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行政裁决的概念范文1
1行政司法概念的界定
司法,有的法学教材亦称之为法的适用,是法的实施的重要方式之一。它是国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。行政司法的主体是行政机关,其在作出关系或影响相对人权利义务的行为时,会不同程度地采用司法程序以提高具体行政行为的质量并保证其公正性、合法性,因此被称作准司法。由于行政司法的对象在理论上还存有争议,因此对于行政司法的概念也存有争议。行政司法对象的理论就世界范围而言,主要表现为两种理论学说以及与之相适应的行政司法模式。一种理论认为,行政司法的对象只能是行政纠纷,而且是行政机关同其他行政法主体在行政管理中引起的纠纷;另一种理论认为,行政机关不仅解决行政纠纷,而且对一般民事、经济纠纷都尽可能予以解决,因此,行政司法的对象包括行政纠纷,也包括民事、经济纠纷。[1]第一种理论在大陆法系的法国、德国盛行,为立法机关所接受,在国家行政组织体系内部设立了独立于普通法院之外的行政法院系统,专司行政案件的审判职能。英美法系国家则采纳了第二种理论。美国行政司法不仅涉及民事纠纷和行政纠纷,而且包括对轻罪的判决。我国行政司法,就目前看来,只涉及部分行政争议和部分民事争议。为解决行政争议和民事争议,以保障社会法律秩序的正常和稳定,法律赋予了行政机关的调解、裁决和仲裁的职能,由此构成了行政司法的三大内容或具体制度,即:(1)行政调解;(2)行政复议;(3)行政仲裁。一般说来,行政复议只适用解决行政争议;行政仲裁适用解决民事争议;行政调解既适用民事争议,也适用行政争议。由此,在我国,行政司法是指行政主体依法对有关争议进行复议、调解、裁决和仲裁的活动,它既包括对行政争议的处理,也包括对民事争议的调处。
2当前我国行政司法所面临的挑战
概念本身的模糊性行政司法的主持者。我国目前对于行政司法的主持者还存在理论上的分歧,即行政司法活动的主体是行政机关抑或是在某些情况下的一些独立性较强的但仍带有行政性质的专门裁判机构?我国现有的专门机构仅有商标评选委员会、专利复审委员会、劳动争议仲裁委员会等有限的几种。这些机构的设置比较混乱、分散,条条块块纵横参差,职能上彼此冲突甚至发生推诿,专职化、专业化问题严峻。现在几乎所有的行政争议和大量的民事纠纷仍由行政机关直接解决。12行政司法的性质。关于行政司法的本质属性,远非概念中简单标明的行政和司法所能一言蔽之。我们一般认为法国的行政法院与普通法院构成双轨制司法体系,在法国人自己眼中,却从来都将行政法院的活动看作行政活动,而非司法活动。法国人只把普通法院的活动看成司法活动。英国国内行政界和法学界对行政裁判所活动的性质看法也存在分歧。[2]我国理论界认识比较混乱。有的学者将行政立法、行政执法、行政司法鼎足而三共同构成行政行为,注重其行政性;而有的学者将行政复议和行政诉讼、国家赔偿列入行政救济,更注重其司法性。种属概念混淆不清。与行政司法概念相近的还有行政审判、行政裁判,这些概念并没有严格界定。再加上行政诉讼、行政救济、行政监督等概念的干扰,学术界陷入一片概念沼泽。还有学者对行政裁决分别作狭义、广义、最广义几种不同解释,广义的行政裁决甚至可代替行政司法的概念。212行政司法存在许多程序上的问题行政裁决因无统一、明确的法律规定,其随意性特别大,最缺乏规范性和基本的程序规定。行政调解除基层人民政府对民间纠纷的调解和主管部门对商业经济纠纷的调解有程序规定之外,其他都无法律具体规定。行政复议一般采取书面审理形式,但5行政复议法6又规定申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。,即在特定情况下也可采取开庭审理方式,而5行政复议法6对开庭审理的程序却未作规定。行政仲裁的程序性问题还在更深的层次上表现出来,如同是技术合同纠纷,既可由经济合同仲裁委员会受理,又可由技术合同仲裁委员会受理。所以各类纠纷的仲裁规则和程序都不统一。213司法救济途径冲突行政司法相对于行政执法具有后继性,相对于法院司法具有前置性。我国对于行政复议不服,一般可以提起行政诉讼,而对于行政仲裁、行政调解目前一般提起民事诉讼,对于行政裁决一部分提起民事诉讼,一部分提起行政诉讼,规定的比较混乱。这样的规定对于纠纷的解决是不利的。司法救济途径的冲突,不仅会使公民、法人、其他组织的合法权益得不到及时的保护,也会使各机关之间产生相互推诿的现象。造成公共资源的浪费,影响行政效率。国内新形式的巨大冲击行政仲裁方面的制度的新动向。建国后,我国仿效前苏联和东欧各国,建立了一整套行政仲裁制度。但从8年代中期到5中华人民共和国仲裁法6颁布前的这段时间,有关行政仲裁的法律法规如春笋般涌现。这期间共有14个法律、82个行政法规、192个地方性法规作了有关仲裁的规定。[3]其中只有几个是关于涉外仲裁的规定。一时间行政仲裁严重失范:法律、法规、规章都在设定,仲裁领域急剧扩张;仲裁机构呈分散状态;仲裁程序也不统一。1994年8月31日,5中华人民共和国仲裁法6颁布,除劳动仲裁一枝独秀外,其它行政仲裁归于沉寂。有学者认为:随着我国5仲裁法6的颁布实施,行政性仲裁机构已陆续撤销,因此再作行政仲裁与民间仲裁的分类已无实际意义。[4]12听证制度的建立。听证本是英美国家自然公正原则的要求,行政机关的决定对当事人有不利影响时,必须听取当事人的意见。在中国,听证一词首次出现是在1996年3月17日颁布的5中华人民共和国行政处罚法6中。1997年12月29日颁布的5中华人民共和国价格法6第23条又确立了公听制度。但听证这一新程序的出现,也给我国行政司法理论带来冲击。从5中华人民共和国行政处罚法6的关于听证程序、主持人的超脱地位、两造对抗、听证中事实和证据的拘束力等方面来看,听证初步符合传统行政司法的概念要件。但听证又不同于传统严格意义的行政司法,因为听证后由行政机关的负责人作出决定或负责人集体讨论决定。这是一个纯粹意义的行政决定,与美国带有事先救济性质的事前听证非常相似。
行政裁决的概念范文2
一、行政法官的界定
(一)相关概念的区分
美国行政法官制度对于美国依法行政的贯彻实行，起着不容忽视的推动作用，也引起了国内行政法学者的关注。在国内学者的讨论中，存在着将行政法法官、非行政法法官以及行政法官这三个易混淆的术语不作严格区分、忽略具体使用语境的现象，容易使人产生困惑。要想清晰地了解美国行政法官制度，必须理清这些概念。
1.行政法法官(ALJ)与非行政法法官(Non-ALJ)
行政法法官是指美国联邦行政法官，其称谓经历了不断变迁：1946年《联邦行政程序法》(APA)颁布时称为“审查官(Examiner)”;1966年法典编纂时改为“听证审查官”(Hearing Examiner);1972又被改为“行政法法官”(Administrative Law Judge，ALJ)。行政法法官的权力及独立性均由《联邦行政程序法》进行规定和保障。除行政法法官外，还有数量巨大的不受《联邦行政程序法》保护、供职于各个行政机关，称谓不同的非行政法法官(Non-ALJ)。虽然称谓各不相同，但他们与行政法法官有着相似的职责和功能——代表各个行政机关，组织、主持听证，作出行政裁决，实际就是行政裁决者。行政法法官和非行政法法官最大的区别在于：前者受到《联邦行政程序法》的保护，由专门机构负责任命;而后者只受到普通公务员的保护，由行政机关对其任命和选择。
2.行政法官(Administrative Judge)
虽然主持行政听证并对事实进行认定、具有司法性质的行政官员有着不同的称谓，但笔者认为所有这些具有司法性质的行政官员，不管是由联邦统一考核选取还是由行政机构雇佣的主持听证的行政官员都应称为行政法官。因此，本文对行政法官的范围的界定既包含行政法法官这一专门群体，也包括其他所有受雇于各个行政机关的非行政法法官。
(二)行政法官与司法法官
目前在美国有两类法官[1]。一类是为人所熟知的、根据联邦宪法第三条所产生的司法法官，他们不仅对民商事案件、刑事案件享有审判权，而且对行政纠纷案件也有管辖权;另一类是行政系统内的行政法官，因少为人知，曾被戏称为“隐形法官(Hidden Judiciary)”[2]。虽然两者都是认定事实、适用法律、解决争议的人员，但行政法官并没有独立于行政权的司法权力，而司法法官则具有否决立法机关或行政机关行为的权力。除此以外，两者在以下方面存有区别：
1.知识结构
行政法官与联邦法院法官之间最显著的差别就在于前者更趋于专门化，拥有更专业领域的专门知识来对事实进行认定。在获得行政法官职位之前，他们需要具备专门领域的专家知识及实践经验。一旦成为行政法官，他们在有限管辖的技术领域的经验就会日益强化，因为他们所裁决的争议只关涉到所隶属的行政机关，对相同类型的案件重复地裁决。而由于当前各种诉求相互交织，导致联邦法院的法官管辖的案件涉及到不同性质法律，复杂繁琐。对此类法律关系的性质如何定性、认定法律事实，就需要法官具备系统的法律知识体系，方能从容地审理各种类型的案件。
2.产生方式
根据联邦宪法的规定，联邦法院法官由总统提名，但须经参议院的同意后才能任命。根据三权分立原则，司法系统应当保持公正、中立，超越政治色彩，但实际上司法法官的任免从来都不曾完全摆脱政治因素。通常情况下，总统更乐于提名本政党的党员。
不同于联邦法院法官的产生，行政法官的选取是通过一套专门的、系统的选取机制来产生的，没有任何政治色彩。通常有以下两种方式：一是由人事管理局对符合基本任职要求的申请人进行系统的考核，在行政机关聘请行政法官时，由人事管理局依据考核合格的申请人最终分数的排名以及行政机关空缺的职位，将排名在前三名申请人名单提供给行政机关选择，即所谓“三选一规则”(rule of three)[4];另一种方式是从另一个行政机关中选调现有的行政法法官。这两种方法都以功绩制为基础，选择对象的能力及在相应领域的专业知识占决定性因素，将政治因素从任命过程中剥离，防止行政机关滥用权力，是一种客观的选择方式。
二、行政法官的职能及独立性保障
(一)行政法官的职能
回顾行政权的扩张及行政机关逐渐增长的历史，行政裁决已经是当今美国最主要的裁决体制[5]。《联邦行政程序法》规定，行政裁决是指行政机关形成命令的过程。由行政法官进行行政裁决符合人们的认知，即行政事务具有复杂性、专业性的特点，因此需要裁决者必须具有该领域的专家知识和经验，而行政法官刚好符合该要求。行政裁决是行政法官行使类似法院法官的职能，但是并不等同于司法权，而是准司法权。行政裁决在美国有两种划分，正式裁决(formal adjudication)和非正式裁决(informal adjudication)，划分的依据是《联邦行政程序法》。根据该法，正式裁决适用于法律要求根据行政听证记录在案而作出裁决的案件。行政机关在接到正式裁决的请求时，有权决定是否对其组织听证。正式裁决由行政法法官主持听证，并将听证的过程记录在案。正式裁决中的听证程序就像法院的审理程序，当事人享有获得告知全、举证权、聘请律师权、辩论权等类似法庭审理的程序性权利。 另外，在美国还存在其他形式的裁决，这些裁决不属于正式裁决，通常被称为非正式裁决，不需要遵守《联邦行政程序法》中对正式裁决规定的要求。《联邦行政程序法》对非正式裁决没有规定任何强制性条款，就是希望行政机关能从工作实际出发，根据行政事务的具体情况和发展变化来采用灵活的解决方式。非正式裁决不要求举行审判型听证，而是采用调查、检查和通讯等方式进行裁决。
美国行政法官管辖的案件范围，首先是由《联邦行政程序法》来进行规定。虽然该法规定的管辖范围有限，导致许多纠纷都不在该范围之内，但实际上只要是属于成文法规定的由行政法官处理的，即为其管辖。规定行政法官管辖案件范围的成文法可以是联邦法律、州法律，也可以是各部门规章以及各种法律、规章的细则[6]。对行政法官作出行政裁决的案件进行分类，可能会涉及到以下几种类型：民事权利的落实、健康及安全、环境、证券及商品、劳动关系等，所以实际上行政法官管辖的范围很宽也很复杂。
(二)行政法官独立性的保障
尽管行政法官具有行政司法性质的裁决职权，但这并非意味着行政法官享有与法院法官完全相同的地位。行政法官并没有独立于行政权的司法权力，面临着既要对隶属的行政机关保持忠诚，又要对涉及该行政机关的争议独立地作出裁决的两难境地。为了平衡该冲突，确保行政法官不会直接或间接地受到行政机关的约束，联邦通过立法对行政法官保持独立作出保障。
1.薪水保障
美国与其他欧洲国家一样，有一系列法律对政府雇员的工资标准作出严格的规定。1990年11月颁布的《联邦政府雇员可比性工资法案》(FEPCA)是政府雇员现行工资制度的主要法律依据。该法案确立一个基本原则，即行政法官的薪水根据其服务年限来确定，并由人事管理办公室决定行政法官的工资报酬。人事管理办公室尽管不是雇佣行政法官的行政机关，但它有权决定行政法官的薪水比例，而且与行政机关隔离以避免受其影响，不受行政机关的意见约束，从而使行政法官的工资待遇完全摆脱行政机关的权力控制。
而且，很大比例的行政法官的工资是较高的公务员薪水等级，所以他们不用为提高待遇而被行政机关控制。这种做法有助于使行政法官脱离行政机关的权力控制，保证行政机关不能通过减薪等方式来威胁行政法官，确保行政法官独立作出客观的裁决。
2.解雇限制
行政法官的解雇有一定的限制，必须在具有正当充分理由的前提下，并且经功绩制保护委员会举行听证的基础上，由功绩制度保护委员会予以免职。所以行政法官的任期得到实质性的保护，虽然他们的职位不是终身制，但是如果没有联邦程序法中规定的情况，行政法官的任期几乎就是永久性的。有学者认为，行政法官的职位不是终身制是法律所故意设计的，因为使制度更加灵活，以便适应变化迅速的行政需要及政治考量。
由此可见，立法几乎排除了行政机关决定行政法官薪水待遇、予以解雇的权力，使行政法官能够保持独立。《联邦行政程序法》规定，主持听证和参加裁决的官员，必须以不偏不倚的方式行事。行政法官隶属于行政部门，所以即便他们不具有司法结构意义上的超然地位，也要保障其独立性，达到不偏不倚这个目标。
三、美国行政法官制度对我国的启示
(一)健全我国行政听证制度
行政机关在决定以前，需要对争议进行充分的调查，准确认定事实是进行决定的前提。行政听证在行政程序法中具有举足轻重的地位，是“正当法律程序”理念的明确化、制度化的体现。听证程序具有内在、外在价值两方面，在价值取向上更倾向于公正，但同时也兼顾行政效率[8]。
中国是社会主义法治国家，政府也在全力推进依法行政的建设，并于上世纪80年代将西方法律制度中的听证制度纳入行政决策过程中来，取得了显著的效果。但不容否认的是，我国的行政听证制度尚处于刚刚起步阶段，存在着诸多的问题，特别是行政听证主持人问题突出。听证主持人是行政听证中扮演着“中心”角色，负责听证活动的组织及控制。从当前实践来看，我国行政听证是由行政机关内部的法制机构或法制工作部门的行政工作人员主持与本机关有关的行政案件听证。听证主持人作为行政机关的工作人员，与行政机关有完全隶属的工作关系，行政机关对听证主持人享有决定任免及工资待遇等的直接控制权。没有相应制度对听证主持人的独立地位进行保障，导致其难以保持中立、公正。
对此，我国可以学习借鉴美国的行政法官制度，从任免、工资待遇等方面来保障听证官的独立地位。比如，国家应当规定统一的考核依据，以自由竞争、择优录用为原则，根据被考核者的专业知识、综合能力来决定其录用;以工作实绩及对行政听证的贡献度作为享受薪水待遇、职位晋升的重要依据。这样可以排除行政听证主持人受隶属的行政机关的控制，以确保听证主持人在听证活动中保持中立。
(二)完善我国行政复议制度
在我国，行政复议是复议机关对复议申请作出复议决定的行为，在一定程度上与美国的行政法官制度相类似。当前我国行政复议制度存在着权利救济的充分性及复议机关的公正性不足等问题。这首先归因于复议机构的不独立，具体原因就在于我国的行政复议工作由设在政府内部的法制机构负责，复议工作人员的任免、工资待遇由行政机关决定。这容易使行政复议机构不能独立作出复议决定，导致当事人对复议机构的公正性产生怀疑。改革我国的行政复议制度，首先要从保障行政复议机构的独立性上着手。保障行政复议独立性的前提在于保障行政复议工作人员的独立性，使其独立于隶属的行政机关。任命具有专业素养、行政经验的复议工作人员，同时排除行政机关可能对复议工作人员作出复议决定产生影响的因素，使复议工作人员所服务的行政机关不能决定复议人员的任免、工资待遇，保证复议工作的独立性及公正性。
行政裁决的概念范文3
（一）、区际司法协助的起源与概念 2
（二）、区际司法协助的原则 3
二、澳门与内地民商事区际司法协助现状 4
（一）、澳门与内地区际司法协助的法律渊源 4
（二）、澳门司法协助的内容范围与司法协助机关 5
（三）、澳门司法协助情况统计 6
三、澳门统一区际司法协助草案的内容探索 7
（一）、总则 7
（二）、司法文书送达与调查取证 9
（三）、法院民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行 9
1）、民商事裁决与仲裁的范围 10
2）、裁决的承认与执行的提出及附件 10
3）、提交裁决承认与执行请求的两地主管法院 11
4）、作出裁决法院的管辖权确定标准 11
5）有关裁决的承认与执行的程序问题 12
6）、裁决的承认与执行的条件及其拒绝的标准 12
7）、裁决的承认与执行的效力与费用 13
8）、附则 13
四、澳门与内地区际司法协助的前景 13
一、 澳门与内地区际司法协助的概念与原则
（一）、区际司法协助的起源与概念
从14世纪起, 后期的注释学派代表巴特鲁士（Bartolus,1314-1357）与他的学生巴尔杜斯（Bardus,1327-1400）在研究法律冲突式时所提出的法则区别说成为区际私法和国际私法的基础。以后又出现了国与国之间的司法协助 ，它被称为国际司法协助。
然而，从区际司法协助上的主权性质来分析，区际司法协助与国际司法协助是有区别的。区际司法协助是在一个主权国家的领土内独立法域之间为保证实现本法域司法权，相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的制度, 区际司法协助是与一个国家主权有关的司法协助，它属于（单一制或联邦制）复合法域国家的国内法。但是需要注意的是，其中一个国家内与另一国家内的法域之间的司法协助（包括国与国之间的司法协助） 属于国际条约的范畴，是一种国与国之间的与两个以上主权有关的司法协助，它不属于区际司法协助，也不属于严格意义上的国内法。虽然在主权的标准上，区际冲突法与国际（私法）冲突法也以是否在一个主权国家的领土内来区分区际冲突法与国际（私法）冲突法 ，但是区际司法协助却往往并不像区际冲突法与国际（私法）冲突法那样仅限于具有域外效力的民商法领域 。区际司法协助可以包括私法与公法的内容，它可分为民事司法协助、刑事司法协助和行政司法协助(比如：欧洲委员会1977年通过的《关于在行政案件中向国外送达文书的欧洲公约》)，但尤以刑法与民商法的协助为主。
除此之外，从区际司法协助内容上分析，区际司法协助还可分为狭义区际司法协助和广义区际司法协助。持狭义观点的认为，司法协助仅限于一国中独立法域之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。澳门与中国内地有些学者与司法界对司法协助也作狭义理解，认为区际司法协助只包括诉讼文书的送达、询问证人和调查取证。持广义观点的认为，区际司法协助不只限于一国中独立法域之间送达诉讼文书、代为询问证人、调查取证，还包括法院裁决（判决等）和仲裁机构裁决的承认与执行。欧盟的法国和匈牙利等国学者多持此种广义观点。尤其是在法国，法学界把司法协助作更为广泛的理解，它基本上包含了在民事诉讼中的各种国际合作，除上述狭义司法协助内容外，还包括外国法院判决的承认与执行，以及免除外国人的诉讼费用和诉讼费用担保等。中国内地也有学者持广义的司法协助观点。而且中国内地司法实践是持广义司法协助做法的 。由于葡国法除了受到德国法的巨大影响外，也受到过法国法的影响，而澳门也受到内地作法的影响，所以澳门学者和司法界也有主张广义司法协助。
总之，澳门与内地的区际司法协助可定义为：在一个中国的复合法域的主权领土内，澳门或内地法院或两地的其它主管机关根据另一个独立法域的法院或主管机关的请求，相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的制度，它包括澳门与内地民商司法协助和刑事以及行政司法协助。
（二）、区际司法协助的原则
澳门区际司法协助的原则主要是：
（l）一个国家的主权原则。公共秩序保留在区际协助中也应像在区际冲突中那样受到一定的限制，各法域应以有利于维护国家统一为根本原则。要注意国际私法协助与区际司法协助的区别。
（2）尊重两种不同的制度的格局的原则。要尊重澳门特别行政区的社会制度还是不同于内地的社会制度的现实，尊重基本法一国两制的规定。只要这种尊重不违背一个国家的主权原则，就应该确保其高度的自治权。
（3）平等互利的双赢原则。各不同的法域为保证实现本法域司法权，在相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利时，或者探究签订相互之间的协议时要遵守平等互利的双赢原则。要遵守各独立法域的平等地位（当然在澳门有效的全国性法律除外），要遵守各法院及主管机关之间的平等性。不但在司法文书送达与调查取证上，而且在法院民商事裁决（判决等）和仲裁裁决的承认与执行中均不得有任何歧视与偏见。要互相信任、互相谅解，以取得双赢局面。
(4) 公平与效益兼顾原则。在司法协助时，既要考虑到本法域法律的公平性，也要考虑法律的效益。迟到的司法协助往往不能体现法律的公平性。迟到的司法协助的本身就是对法律的效益的破坏，从而有可能影响应有的公正。在此，还需区别区际冲突法、区际民商事案件的管辖权冲突与区际民商事司法协助问题，这样才能正确理解与执行在区际司法协助中的公平与效益兼顾原则。
（5）参照相关国际公约与国际惯例的原则。由于司法协助领域还有一些空白，所以应参照相关国际公约与国际惯例。如上所述，由于区际司法协助属于国内法，因而我们不但必须遵守“一国两制”的原则，而且我们还不能简单地采用拿来主义。我们可以先考虑采用内地与澳门均参加或认可的国际公约与惯例，比如在有关投资仲裁裁决的承认与执行方面我们可不妨参考两地均参加的《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（简称华盛顿公约） 的内容。
二、澳门与内地民商事区际司法协助现状
（一）、澳门与内地区际司法协助的法律渊源
澳门与内地的区域协议共有三个 ，只有一个区域协议是与区际司法协助有关，即：《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（第39/2001号行政长官公告）。此安排是根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第九十三条的规定，最高人民法院与澳门特别行政区代表经协商而定的。
上述行政长官公告构成了内地与澳门特别行政区法院民商事方面的司法协助。他仅限于内地与澳门民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排。澳门与内地还没有民商事裁决（判决等）与仲裁裁决的承认与执行。与香港相比，香港与内地已有了互相执行仲裁裁决的安排 。
行政裁决的概念范文4
论文摘要：公民、法人或其他组织因行政机关的行政决定违法或不当，致使权益受损时，如何保护公民权益，构建和谐社会，成为目前需要研究和解决的问题。行政行为的争议可以通过两条途径：司法救济和行政救济。前者是行政诉讼，后者为行政复议。行政相对人在寻求救济途径时候，应该怎样选择才能真正实现对自己的权益的保护，是本文思路的出发点。
论文关键词：行政复议行政诉讼相对人权益保护
1行政复议和行政诉讼概念比较
(1)二者的概念。行政复议是指行政相对人认为行政主体作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出申请，由受理申请的复议机关对具体行政行为的合法性和适当性进行审查，并作出裁决的活动和制度。行政诉讼是指，行政向对方认为行政主体的行政行为侵犯了其合法权益而依法向人民法院，由人民法院就被诉行政行为合法性作出裁决的制度。行政复议和行政诉讼的定义中可以看出，二者都是对行政主体的具体行政行为提出争议，以对具体行政行为的合法性审查为核心i以独立行使职权为保障；法律主体都由三方构成，行政复议是由发生纠纷的行政机关和相对人各为一方，作为纠纷解决者的上级机关或人民法院为第三方。除此之外，二者的法律地位也是平等的，解决纠纷所适用的某些原则也是相同的，如“不告不理原则”、以事实为根据，以法律为准绳原则、不适用调节原则等。二者程序虽然不尽相同，但都体现了司法性，即都要通过特定的程序和机构来解决行政争议，强调程序的公正性。
(2)行政复议的地位是独立的。行政复议与行政诉讼之间的密切关系是毋庸质疑的，但行政复议对于行政诉讼而言，是处于附属配套地位还是有着独立地位，学界有着不同的说法。有的学者认为，行政复议制度是作为1989年《行政诉讼法》的配套制度建立起来的，体现了行政复议制度对行政诉讼制度的依附性。有的学者认为应改变行政复议对行政诉讼的附属地位，摆脱配套框架的束缚。笔者认为，行政复议相对于行政诉讼是有其独立性的。复议制度属行政系统内部的审查与裁决，它是行政权进行自我监督的重要方式，属于“自律”的范畴；而行政诉讼则是司法权对行政权的监督，涉及司法权与行政权之间的关系问题，属于“他律”的范畴。行政诉讼只能审查行政行为是否合法，而行政复议对不合理的行政行为同样作出裁决。
2我国行政复议和行政诉讼关系的状态和存在问题
(1)行政复议与行政诉讼衔接模式中的问题。
对于我国立法上关于行政诉讼和行政复议之间衔接的模式，没有统一的规定，就目前学术界有两种说法：一则是行政复议前置原则。复议前置是指行政复议是行政诉讼的必经程序，行政相对人必须先向行政机关申请复议，如不服复议决定，再行。二则是自由选择原则，即当事人可在行政复议与行政诉讼两者中自由选择其救济途径。
我国行政法学学术界对这两种衔接模式有不同观点：一种认为应该充分尊重相对人的自由选择权。如经复议再进入诉讼，延长了救济时间，不利于对当事人权益的及时保护；由于上级机关和原机关不在同一地区，复议前置会给相对人带来不便。另一种则认为应该遵循“穷尽救济原则”。“穷尽行政救济原则”指当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定，当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的、最近的和简便的救济手段，然后才能请求法院救济。我国《行政诉讼法》规定。人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审理，而对于具体行政行为的合理性，法院原则上无审查权力。这就导致不具有法律专业知识的相对人在选择了不利于自己的救济模式后，只得无奈地感到失望。
(2)经过复议的案件，诉讼标的确定的问题。目前我国的复议后的情形，大致为以下几种；
第一，复议机关决定维持原具体行政行为的，原具体行政行为机关为被告，原机关负举证责任。这里由于复议机关无须对其作出的维持决定负责，复议机关为避免在行政诉讼中当被告，往往维持。有学者认为，凡经过行政复议的案件一律以复议机关为被告提起行政诉讼。也有学者认为，如果复议决定维持的案件也由复议机关为被告，可能无法很好地履行举证责任。笔者比较赞同第一种说法，即“谁行为，谁被告”的司法原则。
第二，复议机关改变原具体行政行为(包括变更与撤销)。当行政复议改变原具体行政行为时，复议机关为被告。这里出现一个值得探讨的问题：对具体行政行为适当性审查后作出的复议决定能否被提讼?按照行政诉讼的受案范围来分析，行政诉讼只能审查具体行政行为的合法性，而不能审查其适当性(除非行政处罚显失公正)。有学者认为，针对行政行为适当性作出的复议决定仍然属于行政裁量行为，不属于现行行政诉讼的受案范围。
第三，复议机关不予受理、不答复。如果是复议前置的。被告为复议机关；而自由选择复议或诉讼的，被告可以是原具体行政行为机关也可以是复议机关。
3我国行政复议与行政诉讼关系的问题解决对策
(1)两种救济制度的优势并举原则。在构建二者关系的问题上，奉行自由选择原则抑或“穷尽救济制度”原则，都应该秉持最大程度保护相对人权益的原则。笔者认为，两种制度、两种原则各有所长，可采取互补之的方法寻求救济之路。比如，人民法院在受理对具体行政行为提出争议的案件时，人民法院认为是合法的但失当的，可以告之相对人撤诉，另起行政复议。
行政裁决的概念范文5
[关键词]知识产权有效性；仲裁庭；公共政策
[中图分类号]D923．4 [文献标识码]A [文章编号]1004－518X（2012）02－0176－05
倪 静（1980―），女，华东政法大学讲师，法学博士，中国社会科学院法学所博士后，主要研究方向为国际法。（上海 200042）
本文系国家社科基金项目“知识产权争议多元化解决机制研究”（项目编号：10CFX037）、上海高校选拔培养优秀青年教师科研专项基金项目(项目编号：hzf09010）成果。
在知识经济时代，有关知识产权的争议数量大幅攀升。在知识产权争议的多元化解决机制中，仲裁以其解决知识产权争议所具备的专业性、保密性、灵活性、一裁终局以及裁决可以在域外得到承认和执行等优势，在很多情形下成为比诉讼更为理想的争议解决方式。提倡利用仲裁解决知识产权争议，不仅可以缓解司法因为案件沉重负担所导致的一系列弊端，而且可以为当事人提供一条便捷高效的救济途径。因此，发展知识产权仲裁机制在世界各国得到了普遍的重视。即便如此，与仲裁在其他争议解决领域占据优势地位相比，知识产权仲裁案件的数量一直不大，原因是多方面的。但是，在制度层面，由于知识产权争议可仲裁性在世界各国并不统一，从而导致各国对有关知识产权仲裁裁决效力的承认存在很大的风险和不确定性。一般而言，与知识产权有关的合同争议、侵权争议等因为仅涉及私人之间的财产关系，各国及地区立法普遍允许其可以自由提交仲裁解决。但是，涉及知识产权有效性的争议，尤其是仲裁庭是否有权宣告一项经行政机关登记的知识产权无效的问题，各国及地区的态度并不一致，理论界和实务界在这个问题上也存在较大分歧。
一、知识产权有效性争议可仲裁性的实证考察
到目前为止，明确以法律或者相关行政决定承认仲裁庭有权审理知识产权有效性争议的国家只有比利时、美国和瑞士。《比利时专利法》（1997年4月14日生效）第51条第（1）项规定：“如果一项专利，全部或者部分，被法院判决、行政决定以及仲裁裁决宣告撤销或者无效，那么上述结果对所有当事人具有终局效力。而且，上述终局结果应当到相关登记机关进行变更登记。”在美国，1983年生效的《美国法典》第35编第294节（35 USC s． 294．）规定：“有关专利或者专利权利项下的合同可以约定通过仲裁方式解决任何由该合同引起的与专利效力或者侵权有关的争议。如果在合同中无此约定，当事人可以另外通过书面形式约定通过仲裁方式解决专利有效性和侵权争议，这种提交仲裁的约定是有效的，不可撤销的和可以强制执行的，除非存在法定的衡平法上的撤销协议的理由。”瑞士联邦知识产权局于1975年12月15日做出一份行政决定，同意执行一份宣告专利权无效并且撤销专利登记的仲裁裁决。
在司法判决方面，意大利法院和英国法院接受了知识产权有效性争议的可仲裁性。比如，早在1956年，意大利最高法院就在Giordani v． Battiati案件①中指出，仲裁庭有权裁决专利效力问题，前提是专利是否有效是解决其他相关问题的先决条件。另外，法国法院虽然长期以来拒绝执行涉及知识产权无效的仲裁裁决，但是巴黎上诉法院在2008年的Liv Hidravlika D．O．O． v． S．A． Diebolt案件②的判决中了这种传统，并且明确指出，在有关专利合同纠纷的仲裁案件中，如果一方当事人提出专利权无效的抗辩，仲裁员有权对专利效力进行审查，并且宣告一项专利无效。
相反，以立法形式明确否定仲裁庭对知识产权有效性争议拥有管辖权的国家只有南非。《南非专利法》（1979年1月1日施行）第18条第（1）款规定：“所有的专利纠纷都不能提交仲裁解决。”因而，在南非，所有的知识产权争议都禁止提交仲裁，当然仲裁庭也就无法审查知识产权的效力问题。
除此之外，世界上大部分国家立法及司法实践，以及相关的国际条约都没有关于仲裁庭是否有权审理知识产权有效性争议的依据或先例。美国学者Trevor Cook和Alejandro Garcia曾经于2008年在世界范围内就“知识产权有效性争议的可仲裁性”展开专题调研，结果显示，奥地利、阿根廷、希腊、日本、葡萄牙等国仲裁学者或者实务工作者普遍认为该国仲裁庭有权审理各种类型的知识产权案件，包括有权宣告一项知识产权无效，但是审理结果仅对双方当事人发生法律效力，不具有全面正式的拘束力；相反，智利、哥伦比亚、印度、俄罗斯、韩国、爱尔兰等国家的相关人士则认为，在完全国内仲裁背景下，知识产权争议可仲裁性并不确定，尤其是涉及知识产权有效性争议。[1](P52)
二、知识产权有效性争议不可仲裁：公共政策的理由
知识产权有效性争议的可仲裁性在世界范围内存在较大差异，主要原因在于各国对争议事项可仲裁性的界定及适用的不同。由于仲裁制度是基于私法自治和契约自由原则而设立的争议解决机制，因此仲裁解决争议的范围应当以当事人能够自行处理的私权争议为界限，不能违反或者侵犯一国的公共政策，公共政策也因此成为否定争议可仲裁性最常见的理由。正如，有学者指出：“公共政策与可仲裁性问题关系密切，在可仲裁性问题的界定上，各国无一例外地将之作为司法控制的主要手段。” [2](P115)争议事项的可仲裁性是通过国内立法对仲裁范围施加的一种公共政策限制。公共政策否定知识产权有效性争议可仲裁性的常见理由如下：
（一）理由之一：知识产权来源于国家授权
这类观点认为：“一项知识产权是否能够被授予权利，由国家公共机关审查并作出决定，并且由此创设出一项垄断性的权利。因此仲裁庭无权裁决任何与授权或者效力有关的问题。”[3](P139)由于部分知识产权的产生并不是依法自动取得的，而是需要由申请人向相关的行政机关进行申请，并由这些机关审查其是否能够满足立法所规定的授权要求并做出是否授权的决定。因而，这类将部分公共领域的利益置于私人控制之下的权利源于国家的授权行为，该行为具有典型的公权性，国家机关是否授权源于对实现一定的公共政策的考量，比如，各国授权专利的政策目标是推动科技进步，而授予商标权的初衷则是为了避免市场混淆、保护消费者利益，因此知识产权授权应当满足上述公共政策的目标。就知识产权授权可能涉及的各种国家公共政策，不同国家都试图限制私人干涉这类权利的授权或者执行，因而私人裁判机构不能让这类权利归于无效或者对其效力范围进行变更，否则就属于私人自治权侵犯国家公共政策。
（二）理由之二：知识产权具有垄断性
知识产权是法律赋予个人或者组织对其创造性成果依法享有的独占性权利，因此这类权利具有一定的垄断性。垄断的出现会破坏竞争，影响社会资源优化配置、技术革新并且造成社会利益的损失，因此，各国政府为保障公平自由的市场竞争均采取积极的措施规制垄断行为，而执行保护公平竞争的公共政策一般是国家公权力机关的基本职责，并且只能由享有国家公权力的机构来实施，私人机构无权涉足，也难以涉足。这类观点认为，与涉及反垄断或者反不正当竞争法纠纷不可仲裁的理由类似，由于知识产权仲裁会导致私人机构对涉及垄断权效力的判断，私人仲裁庭没有义务，也难以实现国家规制垄断行为背后的公共政策，因此人们应当限制这类机构对知识产权争议的管辖权。
（三）理由之三：存在审查知识产权效力的专门机构
目前，世界上许多国家排除私人争议解决机构甚至普通法院来决定有关知识产权的效力问题，而将这项权力赋予专属的行政机构或者司法机关。比如，就专利效力判断而言，我国的专利复审委员会（Patent Re－exami-nation Board），奥地利专利效力审查办公室(Nullity De-partment of the Patent Office)、巴西国家工业产权局(National Institute of Industrial Property)、智利国家工业产权局(National Industrial Property Institute)、德国专利联邦法院(Federal Patent Court in Munich)、墨西哥专利办公室(Mexican Patent Office)、韩国知识产权局(Korean Intel-lectual Property Office)等都是被各国授权专门判断专利效力的机构。因此，如果允许私人机构也有权来决定相关知识产权的效力，无疑将损害国家将这类权利的审查集中于专属机构的公共政策。因而，反对者认为，在这些国家，连普通法院都不享有对知识产权效力审查的权力，作为私人裁判机构的仲裁庭何以能够涉足？
三、对上述公共政策理由的批判：仲裁裁决效力仅具有相对性
仲裁是当事人一致同意将争议提交双方选定或者认可的第三人解决，并遵守该解决结果的纠纷解决方式，因此仲裁解决争议的结果仅可能对缔结仲裁协议的当事人发生法律效力，不会也不应当对第三人及社会大众产生拘束力。正是由于仲裁裁决仅具有相对效力，因而事实上并无法影响国家公共政策，无论这些公共政策的内容如何。
针对前述反对知识产权有效性争议不可仲裁的三类公共政策的理由，本文逐一剖析并进行批判如下：
公共政策理由之一认为知识产权是经国家行政授权而产生的，而行政授权是国家行为或者公权行为，因此不能由私人来裁决经行使公权力而产生的权利效力问题。这类观点的立足点在于国家行政机关在审查并授予知识产权的过程中行使了公权力的事实。但是，我们不得不指出，版权等部分知识产权在世界上大部分国家都不需要经过行政机关的审查即依法自动产生，即便是那些需要经过行政机关授权的知识产权类型，比如专利和商标等，许多国家在其授权的过程中也仅受到公权力非常有限的审查。比如，我国只对发明专利申请进行实质审查，而对实用新型和外观设计采取形式审查的原则。而且，发明专利没有授权前的异议程序，只在自授权公告之日起六个月内，当事人可以提出撤销专利权的请求。因此，对权利申请进行非实质性审查以及没有权利授予前的异议程序等的事实，说明国家行政管理机关在授权过程中并没有行使审查的实质性公权力。从这个角度来看，将国家机关授权的事实，作为否定知识产权争议可仲裁性的理由，并不充分。另外，即便我们承认授权行为具有公权性质，也并不能理所当然地得出知识产权有效性争议不可仲裁的结论，最根本的原因在于仲裁裁决效力的相对性。仅就一份对双方当事人发生法律效力的仲裁裁决而言，即便仲裁庭裁决一项经过授权的知识产权无效，这份裁决并不影响该知识产权在行政机关登记的效力，公共机构并不会根据仲裁裁决来变更相关知识产权的登记。也就是说，对于非仲裁当事人而言，该项知识产权效力没有发生任何变动。正如有学者指出：“由于在大多数国家或地区都明确规定仲裁裁决的相对效力，因此在有关知识产权有效性争议的仲裁程序中，仲裁庭对一项知识产权效力的审查，事实上已经不再是决定一项知识产权是否有效（validity）的问题，而仅涉及这项知识产权在仲裁当事人之间是否具有可执行性（enforceability）的判断。”[4](P3－15)因此，当事人将知识产权有效性纠纷提交仲裁的行为，并没有妨碍国家在知识产权制度方面的任何公共政策及其背后的利益。
公共政策理由之二认为知识产权是垄断权，因而与涉及反垄断纠纷类似，这类纠纷不能交付私人争议解决机构裁决。知识产权是法定允许的垄断权，但是反垄断法纠纷不可仲裁的理由并不适用于知识产权有效性纠纷。因为反垄断法与知识产权法分别属于私法和公法两个领域，两个领域所涉及的公共政策要求并不相同。在涉及处理有关垄断行为的争议中，由于国家有义务保障自由公平的市场竞争，因而一般限制将这类争议通过民间争议解决机制进行解决。比如，两个企业因为合并或者联合发生纠纷，国家就会限制这类纠纷提交仲裁解决，因为当事人在合并或者联合的协议中就可能存在减少竞争的共同目标，而这个目标与国家需要保持合理市场竞争的公共政策之间存在冲突。但是在知识产权领域，情形完全不同。虽然知识产权允许权利人在市场上排除其他的竞争者，知识产权是否有效本来会影响第三人及社会大众的利益，但是，由于仲裁解决纠纷的结果仅对双方当事人有效，并不拘束登记知识产权的行政机关以及第三方的市场竞争者，因此即便仲裁庭宣告一项知识产权无效，也不会影响到社会大众的利益，更谈不上侵犯国家在赋予知识产权垄断权方面的公共政策。事实上，由于知识产权本质仍然是私权，权利人可以采取许可、转让甚至抛弃等方式来处置权利，当然也完全享有选择处理权利方式的自由，包括与另外一个市场竞争者选择仲裁作为纠纷解决方式的自由。而且，我们也应当注意到在国际商事仲裁领域，竞争法上纠纷具备可仲裁性也逐渐得到了许多国家的认可，其原因仍然在于仲裁裁决效力的相对性。
公共政策的理由之三认为在部分国家由于知识产权效力由专门机构进行审查，因而将这类争议提交仲裁解决无疑会侵犯其专属管辖权。但是，我们认为，这两者之间的管辖权并不冲突，原因仍然在于仲裁裁决效力的相对性。由于仲裁裁决效力仅发生在仲裁当事人之间，而享有专属管辖权机构对于知识产权有效性的决定则具有对世效力。由此，相对效力与绝对效力之间不存在直接冲突，专属管辖权的理由并不能简单排除仲裁庭对一项知识产权效力进行审查的权力。这一观点已经在国际商事仲裁界逐渐得到认可。比如，1989年在国际商会进行仲裁的第6097 号案件③中，仲裁庭就针对知识产权效力问题做出了中间裁决。在该案中，申请人指控被申请人违约，并且侵犯了其享有的两项专利权，而被申请人则以申请人其中一项专利缺乏新颖性而无效，做出抗辩。双方在仲裁协议中约定通过德国法律来解决侵权问题。根据相关的德国法律，有关专利的无效纠纷属于德国联邦专利局以及联邦最高法院专属管辖。但是仲裁庭指出，由于有关专利无效的仲裁裁决仅拘束仲裁当事人，而不会对德国专利登记机关发生拘束力，因而事实上并不会影响该权利对案外第三人的法律效力，仲裁庭有权审理被申请人提出的专利无效抗辩。
四、知识产权有效性争议具备可仲裁性：对公共政策理由的反思
事实上，以公共政策作为否定知识产权有效性争议可仲裁性的理由，缺乏严密的逻辑说服力。从国际层面而言，《纽约公约》更多指向的是“国际公共政策”的概念，而这一概念比国内公共政策概念更为宽泛和笼统，因而对争议可仲裁性事项的限制程度更低；从国内层面而言，即便是仲裁庭对内国知识产权效力的审查，各国也应当谨慎适用“公共政策”的反对理由，以鼓励知识产权仲裁机制的发展。
（一）国际层面：“国际公共政策”的解读
在国际仲裁层面上，根据1958年《纽约公约》第5条第2款规定：“如果申请承认及执行地所在国的主管机关认定有下列情形之一，亦可以拒不承认及执行仲裁裁决：（一）依该国法律，争议事项是不能以仲裁解决的；（二）承认或执行裁决有违该国公共政策。”由此可见，可仲裁性问题实际上构成了公共政策总概念的一部分，争议可仲裁性在法律性质上与公共政策保留问题的性质一致。虽然《纽约公约》允许各国将公共政策作为否定争议可仲裁性的理由，但是却没有对公共政策提供进一步的定义和说明。
随着仲裁日益成为解决国际民商事纠纷最有效的途径之一，应当说，国际商事仲裁日益具备了不同于各内国“公共政策”的概念和标准，一般称为“国际公共政策”。事实上，《纽约公约》服务于国际贸易的目的决定了其“公共政策”概念更多指向“国际公共政策”[5]（P70），这一点已经在世界上大多数国家达成共识。比如法国、葡萄牙、阿尔及利亚、黎巴嫩等国在其承认和执行仲裁裁决的立法中，明确使用了“国际公共政策”的概念。在司法判例方面，英美和欧洲大陆国家均有承认“国际公共政策”的普遍实践，墨西哥等拉美国家在仲裁审理案件过程中也吸收了“国际公共政策”的概念，并且曾经有过相应的司法实践。[6](P445－448)
国际法协会（International Law Association）2002年新德里大会通过了《关于以公共政策作为拒绝执行国际商事仲裁裁决的决议》④。该《决议》指出，除非有特殊情况，国际仲裁裁决的终局性应当被尊重。“国际公共政策”一词包括：第一，国家希望保护的正义和道德等基本原则；第二，旨在维护内国基本政治、社会或经济利益的规则；第三，对其他国家或地区及其组织承担的国际义务。《决议》附件认为仅仅违反一国的强行规则，但并不构成“国际公共政策”的一部分，则不应成为被拒绝承认或执行的理由。由此可见，由于仲裁庭对知识产权效力的审查结果仅对双方当事人发生法律效力，因而并不违背上述有关“国际公共政策”的要求，相关的仲裁裁决应当得到《纽约公约》各缔约国法院的承认和执行。
（二）国内层面：谨慎适用“公共政策”理由
“公共政策”这一概念具有鲜明的时间性和地域性特征，在不同的时期以及不同的国家及地区，因不同的道德观念、法律准则、政治制度、风俗习惯、民族心理会产生不同的公共政策。正如有学者指出，“在国际商事仲裁中，公共政策是最确定的规则，也是最不确定的规则。其高度的确定性在于世界各国毫无例外地以国内立法或加入国际条约的形式接受‘公共政策’的规则，作为保护本国利益和秩序的必要法律机制；其最不确定性在于由于各国政治、社会、法律、经济乃至人文历史的国情不同，各国对普遍接受的‘公共政策’原则的确切含义、标准和适用范围始终没有共识。”[7](P24)因此，“公共政策”概念本身的模糊性和不确定性，使得其在反对知识产权有效性争议可仲裁性问题上，显得脆弱和不堪一击。公共政策的概念如此抽象，在作为反对争议不可仲裁的理由时，我们应当谨慎适用。
事实上，随着国际商事仲裁的不断发展，公共政策对争议事项可仲裁性的影响正在逐渐减弱。近年来，越来越多的国家采取支持仲裁的态度，在评价具体争议事项的可仲裁性时，倾向于采取更为宽松的标准，将公共政策对仲裁制度的限制作用降至最低，从而使得国际商事仲裁的范围扩展至大部分国际民商事争议。
总之，仲裁对于知识产权有效性争议的管辖，并不会影响国家基本的政治、社会和经济利益，也不会违反正义和道德等基本原则，尤其是不会对第三人和社会大众产生效力，因而无法影响社会公共利益和国家公共政策。
（三）结论
利用公共政策反对知识产权有效性争议可仲裁性并不恰当，因而如果在知识产权合同或者侵权等相关争议中，一方当事人以权利无效作为违约或者侵权抗辩时，仲裁庭有权首先对权利是否有效进行判断，而后根据判断结果做出裁决。
由于仲裁裁决效力的相对性，仲裁庭对知识产权效力审查并不违反相关的公共政策，相反，却是尊重当事人程序选择权这一重要公共政策的体现。知识产权本质是私权，大多数国家或地区均允许权利人自由处置相关知识产权，包括许可、转让以及放弃等。因此，当事人完全有权通过缔结仲裁协议，将相关知识产权纠纷提交中立第三人解决，并自愿接受该第三人做出的裁判结果，包括接受认定相关知识产权在当事人之间无效的仲裁裁决。当事人对于有关知识产权无效裁决的认可，事实上是当事人对于法定权利的合法放弃。正如美国学者P． Janicke指出：“在知识产权有效性争议仲裁中，双方当事人事实上达成了这样的一个协议：如果仲裁员认为相关知识产权无效，那么权利人无法依据这项知识产权来获得救济；但是如果仲裁员认为权利有效，那么对方当事人就应当根据有效的权利履行相应的义务。因此，在这里，并不是或者没有必要抽象地来判断知识产权的效力问题，当然也不会涉及侵犯一国的公共政策。仲裁的本质在于当事人同意依据第三人的裁决来从事或者不从事某些行为。毫无疑问，在没有中立第三人介入的情况下，当事人自己完全有权做出这样的决定。我们并不会看到如何因为中立第三人的介入而使得整个情况发生变化或者变得更糟。”[8](P702－703)
注释：
①Giordani v．Battiati,Cass．,3 Oct． 1956, No． 3329．
②Liv Hidravlika D．O．O． v． S．A． Diebolt, 28 Feb． 2008, 1st chamber, JurisData No． 2008－359055．
③ICC International Court of Arbitration Bulletin, 1993, 2．
④网址http:／／www．ccarb．org／news detail．php?VID ＝1482,2011年6月9日访问。
[参考文献]
[1]Trevor Cook,Alejandro Garcia,International Intel-lectual Property Arbitration, Kluwer Law International,Oc-tober（2010）．
[2] 陈治东，沈伟．国际商事仲裁裁决承认与执行的国际化趋势[J]．中国法学，1998，( 2)．
[3]A．Redfern ＆ M．Hunter,Law and Practice of In-ternational Commercial Arbitration, London: Sweet and Maxwell，(2004)．
[4]B．Hanotiau,L＇arbitrabilité des litiges de propriété intellectuelle: une analyse comparative,ASA Bulletin 21, no． 1 2003．
[5]马德才．《纽约公约》中的公共政策性质之辨[J]．法学杂志，2010，(4)．
[6] 韩健．现代国际商事仲裁法的理论与实践[M]．北京：法律出版社，2000．
行政裁决的概念范文6
论文摘要：公民、法人或其他组织因行政机关的行政决定违法或不当，致使权益受损时，如何保护公民权益，构建和谐社会，成为目前需要研究和解决的问题。行政行为的争议可以通过两条途径：司法救济和行政救济。前者是行政诉讼，后者为行政复议。行政相对人在寻求救济途径时候，应该怎样选择才能真正实现对自己的权益的保护，是本文思路的出发点。
1行政复议和行政诉讼概念比较
(1)二者的概念。行政复议是指行政相对人认为行政主体作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出申请，由受理申请的复议机关对具体行政行为的合法性和适当性进行审查，并作出裁决的活动和制度。行政诉讼是指，行政向对方认为行政主体的行政行为侵犯了其合法权益而依法向人民法院，由人民法院就被诉行政行为合法性作出裁决的制度。行政复议和行政诉讼的定义中可以看出，二者都是对行政主体的具体行政行为提出争议，以对具体行政行为的合法性审查为核心i以独立行使职权为保障；法律主体都由三方构成，行政复议是由发生纠纷的行政机关和相对人各为一方，作为纠纷解决者的上级机关或人民法院为第三方。除此之外，二者的法律地位也是平等的，解决纠纷所适用的某些原则也是相同的，如“不告不理原则”、以事实为根据，以法律为准绳原则、不适用调节原则等。二者程序虽然不尽相同，但都体现了司法性，即都要通过特定的程序和机构来解决行政争议，强调程序的公正性。
(2)行政复议的地位是独立的。行政复议与行政诉讼之间的密切关系是毋庸质疑的，但行政复议对于行政诉讼而言，是处于附属配套地位还是有着独立地位，学界有着不同的说法。有的学者认为，行政复议制度是作为1989年《行政诉讼法》的配套制度建立起来的，体现了行政复议制度对行政诉讼制度的依附性。有的学者认为应改变行政复议对行政诉讼的附属地位，摆脱配套框架的束缚。笔者认为，行政复议相对于行政诉讼是有其独立性的。复议制度属行政系统内部的审查与裁决，它是行政权进行自我监督的重要方式，属于“自律”的范畴；而行政诉讼则是司法权对行政权的监督，涉及司法权与行政权之间的关系问题，属于“他律”的范畴。行政诉讼只能审查行政行为是否合法，而行政复议对不合理的行政行为同样作出裁决。
2我国行政复议和行政诉讼关系的状态和存在问题
(1)行政复议与行政诉讼衔接模式中的问题。
对于我国立法上关于行政诉讼和行政复议之间衔接的模式，没有统一的规定，就目前学术界有两种说法：一则是行政复议前置原则。复议前置是指行政复议是行政诉讼的必经程序，行政相对人必须先向行政机关申请复议，如不服复议决定，再行。二则是自由选择原则，即当事人可在行政复议与行政诉讼两者中自由选择其救济途径。
我国行政法学学术界对这两种衔接模式有不同观点：一种认为应该充分尊重相对人的自由选择权。如经复议再进入诉讼，延长了救济时间，不利于对当事人权益的及时保护；由于上级机关和原机关不在同一地区，复议前置会给相对人带来不便。另一种则认为应该遵循“穷尽救济原则”。“穷尽行政救济原则”指当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定，当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的、最近的和简便的救济手段，然后才能请求法院救济。我国《行政诉讼法》规定。人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审理，而对于具体行政行为的合理性，法院原则上无审查权力。这就导致不具有法律专业知识的相对人在选择了不利于自己的救济模式后，只得无奈地感到失望。
(2)经过复议的案件，诉讼标的确定的问题。目前我国的复议后的情形，大致为以下几种；
第一，复议机关决定维持原具体行政行为的，原具体行政行为机关为被告，原机关负举证责任。这里由于复议机关无须对其作出的维持决定负责，复议机关为避免在行政诉讼中当被告，往往维持。有学者认为，凡经过行政复议的案件一律以复议机关为被告提起行政诉讼。也有学者认为，如果复议决定维持的案件也由复议机关为被告，可能无法很好地履行举证责任。笔者比较赞同第一种说法，即“谁行为，谁被告”的司法原则。
第二，复议机关改变原具体行政行为(包括变更与撤销)。当行政复议改变原具体行政行为时，复议机关为被告。这里出现一个值得探讨的问题：对具体行政行为适当性审查后作出的复议决定能否被提讼?按照行政诉讼的受案范围来分析，行政诉讼只能审查具体行政行为的合法性，而不能审查其适当性(除非行政处罚显失公正)。有学者认为，针对行政行为适当性作出的复议决定仍然属于行政裁量行为，不属于现行行政诉讼的受案范围。
第三，复议机关不予受理、不答复。如果是复议前置的。被告为复议机关；而自由选择复议或诉讼的，被告可以是原具体行政行为机关也可以是复议机关。
3我国行政复议与行政诉讼关系的问题解决对策
(1)两种救济制度的优势并举原则。在构建二者关系的问题上，奉行自由选择原则抑或“穷尽救济制度”原则，都应该秉持最大程度保护相对人权益的原则。笔者认为，两种制度、两种原则各有所长，可采取互补之的方法寻求救济之路。比如，人民法院在受理对具体行政行为提出争议的案件时，人民法院认为是合法的但失当的，可以告之相对人撤诉，另起行政复议。超级秘书网
