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违约责任的法律特征范文1
【关键词】侵权责任；违约责任；竞合
所谓法律上的竞合，也称法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。王利明教授在《违约责任论》一书中举了一案例：甲交付的电视机有严重瑕疵；乙购买以后在使用中发生爆炸，造成乙身体受伤。花费医疗费用1万元；并且遭受了精神损失，电视机本身的价值是1万元；乙遭受了1万元的财产损失。这样乙的损失有两种，一是电视机本身的价值损失1万元；此种损失属于履行利益的损失；只能根据合同责任要求赠偿。二是因电视机爆炸造成乙身体受伤；所花费的医疗费1万元；以及乙遭受的精神损失，此种损失属于履行利益以外的损失，应当由侵权法提供补救。根据我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，面对如上案例，当事人仅能选择一种请求权进行主张，但这并不能很好的保护受害人的合法权益。所以，对违约责任与侵权责任的作出不同的选择，会导致不同的法律后果，直接影响到当事人的利益。那么，侵权责任与违约责任为什么会产生呢？
一、侵权责任与违约责任竞合的原因
侵权责任和违约责任竞合原因有许多，但多存在着共通之处，首先二者都是由行为人的同一行为所引起的，而且该行为所引起的两种责任是相互联系的。造成这种现象的主要的原因有：第一，合同当事人的违约行为致使他人合同利益以外的利益受到损害，符合侵权行为的构成要件，统称为违约权行为。例如行为人交付的商品质量不合格所导致的损害。第二，行为人实施的侵权行为致使他人合同受到损害，符合违约责任的构成要件，统称为侵权性违约。例如无处分权人处分了他人的物品，致使他人的合法权益受到损害。
二、侵权责任与违约责任竞合的特征
第一，竞合责任必须是由同一不法行为产生，此行为既要符合侵权责任的构成要件，又要符合违约责任的构成要件，使得两个民事责任能在同一不法行为上并存。一个不法行为产生数个法律责任是责任竞合构成的前提条件。如果行为人实施了两个以上的不法行为，所引起的侵权责任与违约责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。第二，竞合责任必须是由同一民事主体所引起。所引起的不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。因而，承担两种责任的竞合的主体是同一人，享有两种责任竞合的主体也是同一人。第三，对是侵权责任还是违约责任，受害人只能选择其一对责任人进行请求。当事人仅能以一种请求权主张责任，但当违约责任和侵权责任竞合时，若同时满足受害人的双重请示权，将损害侵权人的合法权益，但若受害人在两种责任中只选其一，还不足以保护受害人的合法权益。
三、侵权责任与违约责任竞合的区别
第一，归责原则与举证责任。侵权责任一般采取的是过错责任原则，法律另有规定的采取无过错责任原则，在双方当事人都无过错的情况下采取公平责任原则，举证责任为谁主张谁举证。违约责任多采取的是无过错责任，也就意味着只要当事人未按约履行义务，且不具有有效的抗辩事由，就必须承担违约责任。法律明确规定采取过错责任的除外。由违约方承担证明责任，违约方对自己的违约行为进行举证。第二，责任构成要件与免责条件。因为合同法主要调整的是平等主体之间的财产关系，所以违约责任主要是财产责任。行为人一旦实施了违约行为，并且没有正当理由，就应该承担相应的违约责任。只有在法定的免责条件或当事人双方自行约定不承担责任的情况下，违约方才能免责。侵权责任的承担不仅包括了财产方面，还包括非财产方面，例如停止侵害、恢复原状等。同时，侵权责任可以要求精神损害赔偿，这是违约责任不能主张的。除了法定免责外，侵权人都必须承担侵权责任。第三，适应范围。违约责任的前提必须是双方有合同关系，所以违约责任只能发生在合同关系的当事人之间。侵权责任则不同，侵权责任的产生不需要以合同关系为前提，侵权责任可以在两个完全无关系的两个人之间产生，一方当事人违反了相应的义务而应当承担侵权责任。所以，侵权责任的适应范围较之违约责任较为宽泛。
四、总结
侵权责任与违约责任一直是学界所关注的焦点，众多学者都表达了自己的法律意见，由于数量庞大，笔者并未一一拜读，但从拜读中的作品中增长了学识，受益良多，自己也总结出了一些浅显意见和建议：第一，我国《合同法》第122条的确认侵权责任与违约责任竞合处理的规定较之我国早先年间的相关法律法规进步了许多，也符合了时代的发展对法制完善的进一步的要求。但是，受害人终究只能选择一种请求权，使得受害人的合法权益不能得到充分的保护。我国法律可以同时并用两种责任，受害人既可以选择侵权责任，也可以选择违约责任。第二，在司法实践中，法官的作用是毋庸置疑的。法官应当在判案过程中做到具体案情具体分析，不应局限于当前僵硬的法律理论框架中，而应当具有前瞻性的眼光，紧跟法制发展的脚步，在司法实践中所有突破。我国法律更应当给予法官在侵权责任与违约责任当中的自由裁量权，以便法官很快很有效的帮助当事人处理两者之间的矛盾。第三，当前，全民的法律意识还不够高，对许多法律常识普遍存在着陌生与误解，不利于人们更好的认识自己的法律权利与责任，所有，提高全民的法律认识是十分有必要的，以便于人们能更好的了解两种责任的界限，维护自己的合法权益。
参考文献
[1] 杨立新.侵权法论（第二版）[M].北京：人民法院出版社，2004：288.
违约责任的法律特征范文2
一、前言缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。【1】为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。【2】在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系而且一般与合同无关，但在合同签订、履行过程可能发生违约权行为、侵权性违约行为的情况，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。
缔约过失责任保护的是缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益，违约责任保护的是合同当事人的履行利益，侵权责任保护的是固有利益。在我国没有统一民法典的情况下，在立法技术上将缔约过失责任、违约责任这两种责任制度统一规制在合同法中是一创新。同时，对于因在合同签订、履行过程中侵权性违约行为、违约权行为发生而引起的侵权责任与违约责任竟合时，在《合同法》第122条赋予当事人请求选择权，但对于在缔约过程中可能发生的缔约过失责任与侵权责任的竟合 问题，我国《合同法》并没有作出规定，有待《合同法》今后进一步完善。基于三种责任在《合同法》上的这种关系，有必要对这三种责任进行简单的比较，以期对各责任有全面的认识。
二、缔约过失责任责任、违约责任、侵权责任的概述
缔约过失责任也称缔约上过失责任，它的提出实际上解决的是这样的问题：在订立合同的过程中，可能会出现由于当事人一方的不谨慎或恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销;从而给对方当事人带来损失，也可能会由于一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。再此情况中，都有损失的发生，损失发生后，当然要有人承担损失，让谁来承担损失，正是法律要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义【3】。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法的调整范围存在自身难以解决的漏洞，它们对在缔约阶段一方因过错致他方受损害无法解决，为弥补这一漏洞，需要从法律上建立缔约过失责任。【4】缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。即“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”【5】耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”【6】希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任，我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。1999年4月21日的民法修正案增订第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：①就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明。②知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者。③其他显然违反诚实及信用方法者。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》也又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。”
对于违约责任与侵权责任的研究，目前国内都比较全面、深入，已形成一定的理论体系，著名学者论著颇多。故，本文不再详述。
违约责任是民事责任的重要内容，是为保障债权的实现和债务之履行的重要措施，通常又称为违反合同的民事责任，它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。【7】违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。【8】如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”【9】我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies proceed right）”。【10】目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说，【11】通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。违约责任是当事人违反合同义务后的法律后果，重在维护交易秩序，保障当事人的履行利益的实现，是合同履行过程最重要的民事责任。
侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。【12】在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任具有以下法律特征【13】：①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果，②侵权责任是以侵权行为为前提的，即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。③侵权责任具有强制性。侵权责任是行为人对国家应负的责任，是以国家强制力作保障的，它不取决与行为人的个人意愿。④侵权责任形式主要是财产责任，但不限于财产责任。法律规定侵权责任的目的与功能就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系；同时体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使债权人的绝对权得以实现。
三、缔约过失责任、违约责任、侵权责任的共同点
缔约过失责任、违约责任与侵权责任尽管是三种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征，如下：
1、责任主体具有平等性。三者主体都只能是平等的民事主体，承担责任体资格平等，主体之间不存在隶属关系、支配关系，都体现了民事责任的平等性属性。【14】缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有平等性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人，双方地位是平等的，缔约人的这种特性是受《合同法》地位平等原则所决定的。而合同的相对性决定了违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，主体资格具有绝对的平等性特点。而侵权责任的主体同样具有平等性，尽管是当事人之外的任何人，但双方的地位是平等的。
2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。【15】缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任。约责任基本上是一种财产责任，这于合同的基本特征分不开的，现代法上，合同是最为常用的财产流转的法律形式，违约责任作为合同债务的转化形式，与合同债务具有同一性，故而通常表现为财产性。【16】人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等。侵权则任制度的设立旨在制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系；侵权责任的责任形式是赔偿损失。可以看出这三种责任都具有财产性的特征。
3、责任结果具有补充（赔偿）性。由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”【17】主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。【18】《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”）自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失，这是由侵权法的基本功能在于补偿受害人的损失所决定的【19】；同时，还有停止侵害、排除防碍、消除危险等民事措施。
4、责任承担具有意定性。即三种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。【20】责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。侵权责任因其是民事责任，在责任的最后承担上，双方当事人可以协商，这是由民事责任根本特征所决定的。
另外，任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任、违约责任与侵权责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任、违约责任与侵权责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院 (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。
四、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区别
缔约过失责任、违约责任与侵权责任是民事责任中的三种具体责任，三者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任、违约责任与侵权责任有着本质的不同，是三种性质不同的民事责任，主要区别体现在：
1、保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益（Vertrauensinteresse），是指“当事人相信法律行为有效成立，因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称消极利益（Negative Interesse）之损害。”【21】对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益（Erfuellungssinteresse）,是指法律行为（尤其是合同）有效成立，并予以适当履行，是债权人享有利益，又称为积极行为上利益（Positives Geshaftsintesesse）或积极合同上利益（Positives Vertragsintersse）；【22】合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。而侵权责任保护的是当事人的固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。
2、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。同时也是一种财产责任，一般以受到的损失得到赔偿为限，即该责任具有补偿性。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但，违约责任的性质更多的体现在约定性上。侵权责任同样具有法定性，责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人作出约定、协商。侵权责任又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩诫性。
3、违反的义务不同。缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务【23】，也称之为先合同义务【24】；它是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务，它是一种法定义务，其核心是随义务。【25】。而违约责任，就其本质而言是违反合同义务，” 【26】这种合同义务是一种约定义务，其核心为给付义务，只能产生于已生效的合同。合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。相比之下，作为侵权责任前提之注意义务要低于缔约过失责任的注意义务。债务人的“侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”【27】故， 侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。比违约责任、缔约过失责任的义务注意程度要小。
4、责任产生的时间不同。缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。【28】它只产生在缔结合同过程中，适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”【29】在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。违约责任“是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。”【30】只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。【31】而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。
5、承担责任的主体不同。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有绝对的相对性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对的相对性特点。而侵权责任的主体却具有绝对性，是当事人之外的任何人，不限于缔约当事人，也可以是销售商、产品制造商。
6、归责原则不同。缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。【32】当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，【33】即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。【34】立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。【35】而根据我国现行立法及司法实践，侵权责任的归则原则有：过错责任、过错推定责任、公平责任原则，其中，过错责任原则是适用与一般侵权行为的一项基本归则原则。我国《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则；第126、121、122、124、127条对过错推定原则作出规定；第106条第3款将公平责任于立法确认。
7、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。我认为缔约过失责任的构成要件主要有：①当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；②当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；③主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；④客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；⑤当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点，有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。【36】我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。一般侵权责任的构成要件需同时具备行为人具有违法侵权行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件，特殊侵权责任则不需要侵权人主观一定有过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也构成此责任。我国台湾学者史尚宽先生将侵权责任之要件归为三点：①须有归则性之意思状态，②须有违法之行为，③须有侵害行为与损害之因果关系。【37】
违约责任的法律特征范文3
一、 课程基本信息
课程名称：
合同法课程代码：
课程类别：
学 时：
学 分：
二、 适用层次、专业
网络法学本科
三、教学目的、要求
合同法在本科教学中为2个学分，是法学专业设立的一门基本的必修课程。合同法是调整平等主体之间交易关系的法律规范的总称，是市场经济的核心交易规则，是市场经济社会的基本法律。因而学习并掌握合同法的有关理论及法律规定，对本科教育具有重要的意义。学习合同法需要有法理学、民法学等课程的基础，在学习过程中还要联系相关的单行法规如担保法、拍卖法、招标投标法、保险法等等，并能够密切联系现实生活，对相关问题进行深入、细致的思考。
四、 教材
崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版
五、教学内容
第一章 合同法绪论学习目的与要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原则。学习要点：
1、合同的概念及其法律特征
2、合同法基本原则~
第二章 合同的分类学习目的与要求： 了解不同合同类型及其分类的法律意义。学习要点： 1、合同分类的意义
2、具体的合同类型~
第三章 合同的订立学习目的与要求：了解合同订立的概念，掌握合同成立的要件和要约、承诺规则。学习要点：
1、合同的订立与合同的成立的区别~
2、合同成立的要件~
3、要约的概念与构成要件~
4、要约邀请与要约~
5、要约的法律效力~
6、要约的撤回、撤销和消灭~
7、承诺的概念及构成要件~
8、承诺的方式
9、承诺的生效
10、承诺的撤回
第四章 合同的内容与形式学习目的与要求：了解合同的条款、内容，掌握合同权利与合同义务，了解合同的形式。学习要点：
1、提示性的合同条款
2、合同的主要条款
3、合同的普通条款
4、合同权利~
5、合同义务~
6、合同的形式~
第五章 合同的效力学习目的与要求：了解合同效力的法律意义，掌握合同的有效要件、合同无效的原因、合同的可撤销原因及其行使，掌握合同效力的补正方式以及合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果。学习要点：
1、合同的有效要件~
2、合同的无效~
3、合同的撤销~
4、合同效力的补正~
5、合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果~
第六章 合同的履行学习目的与要求：了解合同履行的有关规则，掌握双务合同履行中各种抗辩权制度。学习要点：
1、合同履行的概念及原则~
2、合同履行的规则
3、双务合同履行中的抗辩权~
第七章 合同的保全学习目的与要求：了解合同保全制度的概念、特征与功能，掌握撤销权、代位权的构成要件、行使方式及效果。学习要点：
1、合同保全的概念及特征~
2、合同保全与其他债权保障形式的关系~
3、债权人的代位权~
4、债权人的撤销权~
第八章 合同的担保学习目的与要求： 了解合同担保的种类、法律性质，掌握保证与定金制度中具体的法律问题，熟悉合同法及担保法的相关规定。学习要点：
1、合同担保的界定及种类
2、合同担保的法律性质~
3、保证~
4、定金~
第九章 合同的变更与转让学习目的与要求：了解合同变更的条件与效力，掌握债权让与、债务承担及合同权利义务的概括转移。学习要点：
1、合同变更的概念及条件
2、合同变更的效力~
3、债权让与~
4、债务承担~
5、合同权利义务的概括转移~
第十章 合同的解除学习目的与要求：了解合同解除的概念、与有关制度的区别，了解合同解除的条件和程序，掌握合同解除的效力。学习要点：
1、合同解除的概念
2、解除与有关制度的区别~
3、合同解除的类型~
4、合同解除的条件~
5、合同解除的程序~
6、合同解除的效力~
第十一章 合同权利义务的终止学习目的与要求：了解合同权利义务终止的法律性质及终止的各类原因、方式及法律效力。学习要点：
1、 清偿~
2、抵销~
3、提存~
4、免除
5、混同
第十二章 违约与违约责任 学习目的与要求： 了解违约的几种形态，掌握违约责任的归责原则、违约责任与侵权责任的竞合的理论基础及法律规定，掌握几种重要的违约责任。学习要点：
1、违约行为~
2、违约形态~
3、违约责任的归责原则~
4、免责条件与免责条款~
5、违约责任与侵权责任的竞合~
6、强制履行~
7、赔偿损失~
8、违约金~
第十三章 合同的解释学习目的与要求：了解合同解释的概念、原则与规则，了解格式条款与免责条款的解释规则及其特点。学习要点：
1、合同解释的概念
2、 合同解释的原则~
3、 合同解释的规则
4、合同漏洞的补充
5、格式条款的解释
违约责任的法律特征范文4
目录：一、违约责任概述（概念，特征，性质）
二、违约责任归责原则
三、违约责任形态
四、违约责任的承担方式（含免责）
五、违约责任与其他民事责任的区别
六、结束语
一、违约责任概述
违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对违约责任的内容进行了一定的修改和补充,其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验,体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。
在英美法系中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法系中，则被包括在债务不履行责任之中，或被视为债的效力的范畴。在我国违约责任具有以下特点：第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思：其一是违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任可言；其二是违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。第二，违约责任具有相对性。这是指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生，合同以外的第三人不负违约责任。第三，违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中违约责任的方式，违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。
另外，违约责任的还有一个特征，就是它的性质问题。违约责任的性质是理论界和司法界素有争议的问题之一,通常形成三种意见:其一认为违约责任是对违约方违约行为的制裁,其根本属性是惩罚性;其二认为违约责任是对受害方因违约行为遭受损失的补偿,其根本属性是补偿性;其三认为违约责任既是对违约方违约行为的制裁,又是对受害方遭受损失的补偿,既具有补偿性,又具有惩罚性,以补偿性为主。笔者同意第三种意见,因为首先，（1）违约责任是一种违法行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行所造成的损失。而这种损失有时是难以计算的，这种不确定的损失的赔偿，从某种意义上说就是带有惩罚性的。（2）从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为往往造成实际损失，但有些违约行为不一定有实际损害后果，如果按照补偿性的观点，就可不承担责任，这显然不妥，而应该根据惩罚性的观点对违约方实施惩罚。（3）从国际惯例看,根据《国际商事合同通则》的规定,违约责任也带有惩罚性,而不仅仅是补偿性,如通则第7、4、13条规定“（1）如果合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额,则受损害方当事人有权获得该笔金额,而不管其实际损失如何。（2）但是,如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害,则可将该约定金额减少至一个合理的数目,而不考虑任何与此相反的约定”。这里法条关于“不管其实际损害如何”和“大大超过”才可减少的规定已足以说明违约责任不仅是补偿性,而且带有惩罚性。从《美国统一商法典》的修订情况看,也趋向只要违约,不管是否有实际损失,就应支付违约金。其次，违约责任当然具有补偿性，不论从损害赔偿还是从支付违约金都可以得出这样的结论，此不赘述。而我国《合同法》采纳了这一观点,第114条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。确认了违约责任的性质以补偿性为主,兼有惩罚性。这样的规定是科学的,也是可行的。
二、违约责任归责原则
民事责任的认定必须依循一定的归责原则，合同法上的违约责任也要遵循归责原则。归责就是责任的归属，归责应该是一个含有动态过程的行为。归责原则乃是归责的规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。
各国民事立法在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或者严格责任（又称无过错责任）原则,不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,在合同法上,严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为,大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则,强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任,因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时,债务人可免除责任;而英美法系则奉行严格责任原则,认为只要没有法定的免责事由,当事人违约后即要负损害赔偿责任,主观上无过错并不能成为抗辩事由。
在我国新合同法颁布以前，关于我国应采取何种违约责任曾经展开了广泛的争论。直到1999年新合同法颁布，《合同法》第104条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的， 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”我国才确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任原则。
严格责任的确立,是合同法的一个重大举措,它使得我国合同责任制度有了很大的变化。实行严格责任有其合理性:其一,《民法通则》及《涉外经济合同法》和《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任。其二,严格责任是合同法的发展趋势。联合国国际货物销售合同公约第45条和第61条、国际统一私法协会起草的国际商事合同通则第7.4.1条、欧洲合同法委会起草的《欧洲合同法原则》第101条和第108条等都规定了严格责任。其三,严格责任具有显而易见的优点。实行严格责任可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于促使当事人严肃对待合同,有利于增强当事人的责任心和法律意识。其四,严格责任原则更符合违约责任的本质。违约责任发生在预先有密切联系的当事人之间,合同关系上的权利义务完全是由当事人自己商定的,当然完全符合当事人双方的意愿和利益。法律确认合同具有拘束力,在一方不履行时追究其违约责任,不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此,违约责任与一般侵权行为责任比较,应该更严格。确立无过错责任原则对于保障债权人的利益,合理分担损失,保护消费者的合法权益,维护合同纪律,进而促进社会主义市场经济的培育与发展,确实比过错责任原则能起更大的作用。
严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的主要归责原则,它在合同法的适用中具有普遍意义。但我国违约责任采用的是多元的归责体系。在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任原则。在《合同法》分则中,多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现过错的字样,但要求主观上存在过错才承担责任的,也应适用过错责任原则。其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任原则。综观合同法分则,涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过错,故应承担违约责任。（4）因对方过错造成的损失，违约方可不承担责任。这种情形主要体现在《合同法》第302条、第311条和第425条等条文中。此条不是以违约方有无过错作为违约方是否承担责任的构成条件。而是在这种情形下，法律赋予违约方以抗辩权。违约方可以证明该违约后果系对方过错行为所致，而与自己的违约行为无关。严格来说，这不是过错责任原则，只是违约的一种特殊情形。
过错责任原则主要出现在分则中,在分则有特别规定的时候适用。也就是说,我国合同法虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系,但二者的地位和作用是不同的,严格责任规定在总则中,过错责任出现在分则中;严格责任是一般规定,过错责任是例外补充;严格责任为主,过错责任为辅。只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。
三、违约责任形态
传统合同法理论认为，违约分为不履行或不适当履行，两者均为实际违约的情形。这次《合同法》借鉴了英美合同立法的经验，确认了预期违约制度。根据我国《合同法》的规定，我国违约责任的形态具体包括以下几个方面：
1、预期违约。即在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。预期违约最早来源于英国法庭的判例，即1853年奥彻斯特诉戴纳特尔案。后被英美法系国家广泛采纳，并形成一项制度。因此我国《合同法》第108条明确规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期满之前要求其承担违约责任。”可以看出预期违约分为明示违约和默示违约两种形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。
2、不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看,既可能是当事人虽然能够履行但是拒绝履行,也可能是当事人不能履行债务。债务人不能履行债务或拒绝履行债务,债权人可以解除合同,并追究债务人的违约责任。
3、迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人未履行债务。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延接受履行。
4、不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。分别规定于《合同法》第112条和第113条。
另外，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为，主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。这些也应当属于不适当履行。
四、违约责任的承担方式
违反合同所应当承担的民事责任，根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从实际出发，我们认为承担违约责任的具体方式应该包括：
1、实际履行。对“实际履行”之界定,各国存在较大分歧。要言之,大陆法把实际履行作为主要救济方法,一方当事人违约,另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务,而不允许其以金钱或其它方法代替履行。英美法把实际履行作为辅助救济方法,一般仅限于法院判决并强制违约方履行义务,而且只有在损害赔偿不是一种充分的补救方法时才采用。
我国亦规定了实际履行，称为“继续履行”，除第107条外，《合同法》第109条、第110条等条款规定，金钱债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。
2、采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。另外，《合同法》第112条规定，受损害方在要求违约方采取合理的补救措施后，若仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。
3、赔偿损失。又称“损害赔偿”，是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。
损害赔偿具有典型的补偿性，它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配,体现着违约责任的作用,是一种较普遍的责任方式,应当给予足够的重视。
4、支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。 当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。
5、定金罚则。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。
除此之外，《合同法》第117条和第118条还规定了免责事由，免责事由只有一个——不可抗力。只有发生了不可抗力，才可部分或全部免除当事人的违约责任，并且这种免责是有条件的，即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方，采取措施减少损失的扩大，并在合理期限提供证明，否则将不能免责。
五、违约责任与其他民事责任的区别
违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为了更好的理解违约责任，下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述：
1、缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:第一,二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。第二,归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。第三,责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。第四,赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。
2、违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:第一,二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二,二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三,免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。第四,责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五,赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。
六、结束语
总之，随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。新《合同法》对违约责任制度的规定虽有不尽完善之处，但在与国际法规和国际惯例接轨方面大大前进了一步，并且保留了自己的特色，其内容也更加全面、合理、科学。
参考书目：
陈小君主编：《合同法学》，中国政法大学出版社2002年修订版
李晶：《论违约责任的性质及归责原则》，载《贵州大学学报》2000年5月第18卷第3期。
肖力：《论违约责任归责原则》，载《山西省教育学院学报》2001年第1期。
违约责任的法律特征范文5
1、双方的意思都表示一致而达成的一种契约。简单地说，就是你情我愿，然后我们把大家都同意的事情固定下来，说明白，说清楚，那么我们达成一致的这个事项就是协议，在法律上就叫合同。
2、一般来说，生效的合同和协议法律效力就是相同的.除非没有生效或因为一些条件而失效。比如：合同或协议的一方是个7岁的小孩，这样的合同就没有效力。
3、需要公证的合同或协议只是把合同或协议的效力固定并强化，如果法律没有要求，合同，协议的当事人也没有约定，是不需要特别的公证的。合同或协议一般两份就够了。合同当事人各持一份，如有第三份，很可能是给见证人或第三人，这个作用也是为了强化合同或协议的效力，由双方当事人约定的。
4、合同或协议一般只是名称，叫法的不同.只要不违反法律和道德风俗，当事人可以任意约定合同或协议的名称，内容，形式，都是有效的。
5、所谓协议是指有关国家、政党、企业、事业单位、社会团体或者个人，在平等协商的基础上订立的一种具有政治、经济或其他关系的契约。协议，在其所表示的意义、作用、格式、形式等方面基本上与合同是相同的。经济合同和以经济为内容的协议，都可以称为契约，两者都是确立当事人双方法律关系的法律文书。
6、合同与协议虽然有其共同之处，但两者也有其明显区别。合同的特点是明确、详细、具体，并规定有违约责任；而协议的特点是没有具体标的、简单、概括、原则，不涉及违约责任。从其区别角度来说，协议是签订合同的基础，合同又是协议的具体化。
7、合同与协议是两个既有共同点又有区别的概念，不能只从名称上来区分，而应该根据其实质内容来确定。如果协议的内容写得比较明确、具体、详细、齐全，并涉及到违约责任，即使其名称写的是协议，也是合同；如果合同的内容写得比较概括、原则、很不具体，也不涉及违约责任，即使其名称写的是合同，也不能称其为合同，而是协议。
8、《合同法》第二条规定：合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。从这一概念中可以看出，合同就是协议。但根据逻辑学的原理，协议是合同的以种概念，即所有的合同都是协议，但并非所有的协议都是合同，所以说合同是具有特定内容的协议。
9、合同的特点是明确、详细、具体，而协议的特点是简单、概括、原则。实践中，合同可以以不同的名称出现，如合同，合同书，协议，协议书，名字并不重要，关键是看其内容。根据其实质内容来看如果协议的内容写得比较明确、具体、详细、齐全，并涉及到违约责任，即使其名称写的是协议，也是合同；如果合同的内容写得比较概括、原则、很不具体，也不涉及违约责任，即使其名称写的是合同，也不能称其为合同，而是协议。
二、合同与协议的法律效力
合同与协议是同一概念，协议是人们一种习惯上的叫法，类似的提法还有契约，如房契、地契。
协议是合同的同义词，但在法律规范上多用合同一词。我国合同法上所说的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。由此可见，合同就是具有特定内容的协议，同样具备上述特征的协议就是合同。实践中，合同可以以不同的名称出现，如合同，合同书，协议，协议书，备忘录，名字并不重要，关键是看其内容。但在中外合资经营企业法中“协议”是个特定的概念。
合同法第2条对合同所作的定义是“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。由此可见，合同就是具有特定内容的协议，用来约定当事人相互之间的权利义务关系。
违约责任的法律特征范文6
[论文摘要]在法律领域，绝对的合同自由主义原则已不复存在，传统民法上注重对个人权利的保护逐步被社会权利和社会利益所修正，公法开始介入私法领域。鉴于司法实践的需要，文章意在分析附随义务的涵义的争议及其特征，附随义务与相关概念的区别，违反附随义务的责任。文章的目的是建议加大对债权人债权的完整保护，促使民事责任理论的完善和健全。
[论文关键词]附随义务 诚实信用原则 民事责任
一、合同附随义务的涵义和基本特征
（一）合同附随义务的定义
合同附随义务的理论渊源历史悠久，它是德国著名学者霍恩在探索合同给付义务时首先提出的。德国学者认为：在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的义务群，由注意义务、保护义务、协助义务、保密义务、通知义务等组成。而这些义务产生于合同的解释过程中。日本学者松阪左一认为：对目的之达成并非不可或缺之给付，为附随义务。
学者王泽鉴先生将附随义务界定为：为履行给付义务或保护当事人人身或财产利益，于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务。史尚宽将附随义务定义为：以诚实信用原则，债务人于契约法律所定内容以外，尚负有义务。学者张广兴认为：附随义务是法律无明文规定的，当事人亦无明确约定的，但为维护当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负的义务。费安玲教授认为：附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务。根据我国《合同法》第60条第2款的规定，附随义务是以诚实信用原则为依据，根据债的性质、目的和交易习惯，随债的关系发展逐渐产生的，主要包括照顾义务、保管义务、协助义务、保密义务以及保护义务等，其义务类型的不同主要取决于主给付义务的类型和性质。
（二）合同附随义务的法律特征
1.从属性
根据债法理论，主给付义务决定合同的类型和效力，附随义务在合同的发展变化中起辅助作用，且最大限度地圆满完成当事人的债权利益。在法律效力方面，一般情况下违反主合同的义务会导致违约责任，也有可能导致合同无效，而当事人违反合同的附随义务，对合同的效力不能产生巨大的影响。就给付义务和附随义务两者之间的关系而言，不存在给付义务，也就无所谓的附随义务，给付义务是附随义务的前提和基础，附随义务是给付义务的补充和延伸，附随义务有两种功能，一种为辅助功能，另一种是保护功能。
2.不确定性
依照传统的合同法理论，当事人应尽的义务以法定和约定义务为限，除此以外当事人不负有任何义务，且合同的义务在合同成立时就已经确定了。但是，附随义务并非当事人约定的义务，其存在具有或然性，并非每个合同都会存在附随义务，并且在合同的发展过程中合同的内容亦是不断变化的。再者，它在合同中表现形式也是不相同的，不同的合同类型存在不同的附随义务类型。然而需要注意的是，附随义务并非自始至终不能确定，可以由当事人或法官根据个案和诚实信用原则来确定，一经确定，附随义务就具体化，并对当事人具有法律约束能力。
3.法定性
附随义务衍生于诚实信用原则，诚实信用原则为合同法的强制性规范，原则上当事人不能通过约定排除附随义务的适用，但附随义务并非来源于法律的直接规定，而是间接的法定义务，间接的法定义务是指介于法定义务与约定义务之间，有它的理论和实践的价值。首先，不管是义务群体系还是附随义务体系都是十分丰富和复杂的，更何况社会生活环境在不断的变化之中，我们很难穷尽附随义务；其次，目前我国对附随义务的研究尚未成熟，尤其对附随义务的定义、适用范围、归责原则以及法律效果等，很难精准认定，更多的是借助原则性的规定以及法官的自由裁量权，亦造成滥用私法权，综上所述，当事人很难约定和认定。
二、合同附随义务与相关概念的联系与区别
（一）合同附随义务与给付义务
给付义务是指当事人所约定或法定的义务，是合同关系内容的不可或缺的组成部分，并用以决定合同类型的基本义务，分为主给付义务和从给付义务。合同附随义务与从给付义务的区别。
目前，对两者的涵义界定学术界争议比较大。通说为德国的——可以独立诉请求履行义务为从给付义务，不可以独立诉请求履行义务为不独立的附随义务，俗称合同的附随义务。是否为独立的诉请求履行义务在司法实践中很难认定，至今，理论和实务都没有具体的标准，所以说这种分类没有什么实质上的意义，只不过存在实行上的意义而已。
1.救济手段不同。违反从给付义务，非违约方可以行使抗辩权或者通过诉讼手段，请求法院依法强制履行，在违约方不能实际履行的情况下，还可以要求其承担损害赔偿责任，如果符合解除合同的条件，非违约方也可以解除合同，要求他承担违约责任。但对违反附随义务的救济手段比较单一，一般为损害赔偿，因此不利于从多方面保护当事人的合法权利。
附随义务与从给付义务的法源基础不同，从给付义务来源比较广泛，可以基于法定，也可以基于约定或依诚实信用原则而来；而附随义务只源于诚实信用原则，这不仅体现它渊源的单一性，更体现了它的法定性，不容当事人通过约定任意改变或排除。
2.归责原则不同。从给付义务和主给付义务一样，都适用严格责任原则，不问当事人是否有过错，只要他没有履行合同义务就要承担违约责任，而附随义务的归责原则，主要有以下几种：一是过错原则，二是无过错原则，三是公平原则。
（二）合同附随义务与先合同义务、后合同义务
先合同义务和后合同义务产生的时间不同，先合同义务不是在合同的履行阶段，而是在缔约阶段，后合同义务是在合同履行完毕以后产生的。目前，关于附随义务是否存在于整个合同过程中，还是仅存在合同的履行过程中，主要有两种学说：第一种为否认附随义务具有统一性质，在合同的不同发展阶段，当事人需要承担不同性质的民事责任；违反先合同义务，产生缔约过失责任。所谓缔约过失责任是指一方或双方当事人主观上存在过错，迫使合同不能成立，产生如期的合同效力，损害了当事人的信赖利益，信赖利益的损失与他人的客观行为具有因果关系，而应承担的民事责任。违反合同中的附随义务，产生不完全给付，违约方须负违约责任。产生债务不履行的责任，此学说认为附随义务只能产生于合同的履行过程，先合同义务与后合同义务不能纳入附随义务体系。
持统一学说的学者认为：先合同义务、履行中的附随义务和后合同义务的产生基础是一样的，都是诚实信用原则，都是基于诚实信用原则而衍生的各种法律制度。
1.产生的时间不同
先合同义务产生于合同未成立或生效时，附随义务存在于合同有效成立到履行时，而后合同义务产生于合同履行完毕后。
2.功能不同
先合同义务的功能在于保护当事人的信赖利益，所谓信赖利益，一方当事人信赖与对方当事人订立合同而为订立合同作出的准备工作以及为此支出的各种费用以及丧失了与第三人订立合同的机会，附随义务保护的是当事人的履行利益，后合同义务保护的是维护给付的效果。
3.违反后的责任类型不同
违反先合同义务后，当事人承担缔约责任，这是一种独立存在的责任，不同于侵权责任，也不同于违约责任。违反后合同义务，当事人应承担何种责任，目前通说为违约责任。违反合同的附随义务，产生不完全给付效果，当达到一定的程度，损害债权人的债权时，就会产生于违约责任。
三、违反合同附随义务的民事责任
（一）违反附随义务一般应承担违约责任
如违约行为既包括当事人约定的义务，也包括当事人没有明确约定的义务，也包括当事人没有明确约定的义务而根据交易习惯或有关法律的规定的义务，既包括主给付义务，也包括从给付义务，还包括附随义务，违反这些义务都应承担违约责任。笔者认为违反附随义务不应承担侵权责任，附随义务是一种间接的法定义务，不同于侵权行为法的一般注意义务，但是在积极侵害债权的情况下，构成加害给付，产生违约责任与侵权责任的竞合，当事人可以选择适用。侵权责任保护的是维护利益，而附随义务保护的是信赖利益和履行利益，因此，大多数学者把违反附随义务界定为违约责任而非侵权责任。
不管是在理论界还是在司法实务界，对违反附随义务民事责任的归责原则争议比较大。不假思索，一般情况下，既然违反附随义务为违约责任，而违约责任适用严格责任，而不是过错责任。广义的附随义务包括先合同义务、给付义务、后合同义务。违反先合同义务，应承担缔约过失责任，而缔约过失责任在本质上为过错责任，很显然广义的附随义务的涵义与违反附随义务的严格责任之间存在矛盾，狭义的附随义务只存在于合同的履行阶段，违反附随义务应承担违约责任与狭义的附随义务前后一致不相矛盾，我国学术界对此尚无定论。
德国、法国等大陆法系国家对于违约责任的归责原则主要采用过错责任原则，而在英美法系主要采用严格责任原则。但是两大法系都没有采用单一的归责原则。这主要是源于涉及社会利益的多样性，因此必须兼顾社会的各种利益。
我国主要沿袭大陆法系国家，对违反附随义务的归责原则，我国采用的是以严格责任为一般原则，而以过错责任为补充。这主要体现在我国《合同法》第107条的规定。除此之外，我国合同法分则中也采用一些过错责任原则，主要包括以下几类合同：承揽合同、赠与合同、建筑工程合同、保管合同等等。
在适用过错责任原则时，我们应该以法律的明文规定为限，排除适用一般规则原——严格责任原则。其理由主要有：1.附随义务是基于诚实信用原则依法产生的法定义务。诚实信用原则内部隐含着一个道德标准，要求当事人必须具有诚实、守信、善意的心理状况，即当事人在主观上是善意的。当事人应尽善良管理人义务，这反映了当事人的主观心理状况，违反附随义务必然包含着一种可归责性。2.在理论上，缔约过失责任与附随义务拥有相同的法源基础——诚实信用原则。我国《合同法》上的缔约过失责任以缔约人的过错为成立要件，即无过错便无缔约上的过失责任。3.从司法实践看，许多违反附随义务的纠纷在审判过程中，法院一般都会考虑当事人的主观过错。其中最为典型的就是，王某、张某诉上海银河宾馆赔偿纠纷案件中，法院认为宾馆必须采取有效的安全防范措施，在自己的力所能及的范围内，最大限度地保护客户的人身和财产不受非法侵害，如果宾馆能证明自己最大限度地保护了当事人的人身和财产利益，可以不需要承担任何责任。
（二）违反合同附随义务民事责任的构成要件
构成要件是指承担任何违约责任具备的条件或要件，可以分为一般构成要件和特殊构成要件。一般构成要件是指任何违约责任都必须具备的形式要件，所谓特殊构成要件是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件，附随义务的构成要件主要包括：（1）有违反合同附随义务的行为；（2）有损害的发生，它包括直接损害和间接损害；（3）违反合同附随义务主要是由于当事人的主观过错；（4）损害事实与违反附随义务的行为之间有因果关系。
1.有违反合同附随义务的行为
违反合同附随义务必须首先存在合同关系，且主体为合同关系的当事人。各国对违反附随义务属于何种违约形态存在不同的观点，我国部分学者认为不完全履行或不当履行，日本学者认为构成不完全给付，而德国学者认为属于积极侵害债权。虽然在称谓上不同但实质内容几乎差不多，实质为不完全给付或履行不符合合同的目的、性质等。
2.有损害结果的发生
损害结果主要包括直接损失和间接损失，这是一种常见的分类。两种损失都是赔偿损失的范围。还有一种分类就是将损害结果分为财产损失和非财产损失。财产损失时指债权人财产上所遭受的损失，又可分为财产的不当减少和财产应该增加而未增加。非财产损失又称精神损害，是指非财产上的损失的总称。在非财产损失中，目前争议比较大的就是违反附随义务的赔偿范围是否适用于精神损害赔偿。我国立法和司法实践对此未作出明文规定，同时各国立法也是异彩缤纷，见解更是不相一致，大多数的观点是对此持谨慎的态度，因为精神损害赔偿的范围比较主观，如果不能有效确定其赔偿范围，反而会激化当事人的矛盾。
《日本民法典》第710条规定：“不论侵害他人身体、自由名誉或财产权，依前条规定应负损害赔偿责任者，对于财产以外之损害亦应赔偿。”该规定明确揭示，非财产上之损害可以源自身体、自由或名誉之受侵害，亦可源自财产之受侵害。
纵观各国立法可知，各国都严格限制精神损害赔偿范围的适用，以法律的明文规定为限。我国学者王利明认为：就违约损害赔偿来，说仅限于财产损失，不包括非财产损害。经过研究和分析，笔者认为：精神损害赔偿也可以成为违反合同附随义务的构成要件。其理由如下：（1）从附随义务的理论渊源来看，其为诚实信用原则，诚实信用原则是指要求民事主体从事民事活动时，行使民事权利和履行民事义务时，都应本着诚实善意的态度，诚实信用原则是一项法定原则，同时也是一项道德原则，有利于实现和贯彻公平的价值理念，有利于维护交易安全，建立良好的交易秩序。（2）精神损害赔偿可成为违约责任的构成要件。
3.违反附随义务的行为与损害事实之间有因果关系
在哲学上，因果关系是各种现象之间引起与被引起的关系，而在法律上，因果关系主要体现在我国的侵权责任法，侵权法上的因果关系包括两种：责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。前者是指行为与权益受损害之间的因果关系，后者是指权益受侵害与损害之间的因果关系。因果关系又可分为事实因果关系与法律因果关系。
目前，理论与实务界多采用相当因果关系说。相当因果关系是指行为与权益被侵害之间具有相当的因果关系，即侵权行为与被侵害结果之间的因果关系达到一定量的程度即可。认定因果关系有两个阶段：条件关系和相当性。条件关系是指没有此种行为即无此种结果；相当性是指如果有这种行为，通常即足以致此损害。笔者认为在认定违反附随义务的因果关系时，亦采用相当因果关系。