉讼程序，也难以解决。
思想是行动的先导。公安行政工作人员只有树立正确的法律观念，才能使官大公安民警树立对法律的信仰，在案件的处理过程中严格按照法律的规定办案，减少和杜绝违法处理案件的发生。鉴于部分公安民警对于法律专业知识的欠缺，应当在广大民警中开展普法教育，系统学习法律的相关知识，并且积极关注法律相关司法解释、法律修正案的出台，即使更新固有知识。重点培训行政案件与刑事案件的受理、立案、办案知识，强化对于罪与非罪，强制措施、证据的收集等问题的解决，以此提高民警的执法水平③。
3.要加大执法监督力度
对于公安民警的执法监督分为内部公安系统的监督，外部检察、党政机关的监督和民众的监督。公安内部公安系统的监督机构人员少、任务重，对于公安民警存在执法问题监督力不足，而外部监督主体不能实行统一的全面监督。另外，公安机关的立案和办理结果公安开程度远远不够，也导致外部监督旺旺表现为时候监督。
解决公安行政执法中的问题，首先要保证公安内部的监督力起到作用。如公安机关法制部门的执法检查，督查机构的督查制度，行政监察机构的行政检查等。强化内部监督主体的法律地位，切实解决内部监督力不足的问题。在公安行政执法和刑事执法的过程中，推广网上办案系统，将案件处理的各个环节进行网上考核，严格按照法律的规定审核，实现内部监督范围的最大化④。
外部监督方面主要强化检察机关为公安执法的监督，完善联席会议，扩大沟通渠道，及时解决公安在办案过程中的热点、难点问题，及时纠正够罪不移交，降格处理等公安执法不规范的问题。逐步实现公安机关、监察机关自愿共享，扩大外部监督的力度和范围。
【参考文献】
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2008年5月1日起我国正式实施的《政府信息公开条例》（以下简称《条例》），作为规管政府信息公开事务的行政法规，在一定程度上也体现了这种变化：首先，以行政法规的形式规定了行政机关在信息公开中的隐私权保护义务，勾勒了行政法上的隐私权的初步轮廓；其次，规定了公民对自己的个人资料的公开同意权、获得权、更正权等积极控制权；最后，承认在公共记录（政府信息）中存在隐私权，并要求在政府信息公开中尊重和保护该项权利。
因此，本文所追问的问题是：在《条例》的框架下是否能够解决公共档案利用中的隐私权保护问题？《中华人民共和国档案法》（以下简称《档案法》）中的隐私权保护空白应当如何填补？
一、政府信息与公共档案的关系
虽然该行政法规调整的是政府信息公开问题，但是政府信息的最终命运是档案。虽说，政府信息和档案不过是同一事物在不同运动阶段上价值形态变化的体现，在从政府信息到公共档案的转化过程中，需要经过归档、确定密级、保管期限、从业务部门移交机关档案室、移交档案馆等过程，但是，一旦完成了政府信息向档案的转化过程，就意味着政府信息不再是《条例》意义上的政府信息，而是《档案法》意义上的档案，在法律上，应受《档案法》关于档案的查阅利用等相关规定的约束 ②。尽管政府信息的内容还是原来的内容，形式还是原来的形式，可在法律规定上就不再是原来的政府信息，而是档案。无论是存放在机关档案室，还是档案馆，都只能按照《档案法》的规定来进行查阅。
二、公共档案利用与隐私保护冲突
在现行的政府信息中包含不少涉及个人信息的档案，包括但不限于某个人的教育背景、金融交易、医疗病史、犯罪前科、工作履历及其姓名、身份证号码或其他属于该个人的身份标记，如指纹、声纹或照片等。在涉及有关个人的档案的利用上，就会发生公共机构保存的档案的利用与当事人的隐私保护的冲突问题。
由于《档案法》缺乏明确的对公共档案利用中的隐私权保护规定，导致公共档案材料中的信息被不正当地使用（如作为新闻报道的基础信息而公开性犯罪受害人的个人信息等），侵害档案材料中所涉当事人的隐私权。
有学者在《条例》颁布前就认为：“如果不计较立法成本和制度成本，当然可以提出通过《政府信息公开法》，然后修改《档案法》，将档案的公开全盘纳入行政信息公开的范畴”。③但是，笔者认为，在《条例》的背景下，并没有为解决公共档案利用中的信息公开与隐私权保护问题提供新的机制。因为，根据该条例第37条，教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照该条例执行。这里所谓的信息仍然不包括经过一定程序后转化为档案的政府信息，不包括《档案法》意义上的档案，前已述及政府信息与档案有着法律上的重要区别。
三、现行《档案法》与《政府信息公开条例》在公共档案利用与隐私权保护问题上的比较
相比较而言，现行《档案法》规定了统一的对国有档案、集体档案和私有档案的利用制度，但是缺乏明确的隐私权保护规则，甚至没有提到在公共档案利用中可能出现的对隐私权的侵犯。令人感兴趣的是，该法第26条规定，在利用、公布档案时，不得违反国家有关知识产权保护的法律规定，凸现了对公共档案中可能涉及的知识产权的保护，而根本没有提到对档案所涉个人隐私权的保护。
尽管《档案法》没有明确规定对隐私权的保护，但是该法所建立的公共档案利用与公布的二元制度，在一定程度上可以间接弥补隐私权保护规则缺失的留下的法律空白。
《档案法》严格区分了公共档案利用与公共档案公布制度，前者是指阅览、复制和摘录，而后者是指以《档案法实施办法》第23条规定的形式首次向社会公开档案的全部或者部分原文，或者档案记载的特定内容。阅览、复制和摘录公共档案仅仅使利用人了解他人的某种个人信息，但并没有使之众所周知，成为公开的资料，从而侵犯隐私权，而公共档案的公开则会使涉及个人信息的部分成为众所周知的资料，从而侵犯隐私权，所以说，《档案法》严格区分公共档案利用与公开制度，在一定程度上间接保护了所涉当事人的隐私权。国外研究者也认为，“把查阅资料与资料两者区分，便可以保护公共记录里的个人资料，以免该等资料被人在传媒上散播”。④
但是，《档案法》的提供的保护途径是极其有限的，且存在诸多空白：首次，公共档案公开制度仅限于禁止利用人首次公开，而不限制公共档案保存机构公开，而且也不禁止利用人在档案已经公开后再次公开、重新公开、扩大公开，这恰恰是可能构成隐私权侵犯的；其次，公共档案的利用与公开制度的区分，没有提供给当事人对所涉及的个人信息的积极控制权（获得权、更正权、知情权）；最后，也没有规定对隐私权的法律限制和权利救济。
四、《政府信息公开条例》中的隐私权保护与限制
（一）《条例》中隐私权保护的进步与缺陷
在《条例》第14条第4款第一句中规定了政府信息公开中的隐私权保护原则，即“行政机关不得公开涉及……个人隐私的政府信息”，这里的不得公开，既包括依职权的主动公开，也包括依申请的被动公开。
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用人单位(甲方)：
地 址(甲方)：
职 工(甲方)：
使用说明
一、用人单位与职工签订劳动合同时，双方应认真阅读劳动合同。劳动合同一经依法签订即具有法律效力，双方必须严格履行。
二、劳动合同必须由用人单位(甲方)的法定代表人(或者委托人)和职工(乙方)亲自签章，并加盖用人单位公章(或者劳动合同专用章)方为有效。
三、合同参考文本中的空栏，由双方协商确定后填写清楚;不需填写的空栏，请打上“/”。
四、乙方的工作内容及其类别(管理或专业技术类/工人类)应参照国家规定的职业分类和技能标准明确约定。变更的范围及条件可在合同参考文本第十二条中约定。
五、工时制度分为标准、不定时、综合计算工时三种。如经劳动行政部门批准实行不定时、综合计算工时工作制的，应在本参考文本第十二条中注明并约定其具体内容。
六、约定职工正常工作时间的工资要具体明确，并不得低于本市当年最低工资标准;实行计件工资的，可以在本参考文本第十二条中列明，或另签订补充协议。
七、本单位工会或职工推举的代表与用人单位可依法就工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项集体协商，签订集体合同。职工个人与用人单位订立劳动合同的各项劳动标准，不得低于集体合同的约定。
八、双方经协商一致后，对劳动合同参考文本条款的修改或未尽事宜的约定，可在参考文本第十二条中明确，或经协商一致另行签订补充协议;另行签订的补充协议，作为劳动合同的附件，与劳动合同一并履行。
九、签订劳动合同时请使用钢笔或签字笔填写，字迹必须清楚，并不得单方涂改。十、本文本不适用非全日制用工使用。
甲方(用人单位)： 乙方(职工)：
名称： 姓名：
法定代表人(主要负责人)： 身份证号码：
户籍地址：
经济类型：
通讯地址： 通讯地址：
联系人： 电话: 联系电话：
甲乙双方根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)和国家、省市的有关规定，遵循合法、公平、平等自愿，协商一致、诚实信用原则，订立本合同。
一、合同的类型和期限
第一条 本合同的类型为：____。期限为：____。
(一)有固定期限合同。期限____ 年，自____年____月____日至____年____月____日。
(二)无固定期限合同。自____年____月____日起。
(三)以完成一定工作任务为期限的合同。具体为：____。
二、试用期
第二条 本合同的试用期自____年____月____日至____年____月____日。
第三条 录用条件为：____。
三、工作内容和工作地点
第四条 乙方的工作内容为：____ 。
第五条 乙方的工作地点为： ____ 。
四、工作时间和休息休假
第六条 乙方所在岗位执行____工时制，具体为：____ 。
第七条 甲方严格执行国家有关休息休假的规定，具体安排为: 。
甲方应严格遵守国家有关加班的规定，确实由于生产经营需要，应当与乙方协商确定加班事宜。
五、劳动报酬
第八条 本合同的工资计发形式为：____。
(一)计时形式。乙方的月工资为:____元(其中试用期间工资为:____元)。
(二)计件形式。乙方的劳动定额为:____，计件单价为:____。
第九条 甲方每月___日以货币形式足额支付乙方的工资。
第十条 本合同履行期间，乙方的工资调整按照甲方的工资分配制度确定。
第十一条 甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日、法定休假日工作的，应依法安排乙方补休或支付相应工资报酬。
六、社会保险
第十二条 甲方应按国家和本市社会保险的有关规定为乙方参加社会保险。
第十三条 乙方患病或非因工负伤，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇等按照国家和本市有关规定执行。
第十四条 乙方患职业病或因工负伤的工资和工伤保险待遇按国家和本市有关规定执行。
七、劳动保护、劳动条件和职业危害防护
第十五条 甲方建立健全生产工艺流程，制定操作规程、工作规范和劳动安全卫生制度及其标准。甲方对可能产生职业病危害的岗位，应当向乙方履行告知义务，并做好劳动过程中职业危害的预防工作。
第十六条 甲方为乙方提供必要的劳动条件以及安全卫生的工作环境，并依照企业生产经营特点及有关规定向乙方发放劳防用品和防暑降温用品。
第十七条 甲方应根据自身特点有计划地对乙方进行政治思想、职业道德、业务技术、劳动安全卫生及有关规章制度的教育和培训，提高乙方思想觉悟、职业道德水准和职业技能。
乙方应认真参加甲方组织的各项必要的教育培训。
八、劳动合同的履行和变更
第十八条 甲方应当按照约定向乙方提供适当的工作场所、劳动条件和工作岗位，并按时向乙方支付劳动报酬。乙方应当认真履行自己的劳动职责，并亲自完成本合同约定的工作任务。
第十九条 甲、乙双方经协商一致，可以变更本合同的内容，并以书面形式确定。
九、劳动合同的解除
第二十条 经甲、乙双方当事人协商一致，本合同可以解除。
第二十一条 乙方提前三十日以书面形式通知甲方，可以解除本合同。乙方在试用期内提前三日通知甲方，可以解除本合同。
第二十二条 甲方有下列情形之一的，乙方可以解除本合同：
(一) 未按照本合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二) 未及时足额支付劳动报酬的;
(三) 未依法为乙方缴纳社会保险费的;
(四) 甲方的规章制度违反法律、法规的规定，损害乙方权益的;
(五)因《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形致使本合同无效的;
(六)法律、行政法规规定乙方可以解除本合同的其他情形。
甲方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫乙方劳动的，或者甲方违章指挥、强令冒险作业危及乙方人身安全的，乙方可以立即解除本合同，不需事先告知甲方。
第二十三条 乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反甲方的规章制度的;
(三)严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的;
(四)乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的;
(五)因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使本合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
第二十四条 有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除本合同：
(一)乙方患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作的;
(二)乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
(三)本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经甲、乙双方方协商，未能就变更本合同内容达成协议的。
第二十五条 乙方有下列情形之一的，甲方不得依据第二十四条的约定解除本合同：
(一)乙方如从事接触职业病危害作业但未进行离岗前职业健康检查，或者乙方为疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在甲方工作期间患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在甲方连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
十、劳动合同的终止
第二十六条 有下列情形之一的，本合同终止：
(一)本合同期满的;
(二)乙方开始依法享受基本养老保险待遇的;
(三)乙方死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
(四)甲方被依法宣告破产的;
(五)甲方被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者甲方决定提前解散的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第二十七条 本合同期满，有第二十五条约定情形之一的，本合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，第二十五条第二项约定乙方丧失或者部分丧失劳动能力后终止本合同的情形，按照国家有关工伤保险的规定执行。
十一、经济补偿
第二十八条 有下列情形之一的，甲方应当向乙方支付经济补偿：
(一)乙方依照第二十二条约定解除本合同的;
(二)甲方依照第二十条约定向乙方提出解除本合同并与乙方协商一致解除本合同的;
(三)甲方依照第二十四条约定解除本合同的;
(四)除甲方维持或者提高本合同约定条件续订合同，乙方不同意续订的情形外，依照第二十六条第一项约定终止本合同的;
(五)依照第二十六条第四项、第五项约定终止本合同的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第二十九条 经济补偿按乙方在甲方工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向乙方支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向乙方支付半个月工资的经济补偿。
如乙方月工资高于本市上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按本市上年度职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指乙方在本合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
十二、补充条款和特别约定
第三十条 乙方为甲方的服务期自____年____月____日至____年____月____日。
第三十一条 乙方的竞业限制期限自____年____月____日至____年____月____日。竞业限制的范围为:______。在竞业限制期间甲方给予乙方一定经济补偿，具体标准为:______，支付方式为:______。
十三、违反合同的责任
第三十二条 甲方违反本合同约定的条件解除、终止本合同或由于甲方原因订立的无效合同，给乙方造成损害的，应按损失程度承担赔偿责任。
第三十三条 乙方违反本合同约定的条件解除本合同或由于乙方原因订立的无效合同，给甲方造成经济损失的，应按损失的程度承担赔偿责任。
第三十四条 乙方违反服务期约定的，应承担违约金为:______。
第三十五条 乙方违反竞业限制约定的，应承担违约金为:_____。
十四、其他
第三十六条 本合同未尽事宜，或者有关劳动标准的内容与今后国家、本市有关规定相悖的，按有关规定执行。
第三十七条 本合同一式两份，甲乙双方各执一份。经双方签字盖章后生效。
甲方(盖章)： 乙方(签章)：
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[关键词] “毒驾”；入罪探讨
【中图分类号】 D924.3 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）07-070-1
一、问题的提出
2012年4月22日，在沿江高速公路行驶的沪BL1290大客车突然冲过中央护栏、与护栏对面正常行驶的苏ED1655厢式货车相撞，造成大客车13名乘客和对向货车司机1人死亡的特大交通事故。在上述“4・22”江苏常合高速公路特大交通事故的调查工作中，经警方查证，旅游客车驾驶员王振伟在事发前曾吸食冰毒，并涉及严重疲劳驾驶，对事故负全部责任。一个吸毒的瘾君子居然成为旅游客车的司机，这无异于将全车人的生命交付给一个随时可能毒瘾发作神志失常的隐形杀手。事实上，从网络上对于“毒驾”进行查询，会发现近年来一连串的毒驾事故与驾驶员涉嫌毒驾不无关联，教训可谓惨痛。
毒驾猛于虎。然而，事实上目前我国处置“毒驾”的法律依据主要还是《道路交通安全法》第22条，即服用国家管制的或品不得驾驶机动车。虽“毒驾”是被禁止的，尽管《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》、《道路交通安全违法行为处理程序规定》以及《机动车驾驶证申领和使用规定》等法律、法规都对“毒驾”行为进行了规范，并设定了相应的法律责任。但最大的问题在于，执法部门对“毒驾”肇事的后果只能根据其伤亡程度以交通肇事罪进行量刑；而对未造成伤亡的“毒驾”行为，则只能视为违法行为进行行政处罚，这很容易放过没有引发严重后果的“毒驾”行为。因此，现实中对于“毒驾”行为是否应该与醉驾一起并入危险驾驶罪的争议一直争论不休。
二、“毒驾”行为入罪的思考
（一）现实思考。近年来新型在我国不少地区迅速蔓延，而在为数众多的吸毒人员当中，拥有机动车驾驶执照者不在少数。所谓毒驾就是服用后驾车的行为，属于典型的危险驾驶行为。吸毒后人往往出现幻象，对驾驶员驾驶能力的削弱是非常严重的，这无疑为恶通事故的发生埋下隐患。目前常见的合成有冰毒、、等。吸食后，所产生的精神极端亢奋甚至妄想、幻觉等症状，会导致驾驶人脱离现实场景，判断力低下甚至完全丧失判断，导致极高的交通肇事和危害公共安全的几率。英国一项研究表明，酒后驾车比正常反应时间慢12%，毒驾则比正常反应时间慢21%。毒驾和醉驾一样具有危害性，危害社会公共安全。吸毒后人往往会出现幻象，对驾驶能力的削弱严重，为恶通事故的发生埋下隐患。根据公安部最新的统计，醉驾入刑后，自2011年5月1日至2012年4月20日，全国公安机关共查处酒后驾驶35.4万起，同比下降41.7%，其中，醉酒驾驶5.4万起，同比下降44.1%。这是在公安机关保持查处力度不减的情况下出现的效果，效果还是比较明显的。应该说，“毒驾”行为入罪符合当前的现实情况。
（二）法律思考。对于“毒驾”行为是否应当入刑，这个问题更多的涉及到行政法与刑法调整对象的界限问题。其实行政法与刑法调整对象的界限本身很模糊，但有一点可以确定，即行政法与刑法所处罚的违法行为其社会危害性是从轻到重。如一种违法行为，在行政法范围内是从轻到重逐步的加重行政处罚，当超越行政法规定的最高限度处罚范围则会导致刑法的处罚，而在刑事处罚的范围内，其处罚的幅度也是从轻到重。按照当前的法律规定，如果“毒驾”不入刑，则毒驾没有造成后果的，则按行政法处理，而毒驾造成严重后果的，则以危害公共安全罪处罚，两者可以说是天壤之别，中间有个巨大的鸿沟。而这种鸿沟的存在说明对“毒驾”行为的处罚背离了处罚从轻到重的基本规律，从非犯罪行为直接到极其严重的犯罪行为，尽管两者在结果的区分上是较为明显的，但行为的危险性并没有因结果的有无而变得可以明确界分。法律处罚的也只是人们的行为，对“毒驾”入罪不仅可以减少恶性结果的发生，而且在行政性非犯罪处罚到较重的刑罚处罚之间设置一个较轻的过渡性的刑事处罚，从而实现对“毒驾”行为处罚的从轻到重。
三、“毒驾”行为入罪的立法完善
（一）“毒驾”入罪的构成要件。首先，从犯罪客体来看。“毒驾”入罪后侵犯的客体是公共安全，即不特定的人的生命、健康和公共财产安全，具体表现为社会秩序、国家（集体）财产、公民私人所有合法财产，公民的人身权利和其他权利等合法权益。其次，犯罪客观方面，“毒驾”犯罪的客观方面应表现为：行为人必须是服用国家管制的或者品后驾驶机动机动车辆，并且对道路附近的不特定人或物的安全构成危险。第三，关于犯罪主观方面应为间接故意，即行为人明知自己的行为会发生危害结果，却放任危害结果的发生。
（二）“毒驾”入罪的量刑探讨
关于量刑方面，笔者认为，完全可以比照醉驾量刑进行考虑。刑法修正案（八）规定：因醉酒驾驶构成危险驾驶罪的，量刑幅度为一个月以上六个月以下拘役。笔者认为可以参照醉酒驾驶的量刑幅度，针对审判实践中各种不同情形、不同情节的“毒驾”犯罪进行规范量刑。
参考文献：
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