前言：中文期刊网精心挑选了公司法专题研究范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
公司法专题研究范文1
[论文摘要]有限责任公司股东向股东以外的人转让出资有严格限制，法律对此问题的规定有不足之处。股东违反法定程序进行股权转让，其效力应为可撤销。公司可以对股东股权转让进行限制，但不得侵犯股东的法定权利。在遵守合法性前提下，可以利用公司章程更好地规范股权转让行为。
公司因股东责任有限性成为最受欢迎的企业形式，而有限公司与股份公司相比，由于其具有设立门槛低、组织机构简便灵活、经营具有封闭性等优势而更受青睐。实践中，由于种种原因，有限公司股东转让股权的情形多有发生，其中股东向股东以外的人转让股权问题相对复杂，要求比较严格，相关纠纷亦常有发生。2006年1月1日开始实施的新《公司法》对该问题有明确规定，但并不全面，个别条款甚至有失偏颇。本文将就《公司法》相关不足之处及实践中经常出现的现象进行论述和分析。当然，重点讨论的是有限公司股东向股东以外的人转让股权之情形。
一、我国现行公司法对有限公司股权转让之规定及其不足
股份有限公司是最典型的资合公司，有限责任公司兼具人合性和资合性。与股份公司相比，有限公司具有较强的人合性。这就决定了有限公司股东之间相互转让股权相对自由，而向股东以外的人转让则比较严格。
新《公司法》第72条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。简单说，此规定明确了股东向股东以外的人转让股权应满足两个基本条件：1 其他股东过半数同意；2 其他股东放弃优先购买权。与之前的老《公司法》相比，该规定优点在于排除了拟转让股权股东的表决权，而且征求其他股东意见时只需采取书面通知形式，无需召开股东会进行决议。
但该规定亦有严重不足：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”此处的“过半数”是指股东人数的过半数(不包括半数)，而非持股数额的过半数，也就是以股东人数计算表决票数，而不是以股份数额计算表决票数。如前所述，有限公司与股份公司相比有较强的人合性，但单就有限公司而言，其人合性不及资合性，亦即有限公司更强调资合性，其次才是人合性。体现在股东表决权方面，应该是按照出资比例而不是人数行使表决权。《公司法》多处条款印证本观点，如第43条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。第44条规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第183条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
由此可见，《公司法》第72条“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”之规定，表面上是对有限责任公司人合性的尊重，实质上忽略了其资合性，与《公司法》的一贯原则与理念相冲突。故建议将其修改或明确为“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东表决权过半数同意。”
二、股东违反法定程序转让股权的效力认定
对于有限责任公司股东向股东以外的人转让出资，《公司法》规定了“其他股东过半数同意”“其他股东有优先购买权”这两个基本条件。如果股东未按照此规定进行转让，股权转让合同的效力应如何认定，法律并没有明确。目前有四种观点：有效说、无效说、效力待定说、可撤销说。有效说认为公司法的规定对股东内部有约束力，对股权转让合同没有影响；无效说认为，该行为违背了公司法的强制性规定，应属无效合同；效力待定说认为该合同经其他股东追认后才能有效；可撤销说认为转让合同有效，但其他股东可要求撤销。
笔者主张该类合同为可撤销合同，因为若一味认定无效，其他股东甚至转让双方均可以请求确认合同无效，不利于交易稳定，甚至出现恶意损害善意第三人利益的情形。股东向第三人转让股权，其他股东未必都会反对或主张优先购买权，此时认定合同无效不符合其他股东本意，也不利于股权流通和交易效率。效力待定说可能会使得该类转让处于长期不确定状态，应予摒弃。将该类合同界定为可撤销合同既能保护其他股东的同意权和优先购买权，又可以维护交易效率，建议公司法司法解释予以明确。可以参照《合同法》第55条，规定其他股东有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二)知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
三、公司章程对股权转让限制性约定的效力分析
与之前的《公司法》相比，2006年新《公司法》更加强调公司自治。而公司自治方式往往是通过公司章程，如对于公司组织机构职权，新法加入“公司章程规定的其他职权”；“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任”等等。实务中公司章程对于股东转让股权进行限制的现象多有发生，相关纠纷层出不穷。但由于法律对此没有明确规定，解决方式比较混乱。笔者认为，在不违反法律强制性规定的前提下，公司章程可以对包括股东转让股权在内的内部事务进行约定，一般情况下应认可该约定的效力。新《公司法》第72条规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”实践中经常发生争议的有两种情况：
(一)“人走股退”。有些公司尤其是集体企业改制而来的公司以及股东人数较少的公司经常在公司章程中有“股东因离职等原因离开本公司时，应当将其所持股份转让”这样的条款。现实中又有两种情况：一是只要求离职股东转让其股权，但没有对受让人范围进行限制；二是不仅要求离职股东转让其股权，而且要求只能向其他股东转让。第一种情况只是要求转让人不再担任股东，并没有侵犯到其他权利，该约定效力应予认可。第二种情况相对复杂，实际上剥夺了离职股东向他人转让股权的权利。但鉴于有限公司具有一定的人合性，而且该股东之前也同意公司章程这种约定，故该约定效力也应予认可。
此时如果转让人、受让人对转让价格达不成一致，可以通过专业机构评估。若其他股东均不愿受让该股权，则视为对公司章程原有约定的变更，该股东可以向股东以外的人转让其股权，不算是违反约定。
(二)“原价转让”。有些公司在公司章程中规定：“股东离职时必须依原价转让股权”。此处的“原价”是指股东认缴出资时该股份的价格，而且现实中往往要求该股东只能向其他股东转让该股权。笔者认为，虽然转让股东也签署了公司章程，但此种约定明显剥夺了该股东就其股权进行定价的机会，侵犯到其合法的财产权益，不符合民法的公平原则和诚实信用原则，也无视了股份财产性及其价格波动的客观事实，故该约定应认定无效，转让股东可以与受让人协商确定转让价格。
四、实践中几种特殊的股权转让分析
(一)一股多卖
因股价具有变动性，有些股东可能将其同一股权转让给两个以上的受让人，此情况如何处理，法无明文规定。从合同法基本原理分析，只要是符合合同有效的基本要件，合同即为有效。因此，股东虽将同一股权转让给多人，但各转让合同均为有效，只是谁能取得股权尚不确定，也就是说应该区别股权转让合同和股权变动的效力，进行工商变更登记不是股权转让合同生效的必要条件。笔者认为，出资证明书是有限责任公司股东资格的最原始、最直接证明。因此，只要持有出资证明书就应认定其股东资格，除非有证据证明签发错误。但若没有进行工商登记，不得对抗善意第三人。对于通过受让股权成为股东的人，其股东资格也自其取得出资证明书之日取得。转让人多次转让其股权的，若工商登记的受让人与出资证明书持有人不一致，则应认定工商变更登记的受让人取得股东资格；均未登记的，出资证明书持有人取得股东资格；公司就同一股权转让给多个受让人签发出资证明书的，最先取得出资证明书的受让人取得股东资格。其他不能取得股东资格的善意受让人可以追究转让人的违约责任或缔约过失责任。
(二)部分购买
如前所述，有限责任公司股东转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买权。若此时其他股东只愿意购买部分股权该如何处理?此时应该兼顾其他股东优先购买权和股东股份自由转让权。若将股权拆分后，其他股东仅购买一部分，股东以外的受让人愿意继续购买剩余部分，则转让股东不得拒绝其他股东的部分购买要求。反之，若因其他股东购买一部分股权导致股东以外的受让人不愿继续受让剩余股权，此时，应将欲行使部分优先购买权股东的态度视为放弃优先购买权，亦即同意转让人向第三人的转让行为。
(三)股权转让导致股东人数实质性变化
新《公司法》规定，有限责任公司股东人数为五十人以下，其中一人公司要求比普通的有限责任公司要求更加严格。股东转让股权导致公司股东人数实质性变化主要有两种情况：
1 股东只有一人。这种情况发生于其他股东均将其持有的全部股权转让给同一受让人，从而导致该公司由普通的有限公司转变成一人公司。因为一人公司在设立条件等方面比一般有限公司要求要高，此时应该具体分析：若股权转让后该公司符合一人公司的设立条件，则该公司继续存立，但需要变更工商登记，尤其要在营业执照中予以明示是自然人独资还是法人独资，对善意相对人尽到足够的提醒义务；若股权转让后公司只有一个股东而该公司不具备一人公司的基本条件，则给予一定的期限(如30日)要求其满足相关条件，期限届满后仍不符合相关要求的，则应将该公司予以解散。
2 股东人数超过五十人。此种情形发生于某个或多个股东向股东以外的多人转让股权。因《公司法》规定有限责任公司设立条件中股东人数上限为五十人，这种股权转让导致该公司不符合有限公司的基本条件。有学者认为，公司法对于股东人数上限五十人的规定是在“有限责任公司的设立和组织机构”一章中，规范的是“设立”而不是“转让”，因此股权转让后导致股东人数超过五十人并不违背公司法的强制规定，应认可股权转让的效力。这种观点值得商榷，公司法之所以对有限责任公司股东人数上限作出规定是对其人合性的高度尊重，而人合性也是有限公司的特点甚至是优点之一，股东人数过多必然会冲击甚至泯灭这种人合性。而且，对于股东人数的规定不仅应在设立时满足，在运行过程中也应同样满足，否则必然导致公司运营的不规范，增加股东会决策的难度，甚至导致有人利用公司来规避责任与风险，不利于债权人利益保护。因此，在这种情况下，可以由股东对股权再次进行部分转让或采取信托方式，以达到法律对股东人数的要求，否则公司将予以解散。
(四)继承
从广义讲，被继承人的股权由继承人继承也属于股权转让的范畴。新《公司法》有限责任公司的股权转让第76条规定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。实践中因继承导致的股东纠纷多有发生，学界对相关法律规定的理解也有分歧。有观点认为，自然人股东死亡后，其合法继承人要取得股东资格，仍应按照公司法关于“应当经其他股东过半数同意”的规定执行。这种观点值得探讨。笔者认为，只要是公司章程没有禁止性规定或附加条件，且继承人符合法律关于股东资格的一般规定，在被继承人死亡时其便可以当然取得股东资格。当然依公司自治原则，公司章程可以约定一些必要的程序和条件，但这些条件不应被视为当然剥夺继承人的股东资格。为稳妥起见，建议有限责任公司股东在公司章程中进行这样的约定：“自然人股东死亡后，其合法继承人继承其股东资格需由其死亡时其他股东表决权过半数同意”，这样既可以避免继承人直接继承股东资格破坏有限公司的人合性，又可以防止因绝对的禁止继承而错失良好的合作伙伴。
参考文献：
[1]赵旭东，公司法学[M]，北京：高等教育出版社，2006：335
[2]邹海林，股东向股东以外的人转让出资行为辨析[N]，人民法院报，2003—06—20
公司法专题研究范文2
关键词：股东大会；提案；意思表示量化；单个意思表示
中图分类号：DF41191文献标识码：A
按照《公司法》的规定，股东大会是公司的必设机构。在公司存续期间，作为公司的股东只有通过股东大会这一机构，将自己的意志转化为股东大会决议的形式，才能产生法律效力，从而达到参与公司管理，行使股东权利的目的。作为单个股东意志转化物的股东大会会议决议，从法理上分析，仍然是一种意志，准确地说，是一种团体意志。股东大会会议决议作为一种团体意志，当然不能违反法律、行政法规的规定，否则法律就会对其效力作否定性评价。这就是理论上所谓的股东大会决议内容瑕疵制度［1］。世界上绝大多数国家的公司立法都对此设有规定。我国《公司法》第22条
[注:《公司法》第22条第1款规定：公司股东大会或者股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。]也引入了该制度，但该条规定过于简单，尚需进行深入的理论探讨。
一、股东大会决议的效力要素分析
按照民法理论，公司是社团法人，股东大会即相当于一般社团法人中的社员大会，股东大会决议就是一种社团决议。我国台湾地区学者王泽鉴教授认为，社团决议是出席会议的一定人数的表决权人所为的意思表示而趋于一致的共同行为。它属于一种集体意思形成的行为，即使社团成员存在相反的意思表示，只要其同意的人数符合法律的规定，决议即可成立，与契约须全体当事人意思合致并不相同［2］。也就是说，股东大会决议的形成，与合同合意的形成，并不完全相同。股东大会决议的形成，并不需要全体股东的一致同意，而合同的形成，则必须由当事人意思表示一致，形成合意。虽然股东大会决议与合同合意并不完全相同，但由于两者皆以意思表示为核心，所以均属法律行为。合同是双方法律行为，股东大会决议是社团性法律行为［3］。在民法理论中，法律行为要生效，产生法律效力，必须具备成立要件和生效要件。那么，股东大会决议这种社团性法律行为的成立要件和生效要件与合同的成立要件和生效要件相比，具有什么样的特点呢？对于法律行为的成立要件和生效要件具体应包含哪些要素，理论上有不同的观点。通说认为，法律行为的成立要件包括当事人、意思表示和标的三项要素；生效要件则为：当事人有相应的行为能力，意思表示真实（无瑕疵）和内容合法。也有学者将法律行为的成立要件分为一般成立要件和特殊成立要件，如史尚宽认为，法律行为的一般成立要件包括当事人、目的及意思表示，无当事人、目的及意思表示，法律行为无从成立［4］。本文认为，相对于合同来说，股东大会决议这种社团性法律行为的成立要件和生效要件，要复杂得多，需要详细分析。
股东大会决议系由股东大会作出的法律行为。从理论上分析，公司股东大会应由公司全体股东组成，任何股东都有资格参加股东大会。但在实践中，由全体股东出席股东大会，作出大会决议的情形非常少。因此，在理论上就产生一个问题：有多少股东出席的股东大会才是合格的股东大会，才可以依法行使股东大会的职权？对于此问题，各国公司法均规定了股东大会召开的法定人数，要求出席股东大会的股东所代表的股份数须达到一定比例以上，股东大会才可举行，其通过的决议才有效。法律之所以如此规定，是因为股东大会作为股东的意思表示和公司决议的形成机关，如果其出席人数没有达到一定比例，就难以代表全体股东利益及公司利益，决议的正当性和公正性就难以保证［5］。所以，股东大会决议有效的主体要件即是要求股东大会出席人数符合公司法的规定。[注:遗憾的是，我国现行《公司法》只规定股东大会作出决议时，必须经出席会议的股东所持表决权的过半数或者2/3以上通过，但却没有对出现股东大会的法定人数作出规定。因此，实践中极易出现少数股东就可以召开股东大会，通过决议的情形。]只有股东大会出席人数符合公司法的规定，才能认为股东大会有为意思表示的行为能力。股东大会的召开，有严格的法律程序。首先是必须由享有股东大会召集权的主体依法召集并同时准备大会提案（其他可以提提案的主体也可准备）；然后是召开股东大会的通知并进行公告；最后是股东出席股东大会对提案进行表决。股东大会必须依照法律规定的程序进行，违反法律程序的股东大会决议，就会出现效力瑕疵。除了必须遵循法律规定的程序外，股东大会还必须在法律或者公司章程规定的职权范围内行使职权，表决事项。股东大会决议的事项如果超出其职权范围，也会出现效力瑕疵。
意思表示是法律行为的核心。根据股东大会的议程，先有大会提案，然后由股东对提案进行表决，最后再对股东表决结果进行统计，通过表决的大会提案就最终成为股东大会的决议，产生法律效力。如果套用缔约的“术语”来说，股东大会提案是提案人的“要约”，股东投票表决属于对提案人的意思表示的“承诺”。“承诺”结果达到法定多数就生效，股东大会决议得以成立。由此可以看出，股东大会决议中的意思表示有三种类型：大会提案是一种意思表示，股东投票表决是一种意思表示，股东投票的统计结果也是一种意思表示。这三种意思表示各有特点，且相互独立，相互衔接。先有股东大会提案，再有股东的投票，最后才是股东投票表决的统计。前一项意思表示是后一项意思表示的基础，没有前者就不可能产生后者。后者受前者的影响，但前者不受后者的影响。除了这种逻辑上的相互衔接之外，这三项意思表示还各有自己的特征：股东大会提案这种意思表示具有实质性的内容，与双方法律行为中的意思表示没有本质差别，有出现内容违法的可能。对于大会提案，股东只能在“赞成票”、“反对票”或者“弃权票”三种意思表示类型中选择。在投票过程中，股东无论选择哪种意思表示，应该都是合法的，因此股东投票的意思表示就不存在违法的问题。也就是说，股东投票的这种意思表示，实际上已经被量化、规则化，没有实质性的内容。而对股东投票作数学上的统计，同样是一种量化的意思表示，没有实质性的内容。也就是说，根据对股东投票这种意思表示的统计，最后得出决议是否通过的结论，通过的决议，虽然在内容上与提案内容保持同一性，但从形式上来分析，却是对股东投票这种意思表示的进一步量化。股东大会提案，股东对提案内容的表决投票，对股东投票的数学统计，是股东大会决议形成过程中的三项意思表示。在这三项意思表示中，只有股东大会提案才有实质性的内容，股东投票和对股东投票结果进行数学统计两项意思表示，都是量化了的，没有实质性内容。意思表示是法律行为的核心要素，法律行为的效力由意思表示的效力影响，意思表示的瑕疵必然会导致法律行为的效力出现瑕疵。那么，这三项意思表示是否可能存在民法理论上的意思表示瑕疵问题呢？对于此问题，笔者认为需要具体分析，不能得出一个统一的答案。
对于股东大会提案，因为其具有实质性内容，与一般的双方法律行为中的意思表示，没有实质性的差别。按照民法理论，意思表示瑕疵一般可以分为真意保留、虚伪表示、错误、欺诈、胁迫几种情形［6］。根据意思表示是否是向相对人发出，意思表示可分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示两种形态。股东大会提案，是提案人向所有股东提出的，所以属于有相对人的意思表示。根据《公司法》及有关规定，[注:《公司法》第103条规定：单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。中国证券监督管理委员会2006年颁布的《上市公司股东大会规则》第14条规定：单独或者合计持有公司3％以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面通知召集人。]股东大会提案一般由董事会提出，单独或者合计持公司3％以上股份的股东也可以提出大会提案。所以股东大会提案的提案人有两种即董事会或者公司股东。根据民法理论及立法规定，对于真意保留，只有在意思表示相对人明知或者可得知的情况下才能主张无效［6］268。董事会或者公司股东在向股东大会提出提案时，是否会出现真意保留或者虚伪的意思表示情形呢？本文认为，无论董事会或者股东在提案时是否为真意保留，或者作虚伪表示，都不可能为作为相对人的其他股东所知道，因此股东大会提案这种意思表示不会出现真意保留意或者虚伪表示的意思表示瑕疵类型。那么，是否会出现错误或者欺诈、胁迫的瑕疵类型呢？笔者认为，提案人在为提案的意思表示时，当然有出现错误、受到欺诈或者胁迫的可能。提案人在提提案时，应该系以对公司的有关信息了解为前提，不了解公司有关信息，其提案就没有实际价值，起不到应有的作用。但公司的信息一般是由公司大股东或者董事会控制的，公司大股东或者董事会向一般的中小股东提供的信息是否准确，有无欺诈，不无疑问。在实践中，董事会虚假的信息，时有发生。所以，股东提案受到欺诈的可能性肯定会存在。但对于董事会来说，因为公司信息完全由其掌握，所以出现因欺诈或者胁迫而导致提案内容瑕疵的可能性不大。因此，本文认为，对于股东的提案，有出现错误、欺诈或者胁迫的可能，而对于董事会的提案，则只可能出现错误的瑕疵类型。
单个股东参与股东大会，行使的是对股东大会决议事项提案的意思表示，是一种通过表决方式而表达的意思表示。根据本文前面的分析，这种意思表示，已经量化、规则化了。对于这种已经量化、规则化了的意思表示，是否会出现意思表示瑕疵呢？对此问题，学说颇有争议：我国台湾地区的柯芳枝教授认为，股东的表决权本质就是对股东大会的决议事项进行“可”或者“否”的意思表示，作为意思表示的一种当然可以适用财产法上的法律行为或者为其要素的意思表示的一般原则［7］。但也有学者认为，股东大会决议作为集合的合同行为，单个股东的意思表示已因集合失去其独立性而成为独立单元的全体意思。股东表决的意思表示因集合而失去独立性，自然不得由股东中的单个股东或者数个股东主张意思表示瑕疵而无效或者得以撤销［8］。笔者认为，对于单个股东投票的意思表示能否出现意思表示瑕疵的问题，不能一概而论，而应区分不同的情况具体分析。单个股东在股东大会上如果为真意保留或者虚伪的意思表示，因其所为的三种意思表示即“赞成”、“反对”或者“弃权”形式，[注:《上市公司股东大会规则》第36条规定：出席股东大会的股东，应当对提交表决的提案发表以下意见之一：同意、反对或弃权。]都不可能为其他股东所明知或者可得知，所以单个股东投票的意思表示不可能出现真意保留的瑕疵类型。在股东大会上，股东能否出现错误的瑕疵类型呢？笔者认为，无论从理论上分析，还是从实务中考察，都有出现股东投票错误的可能。如股东听错了主持人的发言，误将“同意的举手”听错为“反对的举手”或者是按错了表决器等等。但对于这种瑕疵是否能够救济，以及如何进行救济，却是一个非常困难的问题。因为股东在股东大会上的意思表示，与一般的意思表示并不相同，是一种类型化、量化了的意思表示。要证明这种类型化、量化了的意思表示错误在事后几乎不可能。由此本文主张，对于单个股东主张自己意思表示错误要求撤销的，可以在股东大会决议结果未统计之前主张，一旦结果统计出来形成决议后，则不能主张自己的意思表示错误而要求重新统计表决结果。因为股东大会决议作为一种团体的集合意思，对于每个股东在表决之时来说，都是不确定的，如果允许股东在结果确定之后再撤销自己的意思表示，则大会决议结果可能会出现多次变换，难以最终确定，有违团体多数决的本质，不利于团体决议的效率。也就是说，股东对于自己投票的意思表示，只有在投票结果统计之前，才能主张适用意思表示瑕疵的规定；在统计结果公布之后，应该无权主张。股东投票时，是否会出现欺诈或者胁迫的瑕疵类型呢？笔者认为，与股东提案一样，股东在股东大会上对有关公司的事项进行表决，必须以对公司有关信息的了解为前提。但公司的信息一般是由公司大股东或者董事会控制的，如果公司董事会向股东提供虚假信息而欺骗股东的，股东当然可以以此为由主张意思表示瑕疵要求撤回或者撤销自己的意思表示。
股东大会决议是由单个股东投票的意思表示集合而形成的。根据本文前面的分析，股东投票的意思表示在股东大会的决议中，已经变成一种量化、规则化了的意思表示。股东大会决议能否形成，关键是看单个股东“赞成”的意思表示是否达到《公司法》或者公司章程规定的数量要求。[注:《公司法》第44条规定：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；第104条规定：股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。]也就是说，股东大会决议作为量化了的意思表示，已经变成了一种数据统计。对于数据统计，只有统计是否准确，而没有真意保留、虚伪表示和欺诈、胁迫的问题。因此，股东投票统计的这种意思表示只有统计是否准确的问题，而不会出现真意保留、虚伪表示和欺诈、胁迫的瑕疵类型。对于统计错误的瑕疵，股东或者公司董事会当然可以要求适用民法上关于意思表示错误的规定而请求法律救济。
依法成立、符合生效要件的法律行为具有法律效力，对相应的人员发生法律约束力。那么，股东大会决议会对那些人产生法律效力呢？根据《公司法》的规定，董事会的一项重要职权是执行股东（大）会的决议。由此可以推出，公司董事会应受股东大会决议约束，股东大会决议对公司董事产生法律效力。根据股东大会在公司中属于权力机关的性质，[注:《公司法》第37条规定：有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构；第99条规定：股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构。]可以推断出公司的监事（会）、经理以及其他高管人员也应受股东大会决议的约束，股东大会决议由此对公司监事（会）、经理以及其他高管人员产生法律效力。需要讨论研究的是，股东大会决议能否对公司股东和第三人产生法律效力？有学者认为，在公司与第三人的关系中，严格遵循所有和经营相分离的原则，股东大会决议并不能直接拘束第三人，换言之，股东大会仅仅决定公司意思，不对外代表公司［9］。但也有学者认为，虽然股东大会所决定的公司意思（即决议）是对内性的，并非直接形成对外性的法律关系，但须经股东大会决议的对外易，在未经股东大会决议而达成时，会对其交易本身的效力带来影响（例如，营业转让）。从这一点上来讲，股东大会决议实际上也发挥着对外性的约束力……因此，关于须由股东大会决议的事项，因缺少股东大会决议或者决议有缺陷而无效、取消时，等于股份公司意思本身欠缺，从而绝对无效……关于股东大会决议的欠缺，没有保护善意第三人的制度。即使善意第三人也不能主张其效力［3］348－349。本文认为，公司股东大会作为公司的权力机构，其职权主要是对公司的内部事项作出决定，[注: 《公司法》第38条（100条）规定：股东（大）会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。从这些关于股东会职权的规定来看，显然公司股东大会的职权事项主要是公司的内部事务。]一般不涉及到公司外的第三人。公司股东大会也并非公司的对外代表机关，公司对外行为一般情况下由公司法定代表人进行，所以应该认为股东大会决议不能对第三人产生法律效力。即使是公司法定代表人根据股东大会决议与第三人所为的法律行为，其效力也不受股东大会决议效力的直接影响，而应该根据有关交易的法律规则（如《合同法》）来确定。对于股东大会决议能否对公司股东产生约束力的问题，有学者认为，股东大会作为公司内部机关，其决议的事项只能是公司的事项，而公司与股东在人格与财产方面相互独立，因此，股东大会决议似乎并不能约束股东。但是，公司构造的逻辑和股东与公司的特定的法律关系，决定了股东大会决议必然与股东的权利或者利益发生关系［10］。本文认为，以公司与股东的特殊法律关系来讨论股东大会决议对股东的约束力问题的理论视角有待商榷。因为在笔者看来，法律赋予公司以独立法律人格的法律价值主要不是针对股东，而是针对公司以外第三人（如债权人）来说的。正如有学者指出，“股东”与“公司”这对概念表征了一种相互依存的关系：股东是公司的股东，公司不成立，股东资格也就无从谈起；公司是股东的公司，失去了全部股东的公司也丧失自己存在的基础和意义。发起人在创设公司的同时也为自己取得了股东的资格。但无论公司以何种方式设立，都不会存在股东与公司之间的交易行为［11］。在公司内部，并不存在公司和股东的关系问题，存在的只是股东与股东大会、股东与公司董（监）事（会）和股东与股东之间的法律关系问题。也就是说，在股东参与股东大会，行使对有关事项的表决权时，公司的法律人格对股东来说，没有任何意义。股东面对的是其他股东而非一个虚拟不见的公司。股东大会决议是公司众多单个股东意思表示的一种转化物，股东大会决议就是公司股东的意思表示，公司股东当然应该受其约束，正如合同是缔约双方之间合意的产物当然对缔约双方具有法律约束力一样。
二、股东大会决议内容瑕疵的本质分析
对于股东大会决议内容瑕疵的类型，有学者将之分为4种：一是违反法令的决议；二是滥用多数决原则的决议；三是违反公司章程的决议；四是股东大会权限外的决议［10］231。这种对股东大会决议内容瑕疵的分类具有一定的合理性。但笔者认为，从实质内容上分析，滥用多数决原则、违反公司章程和在股东大会权限外所为的决议，应该都属于违反法律（令）的决议。从法理上来说，只有违反法律（令）的决议，才有内容瑕疵的可能。虽然笔者认为股东大会决议内容瑕疵都是因违反法律（令）产生的，但鉴于滥用多数决原则是公司法中所独有，需要详细讨论，所以本文将股东大会决议内容瑕疵的本质分析，分为两种类型来讨论。
（一）违反法律、公司章程的决议
按照理论解释，所谓股东大会决议内容违反法律（令），应该是指违反强制性的法律规范。对此学界没有分歧，需要讨论的问题是这里的强制性法律规范是否包含公司法的基本原则在内？公司股东能否以股东大会决议内容违反公司法基本原则为由要求撤销或者主张决议无效？
为简化问题，笔者在此试以违反股东平等原则为例进行分析。[注:对于公司法应该有那些基本原则，理论上的见解并非完全相同，但将股东平等作为公司法的基本原则之一，理论上没有争议。]对于股东平等原则的含义，学者的见解不尽相同。如刘俊海教授认为，股东平等原则是指公司在基于股东资格而发生的法律关系中不得在股东间实行不合理的不平等待遇，并应按股东所持股份的性质和数额事项平等待遇的原则［12］。笔者认为，股东平等原则作为公司法的基本原则之一，主要应是指股东资格的平等。具体言之，股东基于公司股东的身份，都有资格参与公司事务的管理。股东平等原则对于公司股东来说，应是一项权利性的原则，其义务主体主要为公司董事会和公司董事。公司董事在处理公司有关事务时，应该平等考虑各股东的利益，不能厚此薄彼。在公司存在控制股东的情况下，控制股东也有义务平等对待各中小股东。对于股东大会决议违反股东平等原则，其效力如何？理论上有两种观点：一种认为股东平等原则属于强行性规范，股东大会决议内容违反股东平等原则的，应为无效［3］419；另一种观点则认为，股东平等原则具有任意法的性质，除非股东大会决议一般性、持续性地变更或违反由股东平等原则所派生的诸种强行性法律规定属于当然无效外，对于其他产生股东间不平等待遇的措施无确认其为当然绝对无效的必要，应理解为相对无效。若一般性、持续性变更或者排斥股东平等原则所派生的诸种强行性规定，则任何股东均可提起股东大会决议无效确认之诉；若暂时性、具体地变更或排斥此种强行性规定，则因此而蒙受不利益的股东可提起股东大会决议撤销之诉［12］45。笔者认为，泛泛讨论违反股东平等原则的股东大会决议是否有效，对于实际问题的解决，并没有实际帮助。要分析股东大会决议内容违反股东平等原则是否有效，必须结合股东大会决议的具体事项来进行。
根据《公司法》第38条规定，属于股东大会职权范围的法定事项有10项。在这10项可由股东大会决议表决的法定事项中，最可能出现违反股东平等原则的事项恐怕要属“公司利润的分配方案”的决议。[注:《公司法》第38条第1款第6项的规定是：审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。]比如股东大会决定不按照持股比例分配公司盈利或者决定不分配公司利润等等。根据股东大会多数决原则，股东大会决议必须是而且也仅仅是公司控制股东意志的体现，如果出现股东大会违反股东平等原则而分配公司盈利的情形，利益受到损害的应是公司的小股东。此时公司小股东是否可以以股东大会决议关于公司利润分配主张决议事项违反股东平等原则为由而主张撤销决议或者主张决议无效呢？笔者认为，在此种情况下，应该将是否主张决议无效的权利赋予利益受到损害的股东，不必强行规定决议无效。如果利益受到损害的小股东不行使撤销权，就说明利益受到损害的股东愿意承担这种不利益的后果。按照公司自治原则的要求，法律没有干涉的必要。对于其他事项来说，如有关公司经营方针和投资计划的决议，个别股东想要以决议违反股东平等原则为由而行使撤销之诉的话，则应将此事项交由法院裁决。公司经营方针和投资计划，显然属于商业事项，这种将商业上的事项是否违反股东平等原则交由法院来判断，是否具有可行性，笔者表示怀疑。换言之，属于公司股东大会职权的大部分事项，都属于商业上的事项，股东大会对这些事项的决议显然属于一种商业经营决策。商业经营决策事项很难说存在违反股东平等原则的问题。即使存在违反股东平等原则的商业决策，也不能将之交由法院来判断。因为法官不是商人，其对商业上的经营决策的对错难以判断。总之，笔者认为，股东大会决议内容违反股东平等原则而出现瑕疵的情形，主要是出现于公司盈利分配的事项中，股东大会对于其他事项的决议难以出现违反股东平等原则的情形。而对于股东大会决议违反股东平等原则分配公司利润的情形，应该交由认为自己利益受到损害的股东自己去判断，而没有法律强行规定为无效的必要。
需要指出的是，即使是违反股东平等原则分配利润的股东大会决议，其实质也是股东大会关于利润分配方案的内容违反了股东平等原则。因为根据本文前面的分析，股东大会决议属于一种量化的意思表示，在提案不违反股东平等原则的前提下，作为对股东投票统计结果的决议根本就不可能违反股东平等原则。这一点在实务审查时应特别注意。
对于违反公司章程的股东大会决议的效力，根据钱玉林先生的介绍，各国公司法上大致有三种立法例：一是以德国为代表的立法例将之规定为原则上为可撤销，特定情况下为无效；二是以日、韩为代表的立法例将之规定为一律可撤销；三是以我国台湾地区为代表的立法例将之规定为一律无效［10］262。我国现行《公司法》将之规定为可撤销，[注:《公司法》第22条规定：股东会或者股东大会决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。]系采日、韩的立法例。本文认为，对于股东大会决议违反公司章程的效力问题，应考虑公司章程和股东大会的关系，再根据《公司法》的规定来具体分析，而不能一律规定为无效或者可撤销。根据我国《公司法》的规定，股东大会是公司的权力机构，其一项重要职权是修改公司章程。而《公司法》同时又规定，修改公司章程属于特别决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。因此，笔者认为，如果股东大会的普通决议违反公司章程，且公司系以简单多数通过的，则该决议的效力应该为可撤销；如果股东大会的特别决议违反公司章程或者虽然普遍决议违反公司章程但系以绝对多数通过的话，应该可以视为系股东大会对公司章程的非正式修改，股东非有重大理由不得请求法院撤销。这样既可以提高公司决策的效率，同时又考虑到给予股东以自治，做到了效率和自由价值的有机统一。
那么，股东大会在法定职权范围之外所为决议的效力如何？笔者认为，这一问题的答案取决于对股东大会与董事会之间关系的认识。在公司法理论上，有所谓“股东大会中心主义”和“董事会中心主义”的学说之争。持“股东大会中心主义”的学者认为，股东大会应是公司的最高权力机构，股东大会不仅对法律规定或者章程规定的事项有权决定，而且对法律或者章程规定之外的事项也有权决定。持“董事会中心主义”的学者则认为，股东大会和董事会作为公司的必备机构，其职权范围由法律和公司章程规定，股东大会对其职权范围之外的事项无权决定。“董事会中心主义”的实质是以经营权为中心的公司权力从股东大会向董事会转移［10］32。这两种学说之争的实质在于，是否应将股东大会规定为公司的最高权力机构，是否应将股东大会的职权法定化。对于既不属于股东大会的法定职权又不属于董事会的法定职权的事项的表决，应该由股东大会还是应该由董事会来进行？我国《公司法》既将股东大会规定为公司的权力机构，同时又明确规定了股东大会和董事会的职权。在此种情况下，笔者认为，对于《公司法》和公司章程都没有规定的事项的表决，还是应该由股东大会享有为宜。如果股东大会决议事项属于董事会的职权范围内的事项，则应该认为股东大会决议违反法律的强行性规定而无效。本文这样主张，是考虑到在我国一般是董事会“强”而公司股东大会“弱”的实际情况。
（二）滥用多数决原则的决议
多数决，并不是公司法中所独有的规则，而是任何一个团体行动中所可能采用的规则。[注:在一个由众多成员组成的团体中，如果需要采取统一行动的话，当然最好的情形是全体成员一致同意行动。如果全体成员不能达成一致意见，而团体又必须采取统一行动的话，则必须采用一定的规则来确定团体的意见。从理论上分析，在团体成员达不成一致意见的情况下，要确定团体的意见，只有两种规则可以选用：一是以多数成员的意见为准，二是以少数成员的意见为准。在实践中，一般是选用前者即以多数成员的意见为准来确定团体的行动。这种以多数成员的意见为准来确定团体行动的规则称为多数决规则（原则）。]在公司中，因为股东大会是由众多的股东组成的议事机构，所以采用了这一规则。在股东大会决议形成的过程中，存在少数股东意志被忽视的事实，所以学说上因此认为股东大会决议作为法律行为，与合同作为法律行为，在本质上存在差异。正是因为这种本质上的差异，才导致股东大会决议必须采取多数决原则，而在合同订立的过程中，则无需采用多数决规则，可以适用一致性规则。也就是说，社团性法律行为和双方法律行为的区别在于，社团性法律行为无需当事人意思表示一致，只要多数人的意思表示一致即可；而双方法律行为则必需当事人的意思表示一致。社团性法律行为中的合意只是多数合意，有少数人即投反对票股东的意思没有得到反映；而在合同中，双方当事人的意思都得到了完全的反映。因此，社团性法律行为中的意思表示必须坚持多数决原则，而多数决原则的本质是对少数人意志的剥夺，所以必须将这种剥夺少数人意志的程度减少到最低，为此法律对滥用多数决原则设有禁止性的规定。禁止多数决原则滥用的目的是为了维护当事人之间的实质平等。可见，理论上之所以认为股东大会决议会出现多数决原则滥用的情形，是因为股东大会决议与合同合意之间存在着本质区别。那么，股东大会决议与合同合意之间真的存在着本质区别吗？
本文认为，这种关于社团性法律行为和双方法律行为中合意的区别仅仅是表面上的，在实质上，两者并没有区别。从经济学的视角来分析，股东大会决议也好，订立合同也好，都属于当事人之间对因相互合作而产生的利益如何分配的意思表示。之所以理论上认为两者存在很多区别，是因为从表面来看，在股东大会决议中，确实有一些股东的意思表示没有体现；而合同则完全体现了双方当事人的意思表示。但从实质来看，合同并不可能完全体现当事人的意思。对于格式合同来说，合同内容没有完全体现当事人的意思，与股东大会决议没有完全体现所有股东的意思应该没有太大的区别。所以格式合同中的合意和股东大会决议中的合意基本一样，反映了一部分当事人的合意。在格式合同中，一方当事人为了得到另一方当事人所提供的服务或者商品，不得不屈从对方的意志，在公司股东大会决议中，对股东大会决议提案投反对票的股东为了得到与别的股东合作的利益，也不得不屈从于其他股东的意志，只不过这种屈从在投票之前就已经作出了，因为加入公司就意味着接受多数决原则。在以后的股东大会决议中的投票，都是以这一意思为前提。你不同意这点，就不能加入公司。与格式合同中你不同意，就不能得到服务或者商品一样。论证了格式合同与股东大会决议合意的实质相同后，再来分析股东大会决议与非格式合同的合意实质相同就很容易理解了。非格式合同，当事人的经济地位看起来似乎是相同的，但实际上，还是有细微差异。从哲学理论来分析，完全相同的事物是不存在的，所以在非格式合同中，最后总有一方的意思没有得到完全体现，而是屈从于另一方的意志。所以笔者认为，格式合同与非格式合同中的合意在本质上相同，没有实质性的差异。由此本文认为，股东大会决议作为合意的产物，与合同作为合意的产物，两者在本质上没有差异，都存在部分当事人的意思没有得到充分体现，存在着意志屈从的现象。
按照学者的见解，所谓“多数决的滥用”是指股东尤其是大股东为了追求自己或第三者的利益，从客观上，形成严重不公正内容的决议，从而使公司或者少数股东的利益受到侵害的情况。与表决权的本来目的相反的就是表决权的滥用，通过滥用行使表决权，公司或少数股东的利益蒙受损害时就是多数决的滥用。学说上认为属于多数决滥用的事例主要有：1从公司规模和营业成绩及职务内容来看，过高支付管理人员高额报酬的决议；2从交易惯例来看，决议批准的合同为严重不公正条件的合并、营业转让、企业结合为内容的决议；3不正当的高额经费，仅对一部分股东分配盈余而对其他股东不正当少额分配或者无分配等盈余处分决议；4仅对一部分股东或有缘故者以特别有利的价格发行新股的决议；5对母公司有利，而对子公司的少数股东严重不利的合并条件的决议等。虽然该学者对股东大会决议因股东滥用多数决原则而导致效力瑕疵的问题持肯定态度。但该学者同时又指出，判例视为多数决滥用的事例寥寥无几［13］。
根据上面的分析，本文认为，股东大会决议中，不可能出现多数决原则滥用的情形。在股东大会决议形成的过程中，先后有三项意思表示即股东大会提案、股东投票和对股东投票的数学统计。在这三项意思表示中，只有大会提案才有实质内容，其他两项意思表示已经是量化、规则化了。这种量化、规则化了的单个股东投票的意思表示，显然不会存在多数决滥用的问题。同样，股东大会决议系对股东投票这种意思表示的一种结果统计，当然也不可能出现多数决滥用的问题。笔者认为，理论上所说的股东大会决议因股东滥用多数决原则而导致的瑕疵的情形，实际上是股东大会提案内容出现了瑕疵，是大会提案内容违反了法律或者公司章程。可以肯定，如果股东大会的提案内容本身没有瑕疵，则最终经股东大会表决通过的决议当然也不会出现瑕疵。换言之，只要大会提案内容没有任何瑕疵，则无论股东大会如何表决，最终都不可能出现有瑕疵的大会决议。而如果大会提案内容存在瑕疵，则不管股东在股东大会中如何行使表决权，最终的表决结果应该都会出现瑕疵。依照《公司法》的规定，股东大会可决议的事项一般由《公司法》或者公司章程规定。如果《公司法》或者公司章程将某项事项交由股东大会表决，就说明法律或者公司章程已经对这种表决结果作出了预测：通过或者不通过，无论股东大会对该事项进行表决的结果如何，应该都是符合法律规定的。可以设想，如果法律既要将某项事项交由股东大会决议表决，又要确保某种表决结果的出现，那这种表决还有意义吗？从理论上来分析，股东大会表决系一种程序，公司法之所以对股东大会的表决程序有严格规定，其目的就是想通过程序正义来达到实体正义。依据笔者的理解，公司股东大会中的程序设计，是一种纯粹的程序公正。[注:与纯粹的程序公正相对应的是完美程序公正和不完美程序公正。完美程序公正的特色是我们既知道什么样的结果是公正的，又有一套可以达到那个结果的方法；不完美的程序公正的特色是我们知道什么样的结果是公正的，但在技术上却无法无误地达成这个结果。（石元康：罗尔斯［M］南宁：广西师范大学出版社，2004：64）]所谓的纯粹程序公正，其特色是：我们并不知道什么样的结果才是公正的，但我们却可以遵循一套公平的程序。公司法将某项事项交由股东大会表决，遵循纯粹程序公正的理念，不论表决结果如何，都符合纯粹程序公正的要求。公司法如果需要实现实体正义，则必须通过其他方式来达致。笔者认为，所谓滥用多数决原则，实际上是公司的控制股东利用其控制地位，提出一些可能损害某些股东利益的提案，再在股东大会中利用多数决原则得以通过。可见，所谓股东大会决议中的多数决原则滥用问题，实际上并不存在。控制股东利用其控制地位，提出对自己有利而对其他股东不利的提案，其实质是违反了公司法中的股东平等原则。依据笔者的理解，公司法最基本的原则有三：股东平等原则、有限责任原则和多数决原则。股东平等原则适用于股东与股东之间利益关系的处理事项，有限责任则是处理股东与公司债权人之间利益关系的基本准则，而多数决原则则是处理公司内部事务的一项程序性原则。如果说股东平等原则和有限责任原则是实体性原则，其目标是为了实现实体正义的话，则多数决原则可以说是程序性原则，其目标是为了确保程序公正。
既然本文认为并不存在股东滥用多数决原则的问题，为什么理论上会有这种学说呢？笔者推测，可能与对权利滥用理论的理解有关。所谓权利滥用理论，也称禁止权利滥用原则，要求权利人在行使自己的权利时，不得损害他人利益，以实现行为人和他人之间利益关系的平衡。权利不得滥用，已被称为私法上权利正当行使的基本原则。根据禁止权利滥用理论，一切权利皆有被滥用的可能，股东表决权属于权利，当然存在被滥用的可能。正如有学者认为，公司亦非股东一人的所有物，股东必须考虑到公司亦是与其共同参加公司的其他股东的所有物。任何人均无损害他人的权利。因此，股东在追求自己利益的同时，应当接受不损害公司和其他股东利益的限制［12］284。由此可见，要分析在股东大会中，是否会出现股东滥用多数决的问题，关键是要弄清楚股东表决权的性质。依笔者的理解，股东表决权，并不是纯粹的权利，而是带有义务性质的权利。义务性表现在，如果股东不参与股东大会，则有可能通过对其不利的决议。从理论上来说，股东应该积极参与公司事务的管理，充分行使自己管理公司事务的权力。如果将股东表决权完全理解为权利的话，则意味着所有股东都有不参与公司股东大会的权利。不难想象，如果所有股东都不参与公司事务管理，公司还有存在的必要吗？至于在实践中，有众多的中小股东不参与公司股东大会，没有行使自己管理公司权利的积极性，这并不能说明股东表决的完全权利性质，而是说明我们在制度设计上存在缺陷。应该肯定，一个理想的公司法制度，应该吸收尽量多的股东参与公司股东大会，关心公司事务，为公司事务献计献策，只有这样才能充分发挥公司制度的应有作用。
三、股东大会提案审查的重要性
根据本文的分析论证，股东大会决议内容的瑕疵，都是以股东大会提案内容存在瑕疵为前提。要想减少股东大会决议内容瑕疵，必须事先强化对大会提案内容的审查。认为股东大会决议内容因股东滥用多数决原则而出现瑕疵的理论学说，在法理基础上难以成立，其在实践操作上的价值也颇值得怀疑。股东大会决议的形成与合同合意的形成不同，合同合意的形成是在订立的过程中逐步达致的，而股东大会决议的内容则在决议的形成前就已经确定了。股东在对提案内容的表决过程中，不能对大会提案内容作任何修改。①在合同法理论上，一般是在合同订立后，才对合同合意内容进行合法性审查。将这种思维模式应用于股东大会决议内容合法性的审查，没有太大的实际价值。鉴于股东大会决议内容合法性对提案内容合法性的依赖性，为提高公司股东大会的工作效率，防止内容有瑕疵的大会提案被通过，笔者建议应该加强对股东大会提案内容的合法性审查工作。但遗憾的是，由中国证券监督管理委员会的《上市公司股东大会规则》虽然规定了股东大会提案内容应符合法律、行政法规和公司章程的规定，②但却并没有关于对提案内容进行合法性审查的任何程序性规定。为此，笔者建议应该在《公司法》中增加有关股东大会提案方面的内容，对股东大会提案的提出主体，股东大会提案内容的合法性要求，大会提案内容合法性审查的程序等等作出明确规定。
参考文献：
［1］ 钱玉林.股东大会决议瑕疵的救济［J］ 现代法学，2005（3）：138
［2］ 王泽鉴.民法总则［M］北京：中国政法大学出版社，2001：185
［3］ 李哲松.韩国公司法［M］吴日焕，译北京：中国政法大学出版社，2000.384
［4］ 史尚宽.民法总则［M］北京：中国政法大学出版社，2000：324
［5］ 周友苏新公司法论［M］北京：法律出版社，2006：315
［6］ 李开国.民法总则研究［M］北京：法律出版社，2003：268-285
［7］ 柯芳枝.公司法专题研究［M］台北：台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会，1976：112
［8］ 李宜琛.民法总则［M］台北：台北编译馆，1977：211
［9］ 王保树,崔勤之.中国公司法［M］北京：中国工人出版社，1995：192
［10］ 钱玉林.股东大会决议瑕疵研究［M］北京：法律出版社，2005：106
［11］ 姜朋.管制、困境与解脱：中国职工持股的法律之路［D］北京：中国政法大学2003年博士论文
［12］ 刘俊海.股份有限公司股东权的保护［M］北京：法律出版社，1997：30
［13］末永敏和.现代日本公司法［M］金洪玉，译北京：人民法院出版社，2000：132
Jurisprudential Analysis of the Flaw in Shareholder ResolutionSHI Jihu
(Hunan University of Technology, Zhuzhou 412008, China)
公司法专题研究范文3
关键词：经营权；所有权；国企改革
经营权是商品经济发展的产物，其在理论和实践中都有一定程度的模糊性。明确经营权的概念、特点和性质，归纳经营权与所有权分离的理论依据和历史过程，对于继续探索经营权与所有权分离形式的多样性，深化我国国企改革，构建适合我国国情的经营权所有权分离体系，有着极其重要的理论参考价值。本文从经营权的概述着手，结合我国国情和我国市场经济建设所处的阶段，分析了我国在国有企业和其他非公有制经济中经营权与所有权分离的不同特点和其各自所应发展的方向，以进一步调动我国不同所有制结构、不同经营模式企业的活力，增强企业的综合竞争力，实现整个国民经济的健康快速发展。
一、经营权概述
（一）经营权的概念阐释
关于经营权的概念，我国传统的物权理论认为经营权是用来专门调整国家所有者与国有企业经营者之间的财产关系的权利。这种概念的出现带有明显的政策性侧向，是我国80年代经济体制改革的产物。然而这种把经营权仅限于国有企业经营权的理论与我国当今面临着的经营权与所有权分离的广泛性和形式的多样性在很多方面已不相适应。现代意义上的经营权是泛指以盈利为目的,权利人对他所有的财产享有占有、使用、收益和一定的处分权利,是根据财产所有人与经营人之间的约定并为二者共同目标而产生,广泛运用于现资、生产、经营、服务等领域,适应现代市场经济发展需要而产生的新型物权形式。[1]
根据我国经营权的发展过程，从经营权与所有权分离的角度分析，笔者认为经营权是不完全所有权主体享有的、对归属于他人的物进行收益和处分的不完全的他物权，是从所有权权能之中所分离出来的，为保证权利人支配权的充分实现和利益的最大化而设立的权利。经营权是适应现代经济发展和社会需要而产生的一种新型物权形式，它是与商品经济形式所相适应的，具有很强的经济属性和行业内容的权利，是我国市场经济体制下企业治理结构的重要组成内容。
（二）经营权的特点
1．经营权是一种物权
物权作为一个法律范畴，是由法律确认的主体对物依法所享有的支配权利，是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利。由此可见，经营权属于物权的一种，完全符合物权的特征及基本要求，具有直接支配性和一定程度的排他性，经营权的行使不受他人任意干涉和侵犯,同时具有物的请求权、追及效力及优先效力。
2．经营权是一种不完全的权利
经营权权利的不完全性是相对于做为私权利之王的所有权来说的。所有权是一种完全的、排他的、至高无上的权利，而经营权是从所有权权能中分离出来的他物权，具有派生性和不完全性的特点。传统物权理认为经营仅具有所有权能中占有、使用、收益的权能，但是随着现代财产利用方式和增值方式的拓展，经营权也具有了一定程度上甚至于完全的处分权，这就造成了表面上其与所有权的一致性。但是经营权的内容虽然与所有权的内容已近相同，但经营权毕竟是对他人之物的处分经营，其他物权的性质决定了其权利较之于所有权的不完全性，故其权利的行使依然会受到某种限制，是一种不完全的权利。
3．经营权的主体为不完全所有权人
经营权可依法律规定和当事人的约定取得，但是无论哪种取得方式，其权利的取得必须其于所有权人的同意或约定。所有权享有完全的排他性，其权利不受任何人的干预，而经营权的排他性却不是完全的。
4．经营权的客体为他人之物
随着我国市场经济的发展，经营权的客体随着物的范围的拓展而拓展。现代经营的客体不再专指国有财产,也不再限于土地及其附着物等实物财产,而是一种特定的包括知识产权等在内的有形和无形财产的财产权益，然而这些财产权利并非归经营权主体所享有，而是经营权人通过国家的授权或通过投资、拍卖等方式有偿占有并予以利用而产生的，其目的是为了更好的实现所有人财产的增值。经营权的取得方式决定了经营权的客体只能为他人之物。
5．经营权具有明显的经济内容
从经济角度分析，经营权主体取得经营权是基于一种受益的目的，具体来说，是经营者期望从经营者的经营活动中使财产所有人的财产得到效益的发挥和增值，从而实现了经营权主体和财产所有权人针对财产收益的共赢。经营权的经济内容是与经营权的产生过程密不可分的，这也是现代商品经济得以继续深入发展的基础。
6．经营权具有时效性
与所有权不同，经营权是一种有特定时间限制的权利，根据所有权人与经营人之间的约定或财产本身性质而在一定期限内存在,超过确定期限即归于消灭。
7．经营权行使方式具有多样性。
经营权的行使方式与特定的经济体制紧密相联，随着现代市场经济体制的确立，经济形式和经营内容的拓展与市场竞争的加剧，使得经营权的行使方式不再仅仅局限于土地承包经营权、国有资源经营权等内容，而是拓展到包括产品生产、土地开发、房屋修建、网络资源利用、企业联营、特许经营等现代意义上的资产经营行为。
（三）经营权的性质
从经营权的概念和特征，我们可以看出从本质上来说，经营权属于一种他物权。罗马法把物权分为自物权(jusinrepronria)和他物权(jusinrealiena)。自物权是指物权的标的物属于权利人本人的物权，即所有权。他物权是指物权的标的物属于他人所有的物权，是所有权派生的，并受设立时规定的特定目的所限制，因而又称为派生物权或限定物权。[2]他物权包括范围广泛，像地役权、用益物权、担保物权等等都属于他物权。他物权是所有权弹性原则的体现，目的是为了扩大所有权的权利范围或者是对所有权进行一种限制。而经营权做为不完全所有权人享有的对他人之物进行收益和处分的权利，其目的还是为了能够更好地实现所有权，权利侧重于对他人之物进行收益和处分，符合他物权的特征，是他物权的重要组成部分。
理解经营权的他物权的性质，还应该注意经营权与其他权利尤其是用益物权的区别。我们民法理论认为，所谓用益物权，是指对物进行支配、利用其使用价值的他物权或定限权。用益物权和经营权同样属于他物权的范畴，具有他物权的通用性，在权利的受限制性、派生性、不完全性等方面有点相似之处。通说认为，经营权属于用益物权的一部分，经营权的产生和发展过程都于用益物权有着相同的特点。但是由于经营权产生的特殊的经济客观需要和内容的广泛性，使得经营权与用益物权的其它权利内容在结构和运行机理上都表现出其特有的复杂性和科学性。在不同的行业和不同的所有制结构下，经营权都有其不同的表现和运作形式，并且经营者往往与经济学的具体内容相结合、与市场交易的具体方式相结合、与市场交易主体的不同政治地位相结合，从而使其带有极强的专业性和复杂性。这也是经营权与一般用益物权相区别的地方。
二、经营权与所有权分离的理论和现实分析
（一）经营权与所有权分离的理论依据
所有权是一种完全的、排他的、至高无上的权利。其权能是以支配权为核心的，包括占有、使用、收益、处分、拒绝他人干涉等内容。换句话说，就是所有权的内容以体现权利人的意志为核心，以保护权利人支配权的完全实现为其根本内容。法国民法典第544条规定：所有权是对于物的绝对的无限制的使用、收益及处分的权利，但法令所禁止使用的不在此限。法国的民法典将所有权绝对化，认为所有权是一切权利的基础和起点，并由此形成了近代民法所有权绝对的原则。我国《物权法》的出台，就是通过明确所有权的归属，来达到维护私权在国家社会经济生活中的重要地位，这与我国正在建立和完善的市场经济体制是相符的。随着实践的发展，所有权的实现方式较之与以前有了根本性的拓展，其基本的标志就是所有权中的权能开始与所有权本身相分离，其目的主要还是为了更好地实现所有权。
在理论上，所谓经营权与所有权的分离是指所有权的占有、使用、收益、处分诸项权能，可以基于一定的法律事实分离出去，由他人享有，大多形成他物权，有时形成租赁权、借用权等债权。经营与所有权的分离并不是权利人刻意为之，而是与一定的经济基础密不可分的，是现实的需要使然。另外，有时所有人基于社会的需要，也常常要自觉或不自觉地，自愿或被迫地出让自己的部分权能。而且，所有人同样可以出于本身需要，在一定范围和一定期间内舍弃、出让其部分权能，同时又可对自己的权利自行限制以取得实现权利的保障。[3]
（二）经营权与所有权分离的历史过程分析
所有权权能的实现方式和内容是一个历史的范畴，在私有制诞生之初，所有权的实现方式主要表现为所有权人自己行使其对物的所有权，行使的主要方式为对物的利用。在这个时候所有者直接参与生产经营过程，实际使用和直接支配着自己的财产，所有者与经营者两位一体。其财产权利结构具有单一化和绝对化的特点。随着商品经济的出现和发展，财产经营方式出现了多元化的趋势，独资经营的小生产方式日益被社会化的联合生产方式所取代。直接参与社会生产活动的企业其于对所有权的限制和实现所有权收益最大化的目的，使得财产的真正所有者日益脱离生产经营的过程，这样，所有权与经营权便实现分离了。
经营权和所有权的分离是20世纪经济迅速发展中出现的社会经济特征之一；20世纪初那种集所有权与经营权于一身的所谓“汽车大王”、“石油大王”已不复存在，这些大亨们所创建公司的管理者已经不再是他们家族的传人，而是受到良好经营管理系统教育和训练的管理专家。也就是其经营权和所有权已实现分离。在发达的现代化经济里，资产所有者不可能，也没有必要将财产所有权的全部权力都掌握在自己手中，作为财产的所有者，他可以转让经营权，让有能力、有条件的经营者依法对财产进行实际的使用与经营，更能发挥财产的效能，为所有者创造更多的经济效益。在经济全球化的今天，所有公司都想通过上市来获得资金的支持，这其实也是一种所有权与经营权的分离，我们拥有股份的所有权，把经营权转让给有能力的公司来运作。这是市场经济体制发展的必然要求，也是建立现代企业制度的应有之义。
三、适合我国国情的经营权与所有权分离体系的构建
（一）深化国企改革，分行业分层次分阶段实现经营权与所有权的分离，提高公有制经济的控制力
1．深化国企改革，实现经营权与所有权分离的必要性
我国国有企业改革是一场广泛而深刻的社会变革,也是中国经济体制改革的中心环节,更是最艰难和最富有挑战性的一环。我国国有企业经营权并不是指国有企业经营者事实上的内部控制力,而是企业法人从国家那里取得的对国家所有的财产服务于经营的占有、使用、收益及有限的处分权,是物权的一种。经营权准确地反映了国家与企业的内在关系,是有效地改革国有资产管理制度的必由途径。企业是在国家授权下对国有资产进行经营管理,并接受国家的间接控制和宏观协调。经营权是从国家所有权中发展、衍生而形成的，受国家的指导监督。这种具有我国特色的国企改革之路的形成，对于实现国有企业经营权和所有权的分离，改变计划经济体制下企业活力不足的情况，实现国有财产利益实现方式的多样化，最终在国有企业中建立现代企业制度，完善公司法人治理结构起到了重要作用。然而，我国目前的国企改革仍具有微观效率低下、浪费严重、腐败现象突出等等问题的存在。在我国改革开放深入发展的今天，为了适应国际市场竞争，继续探索国有企业经营权与所有权分离的具体组织形式具有非常重大的现实意义。比如说我国的铁路、通信、石油等等一些关系国计民生的行业，普遍存在着活力不足，运营机制落后、行业垄断性强等等问题，讨索在这些行业中的经营权与所有权分离的具体形式，对于这些行业的健康发展有着重要的参考意义。
2．充分考虑国情，着力于提高公有制经济的必要性
实现所有权与经营权的分离是发展商品经济的必然需要，也是我国经济体制改革的应有之义。但是，由于我国所有制实现形式的多样性，使得我国不可能也不必要照搬西方发展商品经济和关于两权分离的一系列理论，而应该结合我国的国情、法制建设情况走一条有我国特色的国企改革之路。具体来说，就是要坚持政企分开、事企分开、所有权与经营权分离的原则，引入市场机制，逐步出让国有财产的经营权，鼓励企业、个人参与国有资产的合理利用。根据行业的不同特点、行业发展的不同阶段和重要程度，逐步建立国家所有、企业行使、行政管理部门行使行政管理权的经营体制。
积极大胆地进行国有企业所有权和经营权的分离方式的探索，真正实现产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度，是我国国企改革进一步深入的关键所在。我国目前国企改革过程中所遇到的一些问题，可以通过改革的深入而得到解决。然而在改革深入发展的今天，我们必须认识到国家对企业所有权的控制并不一定必须实现在量上的优势，而是要切实实现国有企业质的提高。国家必须给企业更大的经营权，实现国有企业治理结构的现代化，融资方式的多样化，经营管理方式的多样化和灵活化。提高国有资产所有权利用形式的多样化，提高国有企业在整个国民经济体系中的控制力，而不必一定要实现数量的多少。依靠现代的会计核算制度，产权管理制度，在国家所有权人权利的实现方式上加以改革，加大企业经营的自，在国有企业中真正引入竞争机制，扩大对外开放的水平，真正地做大做强一批国有大中型企业。这就是现代经营权和所有权分离在我国国企改革中的最新形式。
（二）实现非公有制企业经营权所有权分离方式和形式的多样化
从经营权与所有权分离的历史过程我们可以看出，经营权是社会化的产物，是人们在经济活动中为了保证自身所有权的合理利用和增值而从所有权众多权能中所分离的结果。实现所有权与经营权的分离不仅是促进商品经济发展的需要，也是实现企业自身发展，促进企业管理经营模式现代化的客观需要。许多中小企业，即使是私营企业和股东仅有一人的一人公司也开始积极讨索其经营权与所有权分离，提高经营管理水平，最大限度地实现财产所有权利益最大化的具体形式。另外还有特许经营、电子商务、MBO等等一些新近出现的企业的经营模式，其经营权和所有权分离的实现方式与传统的关于两权分离的理论有着在具体内容和形式上的不同之处。比如说特许经营，它是与知识产权制度相结合，通过合同的形式，从专有使用权中所派生出来的许可使用权。有的甚至与传统的两权分离的理论格格不入，比如说MBO（ManagementBuy一out），即管理层收购，专指公司的经理层利用借贷所融资本或股权交易收购本公司的一种行为。[4]通过收购，企业的经营者同时成为企业的所有者，实现所有权与经营权的统一。这些都是对传统的关于两权分离理论在实践中的丰富和发展，这些企业新的组织形式和经营模式的出现，是对我国国有企业两权分离模式的重要补充，对于提高我国非公制经济的经营管理水平，实现所有权权能的最大化，提高整个国民经济的活力有着重要的意义。
综上所述，经营权做为一种不完全所有权人享有的，对他人的物收益和处分的他物权，是商品经济发展的产物，同时也是我国市场经济体制改革深入发展的必由之路。探索经营权与所有权分离的理论和具体形式，对于深化我国国企改革，丰富和发展非公有制经济经营权所有权结构，构建适合我国国情的经营权所有权分离体系有着重大的理论指导价值和现实意义。我国经营权所有权分离体系的构建，应充分考虑我国公有制经济为主体的所有制结构，在国企和非公有制经济中根据行业的不同特点，灵活实现经营权与所有权的分离。
参考文献：
[1]房绍坤.民商法问题研究与适用[M].北京大学出版社.2002年5月第1版.
