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法律关系分析范文1
关键词：旅游合同，第三人，第三人负担合同，为第三人利益合同
一、旅游合同简介
我国幅员辽阔、历史悠久，具有数目众多的自然资源和人文资源，为旅游业提供了丰富的旅游资源。越来越多的人选择旅游作为休闲方式，形成了庞大的需求市场，其中蕴含着无限的商机。旅行社则是架起供需的桥梁。为适应现代社会大量交易活动，许多行业的商家为与不特定多数人订立契约，多事先拟定契约条款，又相对人决定是否接受，学说上称为定型化契约条款。契约条款的定型化，可以促进企业的合理经营，降低成本，对消费者也有利。问题在于企业经常利用其优越的经济地位，订立有利于己，不利于消费者的条款。[2]游客由于信息的不对称，缺少对旅游相关信息的掌握。另外，旅游的种类不同使旅游合同的内容也存在差别，加上各个旅行社各自制定合同（我国《旅行社管理条例》第五十二条也只是框架式的规定，大量的详细条款由旅行社自己制定），使旅游合同不统一。解决这些问题就需要对旅游合同进行分析，界定旅游合同的内容。
我国的法律未对旅游合同进行明确的规定。《旅行社管理条例》第五十二条只是规定旅游合同的的主要条款，依《合同法》的相关规定旅游合同应属无名合同，可适用《合同法》第一百二十四条的规定：本法分则或其他法律没有明文规定的合同，使用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。我国台湾省最高法院的一项判决里对旅游合同进行界定：旅游契约系指旅行业者提供有关旅游给付之全部于游客，而游客支付报酬之契约。[3]还有的学者将旅游合同依其内容分为广义和狭义的旅游合同。狭义上的旅游合同仅是旅行社为游客安排行程及提供交通、住宿、餐饮、导游、景点或其他相关的服务，游客支付旅游费用的合同。。[4]广义的旅游合同还包括为他人代办手续、住宿、机票的活动，并认为这类新兴的自助游的双方是委托或关系，旅游合同仅只前者。其他国家和地区法律对旅游契约的规定不在此赘述。我认同台湾省判决对旅游合同的界定，应从更大范围理解旅游合同的内容，使旅游合同的界定有更大的适应性。
与旅游合同的定义相关的另一个问题是旅游合同的性质。依我国法律规定分析，旅游合同应属无名合同。那旅游合同又属于无名合同中的那一种？学理上将无名合同划分为纯粹非典型合同、合同联立、混合合同。其中混合合同是指由数个合同的部分而构成的合同，它在性质上属于一个合同。混合合同又分为四种类型：典型合同附有其他种类的给付、二重典型合同、类型融合合同和类型结合合同。其中类型结合合同是指一方当事人所负的数个给付义务属于不同的合同类型，彼此间居于同值的地位，而对方当事人仅负单一的对待给付或不负任何对待给付。并主张对类型结合合同应分解个构成部分，分别适用个部分的典型合同规范。[5]从旅游合同的内容看，旅游业者的义务是提供吃住行玩的全部服务，游客仅负单一的对待给付。因此，旅游合同更符合混合合同之类型结合合同，但旅游合同的合同纠纷处理若是采用类型结合合同的处理方法不利于旅客权益的保护、增加了旅游合同的复杂性。加之，旅游业的蓬勃发展使旅游合同的重要性凸现。因此，有学者主张将旅游合同单列成为一种新型的有名合同。
根据《旅行社管理条例》的规定，旅游业在我国属一般许可行业，只有依法取得旅行社业务经营许可证并经工商登记的旅行社才能从事旅游业务。所以在我国旅游合同的主体仅指游客和旅行社。但旅行社由于自身能力的限制，不可能亲自履行合同规定的每一项服务，因此需要第三人的介入代替旅行社履行合同的部分义务。所以旅游合同涉及第三人。
首先说导游与旅行社、游客的关系。导游的行为可分为职务行为和个人行为。导游属于旅行社的职员，其所从事的与旅游有关的行为应被视为职务行为。与旅游有关的行为具体如安排游客吃、住、玩、购物、景观介绍。导游与旅行社之间形成职务上的关系。依《民法通则》第六十三条规定：被人对人的行为承担民事责任。《旅行社质量保证金赔偿试行标准》第八条的规定（导游违反旅行社与旅游者的合同约定，损害了旅游者的合法权益，旅行社进行赔偿）和该标准第九条的规定（导游在旅游行程期间，擅自离开旅游团，造成旅游者无人负责，旅行社应承担旅游者滞留期间所支出的食宿费等直接费用，并赔偿全部旅游费用30%违约金）的规定与民法的规定保持一致，即旅行社对导游职务行为对游客造成的损害承担违约责任。导游利用职务之便可能进行的无权的行为，如狭义无权和表见，旅行社承担责任。。导游明显的个人行为除法律明文规定应由旅行社承担责任的外，旅行社不承担责任。导游与旅行社的关系属于经济组织内部的关系，可依《劳动法》等相关法律法规予以解决。
其次，第三人与旅行社、游客之间的关系。从旅游合同角度看，第三人是旅游合同主体一方——旅行社的合同义务履行的辅助人。由于旅行社经营能力的限制，它不可能亲自履行旅游合同中的全部义务，其部分义务分别交由不同的第三人代其向游客旅行。旅游合同中第三人代旅行社向游客履行合同义务的部分合同内容构成了一个第三人负担合同。第三人负担合同又称第三人给付合同、第三人履行合同，指合同当事人约定由第三人向债权人履行合同义务的协议。其特点是：1、第三人的履行义务根据合同约定产生。旅行社与游客签订的旅游合同中会明确写明旅行社提供的吃住玩行的标准，而具有缔约能力的游客依常理可推知旅游合同的部分义务由第三人代为履行。当游客与旅行社签订契约，意味着游客对第三人代为履行的条款表示接受，这种约定也就成立。2、由第三人向债权人作出履行。但第三人不是合同的当事人，不受合同的约束。3、没有发生债务转移。第三人仅是债务人合同义务履行辅助人。债务转移意味着第三人加入合同，取代原债务人成为新的债务人或加入债务人队伍中与原债务人共同承担责任。4合同有效成立。[6][5]满足第三人负担合同的旅游合同的部分内容应适用第三人负担合同的规定。当由于第三人履行合同义务或履行合同义务不符合约定给游客造成的人身或财产损失由旅行社承担违约责任。之后，旅行社根据其与第三人的协议再进行追偿。这样规定的好处在于：1有利于游客及时获得赔偿。异地游或境外游的游客向第三人追究责任的经济、时间的耗费可能很高。2旅行社与第三人存在业务的联系，之间订立某种协议。由旅行社先向游客赔偿，然后其根据与第三人的协议解决。方便当事人的诉讼，符合效率与公平的原则。
在旅游合同之外，存在第三人与旅行社因业务合作的需要而签订的以旅行社和第三人为合同主体的各种合同，这些合同可能涉及到第三人代为提供住宿、运输、观光、吃饭等内容。旅行社与多个第三人分别签订运输、住宿、餐饮等合同，这些合同独立于旅游合同，不属于旅游合同的内容。以餐饮合同为例，旅行社与饭店签订餐饮合同，其内容为：饭店为旅行社的游客提供一定标准的餐饮服务，旅行社向饭店支付饭钱。就这个餐饮合同而言，合同的主体旅行社和饭店;合同的内容是由债务人（饭店）向餐饮合同的第三人（游客）履行餐饮合同的合同义务，由债权人（旅行社）向饭店统一支付饭费。这个餐饮合同又符合为第三人利益的合同。为第三人利益合同又称利他合同、利益第三人合同，指当事人一方与他方约定由他方为第三人给付，而使第三人对债务人取得债权的合同。其特征是：1、第三人不是合同的当事人。游客并不参与餐饮合同的签订，不是合同的当事人2、第三人只享有权利，原则上不承担义务。游客在餐饮合同中仅享有由饭店提供的餐饮，而不需对饭店为给付。若游客与饭店为给付，则构成了另一个游客与饭店之间单独的合同，与上述的餐饮合同无关。3、利他合同具有无因性。旅行社无需表明其与游客的关系，而旅行社与游客的关系对餐饮合同无影响。4、第三人享有独立的请求权。游客可以对饭店提出按合同约定标准为给付的权利。。5、事先不需征得第三人的同意。当游客在与旅行社签订的旅游合同成立意味着游客接受旅行社事先安排的餐饮标准。可见，从饭店与旅行社签订的餐饮合同角度看，该餐饮合同又属于为第三人利益合同。当债务人履行义务不符合要求，第三人可否向债权人追究责任？这一问题本身存在争议。在《科兵论合同》中，将受益第三人分为：受赠受益人和债权人受益人。[7]有种观点认为：受赠受益人与第三人利益合同的债权人是一种单纯的受益关系、第三人无需支付对价，在这种情况下不享有向债权人追究责任的权利；债权人受益人与为第三人利益合同的债权人存在合同关系，则债权人受益人可以向债权人追究责任。游客是旅行社和第三人合同中的受益人，游客与作为第三人利益合同的债权人的旅行社存在合同关系，游客属于债权人受益人，因此游客可以向旅行社追究责任。这样游客作为旅游合同的主体和第三人利益合同的受益人双重身份所享有的权利也避免了冲突。旅行社将其部分旅游合同义务由第三人代为履行的部分，旅行社仍应承担合同责任，除了旅行社具有法定的免责或减责事由外。另外，在构成侵权的情况下，游客可依据侵权责任的规定，独立于旅游合同，选择追究第三人的侵权责任。在请求权竞合的情况下赋予游客选择权，达到保护游客权益、避免累诉、贯彻效率经济原则的目的，有效的保护处于弱势地位的游客的利益。其他的第三人负担合同可依照上面陈述理由予以解决。
总之，旅游业的发展对我国旅游业的立法提出更高的要求。现在的工作是在理清各方法律关系的基础上均衡保护各方的利益，完善立法促进纠纷的解决。
【参考文献】
1《定型化旅游契约的司法控制》《民法学说与判例研究》，王泽鉴著 中国政法大学出版社
2《试论旅游纠纷的法律适用》自《旅游学刊》2005年第1期 高圣平、刘露
3《民法》〉魏振瀛主编，北京大学出版社
4《科宾论合同》（一卷版）下册A.L.科宾著 中国大百科全书出版社
5翁炎英 《我国旅游合同研究回顾与展望》旅游合同2002（12）
6刘璐 《旅游合同纠纷的法律适用》 法律适用 2003（12）
7马勇主编．旅游学概论[M]．高等教育出版社，1998
8孙森焱．旅游契约之研究[J]．台湾：东吴大学法律学报，1998,(1),p.3．
9王家福主编．中国民法学·民法债权[Z]．法律出版社，1991.p.733．
[1] 【作者简介】翟剑霞 首都经济贸易大学2005级研究生 研究方向经济法
[2] 《定型化旅游契约的司法控制》《民法学说与判例研究》第七册，王泽鉴著 中国政法大学出版社
[3] 《定型化旅游契约的司法控制》《民法学说与判例研究》第七册，王泽鉴著 中国政法大学出版社
[4] 《试论旅游纠纷的法律适用》自《旅游学刊》2005年第1期 高圣平、刘露
[5] 《民法》〉魏振瀛主编，北京大学出版社
[6] 首都经济贸易大学 王德山教授讲义
[7] 《科宾论合同》（一卷版）下册A.L.科宾 著 中国大百科全书出版社
法律关系分析范文2
[论文摘要】高校与大学生的法律关系是近年来学术界和司法实践关注的一个重要问题。文章认为：高校与大学生关系的实质是一种特殊的权利与权力法律关系，它既不同于严格意义上的行政法律关系，也不同于民事法律关系，也不是简单的双重法律关系。高校要尊重大学生的权利主体地位，保障大学生的权利。
在我国，高等学校与大学生的关系经历了一个发展变化的过程。计划经济体制时期，高等学校作为国家教育行政机关的延伸，高校与学生之间的关系是一种纯粹的内部行政管理关系，无须通过法律界定各自的权利和义务。随着市场经济体制的运行和人的主体意识的觉醒，高等教育也拉开了体制改革的大幕，这场改革延续至今。高校与大学生关系不可避免受到法律规范的调整，成为一种法律关系，两者关系的法律化是高等教育适应社会主义市场经济体制，摆脱计划经济对高等教育影响的必然结果，高校依法办学、依法管理，这也是依法治国方略对高校内部的权力运行机制和权利保障机制的必然要求。高校与作为受教育者的学生之间的法律关系性质是确定学校责任范围、归责原则的前提。高等学校与学生之间到底是什么样的法律关系，二者之间法律关系的内容为何，成为巫待解决的问题。
一、学术界关干高校与大学生法律关系的主要观点辨析
高校与大学生法律关系的性质历来争论较多，但可以分为以下三种观点。
1.持民事法律关系的观点认为，高校与大学生之间所确立的教育关系仅仅是一种民事法律关系。学校作为独立的法人，依法享有办学自主权;学生依法享有自主决定报考学校、接受教育的权利。学校与学生的行为均受符合法律规范的双方各自利益意愿约定的约束，即合同的约束。双方依合同约定享有权利和履行义务。但是民事法律关系是平等民事主体之间发生的以平等、有偿为原则的社会关系，而通过对高校与大学生法律关系的分析，我们会发现高校与大学生之间在教育活动过程中，并不是处于完全平等的地位，学校为了教育活动的更好开展，往往处于主导地位，而大学生更多的是服从;教育活动的根本目的不是为了调整高校与大学生之间的财产与人身关系，在教育活动中可能涉及到学校与学生之间的财产与人身关系，但这种关系也要区分不同的情况:如果是教育活动本身所必须的，其仍属教育社会关系;如果是相对独立的，则完全归属民事活动。既然高校与大学生之间的社会关系并非民事关系，那么二者之间的法律关系也就不属于民事法律关系。
2.持行政法律关系的观点将学校与学生之间的法律关系界定为行政法律关系，认为被授权的学校的行政法律地位体现在两个方面:一是学校作为行政主体行使法律法规所授职权，具有与教育行政机关相同的行政主体地位;二是学校以自己的名义行使法律法规所授职权，并就自身行使职权的行为对外承担法律责任。其实这是对我国学术界影响颇深的特别权力关系理论的修正。该理论认为，学校作为公营造物，与学生之间的关系是营造物利用关系，属于公法上的特别权力关系。在特别权力关系中，无论该关系是强制形成的(如接受义务教育中的学生)，还是当事人自由选择的(如接受高等教育的学生)，学生均不享受作为公民的基本权利。学校有权在没有个别法律依据的前提下，制定营造物利用规则(校规校纪)，并依此向学生下达各种特别限制措施或进行惩戒，限制或剥夺学生的各种权利。学校的行为排除法治主义及人权保障原则的约束，学生仅仅是学校的利用者，必须服从学校的概括命令。特别权力关系还排除司法审查，学生若对学校的处分不服，或者认为学校侵犯了自己的权利，不得向法院提起诉讼。三il然而，随着司法审查对学生部分敞开了大门，对学校诉讼也成为了可能，特别权力说也进行了修正，于是在我国形成了行政法律观点的主张。但是学校不是行政机构，学校与学生之间不完全是行政管理关系，而且此说无法解释学校与学生之间的平等的法律关系，大学生交纳一定的学费，高等学校提供相应的服务，这构成了高等教育服务关系，如果学校的管理疏漏，造成学生人身或财产损失的事故，应将其归类为民事损害赔偿责任，这种以学校的教育保护、监管责任和学生的人身权、财产权为内容的法律关系属于平权型法律关系。而且随着民办高校的兴起和发展，私法契约理论在解释民办学校与学生关系方面得到了普遍的认可，甚至有些学者认为应将其引人到对公立学校的解释当中。这一切都动摇了该理论的基础。
3.持双重法律关系的观点。有学者通过对学校学生管理过程中的关系进行综合分析，认为学校与学生之间的法律关系是一种双重关系，即部分为民事法律关系，部分为行政法律关系。}2oes>双重法律观点是基于民事合同关系与行政法律关系两种观点的综合，既不完全赞同前面两种观点，也不完全排斥前面两种观点。这就不可避免地将前面两种观点的优劣一并带人到自己的观点中。即哪些学校行为属于民事合同关系、哪些行为属于行政法律关系几乎无法界定、也无法罗列，更不具有实际意义与操作上的可行性。虽然人们也不可否认双重法律观点表述比较符合我国现行教育体制下的学校与学生关系的表象，然而这种观点并未从根本上深人分析学校与学生的关系之间的性质、特征，而是对一些关系的表现进行综合得出的结论。
二、高校与学生法律关系性质分析
从我国现行的法律规定和高等教育的现状来看，我国高等学校与学生之间存在着两种关系:一方面是管理与被管理的准行政法律关系或特殊的行政法律关系，一方面是高等教育服务关系。在这里，高等学校虽不是行政机关，但对学生具有单方面的教育管理及奖惩权利，在法律关系上双方的地位是不对等的。而另一方面，大学生交纳一定的学费，高等学校提供相应的服务，这又构成了高等教育服务关系。由此看来，高等学校与学生之间的关系是一种特殊的法律关系。严格地说，这种关系可进一步划分为以权利为主导的权利一权力关系和以权力为主导的权力一权利关系两个亚种。第一个亚种是以权利为主导的权利一权力关系，大学生权利主要表现为受教育权，它是我国宪法承认和保护的权利，同样也是被现代社会广泛认可的人权，从本质上来说，也属于私权范畴。但是，受教育权具有特殊性、首先是严格的准人性和资格的维持性。准人性主要体现在经过特定的考试、道德品行的考察，取得就学资格。资格维持是指学生在就学期间必须在专业学习、道德品行和日常操行方面符合学校的要求、遵守学校的管理规章制度，否则学校可能对其进行惩戒，直至终止学籍。其次，是由学校代表国家对学生受教育结果进行评价和认可，即是否准予毕业与是否授予学位等。这些方面，就是大学生受教育权的限制和制约。现实表现为学生的权利实现需要学校予以回应，学校依法行使权力(职权)而产生的法律关系。它表现为学生行使权利、学校履行义务的权利义务关系，但实际上是权利和权力相互作用而形成的关系。第二个亚种是以权力为主导的权力一权利关系，(教育法》第二十八条规定，学校及其他教育机构行使的权力有第三项规定的招生权，第四项规定的学籍管理、奖励、处分权，第五项规定的颁发学业证书权等一系列管理权。它表现为学校行使权力，学生做出回应向学校移转相应的权利或限制自己相应的权利。这种关系表面上看是学校行使权力，学生履行义务，但实际上也是权力一权利之间相互作用而形成的关系。高校管理者在学校内进行教学、生活和管理，制定校规校纪、对违纪学生进行处分，属于法律行为，对作为被管理人的权利产生能够具有单方决定性的、强制性的直接影响。 权利一权力关系和权力一权利关系都是公法关系，但这两种公法关系的主体实现相应利益内容是不同的。在权利一权力关系中，权利主体要实现与权利相对应的利益内容通常只能向权力主体提出请求，后者在对此请求做出是否合法、合理的判断后才有可能做出回应，而且可能不接受请求，权利主体不能对权力主体实行强制来实现其利益和财产内容;在权力一权利关系中，权力主体实现与自己权力相对应的利益内容的方式要直接和强有力得多。[3]日本法学家美浓部达吉把这种以国家机关单方面做意思表示、然后实行强制为特征的优越力，称为国家行为的公定力，认为公定力就是“在公法关系上，国家的意思行为有决定该机关的权力;而这种行为，在被有正当权限的机关取消或确认为无效时止，是受‘合法的’推定的，对方的人民不得否认其效力。;}4](P114)不过，高校权力是与其特定主体相联系的，不能像大多数权利那样能够自由转让或移转。这是特殊的限制。由此可见，高校与大学生法律关系为一种特殊的法律关系，内容为大学生权利与高校权力关系。
三、高校与大学生法律关系性质的启示
在考察了高校与大学生法律关系的现实内容并获得了一些较新、较具体的认识后，再回过头来看，整个传统的教育法律关系理论的一些主要方面脱离社会法律生活实际等问题就显得更突出了、主要表现在片面强调以高校权力为主导的方面，而忽视以大学生权利为主导的方面。其实无论在以大学生权利为主导的权利一权力关系和还是在以高校权力为主导的权力一权利关系中，大学生权利都作为高校与大学生法律关系中重要的一极，扮演着不可或缺的作用。因此高校要尊重大学生的权利主体地位，保障大学生权利。从高校与大学生法律关系性质可以引申出以下几个方面。
(一)羊重大学生权利主体地位
高校与大学生法律关系的内容就是权利权力统一体，从部门法学的角度看，高校与学生法律关系的内容还可以被确定得更具体一些。从其关系的具体构成看，其内容非权利即权力，或两者兼而有之，而权利和权利又都必定处在一定的法律关系中，所以，高校与大学生法律关系作为一个整体，其内容也就是权利权力统一体。高校与学生法律关系可以从权利一权力和权力一权利关系人手概括其法律关系的内容。行政法律关系理论所导致的无视学生权利主体地位的状态是与之相违背的，如果不把学生作为具有独立人格的主体看待，不尊重学生最基本的权利，无益于学生受教育权的充分实现。教育行政机关、学校、教师如果不在合法的权限内按照合法的程序作出合法的行为，那么依法治教只能是一句空话。鉴于此，我们应该从制度人手，改革现存的学校忽视学生权利的现象。确立学生的权利主体地位，建立尊重学生权益的学校制度。高校的管理观念应从以“管理”为目的到以“服务”为宗旨的转变，倡导和强化学校的服务职能，确立“以人为本”的管理思想，建立人本管理模式。
(二)明确区分大学生权利与高校权力各自的范围和界限
高校与大学生法律关系应定位于权利义务关系和权力义务关系。这里所涉及的虽只是一个如何刘已得到确认的法律关系内容做适当表述的技术性问题，但仍然值得重视，因为一种合理的认识如果得不到恰当的表述，就不可能为人们普遍接受。过去将高校与学生法律关系表述为主体间的权利义务关系，其片面性和脱离实际的程度是如此严重，以致几乎完全不能合乎逻辑地对现实的法律关系做出解释。根据对高校与学生法律关系内容的新认识，可以将高校与学生法律关系表述为权利一权力关系，意味着权利权力统一体内部的各种关系，包括权利与权力相互间的关系。但是无论如何，高校与学生之间的权力一权利关系不能表述为权利义务关系。所包含的权利一权力关系可以在学理上转换为权利义务和权力义务两种关系。例如学生有参加教育教学活动权，高校有提供符合卫生安全标准的教育教学设备和组织各种教育教学活动的义务。又如高校有按照自己的章程管理学校的权力，学生有遵守所在高校的管理制度的义务。这就有助于理清二者的界限，明确界定高校义务与大学生义务，高校权力与大学生权利，杜绝过去只强调高校权力和大学生义务，忽视大学生权利和高校义务的现象，从而使高校更好地行使管理权和大学生更好地享有受教育权。
法律关系分析范文3
论文摘要：高等学校在教育行政法律关系中具有双重行政主体地位：既是教育行政法律关系的行政主体又是行政相对人。
高等学校的法律地位，主要是指高校在法律上享有的权利能力、行为能力及责任能力。长期以来，我国对高校的法律地位主要是从民法的角度来定位的，在1986年实施的《民法通则》中，根据高校从事的业务活动，将之归人事业单位序列，高校以民事主体的身份参与社会活动。因此，《中华人民共和国高等教育法》第十三条对高校的法律地位作了如下规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。”“高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”实际上，高校在纷繁复杂的社会关系中从事各种性质的活动，自然应受不同性质的法律调整，在不同领域内有不同的法律地位。高校的法律地位除了民事关系中的法人地位之外，还包括行政关系中的法律地位。本文拟从行政法律关系的角度对高校的行政法律关系主体地位进行分析和探讨。
一、教育行政关系及其与教育民事关系的区别
从当前看，传统的教育领域内的社会关系，依据主体地位的不同以及相互关系内容的不同，正逐渐分化为如下两类关系：一类是以权力服务为基本原则，以对学校的行政管理为主要内容的教育行政关系；另一类是以平等有偿为基本原则，以财产所有和流转为主要内容的教育民事关系。
教育行政关系是教育行政主体(主要是国家教育行政机关)在实施教育行政的过程中与行政相对方(主要是学校)发生的关系。可以说，国家教育行政职权的参与及其行政职能的行使，是教育行政关系发生的先决条件。教育行政关系反映的是国家行政职权与教育的纵向关系，其实质是国家如何领导、组织和管理教育活动。作为行政法律关系，这一关系的主体及其权利和义务都是由法律预先确定的，当事人没有自由选择的余地。行政主体在与行政相对方发生关系时，以国家的名义出现并行使法律规定的职权。在行政相对方不履行规定的义务时，行政主体可以强制其履行，而行政主体不履行职责，行政相对方只能请求履行或通过向有关国家机关提出申述或诉讼等方式解决。因此，行政主体与行政相对方的关系具有不对等性。行政主体为关系的一方据主导地位，行政主体的一切行政行为，都不可避免地会对行政相对方产生直接的权威性的促进、帮助或限制、制约作用。
教育民事关系是平等民事主体的学校与行政机关、企事业组织、集体经济组织、社会团体及个人之间在教育活动过程中发生的以平等、有偿为原则的社会关系。在这类关系中，当事人之间的地位是平等、自愿的，并且一般是等价、有偿的。这类关系涉及面颇广，例如财产、土地、学校环境、人才培养合同、智力成果转让、毕业生有偿分配乃至学校创收中所涉及的权益。都会产生民事所有和流转上的必然联系。当然，其中相当一部分社会关系应当由民法加以确认和调整，因而并不属于教育法调整的范围。
二、高等学校在教育行政法律关系中的双重行政主体地位
高等学校在教育行政法律关系中，由于实施教育行政职权的主体、对象及权限范围的不同，其行政主体地位表现为两类情形：一是以国家教育行政机关为行政主体，以高校为行政相对人的教育行政关系；一是以高校为行政主体(法律授权主体)，以学生为行政相对人的教育行政关系。也就是说，在教育行政法律关系中，高校有时以行政管理相对人的身份出现，有时以行政主体的身份出现，于是具有了双重行政主体地位。
(一)高等学校在教育行政法律关系中的行政相对人地位
行政关系主体包括行政主体和行政相对人。在教育行政法律关系中，国家教育行政机关是行政主体，高校是行政管理的相对人。即国家教育行政机关是管理者，高校是被管理者，其管理与被管理的内容主要由一系列教育方面的法律、法规、规章所规定。由于高校的自身特点的不同，教育行政法律关系较一般社会行政法律关系有自身鲜明的特点。
高等学校与国家教育行政机关的关系，都是围绕发展国家的教育事业、提高民族素质、促进社会主义物质文明和精神文明建设这个目标而进行的。因此二者之间的关系，既是管理者与被管理者的关系，又有相互制约的因素。作为行政法律关系的主体，高等学校可以通过申诉、复议或诉讼等渠道，对教育行政机关的行政行为实行监督，而教育行政机关则要尊重高等学校的办学自主权，将管理和引导有机地结合起来。
在我国传统的计划体制下，国家教育行政机关对高等学校的管理往往是以单纯的行政手段为主，国家实行统包统分的管理模式，即国家实行统一办学与管理、统一培养计划、统一培养规模；包经费、包招生、包培养、包分配，几乎包揽一切。在当今社会主义市场经济条件下，这种管理模式已远远不能适应发展的需要，这就要求必须对现行的高等教育管理体制进行改革。在管理权限上，国家可侧重于高等教育立法，制定高等教育发展的目标和战略、确定高等学校设置和教学质量评估标准、建立教师招聘和考核制度等方面的宏观管理。其他一些问题，诸如专业设置及调整、办学规模与层次、资金筹集与分配、课程设计与安排等可交由学校负责。换言之，就是国家对高等教育要改包揽为宏观调控，扩大高等学校的办学自主权。这就意味着行政部门必须转变职能，向高等学校放权。高等学校应享有主要包括招生自主权、培养自主权、设置专业自主权、使用经费自主权、聘任自主权等在内的办学自主权。
(二)高等学校在教育行政法律关系中的行政主体地位
国家教育行政机关作为行政主体，高校作为行政相对方这一教育行政法律关系我们容易理解。然而高校作为教育行政法律关系的行政主体的身份并不为一般人所熟悉。从行政法角度，行政主体有两大类：一是国家行政机关；二是授权主体。而授权主体主要有五种：授权的行政机构、授权的行政性公司、授权的事业单位、授权的企业单位、授权的其他社会组织。高校就属于被授权的事业单位。也就是说高校依照法定授权可取得行政主体资格，代表国家行使教育行政权。
根据我国法律规定，高等学校对受教育者有进行学籍管理等权力，有代表国家对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书的职责。高等学校作为公共教育机构，虽然不是法律意义上的行政机关，但其对受教育者进行颁发学生证书与学位证书等权力是国家法律所授予的，在这一范围内，高校是行政主体。《中华人民共和国教育法》第28条第3项规定的招生权利，第4项规定的学籍管理、奖励、处分权利，第5项规定的颁发学业证书权利，第6项规定的聘任教师及奖励、处分权利等，无论是从行为的单方意志性、强制性，还是从对相对方的约束力和权利、义务的巨大影响力来看，都更具有行政权力的性质。当然，法律这里使用的是“权利”而非“权力”，“权利”是否等于“权力”有待讨论。另外，《中华人民共和国教育法》第2l条规定：“国家实行学业证书制度。经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定，颁发学历证书或者其他学业证书。”第22条规定：“国家实行学位制度。学校授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《中华人民共和国高等教育法》第20条第1款规定：“接受高等学历教育的学生，由所在高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构根据其修业年限、学业成绩等，按照国家有关规定，发给相应的学历证书或者其他学业证书。”第22条规定：“国家实行学位制度。学位分为学士、硕士和博士。公民通过接受高等教育或者自学其学业水平达到国家规定的学位标准，可以向学位授予单位申请授予相应的学位。”《中华人民共和国学位条例》第3条规定“学位分为学士、硕士、博士三级”。第4、5、6条分别规定了授予学士、硕士、博士学位的标准。第8条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和研究机构授予。授予学位的高等学校和科学研究机构及其可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。”综上所述，我国实行国家学位制度，高等学校颁发学位证书的权力来源于法律、法规的明确授权，从这一点上来讲，高等学校的学位授予行为属于法律、法规授权的组织行使行政职权的行为，应纳人具体行政行为的范畴。当然，高等学校颁发毕业证书的行为亦属类似情况，在此不再赘术
三、研究高等学校教育行政法律关系主体地位的意义
研究高等学校教育行政法律关系主体地位对于明确高校的职责、权限、确定其行政法律责任具有重要意义。
(一)有利于明确高校作为行政法律关系主体的权利和义务
作为行政法律关系的主体，学校应由行政法规规定它的法律地位。我国宪法和其他有关法律、法规规定了社会组织作为行政法律关系的主体应享有的权利和应履行的义务。《教育法》更为明确地对学校的权利和义务作了规定。根据这些规定，我国高校享有的权利主要有：1．按照学校章程自主管理；2．组织实施教学活动；3．招收学生或者其他受教育者；4．对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；5．向受教育者颁发相应的学业证书；6．聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；7．管理、使用本单位的设施和经费；8．拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉。在享有上述权利的同时，高等学校应履行以下义务：1．遵守法律、法规；2．贯彻国家的教育方针，执行国家教育教学标准，保证教育教学质量；3．维护受教育者、教师及其他职工的合法权益；4．接受国家行政机关委托执行的义务；5．承担违法后依法受到处罚的义务等。
(二)有利于明确高校作为行政法律关系主体的法律责任
法律关系分析范文4
关键词：委托合同；效力；责任
近年来，酒后驾驶已成为严重危害社会公共安全、危害群众生命财产安全的“马路杀手”,自公安部2009年8月15日开展严厉整治酒后驾驶违法行为专项行动以来，全国因酒后驾驶肇事导致死亡人数同比下降39.6%。自2010年4月1日起正式实施的《机动车驾驶证申领和使用规定》规定：酒后驾车将一次扣满12分。在对“酒后驾驶”人人喊打的局面下，许多酒店、出租车司机纷纷开展酒后代替驾驶业务，但应该如何规范该项服务，目前法律并没有明确的规定，因此，应尽快出台统一的行业规范，保护顾客权益，保障代驾司机的权益。
对代驾人与酒后顾客之间的法律关系分析如下：
首先，代驾人与酒后顾客之间形成何种法律关系？
对代驾人与酒后顾客之间的法律关系，有人认为是一种服务合同的法律关系，因为不管是用酒后顾客自己的车，还是代驾人出车，形成的都是服务，服务内容是把酒后顾客安全送到其指定的地点。有人认为应当是一种雇佣合同关系，也是服务合同的一种法律关系，实际上就是车主雇一个司机帮其搞运输。笔者认为，代驾人与酒后顾客之间存在委托合同关系。我国《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”①酒后代驾关系是酒后驾车者与代驾人之间，就安全到达目的地的事宜而达成的协议。在此种法律关系中，委托人是酒后顾客，代驾人是被委托人。酒后顾客应当向代驾人支付报酬，代驾人应当将顾客和车辆及其他财产按照约定安全送达约定地点。从这一行为的法律特征来分析，它主体的法律地位是平等的，双方通过口头或书面形式明确双方的权利义务关系，该法律关系应当受我国《民法通则》、《合同法》以及《消费者权益保护法》调整。
第二，酒后顾客与代驾人签的合同是否有效？亲朋代签的合同也有效吗？
这个问题应区分喝酒、醉酒等不同状态，视酒后顾客是否具有意思表示能力作为判断的标准，以确定合同的效力。本质的问题还是看酒后顾客是否清醒，具备相应的民事行为能力。一般来说，酒后并不丧失民事行为能力，即酒后对自己的行为的性质及后果是明白的，顾客在酒后既然能够有交通安全意识，能够认识到酒后驾车的危险性，说明其还没有达到不能表示意思的状态，特别是饮少量酒的，考虑酒后驾车违章处罚等原因，自愿求助代驾司机，在这种情况下，酒后顾客所签合同当然有效。
在严重醉酒的情况下，如果酒后顾客已经丧失了对自己行为的性质和后果的判断能力，所签合同就不能被认为是有效的。当然，在这种情况下，虽然合同无效，仍然应当给代驾人补偿。我国民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还给受损失的人。”②如果代驾人在合同无效，不具有法定代驾义务的情况下进行了代驾行为，醉酒顾客作为受益人，应该赔偿代驾人的损失，但该损失应以必要的费用支出为限。
此外，对于其他人代签的合同，依据法律的规定，该行为只有在由本人授权或事后追认的情况下，才对本人发生法律效力。《合同法》第四十八条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。”③据此，他人代签的合同，如果代签人取得酒后顾客的事先授权，即具有合法的权，合同的效力是肯定的。如果代签人没有取得授权或越权，或权终止而代签合同，依据上述《合同法》的规定，酒后顾客事后追认，合同生效。不追认，由代签人承担责任，对本人不发生法律效力。
他人代签合同还涉及到表见。我国的《合同法》第四十九条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”④此即表见，即第三人有理由相信行为人有权的，所签合同对本人有效。具体到酒后代驾中，笔者认为，如果酒后顾客已经严重醉酒，甚至烂醉如泥，同伴在这种情况下应当被视为有权利代其订立合同的人，代驾人在此种情况下也应当被认为是有理由相信行为人有权的，合同对醉酒人发生法律效力。
第三，如果代驾过程中发生交通事故，所造成的损失由谁负责？
一旦出现了交通事故，笔者认为并非一概由代驾人承担责任，应按照交通事故处理办法，首先确认事故双方的责任。对于属于代驾人的责任，因代驾合同的目的就是要安全到达目的地，这也是代驾司机的最基本义务，一旦由于代驾人的原因发生交通事故，所造成的损失应该由代驾人承担，酒后顾客不承担责任。
如果代驾人是代驾公司的话，因为法律关系的主体是代驾公司和酒后顾客，代驾司机的代驾行为是职务行为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损伤的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”⑤，据此，应由代驾公司来承担责任。对于代驾司机故意或重大过失的情形，前述司法解释第九条规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”⑥据此可对前述情形可做出相应的处理。
如果酒后顾客在车里闹事，影响司机驾车，则亦应由酒后顾客承担相应的责任。实践中，如果造成车外第三人的人身财产损失，一般来说是由责任人来承担，如果所开的这个车的车主是酒后顾客，那么他要履行一个垫付责任。垫付以后，如果说酒后顾客没有责任，可向代驾公司或者代驾人进行追偿。
第四，顾客一旦发现车内物品丢失，责任该由谁负？
责任的产生源自于谁有责任，谁有责任要看双方在合同中是否有约定。
1.如果酒后顾客与代驾司机之间，就车内物品的看管问题有事先约定的，应当根据当事人的约定确定责任主体。如果没有约定，确定代驾司机的接车时间、交车时间以及车内物品丢失的时间等，对于确定承担责任的主体，就显得尤为重要。
2.车内物品如果是在代驾司机接管期间内丢失，由代驾司机负责赔偿比较合理。因为从酒后代驾合同的本身来看，安全到达目的地所指的“安全”不仅包括人身安全，而且同时也包括酒后顾客的随身财产安全。
3.如果是在代驾司机接管期间以外丢失的，则应当由酒后顾客自行负责。所以在这个问题上举证责任是很重要的，在实务操作中，要严格物品登记，核实酒后顾客所携带的物品。如果没有证据证明是代驾司机的行为造成的财物损失，如车门没有关好，致使他人将东西拿走，或者是代驾司机有违法犯罪行为，则应由酒后顾客承担责任。
在对代替驾驶进行法律分析之后，笔者对代替驾驶提出如下建议：
1．规范服务过程。
代驾人在代驾时要签定《酒后代驾送车服务协议》，协议包括收费标准、出现车辆损坏、财物丢失以及发生交通事故等情况的解决方案。代驾员把醉酒车主送回目的地并当面交给其家人，并检查车辆有无刮伤痕迹，清点随车物品，按协议收费和索要回执。
2.严格从业标准。
从对代驾司机的要求方面着手，在从技术方面来说，要求代驾司机驾龄在10年以上，并开过各种小车，熟悉本市的道路情况，10年内无重大交通事故。代驾司机在代驾过程中可能遇到各种品牌、各种型号的车，而且每次代驾的路线可能都不一样，一切的未知数都要求代驾司机具备过硬的驾驶技术和心理素质。
3.提高服务质量。
代驾司机要提高责任意识，尽到足够注意义务，确保酒后顾客的人身、财产安全。对于严重醉酒的，代驾司机要防止意外情况的发生，必要时叫120将酒后顾客送往医院。
代驾服务是一种社会需求，大众应当承认、支持它。除了在立法层面加强规范外，管理部门应给予公司从业的方便，监管部门应及时建立起监管制度。我们相信，经过市场化的成熟发展，再加上立法及监管的规范，代驾服务这一行业会蓬勃发展起来，更好的服务社会，繁荣经济。
注释：
①《中华人民共和国合同法》第396条.
②《中华人民共和国民法通则》第92条.
③《中华人民共和国合同法》第48条.
④《中华人民共和国合同法》第49条.
法律关系分析范文5
【关键词】共同财产；民间借贷；合同效力；救济权；公序良俗
张某在明知薛某已婚的情形下发生同居关系，并在相处中薛某通过微信红包、银行转账、赠送物品等形式先后向张某赠送上万元，且张某以怀孕为由要求薛某买房进行安定，薛某也先后转账一百多万，其后双方感情破裂，薛某以民间借贷为由要求张某返还因购买房屋的借款本金及利息。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，否则应承担不利后果。薛某提供了金融机构的转账凭证及聊天记录，张某抗辩该款项系支付给其和腹中胎儿的补偿费用，但提供的微信及短信记录无法证明其主张事实，亦无其他证据证明双方存有其他法律关系的意思合意及法律事实，法院最终未支持张某主张的该款项系侵权行为补充的抗辩理由，依据民间借贷关系认定证据及民事诉讼中的举证责任的相关法律支持薛某的诉讼请求。该案件中不仅体现了民事诉讼举证责任中的盖然性原理，同时也体现出张某的律师在深知“夫妻共同财产平等处理权”后，意欲回避将薛某的财产处分行为认定为赠与，并试图帮助张某维持所获得财产现状的情形。但实务中，婚外情关系破裂后，其财产纠纷更是复杂，有必要进行对比分析。
一、利用合同效力的相关法律追回财产的情形
2008年刘某与张某订立协议约定，刘某借给张某百万用于购买房产，张某用其所有房产作为抵押，并承诺终生不嫁他人只做⒛车那槿耍如果张某违反协议需要返还借款，如果刘某提出解除情人关系，张某有权不归还借款，且将该笔借款冲抵做精神赔偿款和生活补助款。同年，刘某与张某再次签订补充协议，约定刘某已出资70万元，以张某的名义购买房产且按揭付款由刘某负责，张某自愿做刘某的情人，如果张某违反承诺需退还70万元以及按揭款；如果刘某提出解除与张某的情人关系，则张某有权不退还以上款项，并约定双方以情人关系相聚期间，张某在没有专属生育协议之前不得生育。后因双方关系破裂，刘某诉至法院，请求确认双方之间的协议无效，并且返款借款。一审法院认为，刘某与张某之间的协议违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏公共秩序，应属无效行为，民事行为无效，所得财产应返还。宣判后，张某不服提起上诉称，双方对协议无效均由过错，应当各自承担相应的责任，一审判决将责任全部归于张某，有违合理，显示公平。二审法院认为，刘某与张某无视我国的婚姻制度，企图用金钱维系不正当的情人关系，其行为违背了社会公德，损害了社会的公序良俗，故双方所订立的两份协议内容，法律均不予保护，以本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，裁定撤销一审判决，驳回刘某的。本案显然比第一个案件复杂，既有借贷协议的内容，也有附解除条件赠与协议的体现，其中情人关系决定着该案系争款项的返还。一审法院以公序良俗原则否定协议的效力，再按合同无效的处理方式要求返还款项，可能存在间接引导发生婚外情关系后行使财产赠与撤销的情形，造成不良的社会舆论导向；二审的判决不仅表明对违背公序良俗转化为借贷的行为不予支持，同时以委婉的方式兼顾法律与社会舆论导向，驳回刘某的诉讼请求，也为法院处理的民事纠纷设定必要的界限，也表明法院对非正常的财产权益采取的谨慎态度，但此判决并未意味着财产纠纷已经解决，刘某擅自处分婚姻期间夫妻共同财产的行为意味着刘某的配偶仍有财产损失的救济权。
二、利用夫妻共同财产平等处理权相关法律追回财产的情形
现实中，追回夫妻一方擅自处分共同财产的行为也甚是常见，主要根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条，但法律实务中，法院对于该条款的运用也相当谨慎，如某法院判决中“本院认为，根据婚姻法规定：夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见；他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。根据现有证据，不能证明朱某（第三人）在明知或应知门某（妻）不同意赠与，而仍接受门某（夫）赠与款项的情形存在。在此情况下，门某（妻）要求宣告赠与合同无效，并索回款项的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。如门某（妻）认为其财产权益受到损害，其可向门某（夫）主张赔偿。”，该案虽然从一定程度上遏制了擅自处分夫妻共同财产一方利用配偶追回赠与财产的行为，但将婚外情关系中财产处分涉及的第十七条第二款“善意第三人”的举证责任分配给原告，显然对原告的举证责任略微严格，有类推适用《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十八条之嫌疑，虽然法院判决配偶可以向有擅自处分财产一方主张赔偿，但婚姻关系仍存续意味着原告财产救济权的丧失，若婚姻最终破裂此时原告向婚姻过错方主张赔偿是否适用诉讼时效，显然仍属于法律空缺部分。也有法院将夫妻一方擅自处分财产行为中“善意第三人”的举证责任结合正常人的判断能力确定，显然从法律及社会效果上更加具有说明力，如“李丙（夫）擅自将夫妻共同财产赠与李甲，既未征得蒋乙（妻）同意，也未事后取得蒋乙追认，其行为已侵害了蒋乙的合法权益，属无权处分，赠与行为应属无效。同时，李甲明知李丙已婚的事实，作为成年女性，应当具有相当的判断能力与社会经验，明知李丙支出钱款用于其购房、购车将会侵害李丙配偶即蒋乙的合法权益。因此，李甲无故接受李丙的赠与，不符合社会生活的常理。蒋乙要求确认李丙与李甲之间的赠与行为无效，并以其共有权人的身份主张李甲返还夫妻共同财产，于法有据”。
综上，在婚外情财产纠纷的法律实务中，其掺杂法律众多，且案件的社会效果影响极大，为了保护婚姻关系中无过错方的财产权益，有必要对其离婚后主张赔偿的情形进行细化。
法律关系分析范文6
【关键词】好意同乘 自甘风险 责任
随着我国机动车数量的迅速增加，特别是私车数量的增加，机动车作为交通工具为人们的生活带来便利的同时也产生了大量的社会问题，交通事故已成为当前社会主要灾害之一。好意同乘随之增多，好意同乘者受伤事故也时有发生，并诉之于法院。由于我国法律没有好意同乘的规定，各地法院在处理好意同乘时莫衷一是。好意同乘作为新时期出现的社会现象已大量存在，如何正确适用法律成为实践中期待解决的问题。
一、好意同乘的基本概念
一般认为好意同乘的特征有以下几点：第一，同乘者搭乘他人机动车，机动车的运营者为提供车辆一方，同乘者为一方，搭乘该机动车。第二，所搭乘的他人机动车并非为搭乘者的目的而运营或者行驶，而是为了自己的目的，搭乘者的目的地与机动车行驶的目的仅仅是巧合，或者仅仅是顺路而已。第三，搭乘者搭乘机动车为无偿，因为有偿则为客运合同所调整。专门迎送顾客或医生或他人，虽为无偿，但不是搭便车，不属于好意同乘。第四，同乘者应当经过机动车运营者的同意，未经同意而搭车者，不构成好意同乘。
二、好意同乘认定中的特殊情况
第一，尽管一般来说好意同乘是无偿行为，但双方共同出行，一方只加收另一方油费或其他少许费用的行为，也与营运为目的的运输合同不同，应当认定为好意同乘。客运合同收费项目中一般应当包含的成本有油费、司机服务费、车的固定资本折旧费，除此之外还应当有利润部分。而分担部分费用的情形下收费只包含油费或其他少许费用，由于出行的目的相同，车主并没收取自己的服务费与车的固定资本折旧费等。因此，此种情形下车主允许搭乘可以说是出于好意。
那么如何界定好意同乘的收费标准呢？传统观点认为，支付小额费用的可以认定为好意同乘关系，我国侵权法专家、对好意同乘有过研究的中国人民大学杨立新教授主张将支付小额费用的列入好意同乘范围。但是，现实中，支付费用有多有少，用什么标准区分属于客运合同还是好意同乘关系呢？支付的费用应当明显低于客运合同中乘坐同类车辆应支付的费用，并低于汽车运行成本。“明显低于”的标准如何掌握？我国民法无此规定，以罗马法为基础的法国民法典第1674条规定：“如出卖人因买卖显失公平，价格过低，因此受到的损失超过不动产价款的十二分之七时，有取消该不动产买卖的请求权。”根据该原则，明显低价应限于正常价格的二分之一以下，即短少过半原则。所以，同乘人支付相同标准的商业价格50%以下的，可视为好意同乘，超过50%的不属于好意同乘，应认定为客运合同关系。由于现实生活中各种构成成本的因素处于不断的变化之中，按照固定的价格标准或按照固定的百分比都不能非常准确的界定车主的收费是否包含自己的服务费和利润。应当按照实际的价格计算运营成本，只要收费低于或等于运营成本即只要收费中不包含车主的服务费或利润，就可以认为车主为他人的利益无偿的服务，即可以认定为好意同乘。
第二，一般认为车主与搭乘人员目的地具有一致性，但在下列情况下两者的目的地并非一致但也应当认定为好意同乘。C地位于AB两地之间但需绕路才可到达，车主的目的地为B地，而搭乘者的目的地为C地，绕路过程中车主与搭乘者目的地不同，但此过程也同样应当认定为好意同乘。
三、好意同乘的性质
对好意同乘的性质，最主要的为合同关系与侵权关系之争。
主张客运合同关系者认为，《合同法》第三百零二条规定：承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。这里的经承运人许可搭乘的无票旅客应指好意同乘者。所以，好意同乘者与运行人之间属客运合同关系。合同关系修正说认为，好意同乘虽不是客运合同关系，但可以类推适用客运合同之规定。
主张属于侵权关系者认为，好意同乘过程中造成同乘者损害的，是一种侵权行为，是交通事故侵权责任中的一种具体责任形式。好意同乘不能类推客运合同之规定，而搭乘人也不等同于客运合同中“按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客”。合同为当事人意思表示达成一致产生法律上的效力，而好意同乘的情形下当事人双方都无产生法律效力的意思，双方并无民事法律关系，只是一般事实行为。而且作为不以客运作为职业的普通自驾者，不可能采取职业司机的标准对其要求。因此好意同乘过程中造成同乘者损害的，是一种侵权行为，是交通事故侵权责任中的一种具体责任形式较为合理。在发生事故之后应当区分车主与搭乘者双方的责任大小，据此确定双方应当承担的损失。
四、自愿承担风险在好意同乘中的运用
对于好意同乘者的损害按客运合同关系处理与按侵权法则适用过失相抵，其结果大相径庭。前者是无过错责任，后者是过错责任。按客运合同关系处理，同乘者将得到全额赔偿，按侵权关系处理可能只得到部分赔偿。由于处理结果的不一样，合同与侵权之争，成为激烈。
汽车作为运输工具是一把双刃剑，一方面为我们的生活带来便利，提高了工作效率，另一方面由于汽车固有的危险性，不但对社会造成损害，有时也会损害自己，即事故造成第三人损害，也造成乘车人与车辆损失。利与弊就像一对孪生兄弟总是同时存在的，对车主是这样，对同乘者也是这样。如果同乘者的风险责任由车主承担，那么，车主的风险应该由谁承担？车主为了便利、快捷，支付车价与运行费用的对价，还要承担包括乘车风险在内的诸多风险；但是，作为好意同乘者不需要支付任何费用，不要承担任何风险。我国的司法实践也没有因好意像车主那样的便利与快捷，而且不需要承担任何风险与责任，对两者来说显然是不公平的。持否定观点者认为，驾驶员也不能因为好意同乘者是无偿搭车置好意同乘者的生命、财产于不顾。显然，上述观点不是排除适用自愿承担风险的理由。因为，事故的发生大多数出于过失，而不是故意。其次，汽车的空间是有限的，同乘者与驾驶员的危险是相当的，发生同乘者受伤的事故中，大多伴随着驾驶员的伤害。注意自身安全就等同于注意同乘者的安全，置同乘者生命财产于不顾等同于置自身的生命于不顾。对待他人事务像对待自己的事务一样，构成了谨慎的注意义务，该种情形已尽善良管理人的注意义务，不构成过失。
五、运行人对搭乘者的责任分析
1、无偿搭乘的情形
在无偿搭乘的情形下，同意他人搭乘者一般是出于感情或出于见他人处于危难之中而出手援助。我认为此种情形下，如事故是由于驾驶者的重大过失造成的，搭乘者的损失理应由驾驶者承担。如果驾驶者无重大过失则应当考虑国外有关自甘风险原则的规定，由搭乘人自己承担损失。
自愿承担风险是英美侵权行为法的一个基本的抗辩理由，其含义是说，如果原告意识到了一种危险而又去面对这种危险，那么他不能因为这种行为所造成的损害要求得到赔偿。我国在考虑处理好意同乘问题时，认为如果驾驶者无重大过失则应当考虑国外有关自甘风险原则的规定，由搭乘人自己承担损失。理由如下：第一，从我国国情看，随着我国城市化进程的日益深入，几乎各大城市都遇到了交通负担日益严重这个问题。从环保方面看共用汽车有利于减少汽车尾气排放和城市环境污染。因此我国法律应该创造有利于保护环境的相关规定，鼓励好意同乘行为。第二，法律对人的行为有评价、指引、导向的作用。在太平洋汽车网调查“无偿搭车出了事故，车主要赔钱，你还会让他人上车吗？”的问题中，80%的人回答不同意他人上车。而允许他人搭乘，是出于友情或善意，是在他人遇到困难时伸出援助之手，这本身应当是受法律肯定的一种行为。韩国允许他人搭乘，法律规定用减免各种费用如过路费、交通拥堵费的方式给予肯定和鼓励。而在我国，交通拥堵状况比韩国更为严重，法律却没有任何奖励允许他人搭乘的行为，且要求驾驶者承担搭乘者的风险责任，显然没有考虑到社会利益。第三，汽车本身有其固有的危险性。车主支付了各种汽车成本，但是作为好意同乘者不需要支付任何费用，并且不需要承担任何风险，这显然是不公平的。而且在行使过程中，同乘者与驾驶员的危险程度是相当的，注意自身安全就等同于注意同乘者的安全，对待他人事务就像对待自己的事务一样，这种情况下驾驶者已经具有相当的注意义务。因此不能认定在此种情形下驾驶者有过失。
2、有偿搭乘的情形
对于有偿搭乘的情形，如分担油费的结伴出游和固定拼车上班等，由于搭乘者的分担使车主的支出减少，因此可以说车主也从他人搭车行为中获得了一定利益。在此种情形下笔者认为在车主有过错时，应当按照过错赔偿损失。在各方均无过错时，应当共同分担损失。理由如下：第一，对好意同乘的处理应当充分考虑到我国目前交通拥挤、环境破坏、节约资源等情形。一方面应当肯定这种行为，另一方面应当考虑对此类情形的处理必须有利于加强司机的责任感，尽量保护自己和同乘人员的安全。由于同乘人员对费用的分担行为使车主获得一定减少支出的利益，在此种情形下法律应当导向于加强司机的责任感。而且此种情形下，搭乘一般不会是偶然的行为，而是较为长期的固定行为，如结伴长途出游或拼车上班等，因此有必要要求驾驶者在技术和注意程度方面都要予以加强，以保证车内人员的安全。第二，由于费用的分担使驾车者与搭车者的关系与无偿搭乘的关系存在一定的区别。在无偿搭乘关系中，驾驶人支付了各种汽车成本，而好意同乘者不支付任何费用，这时驾驶人主观完全是出于帮助他人之意才允许搭乘行为。而在有偿搭乘情形下，驾驶者与搭乘人分担费用，双方从主观上讲很大一部分是出于为自己的利益双方达成协议，共同承担义务，共享收益，因此也应当共担风险。因此在各方均无过失的情形下不应当由驾驶者对搭乘者的损失负赔偿责任，而是应当双方共同分担损失。
总之，在处理好意同乘事故时我们应当考虑到社会的利益，从节约能源、保护环境、缓解城市交通压力来看，我国法律应当充分鼓励好意同乘行为。而且，也应当以法律为手段引导人们的行为，充分肯定帮助他人的行为，以提高人们的道德水平和社会成员整体的素质。但是另一方面由于汽车本身的危险性，也应当尽量用各种方式加强驾驶者的责任感，以保护人们的安全。我国的法律目前在好意同乘方面未做规定，使各地法院在自由裁量的过程中尺度不一，处理就难免产生偏颇。或者类推客运合同的规定，使驾驶者承担不必要承担的责任，或者没有充分考虑到搭乘者的合法利益。但大多数情况下，法院的判决加重了驾驶者的负担。我国可充分借鉴其他国家的经验，同时立足于我国的国情，尽快制定好意同乘问题的法律规定，以填补我国好意同乘现象所面临的法律漏洞。
【参考文献】
[1] 叶林：违约责任及其比较研究[M].中国人民大学出版社，2001.
