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辩论和辩护的区别范文1
《老子》和《庄子》通过对名言表达能力的怀疑，提出了道不可言说的主张，从而赋予道不可认知的神秘色彩。然而，通过对《老子》和《庄子》中道与名言论证过程的重建，就可以揭示道的形而上学性以及道与名言关系所蕴含的两个内在区别：一个是重视综合和体悟的认知方式与重视分析和论证的认知方式之间的区别；另一个是依赖于经验且可以验证的知识与不可确证的形而上学之间的区别。
关键词： 道；名言；论证；形而上学
中图分类号： B223 文献标识码： A 文章编号： 1004-7387（2013）02-0112-05
在中国哲学中，“名言”是与“名实”、“名辩”相联系的一个概念，三者同属认识论。对应西方认识论，名言可以被近似地当作描述人们经验、思想和信念主张的命题或命题集合。在先秦哲学中，关于“认识是否可能”的问题分为两个部分：第一，一般经验知识是否可能？第二，对“道”或“真知”的认识是否可能？对于前者，儒家和墨家持肯定态度。如孔子、荀子和墨子都讲正名。道家虽对此没有专门论述，但也没有否认日常经验知识的获得。而“道”或“真知”是否可以用名言来把握就成为中国古代哲学中的一个大争点。[1] 各家或多或少都有所涉及，并给予不同回答。儒家和墨家持积极态度，特别是荀子。他不仅认为道可以把握，而且指出认识道需要通过“虚壹而静”的途径。《荀子·解蔽》中说：
“人何以知道？曰：心。心何以知？曰：虚壹而静。心未尝不臧也，然而有所谓虚；心未尝不满也，然而有所谓一；心未尝不动也，然而有所谓静。”“虚壹而静，谓之大清明。万物莫形而不见，莫见而不论，莫论而失位。”
《易传》虽然认为名言不能把握“天道”，但是通过“圣人立象、设卦、系辞”就可以直观“天道”，因此，也可以说是一种“天道”可知论。与此相对，《老子》和《庄子》认为道不能用名言把握，因此是不可认识的。这一观点及其论证在哲学史上极为重要，为此后在哲学、文学以及绘画领域开展的言意之辩开启了帷幕并确定了基调。为了分析其论证的可靠性和揭示其结论的内在特点，本文依次重建了《老子》、《庄子》中“道”与“名言”关系的论证过程。
一、《老子》中“道”与“名言”
论证过程的重建
《老子》中表明“道”不可言说最直接的表述就是“道可道，非常道。名可名，非常名”。其中，第一和第三个道、名都是《老子》的专有名词，用来指称和命名最根本的、不可认知的那个东西，而第二个道和名作为动词，有言说、表达之意。由于作为专有名词的道和名指称同一个东西，且“道可道，非常道”与“名可名，非常名”结构相同，因此，笔者只对前者做论证分析。
（一）两个前提的推导
“道可道，非常道”作为结论，应该是从前提按照逻辑规则推演出来的。现在我们来重建论证的前提和过程。首先，把“道可道，非常道”翻译为日常语句就是“道是不能言说（认识）的”。把这个命题进行还原就形成完整的语句：人不能认识道。而要做出这个判断就必然涉及两个认知环节：一是人的认识能力，二是作为认识对象的道。把“道是不能认识的”这个命题作为结论，在前面两个认知环节的维度上，推论的前提有且只有两种可能：
§1人没有认识能力并且如果人没有认识能力，那么人就不能认识道。
§2人有认识能力并且如果人有认识能力，那么人就不能认识道。
用K表示知识；a代表任何具有健全认识能力的人；p表示命题：人没有认识能力；q表示命题：人不能认识道。那么上述两类前提可以形式化为：
§1′： Kap∧（KapKaq） §2′： 瘙 綈 《Kap∧（ 瘙 綈 KapKaq）
由此可见，在逻辑语法层面，前面两类前提都能有效地推出结论“人不能认识道”。但为了确证这个结论是否可靠还应该对两类前提进行逻辑语义分析。下面笔者依次分析这两类前提为真会产生什么样的认识结果。
（二）第一类前提的分析
第一类前提是由“并且”作为联结词形成的合取命题。如果这个合取命题为真，就要求两个合取支命题同真。首先看第一个支命题“人没有认识能力”。如果这个命题为真，则必然导致悖论，即必须肯定它为假。具体来说，如果“人没有认识能力”为真，那么，这个真命题本身就不会形成，或者说，我们至少具有“‘人没有认识能力’为真”这一知识。如此一来，就必须接受人有认识能力这个现实。既然如此，“人有认识能力”就为真，而第一类前提也就转变为第二类前提。
另一个合取支命题“如果人没有认识能力，那么人就不能认识道”是逻辑蕴涵式。从命题表达的意义本身来看，如果人没有认识能力，显然就会得出人不能认识道。前面已经证明“人没有认识能力”为假，也就是说，第二个支命题的前件为假。在逻辑语法层面，前件假，不管后件是真是假，逻辑蕴含式恒真，或者说，从“人没有认识能力”为假并不能推出“人不能认识道”的具体真值。但在二值逻辑系统中，其真值只能有两种可能：要么为真，要么为假。在逻辑语义层面，由于“人有认识能力”为真，第二个支命题就有且只有两种可能情况，具体表述为：
§1.1如果人有认识能力，那么人就能认识道。
§1.2如果人有认识能力，那么人不能认识道。
第一种可能情况属于强的可知论，这与《老子》和《庄子》中道的不可知论不相符，故不作具体分析。而第二种可能情形与第二类前提的第二个支命题相同，因此在分析第二类前提时再作说明。
（三）第二类前提的分析
第二类前提的第一个合取支命题是“人有认识能力”。从常识的维度看，其合理性显而易见。但要对其进行逻辑辩护就应从两个方面展开：第一，从认识结果分析。尽管有极少数怀疑论者否认人有认识能力，但在现实生活中没有人会否认我们具有知识，至少在常识层面。同时，自然科学的发展为人类具有认识能力提供了强有力的辩护。第二，从论证系统的外部进行反证。中西方哲学都有对认识论进行反思与怀疑的内容，相比之下，西方哲学更是形成了自古希腊延续到现在的怀疑论传统。其中，笛卡尔对外在世界与休谟对经验知识的怀疑成为近代以来西方认识论必须要解答的难题。但反过来看，这种反思和怀疑之所以可能，就是因为人有认识能力。如果人没有认识能力，就没有正常的思维和语言表达能力，更谈不上对自身的反思与怀疑。换句话说，反思与怀疑都要立足于一定的认识能力和知识之上。由此可知，“人有认识能力”为真。
现在来看另一个合取支命题“如果人有认识能力，那么人不能认识道”的逻辑语义。直观来看，这一命题表明人有认识能力但又不能认识道，或者说，道在人的认识能力之外。从逻辑可能性来讲，外在于认识能力的道，其意义一般有两种可能：一是，“道”为笛卡尔、洛克和休谟等人所说的外在世界。按照笛卡尔的论证来说就是：因为你不知道你没有做梦，所以你就不知道任何关于你没有做梦的证据。也就是说我的认识都在我的意识之内，对外在世界的认识也是在我的意识中形成的，没有超出意识范围的认识。即使我的认识是由邪恶精灵所控制，我们也无法知道。[2] 对外在世界，康德也认为由于我们没有关于它的经验材料，所以不能形成关于它的知识，如果试图把世界作为认识对象，就会导致二律背反。二是，道为大全。它类似于黑格尔哲学中的绝对理念，但又不是纯精神性的。它是人们思辨的设定，但又不是完全脱离我们的所有经验知识。那么，《老子》和《庄子》中的道是哪一种层面的道呢？为了回答这个问题就需要对道的文本意义做一番考察。
（四）《老子》中的道
《老子》中论及道的地方有73处之多。尽管道不可言说，但我们还是可以近似地描述道。比如，“先天地生，寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，强字之曰道，强为之名曰大。”（《老子·二十五章》）这是说有一个东西在万物生成之前就存在，并且是万物产生的根源，人们不知道它的名称，姑且以“道”或“大”来命名和指称。同时它又具有以下特点：
视之不见，名曰夷；听之不闻，名曰希；搏之不得，名曰微。此三者不可致诘，故混而为一。其上不皦，其下不昧，绳绳兮不可名，复归于无物。是谓无状之状，无物之象，是谓惚恍。迎之不见其首，随之不见其后。执古之道，以御今之有。能知古始，是谓道纪。”（《老子·十四章》）“淡乎其无味，视之不足见，听之不足闻，用之不足既。”（《老子·三十五章》）
可见，《老子》中 “道”的所指对象不是具有确定属性的具体事物，而是本身模糊并变动不居的“有”；同时，这个“有”无法用名言从正面直接把握，只能用否定或负的方法进行描述，如通过“不是什么”来衬托“它是什么”。作为“有”的名称，“道”不是对“有”的反映和描述，而是对“有”的命名。可见，“道”与“有”一样，都是古人对宇宙万物根源终极追问的产物。
一般来说，早期的哲人喜欢追问宇宙万物的根源和本质，尽管思考的方法和结果各不相同。比如，早期的中国哲人喜欢思考万物产生于什么？在得知“万物生于有”之后会继续追问“有”又是怎么产生的？“有生于无”。那么，“无”是什么？假如“无”具有某种确定的属性，又会问“无”是由什么产生的？如果“无”的确是个“什么”，那么，这样的追问还会继续下去，以至无穷。无穷追问是怀疑论者否认知识可能的一个有力证据，但无穷追问又不符合我们的认识事实，因此，合理而明智的做法就是在某个节点停止这种后退追问。在《老子》中，这个停止追问的地方就是道，不能再追问道之后是什么。这样就既阻止了对宇宙万物产生根源的无穷追问，又对人的认识活动在一个可能维度上划定了界限。对应前面两种类型的道（外在世界和大全），《老子》中的道是具有思辨性质的大全，但又具有东方哲学的独特内容，即对宇宙生成和运动根源的追问与解答。
〖BT（1〗 二、《庄子》中“道”与“名言”论证关系的重建〖BT）〗
与《老子》一样，《庄子》也认为名言不能把握道，但又有所区别。《老子》侧重于道的终极性和不确定性，而《庄子》在强调道的不确定性的同时，侧重于对认识能力的怀疑。
（一）《庄子》对认识能力的怀疑
《庄子·齐物论》中讲，“夫言非吹也，言者有言，其所言者特未定也。果有言邪？其未尝有言邪？其以为异于鷇音，亦有辩乎，其无辩乎？”这是说名言不像风一样飘无定所，而是有言说的对象存在。但对不同的人，言说的对象可能不一样。即使同一个言说者，不同时地的言说对象也可能不同。那么，如何为我们言说的内容提供辩护呢？一般来说有以下三种方法：第一，用认识的对象来衡量对这个对象的认识。在大多数认识论哲学家看来，对象就是我们所认识的对象，而我们所认识的对象就是由关于对象的认识构建起来的。因此，用认识对象来为关于对象的认识进行辩护显然是无法辨别真假的。第二，用“我”自己的知识来辩护。这又会出现两种情况：一是用只有自己才懂的想法为我们言说的东西提供辩护。比如，在对自己坚信的观点进行辩护时，如果自己无法提供充足的证据和强有力的论证让对方满意，人们往往会说类似这样的话，即“尽管你（们）不同意，但我凭直觉发誓这就是真的”。然而这必然会陷入私人语言的陷阱之中。维特根斯坦认为，私人语言是不可能的，语言的意义只能在公共的“语言游戏”中形成。[3] 因此，仅凭自己确信但又不能提供公众可以接受的理由是不能为信念主张进行辩护的。二是运用我的知识（得到辩护的信念）来为我对某一对象的认识（待辩护的信念）进行辩护。但由于辩护双方都是信念，因此这类辩护就可以归约为我相信“我的某个信念”。然而，“我相信‘我的某个信念’”本身又是一个待确证的命题，为其提供辩护就会得到“我相信‘我相信我的某个信念’”，如此延续下去就会陷入信念辩护的无穷后退之中。第三，要真正辩护“我的信念”，一个可行的方法就是把它纳入到公共的“语言游戏”之中，看其能否与相关理论和思想融贯协调。但《庄子》认为这是不可能的。因为不同思想必然会产生论辩，而论辩并不能辨别各自的是非对错。《庄子·齐物论》中讲：
“既使我与若辩矣，若胜我，我不若胜，若果是也，我果非也邪？我胜若，若不吾胜，我果是也，而果非也邪？其或是也，其或非也邪？其俱是也，其俱非也邪？我与若不能相知也，则人固黮闇。吾谁使正之？使同乎若者正之？既与若同矣，恶能正之！使同乎我者正之？既同乎我矣，恶能正之！使异乎我与若者正之？既异乎我与若矣，恶能正之！使同乎我与若者正之？既同乎我与若矣，恶能正之！然则我与若与人俱不能相知也，而待彼也邪？”
这里有两层意思：第一，辩论的输赢并不能确定论点的是非对错。赢的一方的观点并一定正确，输的一方的观点也不一定错。或者说论辩胜负与观点对错没有必然关联。第二，引入第三方作为辩论标准也不能判定孰是孰非。在《庄子》看来，第三方观点或者与我的观点相同，或者与对方的观点相同，或者同于、异于两方的观点，因而无法起到甄别是非对错的作用。在这里，《庄子》一方面对普遍知识进行了富有意义的怀疑；另一方面也暴露了这种怀疑的粗糙型。
由上可见，《庄子》由认识活动的相对性和认识对错的不可判定性推出人的认识能力的有限性，即人不能用名言把握道。因为“可以言论者，物之粗也；可以意致者，物之精也；言之所不能论，意之所不能察致者，不期精粗焉”。（《庄子·秋水》）运用名言只能对认识对象的具体特性和状态进行刻画，但不能把握道。
（二）《庄子》中“道”的意义
《庄子》发挥了《老子》的思想，也主张道是宇宙之究竟本根。[4] 但又有新的特征，如《庄子·大宗师》认为，“夫道，有情有信，无为无形；可传而不可受，可得而不可见；自本自根，未有天地，自古以固存。”道先万物而存在，尽管“无为无形”，但却是“自本自根”的有，而且是一切万有存在的根源。表现在宇宙生成层面就是天道：“天道运而无所积，故万物成。”（《庄子·天道》）表现在人类生存层面就是人道：“有为而累者，人道也。”（《庄子·在宥》）表现在帝王统治层面就有帝道和圣道：“帝道运而无所积，故天下归；圣道运而无所积，故海内服。”（《庄子·天道》）可见，相比于《老子》，《庄子》中道的意义更加丰富和多样。但相对于具体事物的可辨别和可衡量，作为宇宙本根的道是“无形者，数之所不能分也；不可围者，数之所不能穷也。”（《庄子·秋水》）在认识层面，作为对具体认识对象条分缕析、有限刻画的认识方式，“名言”显然不能对不可明其数度和条理的“道”进行描述。因此，道是“言之所不能论，意之所不能察致者。”（《庄子·秋水》）尽管如此，《庄子》认为还是有其它办法把握道。这就是《庄子》所讲的“心斋”、“坐忘”，即“损之又损”的具体途径。对此，《庄子·齐物论》中讲，“古之人，其知有所至矣。恶乎至？有以为未始有物者，至矣，尽矣，不可以加矣。其次，以为有物矣，而未始有封也。其次，以为有封焉，而未始有是非也。”把这段话倒过来就可以类比把握道所需要经历的三个阶段：首先，“以为有封焉，而未始有是非也”，即虽然事物之间还有区别，但已经忘掉彼此之间的是非对错；其次，“以为有物矣，而未始有封也”，即尽管认为有物存在，但已经没有彼此的区别了；最后，“以为未始有物者，至矣，尽矣，不可以加矣”。至此，就彻底忘掉物我和世界的分别，达到“天地与我并生，万物与我为一”的境界。
三、道所蕴含的内在区别
张岱年先生认为《老子》中的道“非感官所能觉察，故亦不能用一般名言来述说。普通的名言都由感觉经验来，而道则超乎感觉经验，所以没有恰当词字可以形容道。”[5] 那么，能不能认识道？如果能的话，应该用什么样的语词把握道呢？对此，现代哲学家冯契持肯定态度，他认为道是一个总名，而总名是表示元学理念的，即表示宇宙整体的。总名不同于达名，达名是最高的类，以万物为外延，一般是哲学范畴，如物、性、时、空、类、故、理等。所有这些以达名所表示的范畴构成了一个辩证综合的整体，即大全、宇宙和天道。而这些是囊括万有、超越对待的总名。总名不能用立足于形式逻辑基础之上的概念和语言来认识，只能用理性直觉、辩证的综合以及德性自证来把握。[6] 但是用当代认识论来衡量，以上两种观点都是无法用经验知识为之辩护的形而上学。在维特根斯坦看来，只说我们能说的，如自然科学。由于形而上学命题没有确定意义，也就没有对错之分，因此是不能说的。对其，我们只能默然忽略。[7] 按照维特根斯坦的说法，《老子》和《庄子》中的道都是无法验证的形而上学。
但对道与名言的关系，《庄子》给出了两重说明：一方面，《庄子》对名言表达能力表示怀疑，认为依靠名言形成的认识是片面的、有限的，这样的认识只会产生对是非对错的无谓争论。与此相对，道是虚无缥缈、无形、不可围的，不能用名言把握，因此道就具有某种神秘性；但另一方面，《庄子》又认为可以用其它的方法表达道，这就是“以卮言为曼衍，以重言为真，以寓言为广”（《庄子·齐物论》）的方法，即用古人和老人的“重言”以及寓言故事显示“道”，“实际上就是用诗的语言来表达道，把哲理体现在艺术形象之中，也就是用形象思维的方式来表现哲理境界。”[8] 正是由于道的这种不可知但又可以体悟的神秘性和模糊性使得此后的言意之辩成为可能，同时也为文学家和艺术家寄托情感提供了条件。
但是，在当代分析哲学家看来，我们的思想和语言有密切的联系，思想通过语言来表达，而语言的意义就是思想。因此，不管名言、卮言、重言还是寓言都属于语言，只要语言能描述和表达“道”，那么人就有能力认识“道”。这显然与《老子》和《庄子》关于“道可道，非常道”、“道不可言，言而非也。知形形之不形乎！道不当名”（《庄子·知北游》）的思想相矛盾。然而这仅仅是表面的矛盾，在其内部隐含着两个更深层次的区别：一个是重视综合和体悟的认知方式与重视分析和论证的认知方式之间的区别。前者是中国哲学的一大特征，而后者是西方哲学的显著特点。例如，《老子》和《庄子》都认为对道的认识只能通过“损之有损”的体悟和直觉，这样的认识活动不仅不依赖经验知识，相反要消除经验知识的拖累。与此不同，西方知识论通过条分缕析的分析工作追求对世界万物的确定性认识。
另一个是知识与形而上学的区别。现代哲学家主张知识有两类：一是通过分析得来的先天知识（prior knowledge）；一是通过综合得到的经验知识。美国著名哲学家奎因（V.W. Quine）认为，分析和综合的区分以及还原主义是逻辑经验主义的两个教条。尽管他在一些场合承认先天知识和经验知识的区别，但他强调所有的知识或多或少都是经验性的，而且是可以验证和辩护的。[9] 与此相对，传统哲学认为有一些认识是超验的，例如，《老子》和《庄子》中的道是不能用经验命题进行验证和辩护的。因此，在是不是根源于经验以及能否验证的标准下，经验知识和形而上学产生了分裂。这种情况在《老子》和《庄子》中表现为：一方面人们能够获得日常经验知识，尽管不是严格意义上得到辩护的经验知识；另一方面又有对超验对象（如道、无等）的体认。尽管两类认识有一定关联，但更多的是区别和不同。显然，在西方知识论的视域下，《老子》和《庄子》中的道既不是神秘主义的未知对象，也不是对人类认知能力普遍怀疑的结果，而是对宇宙万物生灭变化终极追问的思辨产物。
【参考文献】
[1][4][5] 张岱年：《中国哲学大纲》，江苏教育出版社2005年版，第527、50、48页。
[2] Jonathan Dancy： An Introduction to Contemporary Epistemology， Basil Blackwell Ltd， 1985， p.11.
[3][7]Ludwig Wittgenstein： Philosophy Investigation， translated by G.E.M. Anscombe， Basil Blackwell Ltd， 1953， p.11， p.89.
辩论和辩护的区别范文2
一、如何决定普通程序案件适用简化审理
《若干意见》规定，普通程序适用简化审理的案件，是指“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审刑事公诉案件”。如何决定个案是否适用简化审理方式，笔者认为：
1、正确理解普通程序“简化审理”和“简易程序”审理的区别。依照有关司法解释，适用“简化审理”和“简易程序”审理的情形，既有相同之处又有所区别。相同之处在于：都是一审公诉刑事案件；事实清楚、证据充分；被告人及辩护人对被指控的基本犯罪事实无异议；对于被告人作无罪辩护或认罪但经审理认为不构成犯罪的，不论被告人是否认罪，都不得适用简易或简化审理。区别是：二者适用的范围不同；简化审理的内容不同。依照《刑事诉讼法》第一百七十四条第（一）项之规定，“对被告人依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金刑”的，可以适用简易程序审理；而处刑在三年以上、不具有可能判处死刑或重大影响的 “被告人自愿认罪”案件，则可以适用简化审理。另外，简化审理是普通程序审理“被告人认罪”案件的一种方法，是对审理程序中具体环节的简化；而简易程序审理过程中有关法庭调查、辩论及庭前准备等，都可以不受《刑事诉讼法》关于一审程序有关规定的限制。
2、对案件审查，应包括是否适用简化审理。审判人员在审查检察院提起公诉的一审案件时，不仅应按《若干意见》的解释审查有关内容，而且应审查检察院所移送的复印材料中有关被告人的供述、证据同起诉指控的基本犯罪事实有无异议；被告人是否“自愿认罪”；检察院是否建议适用简化审理等内容。
3、可以适用简化审理的案件，法院对被告人负有告知义务。对于普通程序适用简化审理的案件，既可以是人民检察院在提起公诉时书面建议适用，也可以是人民法院经审查认为可以适用。依照《若干意见》规定，对于适用简化审理方式的案件，在向被告人及辩护人送达起诉书时，应做到“两告知两询问”，即：告知起诉指控的犯罪事实、已向法院移送的有关证据，询问被告人对起诉指控的犯罪事实有无异议；告知适用简化审理可能导致的法律后果，询问被告人是否同意适用简化审理。
4、是否适用简化审理，被告人有选择权。根据《若干意见》规定的精神，对普通程序审理“被告人认罪”的案件，在适用简化审理方式上，要充分尊重被告人的选择权。无论是人民检察院建议、还是人民法院认为可以，关键取决于被告人是否同意。
二、如何理解“被告人认罪案件”。
1、被告人对犯罪事实的供述是否相对稳定。被告人的供述是刑事诉讼的法定证据之一，但因被告人作为被追诉的对象，决定了其口供的双重特征，即真实性和虚伪性。被告人在真诚认罪、悔罪的心理作用下或者慑于法律的威严，为争取好态度而作出的有罪供述，都有客观真实的可能性，且一般来说是相对稳定的。因此，相对稳定的供述是认定“被告人认罪”的一个重要条件。
2、被告人供述的事实是否有证据证实其真实性。《刑事诉讼法》第四十六条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。这一规定要求，司法人员对被告人的口供要辩证人分析。定案不可轻信口供，但不是不要口供。判断被告人是否认罪，关键是有相关的证据来印证。
3、被指控的犯罪事实，是供述和证据所印证的事实。适用简化审理的前提条件是“被告人对起诉指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪”，如果被告人供述和证据证明的事实没有被指控或者指控的犯罪事实并不是被告人供述和证据证明的事实，就不属于“被告人认罪案件”。
4、被指控的事实，经法院审理认为是犯罪行为。刑事审判是司法机关办理刑事案件的最后阶段。未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。被告人的行为是否构成犯罪，法院有裁决权。所以，既使被告人“对被指控的基本犯罪事实无异议”，但经法院审理认为不构成犯罪的，也不能理解为是“被告人认罪”。
简化审理不等于简单审理。在庭审实践中，过去常常把大量时间花在诉讼双方没有争议或争议不大的事实陈述、繁琐的举证、质证上，而对有争议的事实和证据的举证、质证却没有时间充分展开，控辩双方的职能得不到充分发挥。裁判的公正性也随之大打折扣。最高人民法院、最高人民检察院和司法部日前联合了两个文件即《若干意见》，规定“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审刑事案件”，可以适用简化审理方式。《若干意见》就是着眼深化庭审改革、试行普通程序审理方式简化制度，充分适用简化程序，有针对性地解决庭审重点不突出，庭审质量和效率不高等问题，减少重复劳动，也可以缓解人民法院日益繁重的刑事案件审判压力，缩短庭审时间，使庭审重点转移到围绕有争议的问题进行，把检察官、律师控辩双方的精力集中到查清有争议的问题和其他影响定罪量刑的重大问题上，确保司法公正和高效。
三、如何审判适用简化审理的案件
按《若干意见》规定，简化审理的内容包括：1、被告人可以不再就起诉指控的犯罪事实进行供述。2、公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略。3、控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。4、控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。针对“被告人认罪”的案件是否适用简化审理方式，简化哪些具体环节，应视案件的具体情况而确定。但必须明确的是，简化审理的是案件中的一些具体环节，而不是整个审判程序。因此，对普通程序案件在适用简化审理方式时，应注意以下几点：
1、开庭前同公诉人、被告人沟通有关情况。为使案件适用简化审理达到预期的目的和效果，主审法官在开庭前，应同公诉人、被告人及辩护人沟通有关情况，主要是明确适用简化审理的具体环节，避免在庭审中出现由于简化审理的环节不明确，似简非简，甚至出现影响庭审有序进行的情形。这样，既能达到适用简化审理所要追求的效果，也为法院的公正裁判打下基础。
2、严格把握适用简化审理的具体环节。《若干意见》明确规定了审理方式可以简化的四个环节，如被告人可以不供述、讯问和发问可以简化或者省略、可就各方无异议的证据说明证据名称及证明事项、控辩双方围绕有争议的问题进行辩论等。简化审理作为一种审判方式，应当是针对具体案件而灵活适用。要依照《若干规定》，严格把握适用简化审理的具体环节，该简化则简化；要增强责任感，防止以适用简化审理使庭审“走过场”，要确保庭审的严肃性和适用简化审理案件的质量。被告人对起诉指控的数个犯罪事实中的部分犯罪事实认罪，则只对其认罪的部分适用简化审理。
3、简化审理必须保证被告人的诉讼权利。从《若干意见》的规定看，简化审理的内容仅限于法庭对被告人的讯问和重复证据的出示等环节，而涉及到被告人诉权的，如：被告人的申请回避权、申请新证人到庭、重新鉴定勘验权、辩护权、陈述权等基本环节，不能因适用简化审理而省略，以确保被告人的刑事诉讼权利。
辩论和辩护的区别范文3
强化证据裁判意识促进刑事案件质量提升的意义
现实中,法院没有很好地发挥排除非法证据的作用。法院不能对侦查机关的侦查活动实施有效的司法审查,也无法独立自主地排除非法所得的证据材料,不能真正从法庭审理过程中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。同时,辩护方没有足够的能力与强大的公检法三机关相抗衡,更没有能力承担查证属实的严格证明标准。数据表明,2009年,全国刑事案件法律援助数为121785件,仅占法律援助案件总数的19%就是很好的说明。刑诉法修订明确规定了非法证据排除制度,完善了刑事诉讼证据制度。同时还规定,当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除,并且设置了遏制非法取证行为的配套制度;对于证人出庭的范围进行了明确,对于证人出庭的义务进行了强化,也对证人保护进一步加大了力度;对证明标准作了细化,对举证责任的主体作了明确规定等。我国刑事证据理论坚持的证明标准一贯是客观真实,也就是说在刑诉过程中认定的案件事实与客观上曾经发生过的案件事实的一致性,广大司法人员的主观认识要与客观实际相符。办案人员要做出符合客观事实的认定,就要从发挥主观能动性入手,才能依法正确收集证据、判断证据以及审查证据。因而,强化证据裁判意识是广大刑事法官要进一步树立的理念,只有执行好、理解好各种证据制度,才能保证我们办理的案件能够经得起法律和历史的检验。
对于提高司法能力和审判活动公正高效的意义
新修订的刑诉法扩大了简易程序的适用范围,对于提高诉讼效率实现繁简分流的审判机制具有重要意义。可以比较好的缓解基层人民法院“案多人少”的现实问题。比如,广州中院研究室调研报告显示,2012年1至6月,广州两级法院共新收各类案件109716件、办结77213件,同比分别上升14.43%和21.65%。而基层法院的受理案件数平均增幅达40%以上,其中,以南沙区法院增幅最高,达61.53%,花都、番禺、天河三个区紧随其后,出现了50%以上的增长。实行案件的繁简分流,有必要在保证司法公正的前提下,区别案件的不同情况,适当调整简易程序的适用范围,有利于提高诉讼效率。因此,要按照新刑诉法用好简易程序,并快速处理简单案件。比如,司法审判机构应对于被告人不认罪、相对疑难繁杂的案件审理中投进更多的资源,合理配置较为有限的审判资源,最大限度地提高刑事审判效能。广大司法工作者对于这一修订制度要深入研究、充分运用,在庭审前把相关问题解决好,明确控辩双方争议点,只有执行了这些程序才能切实保障庭审顺利进行。在司法改革的基础上,新刑诉法吸纳了量刑规范化的成果,将量刑纳入法庭审理程序,其重要意义就是确保了量刑公开、公平、公正。
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基于犯罪率的上升和抗辩式诉讼模式的引进，为提高诉讼效率，节省司法资源，(注： 参见陈光中、严端主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正 出版社1999年版，第316页。)我国1996年3月17日修正的新刑事诉讼法根据程序分流原 理，专门设置了简易程序。然而，修正后的刑事诉讼法实施以来，诉讼实践中简易程序 的适用率一直很低(一般只有5%左右)，(注：参见樊崇义主编：《刑事诉讼实施问题与 对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第512页。)难以实现其“分流案件， 节约司法资源”的目的。在此背景下，某些法院开始尝试进行刑事公诉案件普通程序简 化审的改革。(注：参见《检察日报》2000年7月12日第3版、2001年9月13日第1版；《 人民法院报》2001年9月19日第2版、2001年10月21日第2版、2002年5月23日第2版。)最 高人民法院、最高人民检察院和司法部在此基础上，于2003年3月14日制定颁布了《关 于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》(试行)(以下简称《意见》，其 程序称为“普通程序简化审”)，确认并将普通程序简化审推向全国。对普通程序简化 审，有学者从正面加以肯定，认为虽存在某些问题，但完善即可。(注：参见樊崇义主 编：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年版，第517页 ；徐志梅等：《公诉案件简化审及存在的问题》，载《中国司法》2003年第2期；袁文 雄等：《论刑事案件普通程序简化审》，载《国家检察官学院学报》2003年第3期。)然 而笔者认为，普通程序简化审从根本上讲不利于我国的正当程序建设及当事人的权利保 障，也不能从根本上解决诉讼效率问题。要解决刑事诉讼中的公正与效率问题，必须立 足刑事诉讼法的修改，结合刑事普通程序的改革完善，建构我国新的刑事速决程序。
一、普通程序简化审的概念及内容
所谓普通程序简化审，是指在现有刑事诉讼的框架内，对某些适用普通程序的刑事案 件，在被告人作有罪答辩的前提下，在事实清楚、证据充分的基础上，采取简化部分审 理程序，快速审结案件的一种新的法庭审理方式。(注：参见李玲等：《刑事案件普通 程序简化审理检索》，载《人民检察》2000年第10期。)
根据两院一部的《意见》，普通程序简化审的内容主要包括：1.审理范围。除法律规 定可适用简易程序的案件和《意见》第2条规定的“不适用”的案件外，其余第一审公 诉案件均可适用。《意见》第2条规定不适用普通程序简化审的案件是：(1)被告人系盲 、聋、哑人的；(2)可能判处死刑的；(3)外国人犯罪的；(4)有重大社会影响的；(5)被 告人认罪但经审查可能不构成犯罪的；(6)共同犯罪案件中，有的被告人不认罪或不同 意适用普通程序简化审的；(7)其他不宜适用普通程序简化审的。可见适用普通程序简 化审的案件范围非常广泛。2.适用前提条件：(1)案件事实清楚、证据确实充分，对被 告人可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑；(2)被告人对被指控的基本犯罪事实无异议 ，并自愿认罪，同时同意适用普通程序简化审进行审理的。3.提起主体是人民检察院和 人民法院。《意见》第3条规定：“人民检察院认为符合适用本意见审理的案件，可以 在提起公诉时书面建议人民法院适用本意见审理。对于人民检察院没有建议适用本意见 审理的公诉案件，人民法院经审查认为可以适用本意见审理的，应当征求人民检察院、 被告人及辩护人的意见。人民检察院、被告人及辩护人同意的，适用本意见审理。”4. 简化内容。《意见》第7条规定，适用普通程序简化审进行审理，在程序上可作如下简 化：(1)被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述；(2)公诉人、辩护人、审判 人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略；(3)控辩双方对无异议的证据，可以仅 就证据的名称及所证明的事项作出说明。合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议 的，可以当庭予以认证。对于合议庭认为有必要调查核实的证据，控辩双方有异议的证 据，或者控方、辩护要求出示、宣读的证据，应当出示宣读，并进行质证；(4)控辩双 方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。
二、普通程序简化审与简易程序、美国辩诉交易及俄罗斯认罪特别程序之比较
(一)普通程序简化审与简易程序之比较
在一般意义上，简易程序是与普通程序相比较，程序环节少、操作较为简单的一种诉 讼程序，(注：参见周国均、刘根菊：《试论确立中国式辩诉交易程序》，载陈光中主 编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社2003年版，第15页。)在我国，简易程序是 指基层人民法院审理某些简单轻微刑事案件时所适用的相对简单的审理程序。(注：参 见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第314 页。)
普通程序简化审与我国刑事诉讼法所规定的简易程序相比，二者均有较之普通程序明 显简化的共同特点：1.两种程序适用的基本前提相同。根据《意见》第8条和《刑事诉 讼法》第141条、第174条以及《最高人民法院关于执行若 干问题的解释》(以下简称《解释》)第222条，都要求事实清楚、证据确实充分，被告 人对指控事实作有罪答辩。2.程序提起的主体相同。《意见》第3条、《刑事诉讼法》 第174条规定程序提起的主体是人民检察院和人民法院，表现为人民检察院建议或经其 同意，人民法院决定适用。被告人或其律师没有提起权，但根据《意见》第3条、《解 释》第222条以及《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第312条，被告人有 程序适用的否决权，即如果其不同意或否认指控犯罪事实，则程序不能启动。3.程序简 化的内容基本相同，表现为讯问或询问、证据的出示或宣读、证据的论证及认证等方面 在法庭调查、法庭辩论程序中相对简化。4.庭审方式及裁判标准相同，即都是采取开庭 审理方式，裁判应建立在事实清楚、证据确实充分的基础上。5.程序价值追求相同，即 都力求在确保案件质量和程序公正的同时，提高诉讼效率，节省司法资源。
普通程序简化审与简易程序的区别也很明显，主要表现在：1.程序适用的案件范围不 同。普通程序简化审适用于依法可能判处3年以上有期徒刑和无期徒刑刑事案件；简易 程序适用于依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制和单处罚金的案件，以及告诉 才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件。2.审理主体和审判组织形式不同。 普通程序简化审的审理主体是一审各级人民法院，审判组织形式是合议制；(注：普通 程序简化审未明确规定由哪一级法院审理，但根据其受理案件范围，为一审各级人民法 院；普通程序简化审也未明确规定实行合议制还是独任制，但根据《意见》第7条，应 为合议制。)简易程序的审理主体为一审基层人民法院，审理组织形式是独任制。3.对 诉讼主体的出庭要求不同。适用普通程序简化审时，公诉人和辩护人都应当出庭；适用 简易程序时，公诉人和辩护人都可以不出庭。4、认罪对价不同。适用普通程序简化审 时，根据《意见》第9条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”；适 用简易程序，法律则无类似规定。
(二)普通程序简化审与美国辩诉交易之比较
美国《布莱克法律词典》认为：“辩诉交易是指刑事被告人就较轻的罪名或数项指控 中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤 销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”(注：BLACK'S LAW DICTIONARY 7th Ed，.，P.1173，WestGroup，2000.)笔者认为，辩诉交易是指庭前由被告 人作承认犯罪，不予辩护也不作有罪答辩，控方降低指控强度(或将重罪名变为轻罪名 ，或减少指控罪数或者建议法官从轻处理)，双方经过协商，讨价还价后达成一致协议 并提交法庭审决的程序。(注：参见刘根菊：《确立中国式辩诉交易程序之研讨》，载 《政法论坛》2000年第4期。)
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关键词:量刑独立;自由裁量权;判决说理
一、我国定罪量刑的现状
按照我国的刑事司法传统，定罪程序和量刑程序是不分离的，法官通过一个审判程序，同时解决被告人的定罪问题和量刑问题。无论是全由职业法官或是职业法官和陪审员组成的法庭，均对定罪和量刑可以作出裁决，对于疑难，重大，复杂的案件，由审判委员会作出裁决。
我国的刑事审判开庭后，审判人员经过法庭调查，调查核实证言、鉴定结论、物证、书证、新证据，并经过法庭辩论和被告人最后陈述，最后评议，并对定罪问题和量刑问题一并作出判决。分析我国的审判程序，我们的庭审有以下特征：1.定罪程序和量刑程序是同一程序。2.宣告定罪和宣告量刑的是同一组织。3.定罪过程和量刑过程适用同样的证据规则。4.定罪信息和量刑信息的来源渠道是一定的。
二、定罪量刑改革后的状况
按现在的主流观点，不管是由同一审判组织负责定罪和量刑，还是由两个组织分别负责定罪和量刑，定罪程序和量刑程序必须相互独立，具体说来，量刑程序独立后有以下特点：1.定罪程序和量刑程序相互独立。改革后的庭审，在控辩双方围绕定罪问题，经过证据展示，法庭辩论，审判组织确定被告的罪名后，方可进入量刑程序，就量刑问题控辩双方展开新一轮的证据展示，法庭辩论，必要时可进行量刑听证程序。2.定罪过程和量刑过程使用不同的证据规则。关联性规则、非法证据排除规则等规则将在定罪阶段得到充分的体现。进入量刑阶段后，意见证据、品格证据、传闻证据甚至非自愿的证据等在量刑阶段都可以提出。3.定罪信息和量刑信息有着不同的渠道来源。定罪阶段，所有证明被告人有罪的证据，都只能经过控方当庭提出并经过质证才能作为审判人员定罪的依据。量刑阶段，审判人员的信息来源有很广泛的渠道。如社会调查报告，听证会结论等都可以作为量刑的参考。
三、难以推行量刑程序改革的外部原因
从理论上讲，量刑和定罪程序的相互独立，还能很好的避免我国定罪量刑一体化模式的两个基本缺陷：一是容易削弱无罪推定的效力，造成被告人诉讼地位的降低;二是造成法官在量刑上拥有太大的自由裁量权，难以获得较为充分的事实信息，更无法在量刑裁决过程中充分听取控辩双方的意见。
推行量刑程序独立的改革，学者们最津津乐道的一个理由就是辩方律师不能一方面主张自己的当事人无罪，但又因为担心判决有罪时能导致被告从轻量刑的证据不被法官知悉，因此陷入一方面主张无罪，另一方面又主张罪轻的尴尬。被告人不是国家专门机关用以维护社会治安和实现社会整体利益的工具和手段，他本身即是一个目的，而不是用来实现别人乃至社会目的的手段。在中国，从2003年至2007年,只有1.4万被告人被宣告无罪，判决刑事案件338.5万件,各级法院宣告无罪判决的比例不到0.5%，由此可见，法院在高达99%以上的刑事案件中都做出了有罪判决,做出无罪判决的情况实属凤毛麟角。③中国辩护律师的主要任务还是如何让自己的当事人获得合理的量刑。我国定罪和量刑在同一程序下解决，律师遭遇上述尴尬的机会毕竟还是少数。
推行量刑程序改革的另一个重要的理由就是改革能有效限制法官过大的自由裁量权。法官的自由裁量权过大事实上是法院的权力过大。关于法官的另一个事实是，法官行使裁量权的自主性、独立性不足。法官的裁量权具有很强的行政化色彩，在很多情况下，案件经合议后要交给庭长、院长或审判委员会审批，有的则直接把裁量权交给了审委会。这种情况下，法官的“审判”职能蜕化为只负责“审”，“判”的权力却交由他人行使。法官的裁量权还不能独立自由的行使，通过量刑程序的改革限制法官的自由裁量权明显还不是时候。这使量刑程序改革又少了一个强有力的支撑。
建立相对独立的量刑程序，同一刑事案件势必经过两次法庭审理程序，势必会导致诉讼效率低下，诉讼成本增加，法院的办案压力增大，案件积压严重；美国联邦和各州约有90%的刑事案件是以辩诉交易方式结案的。我国没有辩诉交易制度，没有完善的案件分流的渠道，如果贸然推进量刑程序独立的改革，效率的低下将会使刑事案件得到更大的积压，被告人的权利反而更难得到有效的保护。
四、加快量刑程序改革的对策
（一）加强法官裁判权的独立性、自主性，逐步限制废除审判委员会
限制法官的自由裁量权是量刑程序改革的应有之义，需要以严格的程序制度和证据制度的规范与约束。可首先应解决的问题是保障法官行使裁量权的独立性和自主性，然后才能谈到如何限制，这就必须从审判委员会的改革开始。审判委员会通常不参加庭审,只能依赖庭审法官的汇报。审委会人员一般都在三人以上，实行民主决策，看似合理，实则不然。权力是否合理运行主要取决于行使权力者的素质及其制度环境,而不是参与决策者的数量和地位，如果制度设计合理,即使一个人决策,也很难产生不公正的结果，制度设计不合理,则三千人的决策机构也可能甚至更容易产生不公正的结果。我们应逐步限制审委会的权力，直至废除审委会，将案件的判决权力完全赋予法官，让法官在严格的程序制度和证据制度的约束下独立自主的行使裁判权。
（二）加强判决说理，将说理分为定罪说理和量刑说理
判决说理要求法官在判决书中对判决结论的产生予以详细的说明。“如果法官有义务阐述其裁判理由,那么对他而言,作出一项能够给出适当理由的裁判就成为了必要”。这必然促使法官集中精力,仔细和谨慎地审查、分析各种定罪量刑情节,从而作出更具理性的判决。法官“不应当私下里把自己对法律的目的、正义、社会政策或其它判决需要考虑之法外因素所持的见解,悄悄地贩运进法律,而应该公开地予以讨论和鉴别”。要想推行量刑程序独立的改革，在判决说理领域必须先做出改革，把定罪说理和量刑说理在判决书中先独立区别开，让法官分别就定罪依据和量刑依据作出详细的说明。在有条件的法院推广检察量刑建议,并以此为契机构建中国的量刑答辩程序,使法院判决中量刑说理能够建立在辩双方充分、有效的辩论基础之上，让法官，控方和辩方都有定罪和量刑分开的意识，并逐步向这方面努力，为以后全面深入的量刑独立程序改革打下基础。
（三）提高当庭宣判和无罪判决的比例
法院当庭宣判，使控辩双方以及被害人知道裁决结果是建立在经过充分的庭审举证、质证和认证的基础之上，裁判者没有从事“幕后”的暗箱操作。面对我国法院的当庭宣判率还很低的现状，要想提高当庭宣判率，最关键的还是进行庭审模式改革，强化庭审功能，使审判活动重心由庭下转移到庭上。要求法院当庭宣判率的程度越高，量刑程序独立的改革的基础就越早形成。
我国的有罪判决率高达99%，无罪判决几乎没有空间。也就是说，只要检察院提起公诉，法院就会判决有罪，辩方作出无罪辩护几乎没有任何意义。要想推行定罪程序和量刑程序分离，就必须切实提高无罪判决的比例，给辩方做无罪辩护一定的空间，让其以积极的心态投入到辩护当中，让独立出来的定罪程序有切实效地运行。
（四）扩大简易程序的适用范围，合理采用辩诉交易的理念
适用简易程序是各国追求司法公正与诉讼效率的必然选择。以美国为例：其简易法院处理的刑事案件占整个刑事案件的80%以上，平均每个法官每处理一起案件只用20分钟。简易审判还能大量节约司法资源。以英国为例：按简易程序审判的案件平均每件花费500－1500英镑，而按正式审判程序审理的案件则每件要花费13500英镑再看看我国的现状：2000年1-7月。全国法院结案达69.43%，比上年同期增加了3.15个百分点，但到该年7月底前，全国法院未结案仍有185万件。刑事简易程序的适用比例却很低，全国平均只有5%左右。一方面案件大量积压，另一方面简易程序又不能发挥很好的作用。如果进行定罪和量刑程序独立的改革，势必会大大降低诉讼效率，并加大司法资源的投入，这对案件积压、司法资源不足的我国无疑会雪上加霜。我们的当务之急是扩大简易程序在我国的适用范围，并合理吸收辩诉交易的理念，使那些案件事实清楚，社会危害不大的案件得到尽快解决。大量案件以简易程序得到解决，不仅提高诉讼效率，节约司法资源，同时也为量刑程序的改革创造环境。
（五）审在限定案件比例的前提下，对被告的定罪和量刑分开审理
量刑公正是司法公正的最终体现，重视量刑是法庭审判的必走之路。量刑程序改革能更好的保护被告人的权利，这与保护人权的大趋势相一致。我们应在有条件的法院推行完全独立的定罪量程序和刑程序，这方面我们的试点工作已经有效的开展。还可采用当事人申请程序与法官决定的方式来限制适用独立的定罪与量刑程序，在此基础上，在限定案件比例的情况下，将深入的量刑程序改革在全国法院进行适用，最终在我国建立成熟完善的定罪与量刑独立的制度。
我国属于大陆法系，采用超职权主义诉讼模式，作为刑事审判制度改革的重要组成部分的量刑程序改革，其灵感来自于英美法系的对抗制诉讼模式。其他国家和地区没有现成的经验可供借鉴，我们也没有相关方面的尝试，这是一项异常艰巨的改革。我国是一个大国，没有经过充分的论证和改革试验就大范围的推进改革有很大的风险，一旦失败，后果不可想象。这就要求我们要有充分的耐心，以理性和务实的心态,扎扎实实的从事这方面的研究探索，循序渐进的推进相关领域的改革。
注释：
陈瑞华．比较刑事诉讼法．中国人民大学出版社．2010．381．
[美]哈罗德·伯曼．美国法律讲话．三联书店．1988．
最高人民法院工作报告．人民法院报．2008年3月24日．
陈瑞华．比较刑事诉讼法．中国人民大学出版社．2010．419．
贺卫方．改革司法改革．中国改革．1999（5）.13．
MartinWasik,TheSentencingProcess,DartmouthPublishingCo.Ltd．1997.108-109.
陈林林．裁判的进路与方法——司法论证理论导论．中国政法大学出版社．2007．3．
高一飞．刑事简易程序研究．中国方正出版社．2002．38．
程味秋．外国刑事诉讼法概论．中国政法大学出版社．1994．28．
辩论和辩护的区别范文6
关键词：量刑建议；制度；运行；问题；对策
中图分类号：DF84 文献标识码：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.06.11
量刑建议是指检察机关在办理公诉案件中，根据刑法罪刑相适应原则，在客观、充分认定被告人具有的法定量刑情节和酌定量刑情节的基础上，通过《量刑建议书》向人民法院提出对被告人量刑的意见。2008年11月，中央政法委员会出台了《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，这是新一轮司法改革的总方案。2009年初，最高人民检察院下发了《关于贯彻落实
一、量刑建议制度实施的情况及特点
2009年3月，A区检察院检委会研究通过了《公诉案件量刑建议暂行办法》(以下简称《办法》)，并与A区人民法院共同制定了《量刑程序规范化实施规则》(以下简称《规则》)，将量刑纳入法庭审理，量刑建议制度初步建立并进入实践阶段。6月11日，重庆市检法司联合了《关于将量刑纳入法庭审理程序的若干意见(试行)》(以下简称《意见》)，A区检察院即开始按照《意见》执行，但对于《意见》没有规定的部份，继续执行《办法》和《规则》。A区检察院实施量刑建议的情况及特点如下：
(一)适用范围由部分案件扩大到所有案件
《办法》第3条规定：“量刑建议的适用范围是指具有下列情形之一的公诉案件：1.法定刑幅度较大的案件；2.适用于普通程序审理的被告人认罪案件；3.适用简易程序审理的案件；4.未成年人犯罪案件；5.社会影响较大和社会关注的案件；6.适用刑事和解办理的确需提起公诉的轻微刑事案件；7.其他具有法定量刑情节的案件。”虽然量刑建议的适用范围较大，几乎涵盖所有公诉案件，但由于是否提出量刑建议由案件承办人决定，这样就存在一些案件应当提出量刑建议而没有提出的可能，检察机关内部对此缺乏监督程序。在《意见》出台之前，由于是否提出量刑建议由承办人或者主诉检察官决定，适用量刑建议的案件类型较为集中。《意见》出台之前，A区检察院按照《办法》的规定，向A区法院提起量刑建议公诉案件共90件108人，经过法院开庭审理并作出判决的61件72人。在提起量刑建议的90件案件中，侵犯财产案件为46件，占适用量刑建议案件数的51.1％；侵犯人身权利案件为13件，占总数的14.4％；危害公共安全案件为9件，占总数的10.0％；妨碍社会管理秩序案件为22件，占总数的24.4％。而A区检察院受理的破坏社会主义市场经济秩序犯罪、贪污贿赂犯罪和渎职犯罪案件由于往往存在案情复杂、争议较大、不确定因素多等情况，承办人往往没有提出量刑建议。
按《意见》要求，检察机关提起公诉的所有案件都应当附量刑建议。虽然仍然有人提出了“部分案件提起量刑建议有无必要”的质疑，但是，笔者认为对所有的案件都提出量刑建议毕竟是检察机关充分行使求刑权的题中应有之义，甚至将来可以据此而将量刑的表述直接纳入书中与定罪的内容放在一起，使书的内容涵盖定罪和量刑两个方面，不过这种理想离当前的司法实践还较遥远。
(二)量刑建议幅度小，有利于被法院采纳
《办法》规定：“量刑建议除有减轻处罚的情节外，应当在法定刑幅度内提出，且应小于法定刑幅度，不得兼跨两种以上主刑。涉及有期徒刑的，不提绝对刑期；涉及缓刑适用的，应当明确提出是否适用缓刑的建议。除以下情形外，承办人确定的量刑幅度不得超过2年：1.刑法规定处3年以下有期徒刑的，量刑幅度不得超过1年；2.认为应判处管制的，量刑幅度不得超过6个月；3.认为应判处拘役的，量刑幅度不得超过两个月。”
这样的规定一方面缩小了量刑建议的范围，能够确保量刑精确化，实现罪刑相适应原则，推动检察机关通过这一工作加强对法院量刑的监督；另一方面，也具备较好的可操作性。因此，目前在实践中运行效果良好，一是刑种的选择基本上能够得到法院的采纳；二是法院判决刑期也基本能够落在建议的刑期幅度内；三是适用缓刑的建议基本得到法院的采纳。
(三)注重量刑建议的证据收集和说理性
提出量刑建议时应当阐明相应的事实依据和法律依据，这是量刑规范化建设工作的内在要求。A区检察院在开展量刑建议工作中非常注重量刑建议的说理陛，每一份《量刑建议书》都详细阐明了建议的理由。同时，为增强量刑建议的说理性和准确性，特别注重量刑建议相关证据的收集，主要包括：
1.品格证据即被告人的一贯表现，包括被告人的名声、做事方式、别人对其评价、过去的行为等，都是反映其人身危险性、改造难易程度和再犯可能性大小的一个重要参考因素，因而对于刑罚裁量的结果具有不可忽视的影响。因此，品格证据可以作为量刑情节的依据，但是品格证据的出具主体、采纳方式和程度都还需要研究。品格证据一般是由辩护人收集后提交法庭，但是，在没有辩护人时，A区检察院也尝试要求被告人所在地派出所、所在单位等出具证明被告人日常表现的书面材料，作为量刑情节的一部分。同时，将品格证据中行政处罚、劳动教养、交通违章等违法情况区别于刑事前科。
2.在押人员羁押期间表现
目前已经有宁夏盐池、江苏沧浪的检察机关开展了这方面的尝试。A区检察院也与本区看守所达成了初步合作意向，由看守所出具证明在押人员羁押期间表现的书面材料，在提出量刑建议时将羁押表现作为一项量刑情节。看守所认为这项工作将有助于看守所工作的顺利开展，因此表示大力支持。
3.认罪态度、被告人的赔偿和被害人的谅解认罪态度作为一项重要的量刑情节，由于其不确定性而给量刑建议工作带来了一定的困难。如果被告人在庭审中的认罪态度出现重大变化，公诉人将
有可能无法在庭审中提交量刑建议，对于庭审效果有一定的影响。为此，《规则》规定：“公诉人在庭审过程中，遇到案件事实和证据发生较大变化，足以影响量刑时，可以暂时不再发表量刑建议，待休庭后报主管领导同意作出调整后，重新制作《量刑建议书》，3日内送达人民法院。”
二、量刑建议制度在设计上存在的问题
(一)审批程序不合理，导致定罪建议权限设置低于量刑建议权
《办法》规定：“对于重大、复杂案件或者建议适用缓刑的案件，应当经主诉检察官会议讨论后，将讨论记录报分管检察长签字决定。对于一般公诉案件，应当由办案组讨论并经参加人员签字后，将讨论记录报公诉科科长签字决定。”由于《意见》对此没有规定，因此，A区检察院目前仍然在按照《办法》执行。
这项规定包括了两层含义：第一，量刑建议应当是讨论决定的，一般案件由办案组讨论提出，重大、复杂或者建议缓刑的案件应当提交主诉检察官会议讨论；第二，讨论得出的量刑建议还应当经科长或者分管检察长签字决定。
这项规定反映出的问题是：定罪建议权与量刑建议权的权力主体可能不一致。提起公诉时，行使定罪建议权只需主诉检察官同意，而行使量刑建议权却需要科长甚至分管检察长同意，这在权力的配置上出现了对定罪建议权的要求低于量刑建议权的不合理情况。
(二)量刑建议随书移送导致出现因量刑理由变化影响量刑的准确性
被告人有可能在庭审中或者庭审后同意对被害人进行赔偿，而被害人也有可能在庭审时或者庭审后与被告人达成谅解，而这些也是影响法院量刑的重要因素。这些不确定因素作为酌定情节不会根本性导致量刑建议的错误，但是可能导致偏差的出现。
量刑理由变化引发的问题实质上根源于量刑建议的提起方式。过去，A区检察院提交量刑建议分为两种方式：简易程序是随书一并提交，普通程序是庭上宣读、庭后提交，并且规定“遇到案件事实和证据发生较大变化，足以影响量刑时，可以待休庭后重新制作《量刑建议书》”。但是，由于《意见》规定所有案件都应当随书提交，对于案情发生变化的处理就缺乏应对方案。无论是A区的规定还是全市的规定，对于审理中出现案件事实和证据发生较大变化时，应对措施都还不完善。
(三)量刑建议在庭审中的操作程序缺乏统一规定
《办法》要求公诉人在法庭调查阶段就认定的量刑情节进行举证、质证，在发表公诉意见时提出量刑建议并予以充分论证、答辩。而《规则》进一步明确规定：“讯问、举证、辩论中，定罪和量刑都应当分别进行，公诉人应就量刑单独发表公诉意见”。
A区检察院目前采用的程序是：定罪讯问、量刑讯问、定罪举证、量刑举证、定罪辩论、量刑辩论。这种方式在多名被告、多罪名的案件中比较能够取得较高的司法效率。
但是，对于量刑建议放在公诉意见的哪个部分，存在不同意见。第一种意见是量刑建议放在公诉意见的第二部分，在阐述定罪意见时一并提出；第二种意见是放在第三部分，在阐明犯罪的社会危害性以后在提出；第三种意见是在《公诉意见书》发表完毕之后单独宣读《量刑建议书》。在执行《办法》的过程中，A区检察院也分别就这几种方式进行了实验，目前还没有统一规定。
三、量刑建议制度在实施过程中存在的问题
(一)收集在押人员表现证据的主体难以确定
检察机关将在押人员羁押期间的表现和未羁押人员在当地的日常表现作为悔罪表现和品格表现纳入量刑情节，可以促进被告人为了获得较轻刑罚而遵守监规和法律法规，帮助监管场所和派出所对被告人取得更好的管理效果，因而公安机关对此予以支持和配合。在调取量刑情节的证据时，未羁押人员的日常表现材料一般由居住地派出所或者所在单位出具，而羁押期间的表现材料的出具主体则较难确定。如果是通过对同监室的犯罪嫌疑人或罪犯的调查来取证，那么能否取得客观公正的材料就值得怀疑，因为在被告人预知这一制度存在并且关系自己切身利益时，可能会向同监室的人许以好处以求得一个良好评价。如果是管教民警出具书面材料，那么如何对该材料的真实性实施监督又成为问题；如果需要看守所的领导班子经讨论后出具材料，那么在量刑建议全面实施后，看守所的领导们有没有足够的时间来完成这项工作?
(二)公诉人对对刑罚适用缺乏经验，量刑建议与法院判决存在一定偏差
在提起量刑建议并经法院开庭审理已作出判决的61件案件中，量刑建议被法院完全采纳的为48件，准确率为78.7％。其中，法院判决刑期为建议幅度最低刑期的有20件，占被采纳案件的41.7％；判决刑期为建议幅度最高刑期的有4件，占被采纳案件的8.3％。量刑建议没有被法院采纳的有13件，占已判决案件的21.3％。其中，法院认可建议刑种，而刑期误差在6个月以内的有2件，占未采纳判决的15.4％；法院量刑改变建议刑种的有11件，占未采纳判决的84.6％。
在量刑建议工作的探索阶段，公诉人普遍对刑罚适用缺乏经验。毕竟看着法官确定刑期是一回事，自己来预测刑期又是另一回事。因此，在积累经验的过程中，难免出现建议偏差。例如，在被告人周某、杨某某盗窃手机一案中，被告人盗窃金额为人民币1150元，刚达到追刑标准。A区检察院承办人在考虑量刑建议时认为2人均具有犯罪前科，因此建议判处有期徒刑1至2年，而法院最终认为A区检察院的量刑建议偏重，而只判处有期徒刑8个月。这个案件就反映出承办人对有犯罪前科和累犯的情形在适用刑罚的区别上把握不够，因而导致建议量刑偏重。
同时，在量刑建议初期往往忽视了对附加刑的建议。如在周某某盗窃案中，A区检察院建议有期徒刑6个月至1年6个月，而法院判决单处罚金。而在王某某盗窃案中，A区检察院建议有期徒刑6个月至1年6个月，法院判处拘役5个月、罚金2000元。这两件刑种改变的案件反映出A区检察院在提出量刑建议时往往偏重于主刑，而忽视了附加刑――特别是罚金刑――对于整个量刑的影响。
(三)量刑建议是否被采纳受法院内部量刑标准的影响
以案件为例，过去，法院对犯罪量刑比较重，而在法院内部的统一量刑标准下发执行后，法院判决犯罪的刑期骤降。有法官告诉A区检察院，该标准是根据云南的情况制定的，那里的犯罪涉及的重量一般都很大，因此起点刑期就比较轻。然而，用这样的标准来衡量重庆的情况，却不是一个合理的惩罚力度。对于多发的重量仅为1克以下的案件的刑期把握非常困难，而且明显处罚过轻。由此，在法院内部标准下发之初，A区检察院接连有7件犯罪案件的量刑建议没有被法院采纳。
江苏省法院较早地制定了全省统一的量刑标准，参照这一标准，江苏省检察机关的量刑建议采纳率极高。但是，这种几乎完全参照法院内部规定进行量刑建议是否还有意义?如果说在这种规定制定之初，检法两家还能就其中的不合理之处进行
磨合，不断完善和修改量刑标准，那么当这样的规定执行相当长一段时间以后，标准已经趋于稳定，检法两家已经完全就量刑达成默契，此时的量刑建议是否还能具有法律监督的内涵?并且法院的内部规定是否就完全合理?中国地域辽阔，各地情况差异极大，过去常常被学者批评各地司法标准不统一。但是，强行统一各地量刑标准难道就真的可以体现司法统一和公平正义吗?笔者认为这一做法依然有待商榷。
最近，重庆市法院系统又决定在重庆范围内按照法院内部标准判决案件，A区检察院的量刑建议再次出现一大批不准确的情况，让人不得不进一步思考这个问题。
(四)刑事政策变化影响量刑建议是否被采纳
例如，今年以来，枪支弹药类犯罪成为严厉打击的重点。在相关文件下发以后，法院对非法制造和持有枪支弹药的犯罪案件判决立即呈现重刑化趋势。而A区检察院在提出量刑建议时，还是依据平时的幅度。此时，检法两家的认识就出现了偏差，量刑建议屡屡没有受到采纳。例如，黄某非法制造枪支、陈某某非法持有枪支案中，两名被告人均为农民，枪支只是用来打鸟，也没有造成严重后果和更多的社会危害，A区检察院建议的刑期为对被告人黄某判处有期徒刑3年，缓刑3年；对被告人陈某某判处有期徒刑6个月至1年6个月，适用缓刑。而法院则认为黄某非法制造枪支的社会危害性远远大于陈某某，并且2人均不应当适用缓刑，因此判处黄某有期徒刑3年2个月，陈某某拘役3个月。
(五)法院就低采纳量刑建议带来的问题
由于检察机关提出的量刑建议有一个可选择的幅度，法院在判决时，难免考虑到被告人的反应。从人的心理出发，在现有选择内最不差的选择是最能接受的选择，因此，法院判决的刑期是检察院建议刑期的最低期限时，被告人的抗拒心理最低，提起上诉的可能性最小。在这种情况下，法院往往会选择就低适用量刑建议。这种选择已经表现在现有的实践中，例如，在采纳A区检察院建议刑种的判决书中，就低量刑的判决数量高达采纳量刑建议判决的41.7％。有3起案件的法院判决甚至低于A区检察院的建议刑期，而法院判决高于A区检察院建议的则没有，更说明法院的轻刑化选择。长此以往，A区检察院为了更准确地提出量刑建议，就会减轻建议的刑期，而法院则会继续降低。这种循环会在到达一定的底线之后停止，但是由此产生的问题却不容忽视。
(六)量刑建议未完全纳入判决书
法院虽然已经将量刑建议纳入法庭审理，但在部分判决书中缺乏完整的表述。有的判决书甚至没有提到检察机关的量刑建议，因此，对于法院是否采纳了建议也是无从谈起，更使得法律监督成为一场“独角戏”。即使在法院已采纳量刑建议的案件中，有的判决书中也只表述了采纳量刑建议的意见，而没有具体表述A区检察院量刑建议的内容。而且，由于被告人及其辩护人对于量刑建议的应对没有跟上来，判决书对于被告人一方关于量刑的意见也缺乏表述。只有完善了法院判决书等法律文书的表述方式，才能充分体现量刑被纳入了法庭审理当中，才能体现量刑的透明化，促进司法公正。
三、对完善量刑建议制度的思考
(一)建立建议量刑时听取辩护人、被害人意见制度
据A区检察院统计的办案数据显示，新《律师法》实施近1年来，在A区范围内，律师参与刑事辩护的比例不高，仅占受案数的20％，刑事辩护律师充分行使律师会见权、阅卷权、调查取证权的比例则更低，仅占律师参与刑事辩护案件数的38％。而在庭审中，律师作为辩护人参与对量刑建议的法庭辩论同样为数不多。辩护人往往针对量刑情节提出辩解，但是对于公诉人的量刑建议却缺乏针对性；而个别的针对性辩解却又彻底反对量刑建议，与公诉人发生激烈辩论。检察机关在提出量刑建议之前以及法庭审理当中，应当认真听取和充分重视辩护人的意见，并通过对于量刑建议的详细说理对辩护人进行回应，争取更好的庭审效果。
同时，被害人的意见也不应当被忽视。对此，早就有人指出：“检察机关在对被告人作出量刑建议前，应主动征求并考虑被害人的意见。其原因在于：首先，听取被害人意见是检察机关审查的必经程序；其次，可以使检察机关的量刑建议更加科学；再次，有利于强化被害人对法院判决的服判心理；最后，有利于息诉息访工作。”当前，A区检察院在提出量刑建议时较少听取被害人意见。今后，为了更好地实现量刑建议工作的效果，A区检察院应当在告知被害人权利、听取被害人意见时一并听取被害人关于检察机关量刑建议的意见，并且应当一并告知被害人如果不认可检察机关的量刑建议，可以向法院陈述其意见的权利。
(二)取消量刑建议讨论程序
实践中，确定量刑建议前，必须经办案小组讨论，制作讨论笔录并经参与讨论人员签字。随着主诉检察官制度的改革，担任主诉职务的检察官人数增加，办案小组人数减少，讨论的意义不大，而且这一程序较为繁琐，不利于办案效率的提高。因此，笔者认为，可以取消讨论程序，而要求承办人在审查报告中写明量刑建议及其理由，并将案件管理系统中的“量刑建议”栏目作为必填项目加以充实完善。
(三)实行庭前证据开示，避免因证据变化影响量刑建议被采纳
《意见》虽然规定应当实行庭前证据开示，但是实践中这一规定却因为案件数量庞大而难以执行。一旦遇到证据发生较大变化，可能不仅是影响量刑，甚至还可能影响定罪，而公诉人则需要依法申请延期审理。这样会消耗更多的司法资源，降低司法效率。此时，开展庭前证据开示就显得更为必要。因此，笔者认为，承办人应当尽可能执行庭前证据开示制度，特别是可能存在证据漏洞、发生证据突袭的案件务必要进行庭前证据开示，从而避免法庭上发生证据变化的问题，让控辩双方尽早就证据内容达成共识，将更多的精力用于案件性质、量刑幅度的争议中，节省司法资源，提高司法效率，从而更好地保护被告人和被害人的合法权益。
(四)赋予公诉人在法庭上改变或者撤回量刑建议的权力
在遇到案件事实和证据发生较大变化，足以影响量刑时，已经提交的《量刑建议书》就会显得失当。为此，《规则》规定：“在遇到案件事实和证据发生较大变化，足以影响量刑时，可以暂时不再发表量刑建议，待休庭并调整后重新制作和提交量刑建议。”这一规定具有一定的合理性，但是并未完全解决问题―一正如前文所述，这项规定只能解决普通程序审理的案件，而无法解决简易程序审理的案件。因此，应当赋予公诉人在法庭上改变或者撤回量刑建议的权力，从而使得量刑建议更加符合法庭审理的实际情况，维护《量刑建议书》的法律尊严。
(五)规范相关法律文书的表述方式
实践中，检察机关《量刑建议书》将刑期建议表述为“请求”。笔者认为，应当使用“建议”的表述方式才能显示检察机关较为强硬的立场。而法院在判决书中对于量刑的规范化表述也是必要的：一方面.判决书对于量刑的表述应当包括检察机关的量刑建议、法庭调查和法庭辩论中控辩双方的意见，法院对双方意见的分析和采纳情况，这样的详细表述才能使量刑与定罪的表述方式相对应，它是法院量刑规范化的表现；另一方面，判决书中的表述是对检察机关量刑建议的程序延伸和回应，是检察机关对判决书进行法律监督的对象和依据。
(六)将量刑建议采纳情况作为抗诉依据
对于其中不合理的部分应当敢于提出自己的意见。对合理的量刑建议没有得到法院采纳的，检察机关应当依法抗诉，从而加强对法院的监督。这对量刑建议的质量提出了较高要求。检察机关对法院内部的量刑标准应当吃透但不能盲从，对于法院标准中的合理部分应当参考。对各个时期的刑事政策应切实贯彻。对新出台的法律法规和刑事政策要迅速掌握，确保量刑建议符合形势的要求。
