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法律论证的标准范文1
一、我国法律逻辑中的两种不同逻辑观
1.形式逻辑下的法律逻辑
形式逻辑下的法律逻辑主要体现在法律推理上，作为法律思维活动的主要类型及表现形式，法律推理主要是指法律人从已知的各类条件中得出法律结论的思维推理过程，在所有的法律交往行为活动中，都存在法律推理。对于法律推理，并不是由单纯的技术手段、逻辑方法所构建的，而是基于司法实践产生的，是一种实践推理的结果。法律推理涉及到审、控、辩等三方，关系到控、辩双方当事人的合法权利及义务。法律推理是具有相应目的性的，要求推理的审、控、辩三方在多种方案中选择出最佳的方案，从而推理出客观的事实，达到相应目的。一般情况下，法律推理的直接目的是根据已知的条件，明确控、辩双方的争端，其间接目的是为了解决控、辩双方的纠纷，维护相关受害者的利益，促进社会和谐发展。法律推理的实质是选择某些行为的确定性，这种选择是基于对目标的判断，如在法律推理中，发现法律漏洞时，要进行填补，在法律规则中发现相互矛盾时，需要将其消除。
在我国，形式逻辑对法律逻辑的构建有很大影响，当前市场上关于法律逻辑学的教材大多都有形式逻辑的影子，也就是在法律推理中，是以形式逻辑为主，在形式逻辑中的推理规则中加入司法实践，既三段论式推理，在这种三段轮式推理中，法律规范、规则是大基础，而小基础则是正当程序所确定的事实，法律结论是利用形式逻辑推理规则及规律，在大小基础下“必然得出”。
2.非形式逻辑下的法律逻辑
非形式逻辑是与形式逻辑相对应的，非形式逻辑的核心在于论证，近年来，随着西方法律论证理论的引入，我国对法律论证的研究也越来越深入。对于法律论证，从裁判结论的角度看，主要是对法律规范命题、实施命题的真实性、合法性、正当性进行论证研究，从而保证裁判结论的准确性。法律论证还是对法律结论进行证明，从理论来源、确证标准等角度，可以结合不同情境、不同陈述建立不同的论证模式，这也使得法律论证具有很强的开放性。加上法律了论证是一个被人们所接受、认可的结论，使得法律论证在总体上呈现方法论的特色。因此，可以将法律论证看做是非形式的，其目的是为了给法律结论、裁决结果提供科学、合法的依据。对于法律论证，要想保证其是一个好的论证，必须满足一下两点要求：一是前提真实，二是推理有效。
非形式逻辑是逻辑实践转向的体现，基于非形式逻辑下的法律论证，主要具有以下几点特征：①法律论证的可废止性，即证明是可以废止的，在法律论证中，当前提有所增加或者减少时，结论依据发生了改变，那么结论状态就有可能发生改变，得出的证明也就有可能废止。②法律论证的非单调性，对于法律论证，是无法套用形式逻辑规则进行简单推理的，法律论证的非单调性主要体现在法律规范、法律事实等构成前提和推出结论之间是不能由单调性决定的，也就是一个前提的改变，会对已经做出的结论产生极大影响，这也使得形式逻辑的范围不适用于法律论证，只能通过非形式逻辑研究。
二、两种不同法律逻辑观的评析
1.形式逻辑与非形式逻辑的简单比较
在法律逻辑中，不管是形式逻辑下的“必然得出”法律推理，还是在非形式逻辑下的真实性法律论证，都是为了确保法律推理、法律论证的有效性，下面从以下几个方面对两者进行对比：
（1）结构上的一致与差异，对于法律推理，是建立在形式逻辑的基础上，在结构上主要由大、小前提及結论组成，其最典型的结构就是司法三段论式推理。对于法律论证，一般认为其主要由论题、论据、论证方式等组成，而不管是法律推理，还是法律论证，都是过程性证明，是一个动态推导的过程。
（2）内容及形式的比较，法律推理的研究思维与形式逻辑是相同的，单独抽象出法律思维形式，其只注重“推”的形式，隔断了推理形式和内容的联系，违背了内容和形式同一的思维本质。对于非形式逻辑，其本身就是对思维内容进行研究的，法律论证的研究主要是针对内容，辅以形式，和单纯注重形式的法律推理相比较，法律论证更加符合形式和内容同一的思维本质。
（3）在有效性方面的同一及差异，形式逻辑要求所有的推理都应该遵循相应的规律、规则，如肯定前件式、矛盾律等，这也使得法律推理的有效性是建立在“推”形式的有效基础上。非形式逻辑并不排斥逻辑的必要、充分条件集，非形式逻辑拒绝将逻辑形式看做是所有论证结构的基础，在判定法律论证的有效性时，是从真实、合法、正当的前提进行的。法律推理和法律论证虽然都追求“有效性”，但是两者的追求途径是由一定差异的。
2.两种不同法律逻辑观的得失
法律逻辑的发展，特别是法律推理的发展，与形式逻辑有十分紧密的关联，形式逻辑的规律、规则在法律推理中有很高的地位。在法律事实清楚、权利义务明确的案件中，法律推理可以说是形式逻辑推理的主要体现，而在法律事实不清楚、权利义务不明确的复杂案件中，单纯的形式推理、司法三段式推理虽然不能解决实际问题，但也不会因此而忽视形式逻辑。在实际中，面对复杂的案件，每一步推理论证，都是在形式逻辑的基础上，坚持推理“必然得出”来保证推理的有效性，这样才能避免法律推理脱离形式逻辑范围，造成法律适用因人而异、因案而异，不利于社会稳定。在实际中，不能将形式逻辑在法律推理中的作用绝对化，应该对形式逻辑在法律推理中的适用性进行全面分析，坚持程序与实体并重，在司法判决中加强释法说理，在判决过程中注重法律推理的形式逻辑应用，通过法律推理的“必然得出”来提高判决的客观性。
非形式逻辑的发展对论证理论发展提供了良好的基础，同时也对法律论证理论产生了很大影响。国际上对非形式逻辑下的法律论证理论的批评、质疑很少，但是在我国，关于非形式逻辑下的法律论证由于缺乏法律论证结构、特征、模式等的刻画，导致难以取得实质性效果。关于法律论证、法律结论的证成准则、规则及修辞等还需要进一步进行研究。法律论证为法律结论、裁决结果提供正当、合理、可接受理由时，缺乏了对结论真假的验证，这也使得在进行法律逻辑研究时，一提到非形式逻辑，往往会看到形式逻辑下的法律逻辑所存在的不足。而需要注意的是，非形式逻辑只看重前提的可接受性，忽视了前提和结论之间的关联，这就要求应该从形式逻辑的“必然得出”对其进行完善。
3.形式逻辑与非形式逻辑的融合
在实际中，进行法律推理时，单纯的形式逻辑难免有些不足，需要引入非形式逻辑推理，法律推理的最终目的是为了说服对应方，不管是控方还是辩方，其律师都是为了说服审判方，而审判方则需要说服所对应的法律素养、职业道德，然后为当事人解释其决定。因此，需要利用非形式逻辑对形式逻辑进行填补，而法律逻辑也应该在法律推理中综合应用法律论证。
在形式逻辑结构下，有效性重点在于推理形式的“必然得出”，也就说如果前提是正确的，那么结论也就是正确的，但前提是否真的是正确的，并不受关注，也就是说其看重的只是“如果前提正确，那么结论就是真”。对于非形式逻辑，其论证的基础是前提的正当、真实，只有保证了前提的正当、真实，才能确保其论证的有效，从这个角度看，可以通过非形式逻辑来对形式逻辑进行弥补，保证了前提的正确，然后在“必然得出”结论。对此，为了进一步实现法律逻辑的有效性，应该注重法律推理和法律论证之间的良好融合，实现逻辑上的一致、思维上的统一，既能保证客观事实的真实还原，还可以确保推导过程的有效真实。
三、总结
综上所述，不管是形式逻辑，还是非形式逻辑，在法律逻辑建构上的作用是十分明显的，在形式逻辑下，在法律实践中应用逻辑规律、规则，保证前提和结论的“必然得出”推导关系，从而确立法律推理的有效性标准。在非形式逻辑下，在法律实践中应用逻辑论证评价理论、修辞理论，从前提的恰当性、真实性来论证结论符合法律理性，从而构建法律论证分析评价体系。在实际中，为了进一步促进法律的客观性，需要注重形式逻辑和非形式逻辑的良好融合，从而实现司法理性。
参考文献：
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法律论证的标准范文2
关键词：司法三段论 法律解释 法律论证 法律方法论
Abstract ： traditional legal methodology represented by judicial syllogism has been challenged from variousaspects and is becoming less acceptable. On the basis of discussing major theoretical trends in contemporary philosophy and social science ， the author argues that a deep transformation is going on in contemporary ethodology ， thatis ， judicial syllogism is gradually replaced by legal methodology characterized by such dimensions as legal interpretation and legal argumentation.
Key words ：judicial syllogism legal interpretation legal argumentation legal methodology
一、趋向衰落的方法论
三段论演绎系统最早可以追溯到亚里士多德。随着民族国家的形成，近代以来在科学领域获得极大成功的逻辑三段论就一直主宰着法律推理的思维。可以说， 近代法治理论很大程度上依赖于这种严格逻辑。[1]依照实证主义的基本特征： （1） 只有，而且只能有，一种实在，即感官可以把握的个体对象。（2）因而只有感官经验为人类认识的源泉。（3） 必存在着本质上互有区别的认识方法。（4） 将非描述性陈述———在它们不是逻辑—陈述的范围内———从知识和科学领域中清除出去。这种做法引人注目的结果是价值判断被驱逐出知识的范围。[2] 司法三段论即立足于这种哲学认识论。经典的司法推理（即涵摄subsumtion） 就是在法律规范所确定的事实要件的大前提下，寻找具体的事实要件这个小前提，最后依三段论得出判决结论的过程。从学理上，一个法律规范通常被分为“要件事实”和“后果”二部分。只要一个具体事实满足这个规范所规定的所有事实要件，则可运用逻辑推理得出相应的结果。因而其突出优势在于，在法律规范和法律事实二分格局下，法律适用之操作过程极为清楚。并且由于法律推理乃直接自既定规则出发，无须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等。[3]故如此似乎足以消除法官的恣意裁判，从而保障了判决的客观性和确定性。
实际上，这种推理模式早在二十世纪初就遭到美国霍姆斯、弗兰克等人的挑战。不过，这种批判乃出于对传统法律实证主义和形式主义本能的反叛，缺乏论证的系统性和严密性。更重要的是，这种理论往往只“破”不“立”的一般立场往往易威胁乃至颠覆近代法治的根基。只是到了当代，西方法才不仅从理论上全面省思了司法三段论的利弊得失，而且提出若干解救其弊的理论策略，从而在一个更高的层次上完善了法律适用理论。当然，这跟1970年代以来西方法学界开始普遍关注法律推理问题的背景有关。在阿尔尼奥、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律推理的基础》文中，他们认为，法律推理问题成为近年来国际法理学和法哲学界探讨的中心课题的原因有三：第一个涉及到当今法律理论的状况；第二个原因涉及到一般的科学哲学、哲学和社会学的状况；第三个原因他们从理论和实践上做了具体分析。尤其是第二个原因具体表现在四个方面：即实践理性的复归；分析哲学和诠释学传统差异和对立的式微；科学哲学中社会和因素的纳入以及分析哲学和批判理论的接触。哲学思想的新发展使得法律理论易于独立地采取不同哲学背景的思想观点。[4]
针对传统的司法三段论，学者们提出了各种各样的理论。如德国法学家普维庭认为，经典的三段论推理模式“在今天仍然占据主导地位。”另一方面认为“， 这种逻辑推理模式已经受到越来越多的挑战。”如有人认为，那种推理模式无法正确地描绘法律适用的过程，掩盖了真正的观察问题的角度。这个观察问题的角度实际上就是对大前提和生活事实进行处理和比较。甚至有些学者（如Esser） 则完全放弃了推理的过程。这种观点认为，要进行判决，首先要进行不受规范制约的纯粹的认知活动；然后进行第二步———依据法律规范和方法论对第一步的认知进行检验。[5] 考夫曼从解释学的视角认为，[6] “法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的、或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”然而传统的形式主义却对此视而不见。针对三段论，考夫曼指出：“我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的‘大前提’或‘小前提’，法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论？？。”拉伦茨[7]则对三段论涵摄模型的适用范围提出质疑，认为“某些案件事实不能划属特定法规范的构成要件，尚未必导致该法效果的否定，因为同一法效果可以另一构件为根据。” 从语言学的立场，拉伦茨认为：“如果精确的审视就会发现不是事实本身被涵摄（又如何能够呢？），被涵摄的毋宁是关于案件事实的陈述。”不过尽管如此，拉伦茨仍然坚持认为，在法条的适用上，涵摄推论模式仍然扮演重要角色。相比之下，凯尔森的法律适用理论颇为独特。在他看来，司法判决既是法律的创造又是法律的适用，“法院的判决永远不能由一个既存的实体法一般规范决定到这样一种程度，以至法院所适用这一一般规范，仿佛只是由判决的个别规范加以仿造而已。”因此，在判决内容永远不能由既存实体法规范所完全决定意义上，法官也始终是一个立法者。不过凯尔森是以一种奇特的方式即认为上述“授权”是经过一个虚构的方式———法律秩序有一个间隙（gaps Lacunae） ———给法院，结果：一方面，这给法官的自由裁量余地太多，另一方面，凯尔森认为这一虚构也限制了对法官的授权，尤其是这种间隙虚构公式“只具有心理学上的而不是法学上的性质”。[8]而晚年的凯尔森侧重于对规范理论的，更是提出了令人惊异的结论：逻辑三段论（Syllogismus） 并不适用于规范。[9]荷兰法学家Hage 则认为即使在简单案件上，规则适用三段论模式也不正确。[10]其实，二十世纪的实证主义法学均承认法律的未完成性（Unfertigkeit des gesetzes） 或如哈特所言规则的“空缺结构”。在此情形下，法律实证主义以为法官应当行使自由裁量权。正因如此，这遭到德沃金的批判并提出法律推论中规则和原则的区分问题。他认为规则是以要么有效要么无效的方式适用，并且规则表达越明确，其效力也越分明；而原则则带有较大的弹性与不确定性。原则具有规则所没有的分量和重要性的程度，因而带有“权衡”的性质。并且当规则和原则发生冲突时，原则的效力高于规则。更重要的是，当德沃金确认了原则等准则同样具有法的性质时，法官在裁判中就无须行使如实证主义者所主张的自由裁量权。另外，德沃金还对实证主义作为一种“法律的语义学理论”，从语言哲学的角度对其法律推理理论进行了反驳。[11]在世界，波斯纳法官主张区分三段论的有效性和它的可靠性。“其可靠性不仅取决于个别三段论的有效性，而且取决于前提的真实性。”三段论的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确定这一过程的结果的真理性。此外，不仅小前提的确定即发现事实不是一个逻辑过程，而且法官将规则适用于事实的过程事实上也是一种不断地对规则的重新制定。波斯纳更注重实践理性诸如轶事、内省、想象、常识、移情等的作用。总之在他看来“， 在法律推理上，科学方法几乎没什么用，故与科学相比，法学与神学和形而上学更为接近。”[12]
不过，在批判的热潮中，也应当看到某些法学家依然对涵摄三段论的肯定立场。除了上文提到的拉伦茨以外，德国法学家Koch 和Russmann 就回头转向———已经被一些人宣告死刑的———“古典的”方法论。Pawlowski也认为，在说明裁判理由时，不能弃置涵摄模式。但是对正确地做出裁判一事，其帮助不大。[13]Hage 自以为提出的“基于理性的逻辑”（RBL） 是“初级断言式逻辑”（ FOPL） 的一种延伸，所有演绎性论辩皆可同样适用于基于理性的逻辑。[14]美国法学家Branting 也提出一个综合了“基于规则的推理”（Rule -based reasoning）和“个案推理”（Case - based reasoning） 的法律分析模型。[15]
从总体上可以说，传统的科学方法论正日益失去解释力和说服力。然而值得注意的是，当代西方法学家对传统的三段论又提出若干替代性和修补性的主张。其实，早在拉德布鲁赫就曾提出借助“事物的本质”在法的发现中架起从应然通向实然的桥梁。还有人提出一种由演绎和归纳组合而成的推理形式：类比和设证。考夫曼认为法律发现是一种使生活事实与规范相互对应，一种调适，一种同化的过程。这种过程从二方面进行：一方面，生活事实必须具有规范的资格，必须与规范产生关联，必须符合规范。并且在此，“涵摄”的类推性格完全表露无遗。“涵摄”在此不能被理解为逻辑的三段论方法，而应理解为规范观点下对特定生活事实的筛选。另一方面，规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的“解释”：探求规范的法律意义。在此基础上考夫曼提出一种不同于传统的普通的概念思维的思想形式：从“事物的本质”产生的类型式思维。[16]Hage 提出的法律推理理论也颇具启发。[17]针对传统的将规则于论辩（arguments） 所产生的诸多缺陷，hage主张最好将法律规则理解为产生于基本的法律原则和目的。然后他拓展出一种根据原则和目的推论的模式。最后将这一模式整合进一种较传统“初级断言式逻辑”更为完善更具说服力的“基于理性的逻辑”。
二、哲学上的反思：迈向法律论证理论
上述科学三段论的重大转变必须置于更深的哲学层次上予以解释和阐明。正如朱庆育博士所论：[18]不与科学分享其本体论的法学，如何能够在方法论上有效的援引科学推论方式？倘不从包括本体论在内的整个法学理论来重新检讨法律推理问题，而一味的希望科学方法论能够支撑起法学的学术品格，那么，法学家们无论表现得如何殚精竭虑，或许都不过是在追求海市蜃楼式的幻觉。实际上，当今西方哲学与社会科学思想的巨大进步已经为法学领域将科学方法论重新置于牢固的本体论框架提供了可能。在西方哲学向现代哲学迈进中，哲学家们对于“社会科学的哲学”问题（或理解和说明的关系问题）出现了两种截然不同的看法：[19]一种是以卡尔纳普、纽拉特、亨普尔等逻辑经验主义者和分析哲学家为代表的“统一科学派”（或科学一元论）观点，大多强调自然科学和社会科学在方法论上的统一性，他们主张按照自然科学的方法对人的行为等社会现象作出因果说明。另一种是以德雷、P·温奇、泰勒、冯·赖特等为代表的“精神科学派”（方法二元论）的观点强调社会科学（及人文科学）的研究对象不同于自然科学的研究对象，后者所采用的说明方法不适用于社会科学，社会科学需要采用理解的方法。所以他们主张把理解和说明区别开来。他们从后期维特根斯坦观点出发，把这二种概念形成的语言游戏区别开来，一种语言游戏讨论那些严格的可以观察的事件及其原因和性。另一种语言游戏说明人的行为和那些人的行为相关联的意义、意向、理由和目的、以及与此相关的规则和规范等等，[20]他们致力于后一种语言游戏。而这种精神科学派的主要观点“与韦伯的看法很接近：社会行为具有一种”意义性“（Meaningfulness） ，它不是由观察者设想或设计的，而只是作为一种社会现象的行为本身；正是这种意义性使得其他人能够理解该行为。意义性与受法则支配有关；但是，理解支配某现象的法则并不等于是赋予该现象一个原因。”[21]而P·温奇竟然极端到主张社会科学不是科学学科而是哲学学科。“这种‘理解性的社会学’（这是在德语中得到广泛使用的名称）。最近，它往往在‘方法论个人主义’的名目之下得到倡导？？。”[22]相对于这两种立场，美国哲学家罗蒂的观点也值得注意， [23]在基础认识论撤除后，罗蒂并非提出解释学来作为认识论的一个“继承主题”，作为一种活动来填充曾经由以认识论为中心的哲学填充过的那种文化真空。不过他同时也区别了哲学家发挥作用的两种方式：一种是博学的爱好者、广泛涉猎者和各种话语间的苏格拉底式调解者所起的作用；一种是起文化监督者的作用，他知晓人人共同依据的基础。前者适于解释学，后者适于认识论。解释学立场上，谈话不以统一诸说话者的约束性模式为前提，但在谈话中彼此达成一致的希望绝不消失，只要谈话继续下去。而认识论则把达成一致的希望看作共同基础存在的征象，这一共同基础也许不为说话者所知，却把他们统一在共同的合理性之中。不过罗蒂同时也反对那种认为解释学特别适用于精神或“人的科学”，而客观化的实证的科学方法则适合于自然。罗蒂从其实用主义立场认为“情况仅仅只是，解释学只在不可公度的话语中才为人需要，以及，人需要话语，事物则不需要。”于是，解释学就不是“另一种认知方式”———作为与“说明”对立的“理解”。最好把它看成是另一种对付世界的方式。总之，西方哲学上的对科学认识论的反思和讨论其实印证了哲学家鲍曼的看法，即“立法者”角色这一隐喻是对典型的现代型知识分子策略的最佳描述；而“阐释者”的角色的隐喻则最适于典型的后现代型知识分子。[24]相应地，在法学领域，皮尔斯（Pierce）迈出了这一大步，即“从仅仅认识特征评价的亚理士多德和康德逻辑学，发展到了关联评价必须在法哲学和法律理论中才可以理解。”[25]上述哲学争论及转向的一个重要后果是哲学诠释学之为人文科学对抗传统科学认识论和方法论的合法性地位日益牢固，同时也为法学尤其是法律推理理论摆脱传统科学认识论走向作为自身学科的存在论提供了重大契机。
另一方面，基于近代科学认识论上的法律实证主义在伦理学上通常坚持一种不可知论立场。法律和道德相分离的根本立场使之放逐对价值（善恶）的探求，而在法律适用的形式逻辑三段论思维模式下，法官只需做是非、真假的形式判断而绝不能做价值判断。否则即超出这一科学方法论的认识框架和理论初衷。可以说，本体论与方法论上的严重背离乃是基于主客体二分的科学认识论和方法论到后来趋于衰落的重要原因。问题的关键似乎不在于法律和道德是否分离，而在于人的理性如何来判断伦理价值问题的对错。其实，实证主义分离命题无非是希望正本清源，维护法律本身的体系自足，防止法官专断。达到这样的目的未必非得采取这种思维进路。肯定认知者在价值问题上能够有所作为也不失为一种可取的研究路径。在西方法学史上这就涉及“实践理性”的问题：[26]有实践理性吗？实践理性如何作用？ 通过实践理性能够得到实质性的价值命题吗？亦或只能解析价值命题之逻辑关联？自七十年代以来，国际法哲学的发展呈现出所谓“实践哲学的复归”。法哲学家们通过对康德“实践理性”的再审思，为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。[27]在英国，实践理性的再发现，推动了法学家对法律规范、法律制度、法律推理、法律和道德等问题的探讨。在德国、奥地利等国，一种新的理论趋向———法律论证理论也逐渐兴起。这种理论很大程度上受到哈贝马斯和阿佩尔等人的商谈理论或实践商谈理论（practical discourse theory）的。该理论旨在确证、道德和法律论辩。从这种意义上，它取代了古老的自然法理论。所不同的是，自然法关于道德和法律理论的实质内容在这里等而下之，而程序成了最基本的正当性根据。亦即，这些实质性命题或规范只有经过理性的商谈过程达致合意始为有效。[28]值得注意的是，在这里“推理”的含义已经不同于科学方法论上的用法，而是“成了一种说服或反驳对手，并根据一个决定的正当性与对手达成一致的讨论技术。”因此“，实践推理使人的动机、意图具有一种规范或一种价值的特征。”[29]
不过，如哈贝马斯指出，实践理性是一个带有强烈现代意义，以主体哲学为基础的概念。它在理论上取代了亚里士多德的实践哲学传统，具有一定负面作用，所以建议以“沟通理性”来取代实践理性的地位。在其交往行动理论中，法律和道德就可以通过言说原则（diskursprinzip）加以联结。[30]哈贝马斯认为“真理”不是超验存在，而是内在于人类经验中的并且是由理性的、自由个人组成的共同体成员经过讨论和对话获得的知识。“其理论的目的仅仅是要保证理性探讨的前提，而不是要预知这一探讨的结果。”[31]所以，哈贝马斯批判德沃金理论乃一种出于独白的观点“，由于Hercules是一个孤胆之英雄，缺乏对话的层面的考量，因此其整体性最终仍将落入法官具有特权地位之认识。” [32]为摆脱这种理论困境，应将其理论导向一种商谈式程序性的法概念，探讨一个理性判决是如何作出的。这就需要一种法论证理论。[33]因此，从知识论上，法律论证理论已然摆脱了仅局限于逻辑和语义的层次，而延伸到语用学（pragmatics）的领域。[34]另外，法律论证理论更凸显出判决结果的可接受性，因此，它不仅依赖于法律论据的品质，而且依赖于论证过程的结构。在解释规则时，在各种可能解释当中选取一种之后，法官尚需对其解释作出充分的说明即对其判决进行确证。而法律论证在此过程中发挥重要作用。因此近年来人们对法律论证可接受的标准研究的兴趣日益高涨。阿列克西认为，法律论证必须成为法学理论之根基。“论证理论并不仅限于法律领域，论证理论研究者试图拓展一种对论证进行分析和评价的一般模式，并且这也适于特殊领域。”[35]总之，法律论证理论是在西方法学“解释学转向”以后，学者们在实践理性、商谈理论等知识基础上拓展出的法学新的领域。同时，这一研究触角兼及当今西方逻辑哲学、政治哲学、伦理学等知识领域。
三、解释学转向背景下的法律论证初探
在法律方法伦上，无论是近代自然科学还是实证主义法学都不脱离司法三段论的思维模式。“二者对法律发展或适用的过程的理解在方法上是一致的。二者均致力于客观的认识概念、实体本体论的法概念、概括的意识形态和封闭的法体系的理念。”[36]随着近年来本体论转向后的诠释学理论和语言哲学大规模的进入传统的法律解释理论，法学研究的基本范式和话语被深刻地改变了。其中最重要者，恐怕是解释由最初作为一种简单的方法或技艺，至此上升到法概念的本体地位， 即“诠释学的法律本体论”（ hermerneutische rechts- ontologie） .在此背景下，学者主张“在敞开的体系中论证”（阿列克西） .此时，法律适用的整个过程开始普遍被区分为法律发现的脉络（context of discovery） 与确证的脉络（context of justification） .[37]前者关涉到发现并作出判决的过程，后者涉及对判决及其评价标准的确证。一如科学哲学上区分所谓科学发现和科学证明。发现的逻辑和证明的逻辑，在某种意义上，就是罗素所说的熟而知之者和述而知之者。英国哲学家赖尔在《心的概念》一书中，提出了区别两类知识范畴的一种有用分法：知道如何 （Knowing how） 和知道是何（ Knowing that）。很好地说明了发现和辩护的关系。[38]这一区分同样对于理解司法裁判过程中法律论证的作用十分关键。因为它提出了评价法律论证规格的标准。判决作出的过程固然是一个精神的心理过程，但也正因如此，在现代社会它也成为另一种研究的对象。无论判决是如何作出的，为使其判决能被人接受，法官必得对其法律解释予以充分阐明，由此确证其裁判的正当性。而法律论证即关系到这种确证的标准。至此传统司法三段论模型从整体上被具体化为法律解释和法律论证的推论模式。这在西方法律解释思想史上是具有里程碑意义的重大事件。近代西方法哲学传统固有的关于民主和法治、合法和正当等叙事的对立和紧张，由此至少从理论上得以缓解乃至克服。法律解释和法律论证的结合能够有效地克服科学与人文、理性与经验、逻辑与修辞、[39]形式合理性和实质合理性、目的理性与价值理性此类的二元对立。解释和论证的关系可以套用考夫曼关于“诠释学”与“分析学”的公式：[40]没有解释的论证是空洞的，没有论证的解释是盲目的。
相较于传统的三段论，诠释学和法律论证在新的基础上运用更为广泛的和手段，如论题学、修辞学、逻辑哲学、符号学等。法律推理过程也摆脱了那种严格、呆板、机械的决定论的思维模式而呈现为全方位、立体式和动态化的结构图式。法律诠释与法律论证对上述知识的运用也不尽一致。如关于修辞学方法，在法律论证理论产生中，修辞学是其重要思想来源。法律论证理论所注重的可接受性即取决于论辩本身对受众（Audience）所产生的效果。而修辞术是就每一事物觅出所有可能的说服方式的技能。“他既不是科学意义上的知识Episteme ，也不是Techne ，而是技能Dynamis.”[41]而修辞学与解释学关系也颇为密切。加达默尔即力倡“解释学与修辞学同出一源说”。[42]哲学解释学在形成之际就十分关注语言，因为语言同时关系到解释学的存在论维度和实践哲学维度，而修辞学则是一种说服技能。加达默尔强调解释学与修辞学同出一源，目的就是为了将语言中这些禀赋再度结合起来。不管这一观点能否成立，解释学和修辞学确实在不少方面有共同之处。相比之下，解释学与逻辑方法就较为悬殊。魏因贝格尔批判解释学依然是个没有完全的科学分支。它虽然已经拓展出一种类型学的推理模式（typology of models of reasoning），但没有分析不同推理过程的相关性。虽然已经确定了不少规则，但对规则在逻辑和认识上的多元性未予注意。[43]为此，他提出一些矫正意见。从解释学看，所有解释都是主张某规范具有法律上效力的言说行为，而后者又是一种规则导向的行动。实际上，在法学知识共同体经过长期论述已经逐步形成一套基本的、共同的概念和规则体系，此即法学中法教义学（Rechts dogmatik）的作用。若无法教义学的指引，那么法制度运作之论述将极易陷入浪漫的修辞，而无法产生合理的说服力和共识。从这种意义上，法律解释学和修辞学虽然共同有利于致力语言之自然禀赋，但法律裁判毕竟旨在达成合理和有说服力的结果。法律解释必须遵循某种逻辑的制约。在批驳三段论形式逻辑时，切不可矫枉过正。所以解释学与逻辑学还应当携手并进。当然，法学又不能仅限于法教义学的操作，“因为规范性概念之联结主要不是透过逻辑而是透过提出理由（论据）之论证来加以支持。”[44]而在法律论证理论中是否应包含逻辑，一种看法是将法律论证跟逻辑或逻辑分析区分，因为他们担心，逻辑的严格将伤及法律的适应性，妨碍法官在个案中发现公正的解决办法。不过许多论者还是肯定逻辑在论证理论中的地位。“论证理论主要源于分析学，这仍为今天几乎所有的论证理论家们所确认。”[45]如魏因贝格尔认为，作为现代法学理论的两个标志，其一是以凯尔森和哈特为代表的法律结构理论，其二是法律理性论证理论。二者都涉及将逻辑于法律的问题。逻辑论辩部分是逻辑演绎，部分是佩雷尔曼意义上的修辞论辩。[46]季卫东认为：“虽然有一些学者站在反对决定论的立场上否认法律议论（即法律论证———引注） 也具有三段论的结构，但是一般认为，既然合乎逻辑是合理性的最低标准，合理性的法律议论很难也没有必要拒绝法律三段论的帮助。实际上，在有关法律议论的新近中，人们所看到的却是三段论的复兴。当然那是按照法律议论的要求改头换面了的三段论。”[47]
不过，论证理论和解释学并不尽一致。如考夫曼曾经谈到二者的差异，“论证理论是反诠释学的？？论证理论是反本体论的？？论证理论并不赞同诠释学对主体-客体图式的摒弃，而是坚持客观性”。[48]当然，考夫曼也对这种看法提出了某些不同意见。
按照荷兰学者Feteris对当今西方法律论证研究所做的一个概览式的综括：主要涉及托尔敏的论证理论、佩雷尔曼的新修辞学、哈贝马斯的交往理性论、麦考密克的裁判确证论、阿列克西的法律论证理论、阿尔尼奥的法律解释确证论以及佩策尼克的法律转化理论（ory of t ransformation in the law） .[49]当然，其中有些学者也涉及其他领域，如托尔敏就涉及伦。七十年代，法律论证被视为法律逻辑即一种法学方法论或法律判决的制作，而不是法律论证本来的意义。自产生后，法律论证理论获得很大发展。学者研究的具体领域涉及如立法过程、法官作出判决的过程等。法律论证一词有不同说法，Neumann 认为当今日本、德国法学界使用“法律论证”这个用语时，其含义尚未确定，但可以归为三大类：逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点-修辞学的构想。 [50]法律论证理论研究适用于对作出理性裁判予以确证的条件问题，而对法律论证合理性之研究具体涉及对法律判决进行理确证的方法、用于法律判决进行重构或评价的方法及其适用的合理性的标准等。法律论证理论乃法学中一门独特的学问。跟其他法教义学、法学和法哲学等研究路向不同。[51]总之，法律论证理论是一种以论证为基础的法律解释理论，其主张以事实和逻辑为论据，在主张-反驳-再反驳的“主体间”的论证过程中，通过说服和共识的达成来解决法律争议问题。因此“，法学之理性在于它的论证之理性，或具体说，在于依据理性论证的标准去考察法律论证的可能性。于是，法学的科学理论遂汇入法律论证理论之河。”[52]
[1] 当代英国哲学家Hare 对实践三段论（practical syllogism） 的界定是：由一个规范性前提与非规范性前提推出的一个规范性结论之推理。芬兰哲学家冯·赖特（G. H. von Wright） 则认为实践三段论跟意图（intentions） 和行动（actions）相关。见Robert Alexy ， A Theoryof Legal A rgumentation ，Oxford University Press ，1989 ，p. 88. 荷兰法学家Hage将传统司法三段论依据的逻辑称为“初级断言式逻辑”（first order predicate logic） ，以与其主张之“基于理性的逻辑”（ reason - based logic） 相区别。见Jaap C. Hage ， Reasoni ng withRule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 130。
[2] 参见[奥]鲁道夫·哈勒：《新实证主义》，韩林合译，商务印书馆1998 年版，第18-19 页。
[3]参见[美]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，政法大学出版社2000年版，第51 页。
[4] Aulis Aarnio ，Robert Alexy and Aleksander Peczenik ， The f oundation of Legal Reasoni ng ，该文发表于德国的《法律理论》（Rechtstheorie） 12 （1981）。
[5] [德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000 年版，第71页。
[6] [德]考夫曼：《后现代法哲学———告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第21 - 22 页；[德]考夫曼：《类推与“事物本质”———兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第95 页。
[7] [德]Larenz ：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版有限公司1997年版，第168 - 174 页。
[8]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第165 - 168 页。
[9] 颜厥安：《法与实践理性》，台湾允晨文化实业股份有限公司1998 年版，第280页。颜厥安进而评价说：“Kelson的这种规范反逻辑主义并非其独创，也并非毫无问题。但是晚年Kelson规范论的作品则为法理学研究开创另一个重要的研究领域———规范存有论及规范逻辑，其与法学方法论及法论证论的结合更成为当前法理论界最为重要的课题。”同书，第281页。
[10] Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 2。
[11]参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1999年版，第二章； [ 美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第一章。
[12]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994 年版，第55-90 页。
[13]参见[德]Larenz ：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1997年版，第37-46 页。
[14]前引Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p.158。
[15] L. Karl Branting ， Reasoni ng with Rules and Precedents ， Kluwer Academic Publishers ，2000。
[16]参见[德]考夫曼：《类推与“事物本质”———兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第五、六章。
[17] Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 130。
[18]朱庆育：《意思表示解释理论———哲学解释学-修辞学视域中的私法推理理论》，中国政法大学博士学位论文2002 年。
[19]参见涂纪亮：《现代西方语言哲学比较研究》，中国社会科学出版社1996年版，第533 页；另见王巍：《 科学说明与解释》，《中国社会科学》2002 年第5期。
[20]在法学上麦考密克和魏因贝格尔的“制度法论”即是一典范。“必须用解释学或内在的观点来理解的东西就是与规范有关的行动的概念。”见[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第21 页。
[21] [法]保罗·利科主编：《哲学主要趋向》，李幼春、徐奕春译，商务印书馆1988年版，第208 - 209页。郑戈博士也曾作过这方面的理论努力。见郑戈：《法律解释的社会构造》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。
[22] [美]欧内斯特·内格尔：《科学的结构》，徐向东译，上海译文出版社2002年版，第649 页。
[23] [美]理查·罗蒂：《哲学与自然之镜》，李幼蒸译，三联书店1987年版，第七章：从认识论到解释学。
[24]参见[英]鲍曼：《立法者与阐释者》，洪涛译，上海人民出版社2000 年版，第5 - 6页。
[25] [德]考夫曼：《后现代法哲学———告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第48 页。
[26]颜厥安：《法与实践理性》，台湾允晨文化实业股份有限公司1998 年版，第227 页。
[27] 舒国滢：《战后德国法哲学的发展路向》，载《比较法研究》1995 年第4 期。有那么一段时期，许多哲学家似乎忽略了实践理性的统一性，然而只是到了现代逻辑和逻辑哲学兴起以后，哲学家们开始认真对待道德推理和道德以外的实践推理的关系。人们对实践推理的兴趣还因人们日益意识到它在解释人类行为的特殊性。另外，许多数学和心理学在“决策”问题的研究也是其一重要原因。参见Raz， Practical Reasoni ng ，Oxford University Press ，1978 ，p. 1。
[28] 跟传统自然法不同，通过程序达致正义原则是罗尔斯正义论的重大贡献。其思想在德国也颇有。1993年出版的《自由主义》一书中，罗尔斯已经明显意识到并重视社会多元化的事实，正义原则被限缩到只适用于康德式的个人理想社会。而越来越强调政治正义是多种合理的广泛的议论的“交叠共识”。参见何怀宏： 《从〈正义论〉到〈政治自由主义〉》，载《读书》1996年第6 期。
[29] [法]保罗·利科主编：《哲学主要趋向》，李幼春、徐奕春译，商务印书馆1988年版，第420 - 421 页。
[30]颜厥安：《法效力与法解释》，载《台大法学论丛》第27 卷第1 期。
[31][美]波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第116 页。
[32]见颜厥安：《法效力与法解释》，载《台大法学论丛》第27 卷第1 期。
[33]在大陆法系法学谱系中，传统的科学方法论由于涵摄模式对法律解释学的支配，从而视论证理论“没必要”；另一方面，决断论则强调法律决定的非理性主义，从而视论证理论为“不可能”。关于决断论，见颜厥安：《规则、理性与法治》，载《台大法学论丛》第31卷第2 期。
[34]哈贝马斯的规范语用学即立足于人文主义立场，力图修正科学主义的传统，消解形式语义分析和实践语用分析之间的隔阂并构架由此达彼的桥梁，从而为意义和真理问题提供了一种语用学的解决路径。见郭贵春：《哈贝马斯的规范语用学》，《 哲学研究》2001年第五期。
[35] Eveline T. Feteris ， Fundamentals of legal argumentation ， Kluwer Academic Publishers ，1999 ，p. 6.
[36]郑永流：《法哲学是什么》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（1）》，中国政法大学出版社1997 年版。
[37] 这一区分最早由Reichenbach 于1938 年提出，后来被普遍接受。见Eveline T. Feteris 上引书， p. 10 ；Alexy 前引书，p. 229 ；Maccormick and Summers ， Interpreti ng Stat ute ： A Comparative Study ，Dartmouth ，1991 ，pp. 16 - 17 ；另见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第504 页。
[38]刘大椿：《科学活动论互补方法论》，广西师范大学出版社2002 年版，第364 - 365页；关于科学发现和科学证明的区别，另参见沈铭贤、王淼洋：《科学哲学导论》，上海出版社2000年版，第106 - 108 页。
[39] 在波斯纳看来，“我看起来可能像是在说，只存在两种形式的说服方法：一方面是逻辑，它不能用于决定困难和重要的案子；而在另一方面是修辞的伎俩。并非如此。在逻辑说服同感情说服这两个极端之间还有很多种方法可以取得合理真实的信念？？这就是实践理性的领地。”见[美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译， 中国政法大学出版社2002年版，第361 页。这种实践理性相当于宽泛的亚里士多德意义上的“修辞”。
[40]参见[德]考夫曼：《后现代法哲学———告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第14 页。
[41] [德]尼采：《古修辞学描述》，屠友详译，上海人民出版社2001 年版，第8 页。
[42]张鼎国：《经典诠释与修辞》，“中国经典与诠释研讨会”（威海·2002）论文。当然，加达默尔的观点也受到哈贝马斯等人的反驳。
[43] Ota Weinberger ， L aw ， Instit ution and Legal Politics ， Kluwer Academic Publishers ，1991 ，p. 89. 而在西方哲学史上，“诠释学一直曾被隶属于逻辑学，成为逻辑学的一个部分。”见洪汉鼎：《诠释学———它的历史和当展》，人民出版社2001年版，第 9 页。
[44]见颜厥安：《法效力与法解释》，载《台大法学论丛》第27 卷第1 期。
[45] [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第147 页。
[46] 见Weinberger ， L aw ， Instit ution and Legal Politics ， Kluwer Academic Publishers ，1991 ，p. 70 - 71。另外有学者以为，“法律推理逻辑的性格为实践话语领域中形式化限度的讨论，提供了极好的检验标准。”而“法理逻辑是义务逻辑支持者（卡里诺斯基，冯·赖特）和‘新修辞学’支持者（佩雷尔曼） 之间相互争夺的一块地盘。”见[法]保罗·利科主编：《哲学主要趋向》，李幼春、徐奕春译，商务印书馆1988年版，第419 、423 页。
[47]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1998 年版，第105 - 106 页。
[48][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第149 页。
[49]见Eveline T. Feteris ， Fundamentals of Legal A rgumentation ， Kluwer Academic Publishers ，1999。
[50]张钰光：《“法律论证”构造与程序之研究》，http ：/ / datas. ncl. edu. tw。
法律论证的标准范文3
关键词：价值判断，实体性论证规则，平等原则，私法自治原则
我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记
问题与方法
民法问题是民法学问题的核心[1]，价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”，首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系；其次，是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此，民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。
在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]
问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形的价值判断问题，为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务？换言之，民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（Alf Ross）不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]？
建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上，并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8]，尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法：即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就认为，理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题？答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）针对法律论证理论所提出的批评那样，法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景，分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷，因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”，而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由，即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14]，从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点，使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。
实际上，民法学者讨论价值判断问题，总是在特定的法治背景下展开的，而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识，作为共同的“先入之见”，供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点，在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论，须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题，因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯（John Rawls）极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提，民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径，可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。
本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法[18]，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。
两项实体性论证规则
（一）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。
第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基[19]，也就无从谈及民法的其他基本原则。
平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[20]
如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[21]
近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点，民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点，民法才可以通过成文法的方式，采用高度精粹、技术性的语言，抽离于各种社会的生活条件和世界观，显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此，是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上，互换性从属于平等性。正是这两项基本判断，为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础，也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然，近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置不同的法律规则等。
现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立：其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。
应该说，强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等的假定，不仅使私法自治原则丧失了存在的前提，民法也丧失了存在的正当性；离开民事主体之间普遍平等的假定，民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性，弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。
按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。
在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行以后，围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理论界和实务界（改：民法学界）存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30]，从而直接影响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。
对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32]，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。
在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的流失？[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断问题的回答：即是否有实际的证据证明承认（或否认）国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，就阻止了（或放任了）国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也未能看到这样的证据。
与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括：
第一，认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于：认定合同绝对无效，意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接干预，绝对否定当事人之间合同约定的效力，不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现；认定合同可变更、可撤销，则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人，既可选择行使撤销权消灭合同的效力，也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系，国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提，认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题：首先，迄今为止，我国进行的经济体制改革有一条主线，就是对国有企业要放权让利，让其成为合格的市场主体。在这种意义上，让国有企业享有充分的市场自主权，可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，等于是在市场交易的很多情况下，用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次，在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为，从而处于不利交易地位时，如果只需变更合同，就既能实现交易目的，又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时，认定其利益属于国家利益，导致上述合同绝对无效，会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。
第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审判实践中面对一个难：一个国家控股60％的公司和其他市场主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如何去认定合同的效力？是认定整个合同绝对无效？还是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的？如果说整个合同都认定是绝对无效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效？如果说合同的60％绝对无效，40％是可变更、可撤销的，就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。
第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市场主体不同的法律调整规则，明显不妥。
时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。
（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。
第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由，它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”[34]我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。[35]
法律论证的标准范文4
「关键词价值判断,实体性论证规则,平等原则,私法自治原则
我们身处的,是一个确定性丧失的时代,也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记
问题与方法
民法问题是民法学问题的核心[1],价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具,民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则,来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”,首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系;其次,是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法,虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命,但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能,即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此,民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍,或安排利益实现的先后序位的过程,就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。
在价值取向单一的社会,面对价值判断问题,讨论者“心有灵犀”,极易达成共识。但在价值取向多元的社会里,讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同,而持守不同的价值取向,讨论价值判断问题难免“众口难调”,价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问,难免流于如下三种命运:一是无穷地递归,以至于无法确立任何讨论的根基;二是在相互支持的论点之间进行循环论证;三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程,例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此,分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西,它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]
问题是,民法作为通过规则治理社会的关键一环,承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人,也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上,回答现实生活中形形的价值判断问题,为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务?换言之,民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题,以避免现实主义法学家罗斯(Alf Ross)不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样,是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]?
建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上,并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8],尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法:即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式,其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之,法律论证理论力图通过程序性的技术(论证的规则和形式)来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西(Robert Alexy)就认为,理性不应等同于百分之百的确实性,只要遵守了一定的讨论(论辩)规则和形式,那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立,讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题?答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼(Arthur kaufmann)针对法律论证理论所提出的批评那样,法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景,分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷,因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”,而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上,特别应当指出它须受制定法的约束,它必须尊重判例,它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学,以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由,即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14],从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点,使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识,对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识,民法学者就无以达成相互理解,也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。
实际上,民法学者讨论价值判断问题,总是在特定的法治背景下展开的,而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识,作为共同的“先入之见”,供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点,在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时,表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论,须以现行的实定法为背景展开,讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题,讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议,但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识,以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题,因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向,表面上看,在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们,讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点:即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题,讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯(John Rawls)极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时,抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到,冲突愈深,抽象化的层次就应当愈高;我 们必须通过提升抽象化的层次,来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提,民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径,可以在最低限度上表述为:以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提,确立相应的实体性论证规则,经由理性的讨论,寻求相互的理解,并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。
本文就力图从民法的基本原则出发,提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则,并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则,不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则,而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信,讨论者若以实体性的论证规则为前提,遵循作为程序性技术的论证规则和形式,运用妥当的论证方法[18],必会达致相互理解,进而为形成新的价值共识开辟可能。
两项实体性论证规则
(一)在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待。
第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则,也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定:当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中,平等原则是民法的基础原则,也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定,民法就丧失了存在的根基[19],也就无从谈及民法的其他基本原则。
平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则,即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求,因为正义一词的核心语义是公平,即一视同仁、平等对待。同时,“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律,是通过这样一个事实来证明其合理性的:法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的,简言之:在保护权利主体人格完整性的同时,对他们加以平等对待。”[20]
如前所述,民法作为一种组织社会的工具,是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则,来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待:一种是强式意义上的平等对待,它要求每一个人都被视/，！/为‘同样的人’,使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’,因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待,它要求按照一定的标准对人群进行分类,被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此,弱式意义上的平等对待既意味着平等对待,也意味着差别对待――同样的情况同样对待,不同的情况不同对待。[21]
近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等,即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人,无论国籍、年龄、性别、职业;一切经济组织,无论中小企业还是大企业,都是民法上的“人”,都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型,也都在民法上被抽象为“人”,同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点,民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法,转变为不问社会成员的身份如何,对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点,民法才可以通过成文法的方式,采用高度精粹、技术性的语言,抽离于各种社会的生活条件和世界观,显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此,是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断,是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断,是平等性。在当时不发达的市场经济条件下,从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体,在经济实力上相差无几,一般不具有显着的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断,是互换性。所谓互换性,是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样,即使平等性的基本判断存有不足,也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上,互换性从属于平等性。正是这两项基本判断,为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础,也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然,近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况,区分自然人的行为能力状况,并分别设置不同的法律规则等。
现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时,更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始,人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战,出现了某些社会群体之间的分化和对立:其一是企业主与劳动者之间的分化和对立;其二是生产者与消费者之间的分化和对立,劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立,民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待,单纯强调民事主体抽象的人格平等,已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待,日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内,将民事主体区分为经营者和消费者;在生产经营领域内,将民事主体区分为雇主和劳动者,分别设置相应的法律规则,侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则,即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待,强调民事主体抽象的人格平等;又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待,在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》,着重保护消费者和劳动者的利益。
应该说,强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石,离开民事主体之间普遍平等的假定,不仅使私法自治原则丧失了存在的前提,民法也丧失了存在的正当性;离开民事主体之间普遍平等的假定,民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上,弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性,弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则,包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则:在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则:即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者,必须承担论证责任,举证证明存在有足够充分且正当的理由,需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则,其主张就不能被证立。这就意味着,面对特定价值判断问题,主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,无须贯彻强式意义上的平等对待;还需要通过论证,有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者,则只须通过论证,有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。
按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由,需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性,方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性,是指承担论证责任的讨论者必须能够证明,如果不采用弱式意义上的平等对待,会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡,以至身处弱势地位的一方无法自由地表 达意志,从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性,是指承担论证责任的讨论者确实能够证明,采用弱式意义上的平等对待,符合体系强制的要求,[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。
在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)颁行以后,围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益,理论界和实务界(改:民法学界)存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答,将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30],从而直接影响到民事主体之间的利益安排,所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。
对这一问题,民法学界存在有两种截然对立的意见:一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体,分别设置不同的法律规则;另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32],因此不应对市场主体进行类型的区分,分别设置不同的法律规则。不难看出,面对同一个价值判断问题,两种对立的观点反映了两种不同的平等观:前者主张弱式意义上的平等对待,后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则,主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者,应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由,必须采用弱式意义上的平等对待;还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。
在讨论的过程中,主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出,将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去,从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销,如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任,不行使变更或撤销合同的权利,岂不是放任了国有财产的流失?[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的,其有效性取决于对如下事实判断问题的回答:即是否有实际的证据证明承认(或否认)国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益,就阻止了(或放任了)国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由,该理由就建立在一个虚假的命题之上,不能发挥论证的效用。实际上,直到今日,我们也未能看到这样的证据。
与此形成对照的是,主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据,支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括:
第一,认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于:认定合同绝对无效,意味着动用国家的公权力,对市场交易关系进行直接干预,绝对否定当事人之间合同约定的效力,不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此,凡是在认定合同绝对无效的地方,就不存在合同自由原则的贯彻和体现;认定合同可变更、可撤销,则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人,既可选择行使撤销权消灭合同的效力,也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系,国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提,认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题:首先,迄今为止,我国进行的经济体制改革有一条主线,就是对国有企业要放权让利,让其成为合格的市场主体。在这种意义上,让国有企业享有充分的市场自,可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益,等于是在市场交易的很多情况下,用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定,这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次,在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为,从而处于不利交易地位时,如果只需变更合同,就既能实现交易目的,又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时,认定其利益属于国家利益,导致上述合同绝对无效,会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能,从而在市场竞争中处于不利地位,与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。
第二,如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益,法官会在审判实践中面对一个难:一个国家控股60%的公司和其他市场主体之间订立合同,这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为,损害了这家国家控股公司的利益,法官如何去认定合同的效力?是认定整个合同绝对无效?还是国家控股60%,因此这个合同的60%是绝对无效的,剩下的40%按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的?如果说整个合同都认定是绝对无效的,公司其余40%的股份可能是由自然人或者民营企业控制,那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则,把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效?如果说合同的60%绝对无效,40%是可变更、可撤销的,就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效,一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样,如果一方实施欺诈、胁迫行为,损害国家控股、参股公司利益时,不作绝对无效处理,仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理,这又不符合体系强制的要求,违反了类似问题类似处理的法治原则,与建立法治社会的理想背道而驰。
第三,在中国加入世界贸易组织的背景下,坚持强式意义上的平等对待,强调对所有的市场主体一体对待,不作类型区分,既是世界贸易组织规则的要求,也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益,采用与其他市场主体不同的法律调整规则,明显不妥。
时至今日,坚持弱式意义上平等对待的讨论者,既不能证明存在有足够充分且正当的理由,要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待;又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳,其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论:国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。
(二)在没有足够充分且正当理由的情况下,不得主张限制民事主体的自由。
第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则,又称意思自治原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则,法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内,通过民事行为,特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由,它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”[34]我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。[35]
私法自治原则是最重要的民法基本原则,是民法基本理念的体现。民法最重要的使命,就是确认并保证民事主体自由的实现。在民法诸基本原则的关系上,平等原则是私法自治原则的逻辑前提;公平原则,意在谋求当事人之间的利益衡平。在民法上,只有违背私法自治原则的不公平的利益安排,才会成为民法通过公平原则予以纠正的对象。因此公平原则是对私法自治原则的有益补充;诚实信用原则,将最低限度 的道德要求上升为法律要求,以谋求个人利益与社会公共利益的和谐;公序良俗原则,包括公共秩序和善良风俗两项内容,对个人利益与国家利益以及个人利益与社会公共利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。诚实信用原则和公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制,力图谋求不同民事主体之间自由的和谐共存。[36]可见,就诸民法基本原则的关系而言,私法自治原则是处于核心地位的民法基本原则。
私法自治原则之所以成为民法基本原则中最核心的原则,是因为民法是市民社会的基本法。这里所谓市民社会,并非古罗马思想家西赛罗所表达的传统意义上的市民社会 [37],而是指近代意义上的市民社会。在1821年出版的《法哲学原理》一书中,黑格尔以区分政治国家和市民社会为前提,提出了近代意义上的市民社会概念。哈贝马斯一语中的,认为市民社会是一种独立于国家的“私人自治领域”。[38]可见,市民社会自治是市民社会的基本特征。所谓市民社会自治,就是组成市民社会的主体在处理私人事务时,可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干预,尤其是不受公权力的干预。私法自治原则是市民社会自治在私法领域的体现。正因如此,学界前辈谢怀栻先生才会断言:“什么是民法精神或私法精神?承认个人有独立的人格,承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不可干预的,即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。”[39]诚哉斯言!自由之于民法,犹若灵魂之于生命。没有对于自由的信仰和崇奉,民法就没有存在的必要和可能。在这种意义上,民法就是保护和确认民事主体自由的法,是典型的私法。于是在民法上,“占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定;而在公法中,占据主导地位的则是那些受约束的决定。”[40]
私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于民事主体的自由意思,从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。这种自由,就是个人自由,它包括两个方面的内容:首先是免受干预地作出自主决定的消极自由;其次是得请求发动公权力保护自主决定实现的积极自由。任何民事主体的行为,“在仅只涉及本人的那部分,他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己,对于他自己的身和心,个人乃是最高者。”[41]社会发展的历史告诉我们一个经验法则,保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同时经济发展的历史也告诉我们一个经验法则, “自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中,自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段,如国家的调控措施,往往要复杂地多、缓慢地多、昂贵地多,因此总体上产生的效益也要低得多。”[42].
由私法自治原则派生出的社团自治、私权神圣(核心是所有权神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法理念,是私法自治原则在民法不同领域的具体体现,也是民法对不同领域冲突的利益关系据以作出价值判断的基本依据。在一般的意义上,民法保证了私法自治原则,保证了上述民法理念的实现,就是保证了民法所追求的公平、正义的实现。因为民法上的公平、正义是建立在意思自愿的要素上,而非任何一种内容合理或正确性的要素上,所以法谚云“对心甘情愿者不存在不公正”。
当然,私法自治原则不是绝对的,民法所确认和保障的自由也不是不受限制的自由。以合同自由为例,在某种意义上,一部合同自由的历史,就是其如何受到限制,经由醇化,从而促进实践合同正义的记录。近代民法受个人主义法律思想的影响,侧重强调在私法关系中,个人取得权利,负担义务,完全依据个人的自由意思,国家不得干涉。凡是基于个人的自由意思缔结的合同,不论其内容如何,方式怎样,法律一概需要保护。只有在当事人发生纠纷时,国家才能够借助裁判机构进行裁决。而裁判机构进行裁决时,仍然要以当事人的约定为基准,不得对当事人的约定任意变更。这种绝对的合同自由, “巧妙地配合了19世纪自由经济的发展”[43].但绝对合同自由的实现,要求人人必须在社会经济生活中立于绝对平等地位。否则社会地位低劣者以及经济上的弱者,“就不免于契约自由之美名下,为社会地位之优越者及经济上之强者所压迫。”[44]“对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由,完全是一种尖刻的讽刺。”[45]因为“法律自由,也就是做自己愿意做的事情的法律许可,如果没有事实上的决定自由,也就是没有事实上选择作被许可之事的可能性,是毫无价值的。”[46]于是,20世纪以来,合同自由开始受到多方面的限制,包括来自公法的限制以及来自私法本身的限制。公法上的限制主要体现为出于推动特定公共政策实现的目的,对自由竞争进行的规制;私法上的限制主要体现为诚实信用和公序良俗原则限定了合同自由的外部边界。于是,“整个私法现在似乎超越了保障个人自决的目标,而要服务于社会正义的实现:‘这样,对公民生存的确保、对弱者的保护,即使在私法中也获得了与追随个人利益同样的地位。’”[47]
可见,自由及其限制问题是民法的核心问题,民法的价值判断问题大多也都属于自由及其限制问题。自由不能没有限制,否则自由本身就不可能实现或不可能很好地实现;但是又必须严格限制对自由的限制,因为离开了对于自由的确认和保障,民法就丧失了其存在的正当性。由此我们可以推导出一项讨论民法价值判断问题的实体性论证规则:没有足够充分且正当的理由,不得主张对民事主体的自由进行限制。该规则也对应着一项论证负担规则:针对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者,应承担论证自身价值取向正当性的责任。如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由,就应当确认并保障其自由。[48]在这种意义上,面对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者不仅要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,要求限制民事主体的自由;还要对反对限制民事主体自由的讨论者提出的理由进行有效的反驳。而反对限制民事主体自由的讨论者只须有效反驳对方提出的理由即可。
主张在特定价值判断问题上限制民事主体自由的讨论者,按照论证负担规则承担论证责任,必须提出足够充分且正当的理由,来支持自己的价值取向。这里所谓足够充分且正当的理由,需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性。
所谓实质上的正当性,就是讨论者应能证明若不限制民事主体的自由,就会违背诚实信用原则或公序良俗原则。其中,诚实信用原则着力维护最低限度的道德要求,这里的道德要求主要体现为交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市场经济能够顺利运行的前提,因此诚实信用原则实际上承担着以强制性规范的形式限制私法自治,从而维护社会公共利益的使命。公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的合称,包括两层含义:一是从国家的角度定义公共秩序;二是从社会的角度定义善良风俗。在现代社会,它承担着派生禁止性规范限制私法自治,以维护国家利益和社会公共利益的使命。可见,得以限制民事主体自由的足够充分且正当的理由最终落脚于国家利益和社会公共利益。对这里的国家利益,不能作宽泛的理解,应仅限于国家在整体上具有的政治利益、经济利益以及安全利益。至于社会公共利益,内容就较为丰富,它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我们大多数人的利益,它是社会公共利益重要的组成部分[49];其次是与基本的法律价值相联系的私人利益,如生命利益、健康利益等。从形式上看,这些利益仅与特定民事主体有关,但对于个体生命和健康的尊重与保护,维系着一个社会的基本秩序,因此也属于社会公共利益的范畴;再次是与最低限度的道德要求相联系的私人利益。现代民法,各个国家和地区普遍将最低限度的道德要求上升为法律要求,从而相继认可诚实信用、善良风俗为民法的基本原则,并将其落实到民法的各个领域。使民事主体的做人准则从单纯的“无害他人”转变为在特定情形下应“适当地关爱他人”,并在民事主体间培植信用,以维系社会关系的和谐。唯有国家利益和社会公共利益,可以成为民法中对民事主体的自由进行限制的根据。它们明确了民事主体自由的边界,这个边界,同时也是国家可以发动公权力干预私人生活的界限。[50]
所谓形式上的正当性,是指承担论证责任的讨论者确实能够证明,在特定价值判断问题上限制民事主体的自由,符合体系强制,可以在逻辑上保证类似问题应该得到类似处理的法治原则能够得到实现。
在进行物权法起草的过程中,学界围绕物权变动中交易安全保护策略的立法选择,存在有较大的意见分歧。一种意见主张应以债权形式主义的物权变动模式为前提,通过善意取得制度解决物权变动中交易安全的保护问题;另一种意见则主张以物权形式主义的物权变动模式为前提,通过物权行为的抽象原则和善意取得制度来共同解决物权变动中交易安全的保护问题。[51]不同的保护策略,会导致当事人之间不同的利益安排,在这种意义上,学界争论的这一问题属于典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。
如果以所有权的变动为例的话,物权变动中交易安全的保护主要会涉及到以下三方当事人的利益:即所有权人、无权处分人[52]以及意图从无权处分人处受让财产所有权的第三人。无论是善意取得制度还是物权行为的抽象原则,都是通过在特定情形下限制所有权人的利益,即否认其所有权的追及效力,来保护交易关系中第三人的利益,即从无权处分人处受让财产所有权的第三人的利益。如前所述,私法自治原则在物权法中的体现是所有权神圣,与此相应,前述的论证规则在物权法中就可以相应地具体化为:在没有足够充分且正当理由的情况下,不得设置所有权神圣原则的例外。我们可以检证一下善意取得制度以及物权行为的抽象原则在限制所有权人的利益时,是否有足够充分且正当的理由,以此作为评析前述不同主张的依据。
先看善意取得制度。善意取得制度,是指在基于民事行为的物权变动中,以无权处分行为为前提,从无权处分人处受让财产的第三人,如果在受让财产时不知道也不应该知道转让人为无权处分人,可以基于其他条件的满足从无权处分人处获得财产的所有权,财产原所有权人的权利相应地归于消灭。该制度之所以能够在法律上得到确认,乃是基于如下考量:近代以来的市场经济,建立在市场主体是在信息不充分的背景下进行市场交易这一基本判断和假定之上,这就使得如何解决物权变动中交易安全的保护问题显得尤为迫切。从逻辑上讲,立法者有两种可能的选择:一是不承认善意取得制度,而是要求市场主体自己付出调查成本去获取相应的信息。这就意味着,任何一个进入市场进行交易的市场主体,在购买财产或取得在财产上设定的权利时,都需对财产的来源情况进行详尽、确实的调查,以排除从无处分权人处取得相应权利的可能。这不但会滞缓交易进程,也会使交易成本急剧上升,从而在根本上破坏市场经济的存在基础。假设市场主体不愿意付出调查成本,在动产的所有与占有的分离成为常态,在不动产登记簿公示的权利状态与实际的权利状态不一致时有发生的背景下,市场主体就必须时时提防会有人行使所有物返还请求权,这难免会影响对财产的有效利用。可见,第一种可能的选择是一个代价昂贵的选择;二是承认善意取得制度,认可市场主体在信息不充分的背景下进行交易属于市场经济的基本前提,同时认可市场主体只需要以现有的信息状况为前提去进行交易,就可以在大多数的情形下得到交易安全的保护。可见,善意取得制度属于法律对动的交易安全的保护,该制度保护了市场交易中不特定多数市场主体的利益,促进了财产的流通和交易的便捷,实现了社会的整体效益。不难看出,善意取得制度正是基于保护社会公共利益的需要,证成了对所有权神圣原则的限制,这一理由可谓是足够充分且正当。
物权行为的抽象原则就不同了。所谓物权行为的抽象原则,又称物权行为的无因性原则,是指独立于债权行为的物权行为是否需要一个原因性的目的规定(“内容无因性”问题),以及物权行为的效力,是否取决于义务负担行为(即债权行为)的效力(“外部的无因性”问题)。[53]其中与交易安全的保护直接相关的是外部的无因性问题。它意味着即使交易关系当事人之间的债权合同属于不成立或不生效力的合同,只要当事人之间的物权合同是生效合同,就可发生所有权移转的法律效果,受让人就可以从转让人处取得财产的所有权。如果受让人再将该财产转让,即属于有权处分。可见,物权行为的抽象原则也属于保护交易安全的法律制度。但物权行为的抽象原则在一定程度上偏离了法律保护交易安全的初衷:如前所述,市场交易过程中之所以需要保护交易安全,是因为法律假定市场主体是在信息不充分的背景下进行交易的,如果没有保护交易安全的法律制度,不特定多数人的利益,也就是社会公共利益就会受到损害。正是这一点,为认可保护交易安全的法律制度,认可所有权神圣原则的例外提供了正当性。但依据物权行为的抽象原则,即使次受让人在受让财产时,明知道受让人与前手转让人之间的债权合同不成立或不发生效力,受让人取得财产的所有权欠缺法律上的原因,他也可以从受让人处取得财产的所有权。可见,物权行为的抽象原则对于信息充分的次受让人也提供了保护,并允许在这种情形下剥夺财产原所有权人的权利。其对所有权神圣原则的限制,就不能说存在有足够充分且正当的理由。
此外,主张以物权形式主义的物权变动模式为前提,通过物权行为的抽象原则和善意取得制度来共同解决物权变动中交易安全的保护问题,还欠缺形式上的正当性。原因在于,在同一部法律中,善意取得制度和物权行为的抽象原则分别基于不同的理由限制所有权神圣原则,不符合体系强制的要求,违背了类似问题应该得到类似处理的法治原则。
综上,经由前述论证规则的运用可以得出结论,我国未来物权立法应在债权形式主义物权变动模式的前提下,通过善意取得制度保护物权变动中的交易安全。
法律论证的标准范文5
内容提要: 人们关于社会正义的认识是多元的,这要求居间作出的司法判决应当经得起理性论证的检验,以防范法官选择正义立场时的任意。经得起理性检验的判决又必须借助修辞方法的使用,才能使其为判决不利方接受。在社会正义的司法实现过程中,修辞具有重要的方法论作用,但它必须在法律论证框架下使用,才符合其秉承善意而加以应用的本质。
正义是一个无处不在的问题,{1}249它是社会理念、也是法律理念中的最高价值。但是,人们关于什么是正义的认识却从来没有取得过一致意见,就如博登海默所说,“正义有着一张普洛透斯似的脸(a Pro-tean face),变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”。{2}252。与此相关,人们关于如何实现正义的认识也是观点多样。在崇尚多元的现代社会,人们更为关注的是实现正义的恰当途径,有越来越多关于正义或正确的法的实现理论被关注。正处于转型时期的中国社会,公民权利意识觉醒、多元价值需求并存,人们对于社会正义的认识与实现都有不同的判断标准,如何看待人们多元的正义需求,尤其是司法中法官作出符合法律正义要求的判决后,如何说服败诉方接受判决、真正实现正义,是司法理论研究中的重要课题。
一、对社会正义概念的多元认识
人们关于正义或社会正义是什么,不同时代有不同的解读,即使在同一时代,不同学者基于立场上的差异也有不同的认识,现代社会日益复杂的多元利益需求更是强化了人们对于社会正义多元化的认识。
在古希腊哲学中,正义原指事物之间的稳定秩序,毕达哥拉斯最早提出了这种理性的秩序正义观。根据这种观念,世间万物都有自己的位置与职责,这种秩序一旦被破坏,破坏者就会遭受自然法规则的惩戒,恢复这种永恒的秩序正义。柏拉图将事物之间的秩序正义移植到人类社会的政治关系中,正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。每个公民必须在其所属的地位上尽自己的义务,做与其本性最相适合的事情。{2}253在他这里,个人是某种普遍性秩序的依附性成员,每个人各尽其职,国家就能和谐一致、实现正义。因而在《理想国》中,正义是政治秩序的首要品质。亚里士多德在此基础上,进一步论述了正义就是平等的思想。从正义这一概念的分配含义来看,它要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员。相等的东西给予相等的人,不相等的东西给予不相等的人。{2}253平等正义观进一步区分为分配正义和矫正正义,前者从道德层面以善为标准恰当分配财富、资源、荣誉、权力等事项,后者从法律层面以秩序为标准确保人们的正当权利遭受侵犯后的恢复与矫正问题。平等正义观在亚里士多德这里也构成了整个社会秩序的基础。
坚持秩序或平等的社会正义观,是西方理性主义哲学的起点,也构成了自由主义哲学的开端。在坚持自由主义立场的学者们看来,坚持秩序优先不仅是确保社会正义的先决条件,而且内在地蕴含着保护包括财富在内的个人自由权利,正义就是“每个人都可以自由地干他所想干的事,但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的”。{2}255。坚持效率优先的功利主义进一步发展了自由主义正义观。边沁提出最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准这一观念,{3}308从而使效率、利益的计算成为衡量一个社会正义与否的主要标准。功利主义者主张个人利益的总和构成社会利益,将利益的最大化视为正义的标准,因而只要是一个社会的道德和法律准则能够促进整个社会利益的增加,就是正义的。罗尔斯认为,每个人都具有一种基于正义的不可侵犯性,即使为了全社会利益也不能加以侵犯,正义反对为使一些人享受较大利益而剥夺另一些人的自由是正当的,因此,“如果我们承认调节任何事物的正确原则都依赖于那一事物的性质,承认存在着目标互异的众多个人是人类社会的一个基本特征,我们就不会期望社会选择的原则会是功利主义的”。{4}28。罗尔斯认为,一个正义的社会,应当对所有的善如自由、机会、收人、财富、自尊等都予以平等分配,除非这种分配方式对最少受惠者有利,才可以采用不平等的分配方式。
以上关于正义的多种认识表明,不同的社会制度孕育着对正义概念的不同认识。就如佩雷尔曼所总结的那样,历史上主要的正义概念可以归纳为六种:对每人一样对待、对每人根据优点的对待、对每人根据劳动的对待、对每人根据需要的对待、对每人根据身份的对待、对每人根据法律权利的对待。{5}390-392这六种不同的正义概念体现了正义概念的多元且又彼此冲突的性质,在一种制度环境下被视为正义的行为在另一种环境下有可能成为不正义的情况。就此而言,人们关于正义的标准都与其所生活的现实条件包括制度环境、文化环境、地理环境等各种因素有关,因而人们关于正义概念的认识必定是多元的。
观念的多元会带来彼此之间的争论,人们关于正义的多元认识也会带来不同正义观或价值观之间的争论,但在不同的正义或价值之间的不可通约性质,将导致纠纷解决中的裁判难题。不可通约性是数学中的概念,根据相同尺度可以分割的量叫可以通约的量,而没有任何共同尺度的量叫不可通约的量。库思把这个概念借用到科学哲学领域,用以指示不同范式或理论之间的不可通约性,其意是指不同范式或理论之间不存在共同的评价标准。这一概念主要是指在科学革命前后,人们关于什么是“科学性”的标准发生了变化,在不同范式之间缺少了一种可以进行单一意义上评价的标准。而且,即使在科学革命前后仍旧同样使用的术语,由于它们的内涵、外延、相互关系、以及使用方式都发生了变化,导致两个使用着相同术语的范式之间也会发生沟通上的困难。如在哥白尼革命前后,“行星”概念发生内在变化之后,地球成了行星,而在革命之前,太阳也是行星。再者,使用不同范式进行工作的科学家好像是生活在不同世界的工作者,他们拥有不同的世界观和立场,彼此之间也会存在沟通上的困难。不可通约性现象在新旧理论的选择中表现明显,科学理论的选择无法单纯依靠逻辑规则证明得出,因为依不可通约性论点,在两个相互竞争的理论之间没有一个可以共同衡量的中性规则。因此决定一个新的理论是否胜利只能取决于科学共同体是否赞成,依赖有说服力的辩论技巧、依靠说教与宣传使那些持有不同意见的科学家接受一种新理论。所以,库恩说:“在范式选择中就像在政治革命中一样,不存在超越相关共同体成员的标准,问题的解决依赖于大家意见的一致。” {6}87他列举了好的科学理论的五个特征:精确性、一致性、广泛性、简单性、富有成果性,但他依然认为,理论选择不仅取决于以上几条客观标准,选择行为还和科学家的个性特征、主观信仰以及其他一些社会因素有密切关系,每个人在相互竞争的理论之间进行选择,都取决于客观因素和主观因素的混合。{7}313-316
库恩的不可通约性理论在价值领域得到广泛应用。如拉兹提出了两种类型的不可通约性:“第一,在A与B之间,无论是一方好过另一方,还是具有同等价值,它们都是错误的。第二,上面的陈述既非正确也非错误。” {8}324拉兹认为,第一种意义上的不可通约性实践意义较大。如以职业选择为例,许多职业对职业内、外人士所产生的价值意义根本无法比较,如教师与律师相比,律师收入高,但教师工作时间短又比较轻松,两者之间无法做孰优孰劣的比较,因为工作时间与收入表征两种不可通约的价值。伯林也提出,不仅在善与恶之间存在着明显的不可通约性,而且在善与善之间也存在着无法消解的不可通约性。“在某一特定情形中,是不是要以牺牲个人自由作为代价来促进民主?或者牺牲平等以成就艺术、牺牲公正以促成仁慈、牺牲效率以促成自发性、牺牲真理与知识而促成幸福、忠诚与纯洁?” {9}47自由与民主、平等与艺术、公正与仁慈等价值之间时常会在个案中冲突,很难用一个通用的标准来衡量它们之间的优劣。如某省一个国家级贫困县,政府财政困难,社会经济水平落后,但在这个县境内有一处树木茂盛的大山,有人提出砍伐树木发展经济,但这会严重破坏该地的生态环境,容易引发山洪、泥石流等地质灾害,于是,经济发展与生态保护就成了该县难以取舍的两难问题,任何一方都不具有天然的优先地位。
在法律纠纷的裁判过程中,正确认识不同正义观或价值观之间的不可通约性,具有重要意义。约翰·麦基认为,一个法律问题的两种意见“是很难衡量的,很难说这一种意见比另一种意见更有说服力,两种意见难以平衡。” {10 }152从抽象意义上来讲,公平与效率、自由与平等、发展与环保等价值之间是无法用一个共同的标准来衡量的,任何一种价值或正义观念都不具有天然优先于其他价值的正当性。在这一点上,菲尼斯以不可通约性的存在攻击了德沃金的唯一正确答案命题。“那种在疑难案件中声称已经发现唯一正确答案的主张是毫无意义的,就如通过‘最短’和‘最浪漫’两个标准判断英语小说一样。德沃金提出了两种不可通约的标准—与过去的政治决策‘符合’和经内在‘政治道德’的合理性证明,作为法律问题的正确答案标准。” {11}372德沃金的唯一正确答案是依靠“符合”与“政治道德”两个标准检验得出的,而这两个标准又是不可通约的,没有内在一致的共同之处,那么,法官在作出判决之前就无法说哪一种答案是正确的。德沃金承认不可通约性问题对唯一正确答案可能带来很大冲击,但依然坚持疑难案件有唯一正确答案的立场。对此,布赖恩·比克斯指出,某些法律问题会有不止一个正确答案,这可能是因为可选择的答案是不可通约的,也可能是因为法律体系没有对特定问题设定具体解决方案,或者各种不同解决方案都有同等的价值优势。{12}108-109
以上论述表明,当两种实质正义观或价值观在一个具体案件中形成竞争状态时,由于缺少共同的“中立性观察语言”,我们无法发现判定相互竞争的两者之间优劣的“共同尺度”。当法律无法提供充分的判断标准时,不得拒绝裁判的法官只能在对道德、政策、社会效果等因素深思熟虑之后作出裁判,于此他便应当承担理性论证的责任,证立所作决定的正确性。
法律论证的标准范文6
【关键词】防范；法律风险；企业利益
引言：企业法律风险是指法律法规因素所导致由企业承担的潜在经济损失或其他损害的风险。在市场经济条件下，企业所面临的法律风险越来越多，企业要想实现稳定持续经营、获取利益最大化，就必须重视法律风险防范。
1.企业法律风险的特点
1.1企业法律风险的特点
（1）风险根源的确定性
企业法律风险产生的原因，归根结底都是因为企业没有按照法律的规定来行事：在主动型法律风险，原因为企业没有按照法律规定履行其应尽的义务，包括对国家的义务、对社会的义务、对直接关系人的义务等等；在被动型法律风险，则是因为企业没有根据法律的规定来行使其权利，采取有效措施保护自身的合法权益，包括对政府的权利、对交易相对人的权利，对受其管理者的权利等等。
（2）风险范围的广泛性
法律调整着社会生活的各个方面，每个社会主体从孕育到消亡过程中的每一个行为都受到法律规范的调整，因而，企业法律风险可能发生于企业的各个阶段上：设立筹备阶段、设立中、运营中、终止清算阶段；也可能发生于企业的各个行为中：生产、经营、管理、投资等
（3）损害结果表现形式的特定性
企业法律风险造成的损害结果其表现形式是特定的。在主动型法律风险中，其损害结果表现为：刑事责任，例如企业因违反刑法而受到刑事制裁；行政责任，例如企业因违反劳动法规而受到行政处罚；民事责任，例如企业因侵犯他人权利而承担赔偿责任。在被动型法律风险中，则主要表现为合法权益的丧失，例如撤销权的丧失、经济利益减少等等。
（4）风险的可预见性
我国属于成文法国家，何种行为是法律允许的，何种行为是法律禁止的，何种行为是法律鼓励的，都有明文规定，企业的行为将产生何种后果在行为之时就是可以预见到的；企业在合法权益受到他人侵害时可以采取何种救济途径也是有法律指引的，故而所有的企业法律风险都是可预见的。
（5）风险的终极性
企业除了面临法律风险，还存在诸如自然风险、社会风险、运营风险，财务风险、管理风险等等其他种类的风险，风险一旦通过诱因被促发，则必定会对企业的权利义务重新洗牌，而权利义务是法律的调整对象，故而这些风险最终都将转化为法律风险。
在这之中，风险范围的广泛性、损害结果表现形式的特定性、终极性，决定了企业法律风险防范和控制的必要性；风险根源的确定性和可预见性，决定了对企业法律风险进行防范和控制的可能性。
2.防范法律风险的重要性
2.1构建企业法律风险防控机制是增强企业依法经营能力和水平的重要手段。从某种程度上讲，市场经济就是法制经济。我国的市场经济已经逐步完善，作为市场经济主体的企业必须依法经营和管理，依法开展各种经济活动，这是对企业的基本要求。如果企业没有专门的法律人才，就有可能会因自己不懂法，而承担法律责任或蒙受经济损失。例如盲目担保、合同诈骗、债务拖欠等等。
2.2日益严重的市场竞争环境决定了企业建立法律风险防控机制的紧迫性。在我国社会主义市场经济体制逐步完善和我国加入世界贸易组织的大背景下，国内外市场逐步走向融合，市场的法制环境更加多样复杂，市场竞争日益激烈。市场环境的变化给企业带来更多投资机会的同时，也给企业带来了更多的法律风险。防范和化解法律风险是我国企业适应市场环境变化、争取市场优势的一项基本工程。
2.3有效防范企业的法律风险是我国企业改革和发展的有力保障。企业在改革和发展中的各种行为，例如改制、并购重组、对外投资、契约合同和产销行为等等都存在不同程度的法律风险。这些法律风险的发生，有些会使企业遭受重大的经济损失，有的会使企业承担民事法律责任甚至是刑事责任。因此，构建企业法律风险的防范机制是企业改革和发展的有力保障。
2.4构建企业法律风险防范机制是增强我国企业竞争能力的重要途径。面对国内、国外两个市场、两种资源，“走出去”是我国企业发展的战略目标。而“走出去”给我们带来高回报的同时，也伴随着更多的法律风险。了解和熟悉被投资国的法律环境，重视和加强企业法律风险防范，才能进一步提升我国企业在国内、国际市场上的竞争能力。
3.建立企业法律风险防范机制
3.1法律风险防范机制的模式选择
1.纵向集中模式。也叫派驻制，在此模式下，企业法律风险防范由企业班子成员、企业法律顾问、全体员工共同参与。公司总部总法律顾问全面负责公司的法律风险防范工作，领导公司法律事务机构工作。其分、子公司法律机构由总公司总部统一设立，法律机构负责人员由总部委派。分、子公司法律事务机构直接向总公司法律事务机构报告工作并对其负责。
2.横向分散模式。在此模式下，由于具体业务流程和管理方式不同，法律风险防范机制建设因地制宜，突出特色，讲求实效。企业的每一业务领域以及分、子公司都分别配有法律顾问，法律顾问直接受分管业务的副总经理或分、子公司总经理领导，而不是受总法律顾问或总部法律事务机构的直接领导。
3.2建立企业法律风险防范机制的重点
1.完善企业法律风险防范的制度体系
建立一套合法、实用、规范的企业规章制度，使人们有所遵循，工作有程序，办事有标准，从人治走向法治，建立重大决策法律论证制度。企业应在对外投资、产权交易、企业改制、融资担保等重大决策上建立一套可行完备的法律论证制度， 强制推行重大决策法律论证程序， 避免重大决策失误。同时，一个企业制度的出台， 必须严格按照一定的程序来进行， 确保企业规章制度的规范性、实用性。
2.健全企业法律风险防范的组织体系
企业建立完善的法律风险组织体系是搞好企业法制工作，保证企业依法经营管理的组织保障。建立诉讼风险管理组织， 确立诉讼风险预警体系。企业应逐步建立由企业主要负责人领导、总法律顾问牵头、法律部门与业务部门共同参与的法律风险防范组织模式和工作机制，从而保证企业的研发生产、基础管理、对外投资、合同交易、市场拓展、劳动用工等各项活动都能严格依法运作。
3.建立企业法律风险防范的工作流程。
企业可根据法律风险防范的基本环节，建立快捷、有效的工作流程。定期评估法律风险，并根据内外部环境的变化，及时调整法律风险防范工作方案，实行动态管理：第一，广泛收集相关法律风险信息；第二，清理排查法律风险点；第三，对法律风险定期进行评估；第四，分类处理法律风险；第五，总结效果。
结束语：
化解企业的法律风险，最大限度地维护企业经济利益是企业法律顾问的职责所在。要想实现上述目标离不开公司领导的支持、各业务部门的配合，只有大家携起手来，共同努力做好法律风险的防范工作，才能维护企业的合法利益。
参考文献
[1]包庆华：《现代企业法律风险与防范技巧解析》，中国纺织出版社2006年版。
